Matéria do 2º teste Licenciatura Direito 2021/2022

Aula do dia 23.05

SISTEMA JURÍDICO OCIDENTAL
CIVIL LAW (Instituto dos Assentos) – ler sobre revoluções e invasões francesas

COMMON LAW (regras e casos em particular) – filme: A luta desigual [da juíza
progressista]; evolução da jurisprudência do precedente da discriminação em função da raça (era
aceitável nos tribunais discriminar pessoas conforme a sua raça – o precedente foi evoluindo
conforme a evolução do contexto).

vi. Os sistemas jurídicos ocidentais: Common law VS. Civil law

Semelhanças Diferenças
 Berço civilizacional – identidade de  Um lastro histórico – desde a
valores; Reforma;
 Direito laico;  A diferente interpretação da
 Direito científico, técnico – o método Separação de Poderes;
do direito;
 Influenciado pelas revoluções
liberais e do humanismo;
 Afastada existência e superioridade
de um Direito Natural;
 Processos de colonização
(uniformização de Direitos e
universalização DH).

Os sistemas jurídicos comparados da família ocidental – common law e civil law

(sebenta + dado em aula)
Estes dois sistemas, olhando paras as suas semelhanças, temos um sistema jurídico;
já se olharmos para as diferenças, é possível encontrar se calhar uma diversidade de
sistemas;
RELATIVAMENTE às diferenças:
O que os afasta é uma diferente interpretação da separação de poderes, uma
interpretação da sepração de poderes levou ao common law e uma outra
interpretação que leva ao civil law – isto com as revoluções liberais.
Uma diferente interpretação das fontes de direito, reflete também a distinção entre
estes dois sistemas: lei
A aproximação quotidiana (DUE, TEDH)
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Porquê que cada vez mais se fala em aproximação destes dois sistemas: 1
Crescente peso que da transposição das diretivas da união europeia, esta é feita
através das leis – isto, nos sistemas de commow law, deu origem a uma renovada
importância da lei.
O que aproxima os dois sistemas é os acórdãos do Tribunal europeu dos direitos do
homem, tem que ser seguidos de facto, levando que o sistema romano germânico
tivesse que se adaptar e a lidar com os acórdãos. Aproximação do sistema civil law
ao common law

• Common law:

Crescente importância da legislação (statute law) como fonte de Direito;

Ciência do Direito extrai dos precedentes jurisprudenciais grandes princípios
jurídicos.
• Civil law:

…. Powerpoint
Os sistemas jurídicos híbridos
Sistemas jurídicos naturalmente influenciados pelos sistemas common law e civil
law.
Escócia, Quebec; africa do Sul (VERIFICAR)
vii. Sistema jurídico romano germânico
1. ENQUADRAMENTO HISTÓRICO

Realização do direito romano pelas universidades no século XI

• Civilização grega

Caracterizar o sistema romano germânico e em particular o sistema romano.

Dentro deste podemos falar de diferentes tradições – latina, romano germânico
(alemães receberam ou construíram o direito através do direito romano) + tradição
latina francesa + tradição alemã, sem revolução francesa;
• Há ainda quem fale da BENELUX;
• Tradição escandinava;
• Direito eslavo – novos países da europa de leste que vinham do sistema
jurídico comparado soviético (que desapareceu em 89) – muitos destes
países tornaram-se muito próximos da Alemanha, do direito escandinavo;

1
TESTE!
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• Direito da CPLP?

2. A TRADIÇÃO ROMANA
A tradição latina que surge da interpretação de separação de poderes que surge em
frança, a seguir à revolução francesa.

• Montesquieu afirmava que o juiz não é mais do que a boca da lei.

