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I - INTRODUÇÃO
O trecho em epígrafe, retirado da obra "O Misoneísmo e o Filoneísmo Jurídicos", de autoria de Marco Antônio
Scheuer de Souza, perfaz um ótimo ponto de partida para o estudo do que veio a se denominar, no Brasil, Direito
Alternativo, corrente capitaneada por juristas do sul do país e que vem conquistando adeptos nos quatro cantos da
nação, num espaço de tempo relativamente exíguo, tendo-se que sua existência oficial data de 1990.
Segundo o Juiz de Direito da Comarca de Tubarão, Dr. Lédio Rosa de Andrade (2),
"o episódio responsável pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo
ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veículo da
imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, veiculou um artigo
redigido pelo jornalista Luiz Makouf, com a manchete JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM
DIREITO ACIMA DA LEI. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e,
em especial, o magistrado Amílton Bueno de Carvalho.
Ao contrário do desejado, acabou dando início ao movimento no mês de outubro
de 1990, sendo o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado
na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de
setembro de 1991 e o livro Lições de Direito Alternativo 1, editora
Acadêmica, os dois marcos históricos iniciais".
Embora o movimento só tenha sido organizado e sistematizado na década de 90, seu caminhar em terras brasileiras
data de mais de 30 anos, originando-se no período da ditadura militar brasileira, onde o Estado de exceção criado
pelo comando do exército gerou muitas injustiças e descontentamentos, inclusive dentre a classe dos juizes de
direito, que contestavam a práxis da época e não viam no terror instaurado no Brasil a remota existência de um
Estado de Direito, propagado nas Constituições do período e hoje experimentado pelo povo brasileiro, mesmo que
de forma ainda incipiente.
Basta lembrar que, com o advento do AI-5, no apagar as luzes do ano de 1968, foram retiradas dos magistrados
todas aquelas garantias que salvaguardam o exercício imparcial de seus misteres, como por exemplo a
inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos (3).
Esse movimento alternativista, que como acima descrito teve seu início, é definido por aqueles que dizem esposá-lo
de formas tão antagônicas que chega-se a vinculá-lo desde a um padrão de conduta praeter legem e até mesmo
contra legem (4).
Representação perfeita dessa forma de se entender o direito alternativo seria o parecer de Cláudio Souto (5), que
pedimos vênia para transcrever:
"O direito alternativo é norma desviante em face à legalidade estatal, do
mesmo modo que esta última lhe é desviante. Não coincide o direito
alternativo com a legalidade do Estado, pois, de outro modo, não lhe seria
alternativa".
Com esses alvitres não podemos concordar, visto que referendá-los seria derrubar todas as conquistas que até hoje
tem sido duramente perenizadas no intuito de que se forme um verdadeiro Estado de Direito, ligado à noção de
legalidade aplicável a todos os entes da vida social.
Para que possamos dar continuidade a nossas especulações, portanto, necessitamos definir o que seja direito
alternativo, em nosso sentir, o que faremos ancorados em prestigiosa doutrina sobre o tema. Nesse sentido, assevera
João Maurício Adeodato (6):
"Uma terceira perspectiva é aquela que enfatiza, na expressão "direito
alternativo", um uso diferenciado do direito estatal, o que se tem denominado
uso alternativo do direito."
No mesmo sentir são os dizeres de Luiz Vicente Cernicchiaro:
"O Direito Alternativo, portanto, é a preocupação com o Direito.
Infelizmente, entre nós, impõe-se utilizar o pleonasmo direito justo! Como se
o direito pudesse afastar-se da justiça". (7)
Benedito Calheiros Bomfim, advogado e ex-presidente do Instituto dos Advogados Brasileiros também esclarece:
"Do desencontro entre a lei e o direito, entre códigos e justiça, nasce o
direito Alternativo, que nada mais é do que a aplicação da lei em função do
justo, sob a ótica do interesse social e das exigências do bem comum". (8)
O direito alternativo é, portanto, uma conscientização que deve ter o jurista acerca da hermenêutica das normas que
consubstanciam dado ordenamento jurídico estatal. É, nesse sentido, um apego a uma interpretação teleológica da
lei, atrelada aos valores de justiça e eqüidade, que são parâmetros ou medidas erigidas em fundamentos de nossa
Constituição, desde seus mais primaciais desdobramentos, quais sejam seus arts. 1º, 3º e 5º. É o direito alternativo a
prática do direito calcada no respeito a uma idéia de entrega de justiça; de procura por uma verdade material e não
meramente formal; de respeito aos direitos fundamentais, cláusulas pétreas em nossa Carta Magna.
Ao partirmos dessadefinição, queremos estudar o direito alternativo como sinal do tempo de mudança e de rupturas
em que vivemos, época em que o positivismo que centra nossas discussões jurídicas - até sem que o percebamos – é
contestado em face de alguns descaminhos que gerou, agravados pela grande desigualdade social e violência que
assolam nosso país e tornam mais penosa e importante a atividade jurisdicional.
