Teoria Geral do Processo Adalberto Nogueira Aleixo

TEORIA GERAL DO PROCESSUS – TGP

Adalberto Aleixo

TÓPICOS EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

CAPÍTULO 2

Evolução Histórica do Direito Processual:

Teoria Geral do Processo Adalberto Nogueira Aleixo

1) Grécia:

Segundo narrado na Retórica de Aristóteles, o processo se baseava nos princípios da

oralidade e do dispositivo, sendo atribuído o ônus da prova às partes. A atuação do juiz em
matéria probatória era uma excepcionalidade.

Eram admitidas as provas documentais, especialmente em matéria mercantil e

testemunhais havendo, no entanto, uma série de restrições quanto ao testemunho de
mulheres e crianças.

Quanto à avaliação das provas trazidas, havia uma ampla liberdade quanto a sua
apreciação através de uma critica lógica e racional sem formulações legais prévias e
preconceitos religiosos e outros fanatismos.

2) Roma:

A evolução do direito processual romano se deu em três fases distintas:

a) Período Arcaico ou Primitivo:

Estendeu-se dos primórdios da civilização romana até o século II a.C. Período

denominado legis actiones porque as partes só podiam manipular as ações da lei,
caracterizava-se por um processo extremamente formal e solene.

Havia duas fases distintas no processo. Na primeira, os cidadãos em conflito

compareciam perante o pretor (in jure), se comprometendo a aceitar o que viesse a ser
decidido, mediante a indicação de qual preceito iria preponderar no caso concreto,
recebendo o nome litiscontestatio. Esse compromisso, necessário porque a mentalidade da
época repudiava ainda qualquer ingerência do Estado (ou de quem quer que fosse) nos
negócios de alguém contra a vontade do interessado. Em seguida, escolhiam um árbitro
(apud judex) de sua confiança, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa.

b) Período Formulário ou Clássico:

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Presente do século II a. C. ao século II d. C, diante do seu fortalecimento, o Estado

aumentou sua participação através da conquista do poder de nomear o árbitro, passando da
fase da arbitragem facultativa para a obrigatória.1

Além de abolidas as legis actiones, para sujeitar as partes às decisões de terceiro, a

autoridade pública começa a preestabelecer, em forma abstrata, regras destinadas a servir
de critério objetivo e vinculativo para tais decisões, evitando os temores de julgamentos
arbitrários, surgindo a figura do legislador (remonta dessa época a Lei da XII Tábuas).

Obs: Esses dois períodos compreendem o denominado ordo judiciorum privatorum.

c) cognitio extraordinária:

Chegou-se a fase da justiça pública onde o pretor passou a conhecer do mérito dos
litígios entre os particulares, proferindo sentença. O Estado já suficientemente fortalecido,
impõe-se sobre os particulares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes
autoritariamente a sua solução para os conflitos.

Percebe-se, nesse período, a presença dos recursos, num processo escrito, onde se
utilizava de coação para a efetiva execução de suas sentenças.

3) Processo Germânico:

Desde a queda do Império Romano até meados da idade média, a Europa viveu sob
o domínio bárbaro que, a princípio, carecia de uniformidade de critérios, uma vez que seus
grupos detinham um sistema jurídico rudimentar e primitivo.

1
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo e outros. Teoria Geral do Processo. 12ª edição. P. 23.
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Numa segunda fase, diante da exacerbação do fanatismo religioso, acreditando-se

que a divindade participava dos julgamentos, foram adotadas praticas de administração da
justiça absurdas, tais como o “juízo de Deus”, os “duelos judiciais” e as “ordálias”.

O processo bárbaro era oral e extremamente rígido, baseado no princípio do

acusatório onde o ônus da prova cabia ao acusado, tinha como característica marcante o
fato de que os meios de prova eram restritos às hipóteses legais, não havendo nenhuma
liberdade para o juiz, cuja atuação se resumia a, somente, verificar a existência da prova.

Paralelamente ao direito germânico, veio se desenvolvendo o direito canônico que

preservava as origens do processo romano, servindo para suavizar a rigidez do processo
bárbaro.

