Curso Técnico em Serviços Jurídicos

Teoria Geral do Processo

Prof. Me. Pablo Cavalcante Costa

Teoria Geral do Processo - Introdução

1. O que é teoria geral do processo?

A teoria geral do processo é o conjunto de conceitos sistematizados que

serve aos juristas como mecanismo para conhecer os diferentes ramos do direito
processual. Ela estrutura os conceitos e institutos básicos do direito
processual.
O surgimento de uma teoria geral do processo se confunde com a
necessidade de que os conflitos sociais fossem harmonizados pela ordem
jurídica, uma vez que não há sociedade sem Direito (ubi societas ibi ius).

2. Contexto histórico da teoria geral do processo

Houve uma época pré-jurídica na qual inexistia um ordenamento jurídico

consolidado para pôr fim aos conflitos dos indivíduos. Na verdade, quem
desejasse satisfazer o seu interesse, deveria fazer uso de sua própria força
impositiva. É o que se denomina autotutela.
Assim, a ordem Estatal era ausente para, de forma equidistante, criar
normas e leis, a fim de que as pessoas pautassem suas condutas por elas.
Após essa fase que predominava a autotutela e com o surgimento do direito
romano arcaico, o Estado foi ganhando força para dirimir os conflitos das
partes na medida em que se nomeavam Árbitros de confiança de forma
facultativa para decidir a lide que lhe era apresentada.
Com o tempo, essa nomeação de árbitros tornou-se obrigatória, e o
Estado ia ganhando forças e editando normas e leis. Emerge assim a figura do
legislador. A Lei das XII Tábuas, do ano 450 A.C, é um marco histórico
fundamental da época.
 Mais tarde, após o Estado se consolidar, os julgamentos passaram a ser
mais autoritários, pois o poder Estatal se impõe sobre a vontade dos particulares,
examinando o mérito dos conflitos e cumprindo coercitivamente as decisões.
A atividade em que um julgador investido de autoridade, concedida pelo Estado,
passa dirimir os conflitos sociais que lhes são apresentados e recebe o nome de
Jurisdição.
Logo, a razão de ser da teoria geral do processo não é outro senão a
necessidade de pacificação social, na medida em que o Estado toma para si,
com observância do princípio da reserva legal, a responsabilidade de dirimir
conflitos com a Justiça e dando a cada um o que é seu.

3. Sociedades primitivas: o predomínio da autotutela

Nas sociedades denominadas primitivas inexistia qualquer instrumento ao

qual os envolvidos num conflito poderiam reclamar soluções. A ideia da
necessidade de um ente responsável por essa função ainda não havia surgido.
Nesse período, portanto, a resolução dos conflitos se dava por meio da
autocomposição, ou seja, pelo acordo entre as partes, pela desistência,
submissão ou transição de direitos e interesses, bem como pela autotutela, que
consiste no meio pelo qual quem se julgar lesado num conflito qualquer, tem
como fundamento para uma “decisão” o que ele próprio entender como certo e,
ainda, o próprio lesado utilizará dos meios que tiver disponíveis para a execução
dessa decisão, consagrando-se vencedor aquele que for mais forte, tiver mais
bens disponíveis ou estiver melhor preparado ou adaptado à situação.
(WAMBIER; TALAMINI, 2011) traz um exemplo moderno de situação de
autotutela: "diante do inadimplemento de obrigação consistente em pagar um
débito, assumida por uma parte diante da outra, o credor poder-se-ia apropriar
de bens do devedor, em valor equivalente ao de seu crédito, como forma de
receber aquilo a que tenha direito, sem que estivesse incidindo na prática de
qualquer delito".
Como consequência da utilização da autotutela, tem-se a grande
possibilidade dos envolvidos serem tratados desigualmente na busca de uma
solução para qualquer conflito. Frente à isso, proporcionar isonomia de
condições às partes é função do Estado moderno, como se pode depreender do
inciso I do artigo 125 do Código de Processo Civil que estabelece como dever
do juiz "assegurar às partes igualdade de tratamento".