Temos a Intenção de emonstrar até que ponto se pode falar em Alternativismo, respeitando-se as conquistas
históricas do Estado de Direito e amainando-se suas deletérias conseqüências.
Nesse sentido, sempre estaremos trabalhando em uma área constante de tensão, pautada por um freio misoneísta, em
direito configurado na segurança jurídica imperativa ao desenvolvimento social, e pela inquietação filoneísta,
buscando saídas a indicar uma sociedade mais justa e que efetivamente trate os iguais como iguais e os desiguais
como desiguais (9), transformando a inerte igualdade formal em material.
Para que nosso estudo torne-se mais profundo e adequado, traremos em apertada síntese uma história do
desenvolvimento do direito no ocidente, mostrando os vários percalços que levaram ao apogeu do positivismo
jurídico que se debate por ora, no que representa de errôneo relativamente à condução do direito como meio ou
veículo de conduta social.
II - HISTÓRIA DA "JUSTIÇA"
Ao longo dos muitos anos de existência da sociedade ocidental, diversos métodos e diferentes soluções foram
adotados para o efetivo controle social. O Direito, como o vemos nos dias de hoje, deve muito à filosofia grega e à
praticidade romana, que deixou, como seu maior legado, sua estrutura jurídica, base sólida do direito moderno,
como se percebe pelas palavras de Becker (10):
"Roma proporcionou ao mundo antigo um sistema uniforme de direito, baseado na
razão e na justiça. Foi esse o mais importante legado romano, deixado às
civilizações posteriores".
O sistema romano, de extremamente rígido e formalista, passou a se guiar, em seu desenvolver histórico, pela justiça
e alcance do tratamento igual a todos, nos moldes do já citado brocardo "igualdade é tratar os iguais de forma igual e
os desiguais de forma desigual".
Quanto a este adágio, Becker também traz importante comentário, que deve ser transcrito:
"Os pretores e os juristas suavizaram as fórmulas rigorosas das primitivas
leis romanas, guiando-se – na administração da justiça – por princípios de
eqüidade e humanidade. Os pretores romanos tinham autoridade para definir e
interpretar a lei e para dar instrumentos ao júri". (11)
A transcrição do texto supra citado nos leva a imediatamente fazer um paralelo entre os pretores romanos,
aplicadores da justiça à época, e os juizes atuais, incumbidos da mesma função. A dúvida que perdura, na análise
dessa comparação, atualmente, deve ser pontificada pelo questionamento sobre os limites da discricionariedade do
juiz moderno, após seu veemente combate renascentista, fundamentado na situação jurídica que predominou na
Europa, no conhecido "período das trevas".
O legado romano, responsável por tantas inovações no campo da justiça efetiva, no entanto, teve seu tempo de
esquecimento, à realidade da idade média, em que o domínio bárbaro na Europa trouxe à tona seus empíricos e
inexatos sistemas jurídicos, representando para o direito um grande retrocesso, uma volta ao passado tribal do
homem, em que se via um misto de religiosidade e justiça.
Tal sistema é brilhantemente auscultado pelo ilustre Moacyr Amaral Santos, em sua obra "Prova judicial no Cível e
Comercial", onde analisa seu desenvolvimento ao longo desse período, em que a realidade do Velho Continente era
dominada por Godos, Visigodos, Lombardos, entre outros povos bárbaros que, ao invadir Roma, depuseram seu
poder e modos, que resgatados foram a partir do período do Renascimento, em que o racionalismo e o
antropocentrismo voltaram a dominar a realidade social, reerguendo os valores clássicos, guardados e resguardados
nas grandes bibliotecas do período medieval (12).
Amaral Santos, em sua análise da prova, nos mostra sua imprescindível necessidade no processo e no direito, como
um todo, indicando-nos como a sua imperfeição e arbitrariedade podem gerar situações injustas, exatamente como
as combatidas pelo Direito Alternativo de hoje.
Dos exemplos dados pelo mestre, um denota a exata dimensão do favorecimento aos detentores do poder monetário,
na justiça, segundo o sistema jurídico da prova, nos domínios dos Sálicos:
"Tratava-se da possibilidade de o acusador, mediante certa soma em dinheiro,
que a lei fixava, se contentar com o juramento de algumas testemunhas que
declarassem que o acusado não tinha cometido o crime, ficando este isento de
prestar a prova da água fervendo". (13)
A prova da água fervendo, dentre outras do mesmo estilo (a prova pelo fogo, a prova pela sorte, a prova pela água
fria), eram o principal meio probatório desses sistemas e atendiam pelo nome genérico de "ordálias ou juízos de
Deus".
