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1
l>RESUNÇÃO DE INOCftNCIA
~ :"> ~~
l,) ~ ~ - NO PUOCESSO PENAL IlRASU.1EIRO:
análise de sua estrutura nonnativa para a
~ ,JtD\w..À(ft M~. ~ -wJ:lA. . '· .
r, i,~ f. elaboração legislativa e p~.r~ a decisão judicial

Rw.ÂN VY\.~ ,JJ,_j lPm l. ..,.. ,

T!!SO apresentada à Egrégia Corigrcgação da Pa-

1 . .,
.~:-·•
.~ ~ l o~ I tO \:1-;. ,, ·. culda~ô de Direito da Universidade de Sllo Paulo
, corno -exigência parcial à obtcnçllo'. do título de
Livre-Docência cm Direito Processual Penal

/ F-1uculdudc de Direito da Unh'crsldadc de São Paulo

J
• '

' . 1~
 ;,.

'.
•
296 MAURlao 2ANoIDs DE MORAES

Essa atuação judiciária "salvacionista" promove e esconde as falhas e · .

insuficiências do Estado, notadamente em sua função legj.slativa conformadora.·
"Promove", porque atuar para atender ao cotidiano dos casos que lhe são apre--
sentados diminui a percepção da ausência do Legislativo; o Judiciáóo, assim,
contribui paraà ~ do déficit legislativo organizacional e ~ t a j ..
"Esconde", porquanto os c::idadãos e a doutrina ~m uma falsa percepção ae"?ut . . ··. CAPÍTULO IV
a presunção de inocência existe no Ôidenameíii~ processúaTpena(ol~i~~p -~~ ~ ... -
que sua ocorrência se dá apçàas por c;o_~ilência de eventuais inteij,rétâções ...- ·, - - --
-.- -
judic~ais·emcas<?5cori~t~: :· . :: -·: _·_ ·. · : · ___ ..:._ , . _-: f,::--:-~,~~·::.~~-,~.t;_;:• ·,,f-1/"- • . . .\ . .

Conteú4o Essencial da Presunçãó de IriQ_~ ~cia

- - - -. . ·-

Precisa ser dito que a perm,1U1ecei; o atual sis~ma processual forjado em. t . ' .

1940; sob o signo repressivo-fascis~ à presunção de inocência sempre será uin

-~ . -- -
corpo estranho tendente a redu,ções coµstan~ e ilegítimas e~ seu ~nteúdo. ·· i
4.1. Considerações iniciais: conteúdo essencial d~ direito
,,.-
.fundamental e escolha metodológica

. ~ Não é raro que se veja na doutrina e na jurisprudência a afirmação de que

uma ou outra norma não pode sc;r aplicada ou deve ter sua extensão reduzida
porque ''fere" ou "atinge" o "conteúdo essencial~ de um princípio disposto cons-
tituciomilmente. No processo penal, o "conteúdo essencial" é sempre ti.do como
.- -'-···--~..........:... . ... uma garantia contraai@evida intervenção (de ordinário; estatal) em um direito
fundamental destinado a essa área jurídica.• Contudo, a i~ia de "conteúdo es-
sencial", notadamente n~ campo processual penal brasileiro, tem se construído ·
mais sobre uma-intuição ou uma percepção, nunca expostas de forma clara, do ~ ·--~""'~
~~--:.~.~-......... . . ,· • ' '"\'
que sobre uma: base analítico-dogmática ·· ·
A

r; -~=~--·•v, .,. Esse topos ~tativo tem sido usado no direito processual penai como . ·:--..;~ ~•·
- - algo inconteste e intransponível, como se todos soubessem não apenas do que se ·.. .,_-
..
~.::r:;:_..=t.:,:: ...- ...-.~;. ~ . .#!_.:- . ·... - r ·-~i•~~==<--~ . .:,;oc. ,·~~--/: . . . ' --~:~'::.:~