4) Processo Comum:

Vigorando do século XI até o século XVI e deixando vestígios seus até hoje nas
legislações ocidentais, o processo comum surgiu da fusão de normas de direito germânico,
canônico e romano (sob a influência dos glosadores que cotejavam as instituições bárbaras
com as clássicas).

O sistema de provas e a sentença tinham por base o direito romano, contudo era
admitido a eficácia erga omnes da coisa julgada (inspiração bárbara), além de ter sido
adotado do processo sumário, semelhante ao encontrado no direito canônico, tentando
eliminar alguns formalismos. Porém, mesmo assim, o processo comum se mostrava lento e
extremamente complicado.

Foram abolidos os duelos judiciais e as ordálias, porém a tortura era meio admitido
para a produção de provas. Nota-se, também, a idéia da tarifa legal da prova que perdurou
no processo europeu até fins do século XVIII.2

5) Processo Civil Moderno:

2
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 24 ª edição. P. 13 e 14.
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Também chamada fase científica, onde se admite seu inicio a partir do momento em
que se outorgou poderes ao juiz para apreciar a prova de acordo com as regras da crítica
sadia e para produzir ex officio as provas que se impuserem para o objetivo de alcançar a
justiça em sua decisão, deixando de ser mero expectador da vitória do litigante mais hábil.

Passou a ter a função pacificadora da sociedade e de realização da vontade da lei,

apresentando-se, secundariamente, como remédio tutelar dos interesses particulares.3

Pode-se destacar três fases metodológicas ou linhas evolutivas desse período:

1ª fase (sincretismo): Até meados do século passado, não se reconhecia a independência

do direito processual, admitindo que este era simples meio de exercício dos direitos
materiais (daí a terminologia “direito adjetivo”), não tendo a noção da autonomia da relação
jurídica processual em face da relação jurídica de natureza substancial eventualmente
ligando os sujeitos do processo.

2ª fase (autonomista ou conceitual): A parir dos questionamentos quanto a natureza

jurídica da ação e da própria natureza do processo feito pelas doutrina alemã, de onde se
pode destacar Bulow, foram criadas as grandes teoria processuais, principalmente sobre a
autonomia da ação e a natureza jurídica do processo, suas condições e pressupostos
processuais. Foi nessa fase que se traçou os conceitos que garantiram o reconhecimento da
autonomia científica do direito processual. Porém, esse período foi carente de uma postura
crítica quanto ao sistema processual vigente, adotando uma estratégia de estudo puramente
introspectivo no exame de seus institutos, aceitando o processo civil como mero
instrumento técnico sem conotações deotológicas e sem a análise dos resultados na vida das
pessoas ou preocupação pela justiça que ele fosse capaz de fazer.

3ª fase (instrumentalista): Perdurando até hoje, esse período se destaca pelo sua análise
crítica dos institutos processuais, apontando falhas na missão de produzir justiça, bem como
procurando meios de mudança no processo a fim de se alcançar a ordem jurídica justa. Já
não bastando a análise do sistema do ponto de vista dos produtores do serviço processual,
nessa fase se procura efetivar uma visão do processo pelo ângulo externo, levando em conta

3
Idem, ibidem. P. 14.
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o modo como os seus resultados chegam à sociedade. Percebe-se nessa fase três ondas
renovatórias: a primeira consistente nos estudos para a melhoria da assistência judiciária
aos necessitados, a segunda voltada à tutela dos interesses supra-individuais (coletivos ou
difusos) e a terceira traduzidas nas tentativas de se aprimorar o modo de ser do processo
tais como a simplificação e racionalização de procedimentos, conciliação, eqüidade social
distributiva, justiça participativa e mais acessível, dentre outras.4 Essa fase no Brasil teve
inicio com os ensinamentos de Liebman, perdurando até os dias atuais.

6) Processo Civil Brasileiro:

6.1 – Ordenações Filipinas:

Mesmo com a independência brasileira, as Ordenações Filipinas, datada de 1603,

continuaram em vigor. O processo era caracterizado por apresentar a forma escrita e só se
admitir aquilo que estava escrito nos autos, com fases bem distintas, só se movimentava por
iniciativa das partes que não participavam da inquirição das testemunhas.