4. A autotutela atualmente

A autotutela, como explicado, consiste num meio de resolução de conflitos

no qual o próprio interessado busca a reparação do dano. O Código Penal
brasileiro vigente estabelece no artigo 345 que “fazer justiça pelas próprias
mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite”
é uma conduta criminosa, cominando uma pena de detenção, de quinze dias a
um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência cometida. Embora
a conduta seja tida como criminosa e o instituto da autotutela não seja mais
utilizado como nas sociedades primitivas, pode-se depreender do próprio texto
legal que ela é permitida em situações excepcionais.
A título exemplificativo, algumas hipóteses de cabimento da autotutela no
ordenamento jurídico brasileiro atual consistem no direito de greve (Constituição
Federal, artigo 9º), legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento
de dever legal (Código Penal, artigo 23), direito de retenção (Código Civil, artigos
319, 527 e outros), defesa da posse (Código Civil, artigo 1210, §1º), dentre
outros.
Com o desenvolvimento e evolução das sociedades, surgiu a
preocupação de encontrar-se uma maneira de solução de conflitos interpessoais
que não fosse a autotutela, uma vez que tornou-se indesejável que as decisões
sempre pendam para o lado do mais forte, e não seja necessariamente
fundamentada em critérios tidos como justos ou legítimos.
Cabe menção ao fato de que a autotutela ressurgiu recentemente à
memória do brasileiro por meio da divulgação midiática de situações nas quais
a própria sociedade vem atuando em sua defesa não havendo eficácia estatal,
sob o domínio da vingança privada e o discurso da "justiça pelas próprias mãos".
Como se verá posteriormente em conceito mais detalhado, a tutela
jurisdicional moderna consiste na atuação do Estado nos casos em que ele
próprio proibiu a autotutela, e, em contrapartida, tem este o dever de tutelar os
indivíduos sob orientação de suas normas.

5. Jurisdição

5.1. A jurisdição no direito romano

Como leciona (GILISSEN, 2003):

“A história do direito romano é uma história de 22 séculos, do século VII
a.C. até ao século VI d.C., no tempo de Justiniano, depois prolongada até o
século XV no império bizântico. No Ocidente, a ciência jurídica romana conheceu
um renascimento a partir do século XII, a sua influência permanece considerável
sobre todos os sistemas romanistas de direito, mesmo nos nossos dias.”
É notável e de conhecimento geral a grande influência exercida pela
civilização romana quanto ao estudo do direito. No entanto, devido à tamanha
extensão e profundidade da história romana, faz-se mister ater-se aos principais
pontos no que diz respeito à relação dessa civilização com seu correspondente
poder detentor da jurisdição. Desde o início da civilização romana houve
intervenção estatal, em maior ou menor grau, limitando ou excluindo a aplicação
da autotutela como meio de solução de conflitos.

5.1.1. A monarquia romana

Após a fundação de Roma, enquanto perdurou o período monárquico (até

510 a.C.), o rei deteve com exclusividade a potestas publica (conceito esmiuçado
adiante), que o legitimava a decidir sobre todos os conflitos a ele apresentados.
Desse modo, “o rei era magistrado único, vitalício e irresponsável […]. O rei,
como chefe de Estado, tinha o comando supremo do exército, o poder de polícia,
as funções de juiz e sacerdote, e amplos poderes administrativos” (ALVES,
1998) Frise-se, ainda, que, por não haver a moderna separação de poderes, o
rei era investido não somente dos poderes judiciários, mas também legislativos
e executivos. Essa acumulação de poderes remete ao termo latino imperium,
que significa autoridade, no sentido de personificação da supremacia do Estado,
da qual o rei era investido.
Como leciona (ALVIM, 1979), "o direito romano era de formação
eminentemente processual, ou seja, era da atividade jurisdicional do Estado que
se ia constituindo o direito substantivo romano". Nesse período, não havia
distinção entre direito e ação, entre ius e actio, um era produto do outro.
José Carvalho da Silva Filho ainda frisa que o período romano das legis
actiones (754 a.C. até 149 a.C.) era regulado primordialmente pela famosa Lei
das XII Tábuas.