~
• - . -~, :, :. -.
1 - Para referência à noção de "cónteddo essencial" no tema da presunção de inocência,
v.: Francisco RAMOS MÉNDEZ, El proctso penal: tercera lectura constitucional. Bar-

g
celona: Bosch Editor, 1993, pp. 14/15; Alexandra VILELA. Consideraç&s acerca da
. pmW!fão de inocência em dirtito processual penal, Coimbra: Coimbra, 2000, p. 73;
.._ 1
Esteban ROMERO ARIAS, La presunción dt inocencia: estudio de algunas de las
consec_u encias de la constitucionalización de este ~erecho fundamental, Pamplona:
Ar_am.adi, 1985, pp. 28 e 48/52; Francisco CAAMANO, La garantia constitucional de

,:·; ' i:i.

·1 la inocmcia, Valencia: nrant lo Blanch, 2003, em várias passagem do item 3 de seu cap.
IV; Luiz Flávio GOMES, Sobre o conteódo processual tridimensional do princípio da
presunção de inocência, in Luiz Flávio GOMES, Estudos de direito penal e processo
penal, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 106; e Odone SANGl.JIN"â Prisi6n
' •1 provisional y derec_hos fu,ufámentales, Valencia: T1ranflo Blancb, 2003, p. 430.. Para
-: t •• . . , / • 1
. . .. ,-. noção de "conteúdo essencial" da garantia do devido processo legal e suas críticas e
.·..·. .. dificuldades de formação, v. Pedro Juan BERTOLINO,-El thbido proceso ·penal La
Plata: ~latense, 1986, pp. 44/49. . . '
1

i·
 '

•
298 MAURtao ZANolDB DE MoRAES CoNTEflooEssFNClALDA~UNÇÃOOO~ 299

fala ("conteúdo essencial''), mas também o que.ele protege (âmbito do direito), metodol~gica empreendida no presente estudo não foi feita por ser um método
do que ele protege (intervenção estatal) e. por fim, qual a legítima extensão de melhor que os demais, mas por se acreditar que forneça wna opção argumentativa
um ou outro desses elementos·normativos. mais racional para identificar o que forma o "âmbito.de proteção" da presunção
se
Para compreender e realizar a aplicação mais extensa possível de um de inocê??a, prime~,p~o fara se ver:mcar até que ~nto é legí~a ou ilegíti-
di,reito .fwidamerital e, ainda. para se p e ~ quando ~u conteúdo sofre uma ma~·'íntei:ençao ~ublica ou particular) e, com isso, ~temunar-se qual o
.; ·
mterven ção(estatal ou pam·cu1·ar)1e6' nt~ ~o) ou ilegil,UJ.
...... restn·r.i,
....... c· -.;........,.(vto
• laçao·- )é · seu contetído
· •.. . nonnativamentetutelado.
· . . . ._;t .
intuiti,,-o que se deva prim.eiro conhecer do que ele é composto. Porém, ~ma .·· . Uma 1
ressalva há que ser. feita já neste ponto inicial do capítulo; a
referência casuística e intµi.tlva não basta para respondera essas necessidades. : :• : · .. · metodologia. escolhida, mesmo .sendo fun~na racionalidade·analítica, não t
~ NesseJDister,
·, ·. ·.. •,,,~;_;;-.;.t!..~di
acti;m;1aJU11' ..-.~-i,,.
- •c a r -'..:..:_,:___
~ ~ e expor ele-m,000 rac1owu· ;.--.;i.-.: ,.,. ,... -r.,,-~.....;;;.,;-· .,~,•. ,....~çluirátotaJ\:rgit.easubietividadeinerenteaqualquerdecisãoJºudicialouesco-
•.. _;,~ -:..::.1 :-r' .·• ·• . · • · ;--,~ "'- - '.J • · •• • •
~ d •de· tifi
· · · , -- • · · te - fundidad ~~ . , · lbalegislanva_sobreotema.D1antedeumcaso,umJU1Zpode,porexemplo
\,Ulla ,onna e se 1 . n ~~e~~• em ex ~o e pro e, a~~ ! · li · · · - 'd · ocê · - d · · '--. --·· - · 6 · '
· . ·pada pe-1o ..con. -· teú
-· -aoessen
· · cial-"do dire·to · •n---é ~ , , ap carapresunçao em nctaenao eterminarapnsaoprovts nadealguém
normativaocu 1 • .a::.Mcl umatare,aaser , di do · •u1 · . - •
dire- • · .fun.-. tal · ffi
·d· a· m· e é , d. rá' e, ante mesmocaso,qutroJ gador~ráentenderquehácondiçõesfáticas
execulAWl para n espec co e o que se empreen ·e : • 'dicasqueautonz.amapnsao. ·· • - Não 6 · :. há •· • • étod
- ocapazdeeliminaresse
--- • . -
· · · · · · • _ _._ c
. ada