A revolução francesa é uma revolução do povo contra os outros estados, contra o

clero, contra a nobreza.
Esta revolução, tal como afirma Alf Ross, era apenas um projeto político da
revolução francesa que procura desvalorizar o poder dos juízes, dando prioridade à
lei porque esta é aprovada em parlamento – a vontade geral do povo.
• É, pois, o grande projeto liberal;

Obvio que isto acabou por receber várias críticas, principalmente pelos germânicos.
O liberalismo traduz-se no racionalismo. Os românticos, dizem o contrário, “rouba-
se” a vontade do povo, estes muitos ligados à guerra (Alemanha).
A LEI
• A lei é a principal fonte de direito, no sistema de civil law. É o modo normal
de criação do direito.
• A lei não admite o costume como fonte de direito;
• Este é, pois, a conceção francesa;

Movimento de codificação do século XIX – a lei é a fonte de direito primordial porque

expressa a vontade do povo.
A JURISPRUDENCIA
A jurisprudência não tem força vinculativa, é um poder nulo tal como concebe
Montesquieu.
• Em suma, trata-se numa tradição latina, de inspiração francesa

Comente uma das frases dos artigos – Institutos dos acensos 2

Como é que Portugal lidou com estas alterações das revoluções liberais?
Portugal teve dois tipos de acentos, em primeiro lugar, os acentos da Casa de
Suplicação (sec.16), ultrapassaram a lei da boa razão, época das ordenações

2
TESTE
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filipinas, e eram a expressão do normal funcionamento dos tribunais e,

posteriormente os acentos do código civil.
Decisões judiciais com força obrigatória geral, típica do sistema common law.
Portanto, deste o tempo das ordenações manuelinas, o direito que vigorava em
Portugal era muito próximo do common law.
Em 1790, os tribunais foram proibidos de fiscalização judicial – ainda expressão do
Antigo Regime.
POSTERIORMENTE,
Apos todo o movimento constitucional português, surge por volta de 1830 é que se
estabilizou a situação da guerra civil, com a vitória dos tribunais e os acentos acabam
por ficar proibidos, proibidos no sentido em que os tribunais não podia usas acentos.
A própria casa da suplicação é que considerou que, com a nova constituição, que
consagrava a separação de poderes, instaurava um sistema romano germânico, pela
qual a definição da situação jurídica com força obrigatória geral estava à lei, ao
parlamento e não aos tribunais – esta é a transação entre o common law e civil law,
com a revogação dos acentos.
• É primeira marca de civil law.

No entanto, em 1926 (golpe militar), os acentos ressurgiram em Portugal (sob

proposta de 1918 que procurava a unidade progressiva da jurisprudência),
controlar a hierarquia judiciária.
Isto de facto pode ser um grave problema, haver juízes “estrava
Em 1926 – golpe militar que instituiu o estado novo, período este que tem uma
constituição (1933), aprovada por um plebiscito em que os votos nulos contavam.
O ressurgimento dos acentos visava garantir que os tribunais superiores exercem
poderes sobre os inferiores.
O prof. Castanheira Neves pronunciou-se contra os acentos, dizendo que eles eram
inconstitucionais porque não poderiam os acentos ter força obrigatória geral.
É uma contradição os acentos em 1926, porque tinha-se distituido a casa de
suplicação e instaurado um sistema civil law. Assim, o facto de reaparecer os acentos
é apenas simbolo do poder autoritário.
• O prof. Castanheira Neves dizia-nos:

Ou os acentos são normas legislativas de fundo, inconstitucionais porque violam o

princípio de separação de poderes, o princípio da tipicidade das normas jurídicas
Ou então, os acentos, são atos jurisdicionais, mas neste caso são também
inconstitucionais porque violam a independência dos tribunais.
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• Por sua vez, o prof. Marcello Caetano afirma que os acentos era quase como
uma instrução – “definição em termos genéricos para os tribunais”.

Ora não fazia sentido este tipo de argumentação porque o próprio código civil dizia
que os acentos decorriam como força obrigatória geral.
O tribunal constitucional declarou parcialmente inconstitucional, depois, declarou a
inconstitucionalidade com força obrigatória geral (tal como Castanheira Neves
defendia), por violarem o princípio da tipicidade das normas (ART.112, atualmente).
Os acentos, no entanto, continuaram em vigor, mas não como força obrigatória geral,
mas, após três decisões conforme a inconstitucionalidade, os acentos foram
revogados.
Assim, conclui-se que Portugal é um sistema civil law.
A função dos acentos no direito comparado:
O problema é evitar os juízes rebeldes e para isso foram criados os acórdãos de
uniformização de jurisprudência pelo código do processo civil. Tentando colocar
este problema no sitio certo, ou seja, em sede de recurso – garantias de recurso.
A verdade é que os assentos tinham um papel muito importante, entre a imobilidade
e a estabilidade em tempo de reforço constitucional da autoridade – a independência
judicial na constituição de 1933 e na CRP 1976. Estabilidade em momentos de
autoridade; Imobilidade em momentos de liberdade (verificar!)
Quando existir decisões contraditórias dos tribunais, é permito um recurso para
uniformização de jurisprudência – ou seja, não há acentos, tentando resolver o
mesmo problema, sem ter os mesmos problemas.
• Quem decreta o fim dos decretos foi o TC em decisões com força obrigatória
geral ou seja, verificamos aqui um Paradoxo de TC.