6.2 – Regulamento nº 737 de 1850:

Editado logo após o Código Comercial, o regulamento nº 737 se destinava a regular

o processamento das causas comerciais. Já na era republicana, em 1890, ele foi adotado
para os feitos civis. As maiores contribuições dessa norma foi a publicização da inquirição
e a atribuição de poderes ao juiz para conhecer de fato demonstrado nos autos, mesmo que
as partes não tenham feito referência a ele.

6.3 – Códigos Estaduais:

Com a Constituição de 1891, a dualidade de justiça (Federal e Estadual) foi

instituída no Brasil, atribuindo a competência para legislar acerca do processo à União e
aos estados-membros. Foi consolidada, então, a legislação federal de processo e criados
uma série de Códigos de Processo Civil nos estados, se destacando os estatutos de São

4
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo e outros. Teoria Geral do Processo. 12ª edição. P. 44.
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Paulo e da Bahia por trazerem, em seu bojo, o pensamento científico moderno da doutrina
processualista alemã e italiana.

6.4 – Códigos Unitários:

A partir da Constituição Federal de 1934, a competência para legislar sobre matéria

processual passou a ser exclusiva da União, surgindo a necessidade de se organizar um
regramento unificado processual. A competência exclusiva da União para legislar sobre
matéria processual se manteve ao longo da vigência das Constituições posteriores, só sendo
alterada pela de 1988 que, mesmo admitindo que a competência legislativa para matéria
processual é privativa da União (artigo 22, inciso I da CF/88), permite, mediante edição de
lei complementar, a autorização para que os estados legislem sobre questões específicas de
matéria processual, porém, essa possibilidade, ainda, não foi efetivada.5

a) Código de Processo Civil de 1939:

Diante da necessidade descrita acima, o governo encarregou uma comissão de

juristas para da tarefa de elaborar uma legislação unificada. Porém, diante das divergências
entre os seus membros, o projeto foi elaborado, somente, por um dos membros dessa
comissão, o advogado Pedro Batista Martins que, depois de revisto pelo Ministro da Justiça
da época e por outros juristas, transformou-se no Código de Processo Civil de 1939.

Sofrendo a influência dos Códigos da Áustria, Alemanha e Portugal, o CPC/39

adotou o princípio da oralidade, fazendo algumas concessões à tradição no que tange os
recursos e à multiplicação de procedimentos especiais.

Esse regramento foi muito criticado diante da dialética apresentada, uma vez que
era dotado de uma parte geral basilada na mais moderna doutrina processual européia da
época, porém, com uma parte especial anacrônica ora demasiadamente vinculada ao velho
processo lusitano, ora totalmente assistemático.

b) Código de Processo Civil de 1973:

5
Além dessa possibilidade, os estados-membros podem legislar concorrentemente com a União acerca de
matéria procedimental, conforme expressa o artigo 24, inciso XI da CF/88.
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A partir do anteprojeto redigido pelo Ministro Alfredo Buzaid e revisado por uma
comissão de juristas, foi editado o Código de Processo Civil vigente até hoje, que foi
admirado por efetivar uma grande atualização quanto aos princípios processuais invocados
pela moderna doutrina processualista.

Dotado de cinco livros, o CPC apresenta a seguinte estrutura:

Livro I – Do Processo de Conhecimento.

Livro II – Do Processo de Execução.
Livro III – Do Processo Cautelar.
Livro IV – Dos Procedimentos Especiais.
Livro V – Das Disposições gerais e transitórias.

Por não apresentar uma parte geral, as normas inscritas no Livro I são aplicadas nos
outros livros, quando neles não existe regra específica. Admitindo a autonomia do processo
cautelar, tal como invocado pela doutrina moderna, o CPC consagrou a tríplice divisão do
processo (cognição, execução e cautelar), além de reduzir o número de procedimentos
especiais que, na realidade, por serem processos de conhecimento, podiam se inserir nas
regras gerais do Livro I. Ainda inovou na separação do Livro IV em procedimentos de
jurisdição voluntária e contenciosa, admitindo, no primeiro, que o juiz afastasse o critério
de legalidade estrita, podendo adotar a solução que reputar mais conveniente ou oportuna
(artigo 1109).