5.1.2. A república romana

Com o fim da monarquia e consequente início da república romana (que,

por sua vez, durou de 510 a 27 a.C.), o rei foi substituído por magistrados.
Surgem, nesse contexto, as figuras do pretor, do iudex, e do cônsul. (ALVES,
1998) explica que "Ao rei sucedem dois magistrados eleitos anualmente, e que
se denominam, a principio, iudices (juízes), em tempo de paz, e praetores (os
que vão à frente), quando em guerra.
A princípio, os dois cônsules são os magistrados únicos, porém, com o
desenvolvimento do Estado romano, surgiu a figura dos quaestores,
responsáveis pela gestão das finanças, e, com a luta da plebe romana por direito
à participação na magistratura, é criada a figura dos tribunos, que "podiam vetar
qualquer ato dos magistrados patrícios, embora esse veto pudesse ser
neutralizado pela ação de outro tribuno mais dócil ao patriciado" (ALVES, 1998).
Como características da magistratura republicana romana deve-se citar,
dentre outras existentes, a temporariedade (pois eram eleitos anualmente), a
gratuidade (pois o magistrado não era remunerado pelo exercício da atividade)
e a sua inviolabilidade do exercício do cargo enquanto este durar.
São necessários para a compreensão da atividade da magistratura na
república romana os conceitos de potestas e de imperium. (ALVES, 1998) cita
Arangio Ruiz para determinar que a potestas
“é a competência de o magistrado expressar com sua própria vontade a
do Estado, gerando para este direitos e obrigações. Já o imperium é a
personificação, no magistrado, da supremacia do Estado, supremacia que exige
a obediência de todo cidadão ou súdito, mas que está limita pelos direitos
essenciais do cidadão ou pelas garantias individuais concedidas por Lex publica.
O imperium compreende o poder de levantar tropas e comandá-las, o direito de
apresentar propostas aos comícios, a faculdade de deter e punir os cidadãos
culpados e a administração da justiça nos assuntos privados.”
Na República, todos os magistrados possuem a potestas, mas nem todos
possuem o imperium. Os magistrados são divididos, portanto, em cum imperio e
sine imperio. Na monarquia, uma vez que o poder era concentrado na mão do
rei e ele era magistrado único, concentrando a potestas e o imperium.
Portanto, pode-se notar, no período, o surgimento de uma autoridade
estatal incumbida especificamente na função de decidir a lei aplicável aos casos
que surgissem.

5.1.3. O império romano

O período do império romano, que deu-se entre 27 a.C. a 565 d.C., pode
ser divido em dois períodos: o principado e o dominato, mas esta classificação
não será utilizada no presente artigo a fim de simplificar o entendimento da
história romana.
O importante a salientar-se sobre o exercício do poder jurisdicional é que
ele volta a ser concentrado na figura de uma pessoa, assim como ocorria na
monarquia. No entanto, neste período a concentração se dá na figura do
imperador. A partir do momento em que o procedimento, até então bipartido,
passa a desenrolar-se, desde sua instauração, até o final, diante de uma única
autoridade estatal, que é o magistrado, a decisão desse não corresponde mais
apenas à um parecer jurídico de um cidadão autorizado pelas leis, mas se torna
um comando vinculante de um órgão estatal.
(TUCCI; AZEVEDO, 1996) defende avançar o fenômeno da
“judicialização da jurisdição”, que corresponde ao monopólio da atividade
jurisdicional pelo Estado e, que, no Império Romano, ocorreu no período
chamado de cognição extraordinária ou cognitio extra ordinem.
 Com a unificação das instâncias, e consequente atuação de apenas um
órgão judicial estatal presente durante todo o desenrolar da solução do litígio, a
ideia de monopólio da jurisdição pelo Estado se concretiza e ganha força no
processo de formação do pensamento jurídico. O período da cognição
extraordinária pautou-se pela ingerência estatal no processo e agigantamento
da figura do Estado-juiz (ALVIM, 2000).