Em que medida o regime dos acentos que vigoravam em Portugal confirmam a

integração do sistema jurídico português, no sistema jurídico comparado civil
law ou common law. 3

O exemplo primeiro do movimento codificador é o código civil napoleónico que

constrói também a ideia de um código civil que vai beber muito da influência do
corpus iuris civil de Justiniano, pelas 12 tábuas e pelos copistas medievais e que
chega ao código civil francês – e posteriormente até ao código civil português que
ainda hoje vigora em Goa. Esta é, pois, a tradição latina francesa:

3
TESTE!!!!!!!
Tradição germânica ou assentos
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2. Tradição latina

Em que nós exemplificamos esta tradição latina do sistema romano germânico –

com a casa da suplicação, os assentos. Este é, pois, o ponto de partida dos assentos.
Assentos – decisões judiciais com força obrigatória geral, com influência
Dois tipos de assentos: casa da suplicação (ordenações manuelinas – sec.16 e 17);
Revogação dos assentos pela casa da suplicação – 1833. (VERIFICAR ESTA PARTE)

CONTEUDO NOVO
A tradição germânica
Na Alemanha não houve uma revolução tal como aconteceu em frança. Nesta altura
havia estados alemão.
Houve uma transição pacifica entre o antigo regime e liberalismo.
Não há reação tão sentida anticlerical, anti jurisprudência, separação de poderes.
Na Alemanha, em 1814, polémica entre:
Thibaut defendia da necessidade de um direito civil geral para a Alemanha, ou
seja, defendia a codificação sob a forma de código civil. Na verdade, o que defendia
era o transplante do código civil francês para a Alemanha. Isto em 1814.
• Do lado de Thibaut o fundamento iluminista Kantiano e jusracionalista que
prefere a revelação legislativa democraticamente do Direito identificado com a
“vontade geral do povo”.
 Ora estes movimentos foi o que se verificou por toda a europa.

Savigny defendia, pelo contrário, “da Vocação da Nossa Época para a legislação”
defendia um caminho alemão para o direito, desenvolvendo o seu direito civil com
base no direito romano, com base na jurisprudência, com base na doutrina para
desenvolver o direito civil alemão. Rejeita, pois, a codificação geral.
Do lado de Savigny, defendia-se o romantismo alemão de inspiração hegeliana, que
defendia uma corrente historicista que liga a revelação do Direito ao espírito do
povo (Volksgeist), negando a possibilidade de construir-se o Direito abstratamente.
O romantismo defende o espírito do povo, uma ideia quase orgânica do povo, que
tem expressão na literatura.
• Há a exaltação das paixões, da guerra – é, pois, muito alemão.
• O romantismo teve muitas alertas que muitos autores do liberalismo
aceitaram.

Para Savigny e a Escola Histórica do Direito – estudar e desenvolver o direito que

depois vai ser codificado.
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 Os elementos de interpretação jurídica, desenvolvidos por Savigny, estão

hoje no código civil, embora este autor não se defende a codificação civil.

Savifgny oponha-se à codificação civil e imediata e acaba por ganhar, todo o século
19 é passado a desenvolver um código civil alemão:
Desenvolve-se com várias fontes de direito: a jurisprudência foi durante muito
tempo usada para resolver estas questões, com base da recessão do direito romano
(e daí o sistema romano – germânico), com base no direito consuetudinário, com os
processos judiciais.
 O código civil é promulgado apenas em 1900, quando a ciência jurídica já
tinha desenvolvido um arcabouço teórico e sistemático de vulto, através da própria
escola de Savigny e da jurisprudência dos conceitos de Puchta e Ihering.

É, pois, o contraponto entre a tradição latina, que privilegia a lei, e tradição

germânica que, com base em muitas fontes de direito foi desenvolvendo o direito
civil alemão durante o século 19.