1to
,. · , IÓ .• . ,-., ·; fful · ,~•, •·i, ,., •.Ímçã <f • ocê. . ·
neste e no P XlIDO cap _ . ~ ~ ~res ~ e m nCia.
Para dar cobro a essa
-missão~~vc-se utilizar o desenvolvido pela doutri-
na constitucional sobre importantes va,riáveis relacionadas com o "conteúdo es- -
senciál" dos direito~ ~~e~~-~~~,' tocÍàyia, são as teorias e outras tal}·
as
tas sãq formas mais ou menos ~rentes de definir e compreender esse con--
~ ceito. N,o_ ~ trabalho,~~-!l.Doçâ(;) de."conteúdo essencial de direito
f fun~amental" construída a partir ·.
da ~ria . dos princfpios~
2 ~ Se_gundo Paulo BONAVID.ES, .Cu,;w de diniu,_ê011Jtirucional, 21ª ed., São Paulo:
Malheiros, 2007, pp. 2661268, e, no mesmo. sentido.:&os Roberto- GRAU; A ordem eco-
~mica na Constihúílio de 1988: interpretaçlO e crítica,' 3ª ed., São Paulo: Malheiros;
1997, item 40, no que são seclindados por Ruy .Samuel ESPfNJX)LA,_Conceito.r áe
p_rinf:ípips const_ itucionais: elementos ~cos para uma formuiaçlô ·dogmática êonsti- .
•~onalmente adequáda, São Paulo: Revista dos Tribunais, ·1_9~ª;_pp, _61/63,:a prime~.. _....
referencia sobre a base da "teoria dos princípios" (normaã -se· dividem em ·regras ou
princípios) vem ,de Jean Boulanger ("Lu principe.r dons le Droit Françai.r du Trovail").
Os autores, contudo, reconhecem que se a primeira visualização nesse sentido foi.des-
se autor francês, ·seu melhor desenvolvimento veio, iniéialmcnte. com Ronàld Dworkin ·
(''TaJ:ing rights seriousll', com tradução para o português, da F.ditora Martins Fontes,
cujo_~tulo é "Levando os direitos a sério") posteriormente, com um inegável e,
· detalbsroento e melhoria emprécndidos por Robert Alexy C41Morie ·der Grurulrechte",
c:Qm _tradução para ~ espanbol sob o título "Teoría de los derecbos fundamentales",
1
informa-se sobre uma tradução, ao portugu~s. a ser lançada com o título "Teoria dos ·
direitos fundamentais").· Construímos nossas obs~rvsções, notadamente, sobre os
ens~ntos deste último jusftlósoío alemão, pois ·o grande desenvolvimento que ele
· • • . 1
- eJUO S nao m
subjetivismo, como ele não deve ser eliminado, sob pena da evolução do direito
sei Óbstada. Somente os sistemas desp6ticos, pelo uso hist6rico da força ou do , ,
controle ideol6gico dos juízes, são capazes de abolir a multiplicidade subjetiva3
Quando se optou pela aplicação da metodologia propiciada pela "teoria
se
dos princípios" não se teve a pretensão de atingir- e isso não promete no
presente trabalho- uma tigida e matemática intersubjetividade decisória capaz
.
2
• A escq~~,. ..:..-, ,.-.-~
. . de determinar, de forma prévia e absoluta, como se deva decidir sempre. Ape-
nas se perceõeu que ométodo pode, a um só tempo: a) identificar como é a
estrutura da normajusfundamental, suas pártes e inter-relações; b) revelar que .
muitas argwnentações utilizadas atualmente para afastar a aplicação da preswi-
ção de inocência são travestidas de linhas inteipretativas, quando na verdade
estão baseadas em opções ideol6gicas para ~uzir de forma ínconstituçional o
"âmbito.de proteção <13 ~ • ; e) criarp~ jusfundamentais mais racionais
·e sistêmicos de orientação no exame mais consistente e coerente das variáveis
:::~:: w üísticas de intervenção11apresunção de inocência. Tudo a fim de se alcan-
;·:·. . çar, da maneira mais racional possível, uma justificação constitucional para as
·; ··· decisõe.sjooiciaissolxeotema, contnõuindonafonnaçãodewnaintersubjetividade
·j · .-. . argumentativa capaz de construir uma (nova) cultura sobre o tema.
1 • •
Aquele último benefício citado (alínea "c" supra), diferente do que possa
parecer, não eliminará do mundo forense escolhas ilegítimas, inconstitucionais
,__ ________ ______________
1
.;.._ .;__
,t