5.2. A jurisdição na idade média

Houve, então, um período de retrocesso. Na Idade Média, sob o regime

feudal, possuía-se como características, dentre outras, o poder descentralizado
e o pluralismo jurídico. O Estado era entendido na figura do rei, mas este não
detinha o poder centralizado em suas mãos.
O poder jurisdicional ficou sob o controle dos senhores feudais, bem como
da Igreja, sendo que esta estava associada com o Estado e, em certa medida,
também concorria com ele.
Quanto à jurisdição na Idade Média, faz-se mister mencionar o Tribunal
da Inquisição. A Inquisição, incentivada e controlada pela Igreja Católica,
estabeleceu “leis” morais, que, quando descumpridas, levariam à severas
punições. Demonstrando a arbitrariedade desse sistema jurisdicional, cabe
menção à doutrina processualista penal, na qual ocorre uma divisão entre os
tipos de sistemas processuais. Com o próprio nome remetendo à origem
medieval, o sistema inquisitivo “é o que concentra em uma figura única (juiz) as
funções de acusar, defender e julgar. Não há contraditório ou ampla defesa […].
O réu, mero figurante, submete-se ao processo numa condição de absoluta
sujeição, sendo em verdade mais um objeto da persecução que sujeito de
direitos” (TÁVORA; ALENCAR, 2009)
Um processo conduzido pelo sistema processual penal da época seria,
pelo prisma dos ideais atuais – que serão vistos adiante -, considerado não
menos que espantoso, teratológico e arbitrário.
Em contrapartida, e como evolução do sistema processual penal
inquisitório desenvolvido na Idade Média, atualmente, no Brasil, está vigente o
sistema acusatório, o qual “tem por características fundamentais: separação
entre as funções de acusar, defender e julgar, conferidas a personagens
distintos. Os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem
todo o processo; o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de
apreciação das provas é o do livre convencimento motivado” (TÁVORA;
ALENCAR, 2009)
É interessante saber que as origens do sistema inquisitivo remontam ao
período imperial romano, mas é somente na Idade Média que as arbitrariedades
atingem seu ápice. Por outro lado, o momento de melhor visualização da forma
acusatória do sistema foi a República Romana, com a separação da figura que
apresenta a acusação da que julga, distinção que corresponde ao princípio
acusatório.

5.3. Idade moderna

Na Era Moderna, paralelamente à crise do modelo feudal e da idealização

dos Estados absolutistas com Maquiavel, Jean Bodin e Thomas Hobbes e outros
teóricos, o humanismo renascentista vai superando o direito romano, a ciência
jurídica se volta à buscar novas técnicas de convivência em sociedade e o
surgimento de novas concepções jurídico-filosóficas foram permeadas de um
sentido mais tecnicista, ocorrendo uma supervalorização do direito positivo.
Esses processos convergiram e culminaram na construção de um Estado
absoluto, personificado na pessoa do rei, sob o argumento de legitimidade divina,
o qual concentrava todos os poderes estatais em suas mãos, inclusive o
jurisdicional. Vale lembrar que na Idade Média a personificação do Estado
também se dava na pessoa do rei, mas este não possuía o poder concentrado
em suas mãos. Pelo contrário, o poder era fragmentado em toda a sociedade
feudal.
Para um exemplo histórico notável de uma representação deve-se citar o
famoso rei Louis XIV, da França, chamado também de rei-sol, a quem é atribuída
a frase "L'état c'est moi" (do francês, “O Estado sou eu”), que exterioriza o
pensamento absolutista e a concentração de poder dos monarcas.
Em outras palavras, o poder era uno e concentrado na mão do monarca,
inexistindo à época uma divisão de funções como ocorre atualmente. Como se
verá adiante, foram necessários movimentos sociais tido como revolucionários
para mudar esse paradigma. Esses movimentos foram motivados pela
insatisfação da sociedade com o abuso de poder que era possibilitado no modelo
de governo da época, somado à novos ideais.