No Brasil, Teixeira de Freitas tem uma reação à escola histórica do direito, criticando
também o código de Seabra, que incluía muitas decisões do direito alemão.

Isto acaba por nos chamar à atenção que a verdade é que a jurisprudência tem um
papel no desenvolvimento do direito.
Na medida em que:
3. Um sistema romano – germânico

É possível falar de um sistema romano – germânico tendo por base todas estas
diferenças, no entanto, a lei é a base, é a fonte primordial. No entanto a tradição
germânica diz-nos que a jurisprudência desempenha um papel no desenvolvimento
do próprio direito.
EX. o CC francês dizia que os “indivíduos são responsáveis não apenas pelos
danos …”
Cabe ao juiz decidir, acaba por desenvolver a “responsabilidade pelo risco” – o
tribunal tem um papel no desenvolvimento do direito e, portanto, não é apenas a
boca que pronuncia a lei.
O juiz tem um papel criador, criador no sentido também na função criativa na
escolha do Direito aplicável porque pode aplicar o direito constitucional português
ou o direito da União Europeia.
Conclusão
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A lei é o ponto de partida, tal como refere a tradição latina para o sistema romano –
germânico, mas não se pode excluir o papel dos juízes no desenvolvimento do
direito tal como a tradição germânica denota.4
3.2. Método jurídico

Principais características do sistema romano – germânico – SEBENTA

Direito material e Direito processual (instrumental do direito material)
É o processo que é seguido pelos tribunais, instrumental ao direito.
 No commun law, é diferente, é o juiz que fixa as regras e por isso não há
processos.

O sistema romano germânico vive ainda muito da ideia do método jurídico aplicado
silogisticamente – o silogismo judiciário vive ainda da lógica aristotélica.
Os limites da lógica aristotélica que se refletem na ideia de que o tribunal é a boca
da lei, uma ideia um pouco redutora.
ART.9 do CC – interpretação da lei e integração de lacunas através do processo
dedutivo – são os elementos de Savingy.
O artigo 10 – Analogia – criação de uma norma ad hoc, solução jurídica que difere de
sistema jurídico para sistema jurídico.
Uma outra característica destes sistemas são:
3.3. Organização judiciária

Em Portugal – Supremo, tribunais / relação … - 5

O que interessa mais é a organização portuguesa!
3.4. Ensino do direito e profissões jurídicas

Uniformizadas por via do processo de Bolonha, os juízes são jurísticas, são

profissionais de carreia (no sistema de commun law não) em que se valoriza a
aplicação do direito em que se valoriza o conhecimento técnico dos juízes (nos
sistemas de commun law o que se valoriza é as realidades adversas, as decisões, a
idade do juiz).
A autonomização da jurisdição administrativa
A jurisdição administrativa francesa nasceu com o legislador revolucionário que
proibiu que os juízes judiais conhecessem e julgassem os atos da Administração

4
TESTE – TRADIÇÃO LATINA E GERMANICA
5
O prof não deu muita relevância às características
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“julgar a Administração seria ainda administrar” – segundo o princípio da separação

de poderes.
A particular interpretação da separação de poderes, quando surgiu, significava o
poder executivo, legislativo e judicial separados. No entanto o poder executivo, a
administração não estava vinculada ao poder judicial – ou seja, separação.
Progressivamente, foram surgindo o Conselho de prefeitura que foram o embrião
do modelo atual do Conselho de Estado Francês. Mas este é um órgão administrativo,
ou seja, também os tribunais não regulavam a administração.
Só 100 anos depois é que se criaram os tribunais administrativos, o conselho d´Etat
surgiu como o verdadeiro tribunal administrativo.
Este é um órgão administrativo e a partir de … o caso Cadot reconhece o poder do
Juiz administrativo …. Só em 1980 é que se começou a aceitar o controlo pelos
tribunais. Significando o alargamento da competência dos tribunais.
Em Portugal, apenas neste século, o código CPA (???) - 2002, se constitui um
verdadeiro sistema de pleno controlo jurisdicional da administração com forte
inspiração alemã, ou seja, tradição germânica.
EM SUMA,
isto reflete a mudança que se tem vindo a efetivar acerca da forma como se tem o
poder de separação de poderes.