Moacyr Amaral Santos as define como "o submeter de alguém a uma prova, na esperança de que Deus não o
deixaria sair com vida ou sem um sinal evidente, se não dissesse a verdade ou fosse culpado". (14)
Dentro dessa concepção, jogava-se um indivíduo no rio com os pés e mãos atadas: caso flutuasse, era culpado; se
afundasse, inocente. Um sistema que deixava a justiça ao acaso e atribuía ao juiz poderes discricionários
amplíssimos, que tornavam como nula a segurança jurídica e a paz social, criando uma situação de terror à justiça,
que funcionava à mercê de se entender ser justo ou injusto o resultado de uma verificação ignóbil.
Frente à situação que se verificava, somente se poderia esperar uma reação como a que rompeu com o ancién
regime e, paulatinamente, introduziu no mundo ocidental o positivismo jurídico, rigidamente pautado nas
prescrições dos Códigos e das leis. A um padrão de total arbítrio e despotismo, que se verificava travestido também
no poder absoluto e destemperado dos monarcas, que concentravam todas as funções estatais que hoje vemos
deferidas a órgãos especializados e coordenados, somente poderia se esperar uma reação de igual força e polaridade
diversa.
Elegeu-se a segurança jurídica, a legalidade aplicada igualmente a todos os entes da vida social como o ponto
nevrálgico do novo Estado, que se caracterizaria pela tripartição das funções legislativa, executiva e judiciária em
órgãos específicos, para que se garantisse aqueles direitos ditos naturais e que foram sendo positivados nas cartas
constitucionais que daí defluiram.
Essa nova visão do direito, que como explicitamos foi uma contrapartida ao estado de coisas anterior, foi o
arcabouço inicial para o fortalecimento do poder burguês, que assumindo o poder, trocou o arbítrio pela legalidade
como legitimadora de sua ascensão.
Ascensão essa que, num plano sociológico, se verificou ainda mais acentuada pela grande visualização que mereceu,
no mundo jurídico, o aporte da doutrina positivista no direito, principalmente representada em seu mais declamado
feixe de idéias, a teoria pura do direito, de autoria do jusfilósofo Hans Kelsen, representante da chamada escola de
Viena. Kelsen é, sem qualquer favor, o maior jurista de nosso século, notório por ser aquele que erigiu as bases do
Direito como ciência, mas não pode ser levado a efeito, modernamente, a ferro e fogo, sob pena de que o direito seja
empecilho ao cumprimento de suas finalidades mesmas (15).
Tal constatação nos remete, hodiernamente, a nossa noção de Direito Alternativo, que é forma de corrigir os erros e
descaminhos gerados por esse positivismo e formalismo exacerbados, conseqüência de nossa ordem econômica,
política e social.
Numa sociedade em que a "Justiça" não é justa, efetiva, célere e instrumental, como a nossa, é óbvio que surgissem
doutrinas a contrapô-la. Assim devemos entender o fenômeno do Direito Alternativo, em sua teoria, como bem já
assinalou Cláudio Souto, em trecho supra citado.
IV - CONCLUSÃO
Ao localizarmos na situação atual as contradições entre o velho e o novo, o justo e o injusto, tão bem metaforizadas
na figura do Deus pagão Janus, e de Jesus na cruz entre dois ladrões, o renitente e o arrependido, podemos concluir
nos termos que assinala Marco Antônio Scheuer de Souza: a ponderação é o melhor caminho para o
desenvolvimento, para o surgimento de uma nova realidade mais atenta ao que ocorre com aqueles que a vivem.
Por isso diz ele, de forma clara, ao comentar os papéis do misoneísmo e do filoneísmo na configuração do futuro,
que:
"O misoneísmo é o freio necessário dessa frenética locomotiva que é a vida do
homem em sociedade.
(...) o que se deve fazer é propiciar que seu uso obedeça aos cânones
pertinentes ao uso sábio das coisas".
"Acionado com zelosa sabedoria, oportuniza (o filoneísmo) uma trajetória
segura rumo ao futuro". (30)
O Direito Alternativo é, sem sombra de dúvida, um grande avanço da sociedade brasileira, fazendo-nos repensar o
direito e sua utilidade social. Que possa ele se adequar aos cânones da ciência jurídica e do Estado de Direito,
impulsionando o desenvolvimento do direito para o alcance da eqüidade e justiça é nosso desejo.
Que sob a nomenclatura de "Direito Alternativo" quebre-se a ordem jurídica vigente é virulência que não se pode
permitir e que vai de encontro à própria idéia do Estado Democrático de Direito que a CF/88 erigiu em seu art. 1º e
que desde então estamos tentando implementar em nosso meio. Que o direito seja "alternativo" em relação ao
dogmatismo positivista que ainda vige dentre nós, que seja "alternativa" a essa concepção jurídica que não mais tem
como atender aos anseios de uma sociedade desigual, incluída em um contexto de fome, pobreza globalização,
competição, população crescente e violência. Antes de se proteger deve o direito proteger.