. :~#'eri_u:ao debate, permitiu signifiCflÜva rcpeiawãÓ e depuração das idéias iniciais, · - ! comparação com as de Roben Ale:xy, v. Vu-gfiio Afonso da Sll,VA, Princípios e regras:
,,; ,_e _-:~,.!Ido 111uitos os seus seguidores e críticos. Sem •,entrarmos de modo aprofundado mitos e equívocos ace{.ca de uma distinção, Revista Latino-Americana de Estudos
· . ... •· ·nas,c:áticas e anticóticas'formuladas a esa tcoria,-exporemos o que de mais consensual Co~tirucionais, Belo Horizonte, n. 1, jan./jun., 2003, pp. 609/611.
,.e;.tele.vante há sobre. o tema, .se~ atento-à sua relevlncia para o réstante do trabalho. 3 - Sobre a necessidade de se parametrizar racionàl e constitucionalmente essa ·subjeti-
Para uma breve, mas precisa, exposição das perspectivu de Ronald Dworldn em , vidade e não de eliminá-la, v. item 5.4.2.3.2 infra. · ·
•
300 MAURfào ZANomB Dl! MORAPS CoNn!Ooo EssENCIAL DA PRÍ;sUNÇÃO DI! INc>c»loA : 301

ou ideologicamente voltadas para uma opção diversa daquela feita pelo constitu- A püneira fonna de se anali~o contéúdo essencial (ob~tiv~-subjetiva) é
. int.e. Em outras pala~ o método (escollúdo) não evitará aTgwnas ilegalidades a que angaria maior consenso entre as várias correntes doutnnárias. Por essa
(decisórias) casuísticas. Apenas permitirá, com uma maior segurança racional perspectiva o que importa no exame da nonna fundamental é identificar se o
- acreditamos-, identificar em quais pontos o julgador baseou ,sua escolha direito/dever por ela assegurado garante posições subjetivas (teoria subjetiva) ou
.. decisória e se ele, para legitimar essa escolha, empreendeu unia argumen4~ 0 se garante situações objetivas (teoria objetiva).7 Como a segunda forma de anali-
jusfundamental apta é coerente a tomar sua decisão legítima, em fâce do ~is~:: sar o conteúdo essencial (teoria absoluta ou teoria relativa) parte de modo especial · •
ma polítiCO:CO~ooal existente.4 . ··· · · · da visão subjetiva citada. comeée~os pe1a explicação da primeira abordagem: o
O p~nte1:3pftulo, respeitando os limites de um traJ;>alhovol~ à área . limite às interv· - indevidas no conteúdo essencial
, ençoes . do direito
. -fundamental
· . deve
• -· processual penal, l)()fadamente-, àpresunção de inocência, não se-~qllanto _·/ ~detemiina40 pela ~vaobjetiva~subj~vadaquele.~ ito. · -
às divergências ou inéoeiéncias entre
as linhas constituciooais sobre aestruturà'.da { .· Um comemó doutrinário do comtitucionalismo atual permitiu que muito do