5.4. O conceito contemporâneo de jurisdição

O entendimento de que é necessária a existência do Poder Judiciário é

consagrado em todo o mundo moderno de base ocidental, e podemos verificá-lo
presente no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição da República de 1988 ao
estabelecer-se que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito”.
Nas sociedades modernas, o Estado assumiu para si, em caráter de
exclusividade, o poder-dever de solucionar os conflitos. Desde então, compete-
lhe a elaboração das regras gerais de conduta e sua aplicação aos casos
concretos. A solução é dada pelo Estado, mesmo quando ele próprio está
envolvido, sem perder, entretanto, sua característica de imparcialidade
(GONÇALVES, 2010).
Utilizando de um conceito que contempla menção ao processo histórico
de formação do paradigma jurisdicional moderno, Cassio Scarpinella Bueno
defende que “Tutela jurisdicional é a proteção, a salvaguarda, que o Estado deve
prestar naqueles casos em que ele, o próprio Estado, proibiu a autotutela, a
justiça pelas próprias mãos. A tutela jurisdicional neste sentido, deve ser
entendida como a contrapartida garantida pelo Estado de atribuir os direitos a
seus titulares na exata medida em que uma tal atribuição faça-se necessária por
alguma razão" (BUENO, 2002).
A redação original do artigo 463 do Código de Processo Civil de 1973
estabelecia que “Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício
jurisdicional […]”, exteriorizando o entendimento de tutela jurisdicional como
sinônimo de sentença. Em 2005, por meio da lei 11.232, o referido artigo foi
alterado, e atualmente prevalece o entendimento de que a tutela jurisdicional não
se restringe à declaração de uma sentença, correspondendo, ainda, à efetiva
concretização dos direitos tutelados.
 Ademais, é necessário explicar que a jurisdição comporta diversas faces,
dimensões, desdobramentos. Essa classificação é extensa e variável, mas
destacamos, a titulo exemplificativo, alguns desses desdobramentos. A
jurisdição pode, dentre outras possíveis classificações, ser penal, civil,
voluntária, contenciosa, internacional, constitucional.
A jurisdição pode tutelar interesses referentes à direitos pertencentes ao
direito civil (em sentido amplo), bem como ao direito penal, tanto que no
desenvolvimento do trabalho foram mencionados inclusive modelos processuais
penais de jurisdição.
No âmbito do processo civil, ocorre ainda uma divisão entre jurisdição
contenciosa e voluntária: Segundo (JÚNIOR, 2005), "Jurisdição contenciosa é a
jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na
pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes
(lide), a ser solucionada pelo juiz", ao passo que na jurisdição voluntária, "o juiz
apenas realiza a gestão pública em torno de interesses privados, como se dá na
nomeação de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na extinção do
usufruto ou do fideicomisso etc".
A jurisdição ainda pode ser internacional, quando ultrapassa as
soberanias nacionais. Quanto à esse tipo de jurisdição, o Brasil a aderiu em
2004, com a Emenda Constitucional nº 45, que acrescentou o parágrafo 4º ao
artigo 5º da Constituição da República, estabelecendo que “O Brasil se submete
à jurisdição do Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado
adesão”. Pode ser mencionada ainda a chamada jurisdição constitucional,
entendida como “um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim
garantir o exercício regular das funções estatais” (KELSEN, 2007).
Em suma, destaca-se o conceito de jurisdição elaborado por Luiz
Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, no qual "jurisdição é, portanto, no
âmbito do processo civil, a função que consiste primordialmente em resolver os
conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurídicas […],
em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução prevista pelo
sistema jurídico" (WAMBIER, TALAMINI, 2011).