O CPC de 1973 passou ao longo dos tempos por uma série de modificações,
denominadas mini reformas, basicamente sob a orientação da doutrina da fase
instrumentalista procurando uma busca maior da justiça social a partir da simplificação dos
procedimentos, celeridade e economia processuais, molecularização das demandas,
facilitação ao acesso à justiça, dentre outras, além de impulsionadas pelas regras
processuais constitucionais impostas pela vigência da Constituição Federal de 1988.

c) Novo Código de Processo Civil – Lei nº 13.105/2015.

Presidido pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça Ministro Luiz Fux e
com relatoria de Teresa Arruda Alvim, o anteprojeto de Código de Processo Civil foi
apresentado ao Senado Federal em junho de 2010, registrado como Projeto de Lei do
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Senado (PLS) nº 166, tendo sido aprovado pela casa em dezembro do mesmo ano e enviado
à Câmara dos Deputados.

Após mais de três anos de tramitação na Câmara dos Deputados, foi

aprovado o substitutivo (SDC) nº 8.046/10 que foi encaminhado para o Senado para
apreciação. Na Comissão Especial de apreciação do substitutivo da Câmara, foi designado
como relator Senador Vital do Rêgo que elaborou o Parecer nº 956/14 apresentando o texto
consolidado elaborado pela Comissão, bem como apreciando as emendas parlamentares
apresentadas.

Em 16 de dezembro de 2014 o referido parecer foi aprovado pelo Plenário

do Senado, deixando-se dezesseis destaques apresentados e algumas adequações
redacionais constantes do Parecer nº 1.111, de 2014 da Comissão Diretora para votação no
dia seguinte. Finalizada a votação e elaborada a redação final do texto, em 25 de fevereiro
de 2015, o autógrafo foi encaminhado para a Presidência da República para apreciação e
posterior sanção ou veto presidencial em até quinze dias. Em 16 de março de 2015 a
Presidente sancionou a Lei nº 13.105 (Novo Código de Processo Civil) tendo sido vetados
sete dispositivos por interesse público, com publicação no Diário Oficial da União em 17
de março de 2015.

Consoante o disposto em seu artigo 1045 o referido Código entrou em vigor

após a vacatio legis de um ano, ou seja, em 18 de março de 2016 suas disposições foram
aplicadas aos processos em tramitação no Poder Judiciário, respeitando-se os atos
processuais já praticados, bem como aqueles em que os prazos para a sua prática já estavam
em curso. Também, prevê o NCPC que os processos que tramitam sob o rito sumário ou
algum procedimento especial revogado pelo novo Estatuto onde ainda não tenha sido
prolatada sentença permaneçam regidos pela lei adjetiva revogada.

O legislador optou por uma estrutura bastante diferenciada da atual para o

NCPC dividindo o estatuto em duas partes (geral e especial). A parte geral é composta de
seis livros: DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS, DA FUNÇÃO JURISDICIONAL,
DOS SUJEITOS DO PROCESSO, DOS ATOS PROCESSUAIS, DA TUTELA
PROVISÓRIA e FORMAÇÃO, SUSPENSÃO E EXTINÇÃO DO PROCESSO.
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Já a parte especial foi dividida em três livros: DO PROCESSO DE

CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DO PROCESSO DE
EXECUÇÃO – Títulos Executivos Extrajudiciais, DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS
E DOS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS, além da presença de
um livro complementar com as DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS.

O novel estatuto processual foi desenvolvido como objetivo de proporcionar

uma maior efetividade e celeridade no exercício da atividade jurisdicional. Dentre as
inovações trazidas, destacam-se a extinção do processo cautelar como uma terceira espécie
de processo, podendo ser a tutela cautelar pleiteada da mesma forma que a tutela satisfativa
de urgência, introduzindo ambas na parte geral do Código.

Incidentes tais como as impugnações ao valor da causa e à justiça gratuita,

bem como a exceção de incompetência foram extintas, devendo tais matérias serem
arguidas em preliminar de contestação. Além disso, procurando desestimular as condutas
protelatórias por meio da interposição de recursos, introduz a possibilidade de condenação
em honorários advocatícios em razão da sucumbência recursal, delineia as penalidades por
atos atentatórios à dignidade da justiça, bem como estabelece a necessidade de vinculação
das decisões dos órgãos do Judiciário em sede de assunção de competência, incidente de
julgamento de demandas repetitivas, além dos procedimentos similares no âmbito do
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.