Esperamos que o Direito Alternativo que pregamos não se desvirtue no meio de sua caminhada, e cresça como
aquele que refutamos, como um adolescente que após anos de bons estudos e cuidados desarvora pelos caminhos da
droga e do crime.
V - BIBLIOGRAFIA
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13/09/99.
Notas
1. SOUZA, Marco Antônio Scheuer de O misoneísmo e o filoneísmo jurídicos Erechim: Instituto Scheuer de
Souza, 1999.
2. ANDRADE, Lédio Rosa de O que é direito alternativo. Disponível em www.amc.org.br. Acesso em: 13/09/99.
3. Mais sobre o tema vide KLIPPEL, Rodrigo Ávila Guedes. "A correspondência entre o amplo acesso ao judiciário
e o paradigma democrático – uma perspectiva histórica". Depoimentos, Vitória, n. 3, 2002.
4. Como nos dá nota ADEODATO, João MaurícioÉtica e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 119-120.
5. SOUTO, Cláudio Tempo de direito alternativo – uma fundamentação substantiva Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, p. 96.
6. ADEODATO, João MaurícioÉtica e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica São Paulo: Saraiva,
2002, p. 120.
7. CERNICCHIARO, Luiz Vicente Direito alternativo. Disponível em http://campus.fortunecity.com. Acesso em
13/09/99.
8. BOMFIM, Benedito Calheiros O uso do direito alternativo. Disponível em: www.solar.com.br. Acesso em
13/09/99.
9. Essa famosa frase, que encerra para muitos o que seja o princípio constitucional da igualdade ou isonomia é de
autoria de Aristóteles. Mais sobre o tema vide o excelente opúsculo BANDEIRA DE MELLO, Celso
AntônioConteúdo jurídico do princípio da igualdade 3 ed. São Paulo: Malheiros: 1999.
10. BECKERPequena história da civilização ocidental. São Paulo: Liv. Ed. Nacional, p. 195.
11. Idem, p. 197.
12. Sobre a reinserção do direito romano na Europa vide SANTOS, Boaventura de SousaCrítica da razão
indolente: contra o desperdício de experiência São Paulo: Cortez, 2001, p. 120.
13. SANTOS, Moacyr Amaral Prova judicial no cível e comercial São Paulo: Max Limonad, 1971, v. I, p. 27.
14. SANTOS, Moacyr Amaral Prova judicial no cível e comercial São Paulo: Max Limonad, 1971, v. I, p. 25.
15. Vide KELSEN, Hans Teoria pura do direito São Paulo: Martins Fontes, 1999.
16. CERNICCHIARO, Luiz Vicente Direito alternativo. Disponível em http://campus.fortunecity.com. Acesso em
13/09/99.
17. Sobre o princípio da proporcionalidade vide TAVARES, André Ramos Curso de direito constitucional São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 506 et seq.
18. Sobre a crise de paradigmas nesse início de milênio e suas repercussões para o direito vide SANTOS,
Boaventura de SousaCrítica da razão indolente: contra o desperdício de experiência São Paulo: Cortez, 2001.
19. BECCARIA, Cesare Dos delitos e das penas São Paulo: Edipro, 1999.
20. WIESER, Renato O direito alternativo e a justiça. Disponível em: www.trlex.com.br/resenha. Acesso em
13/09/99.
21. LOPES, Mônica Sette Psicologia do Juiz : A equidade e os Poderes do Juiz, p. 173.
22. SANTOS, Boaventura de SousaCrítica da razão indolente: contra o desperdício de experiência São Paulo:
Cortez, 2001.
23. BOMFIM, Benedito Calheiros O uso do direito alternativo. Disponível em: www.solar.com.br. Acesso em
13/09/99.
24. Vide ainda ADEODATO, João MaurícioÉtica e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica São Paulo:
Saraiva, 2002, p. 120.
25. SILVEIRA, Eustáquio O (verdadeiro) movimento pelo direito alternativo. Disponível em:
www.infojus.com.br. Acesso em: 13/09/99.
26. SILVEIRA, Eustáquio O (verdadeiro) movimento pelo direito alternativo. Disponível em:
www.infojus.com.br. Acesso em: 13/09/99.
27. Mais sobre o tema vide ATALIBA, Geraldo República e Constituição São Paulo: Malheiros, 1998.
28. Vide ATALIBA, Geraldo op. cit.
29. TEMER, Michel Elementos de direito constitucional 18 ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 22/23.
30. SOUZA, Marco Antônio Scheuer de O Misoneísmo e o Filoneísmo Jurídicos. Erechim : Instituto Sheuer de
Souza, 1999.