norma de direito fundámentat.'l,otém. dentro.do nccessmo,JUStificarásuas ~ l que secostumaanalisarcomoconteúdo essencial pela pexspectiva objetiva/subjetiva
lhas, demonstrando em.que pontos
érele~teeste ganho lÍrgwrentativopropicla(k) i jáfosse desenvolvído ao finai do capítulo anterior.• Porém, mesmo de modó breve, - -
pela "teoriados~pi~~ paraaáreadodireito~penale,princi.~ ' pode-se afinnar que para a teoria objetiva o conteúdo essencial é uma garantia do
· te,paraacompreensãodanomtaconstitucionaldapreswiçãodeinocência.
direito fundamental voltada a proteger o bem da vida por ele alçado à condição de
''instituiçãojuódica'' com importância para toda a comurúdade.A maior relevância
4.2. Conteúdo essencial objetivo e'conteúdo·essencial sub- çonferidaà determinadas•~da vida" pelo constituinte faz com gue ele crie
jetive{ · · · ·· · · · · · - ·. · · ·· · enunciados normativos constitucionais para protegê~contêudo essenclifpÔr:
tanto, para essa teoria, visa limitar as inteive~ ~de nos direitos fundamen~ ··
• •• , . • • • - • • • • • • • • .• • f • - • • • •• • • ••
tais como se el~ fossem 'wntuições objetivas do sistemajurídico".' A finalidade
".,,- .. .. ,.. . Há um certo consenso, em toda a doutrina constitucional, de que o con~-
daquele co~údo, pela perspectivaÕbjetjva, é a de proteger essas "instituições"
teúdo esse~cial ~~direito fiin~n~·~ :~ ,8.p~i~o pela perspectiya
(bens jurídicos) de intervenções (públicas ou privadas) que os afastem de todo
objetjva ou subjetiva ou, por outro viés,'pela pctS~va'do coµteúdo ~ i a l
absoluto ou relativo.' . ~ .. , ;. . , i. · corpo soei~ <?U de parte significativa dele. O conteúdo essencial, em sua dimen-
\ ~ . . são objetiva,~ I)reocupado em assegurar, manter e tornar realidade para to-
4 - Sobre a pl~dade aí~ con~tória e - ~
~~jeJi~~ ~~ dos (ou quase todos) os cidadãos os ben~ juádicos protegidos·pela nonna, ve- .
<iandc»ua vi~la~ e estimulando s ~ o::.~·-.. · ------
veis como uma ~ causas da ilegitimidade iocial do ~ c:rlnijnal_(penal e ~ -
ai penal), v. Luigi KALB, La "ricostruvoiú õraú". delJaiw'trQ,1'~• td •ejficaciá• . -. _.:.:- - . -~
-
del proceno ~~...'X.~: OiappichellÇ2QOS,:.11p-, 12Ul23~ · -7;-?l:..~:.+t::a.,~ ··:: :~~:.:: :-4 i;~ -~~ ... • . ·. .....~ ·"':!!'!f it'--1:.:!- 40, ~ ..

1
s -Gilmar PmeiraMENDFS, Inoc&clo Mártires COBJIO,
Paulo GÚ&taYO GooctBRANCO. 1 . .,.J..cRobert ALEXY, Ttorla de los tkrechos fundamentalts, tradução de Ernesto Oanón
Curso de diniio constit»doJial São Paulo: Saraiva, 'JIJJ7, pp. 291/292, noca ~ cm longa i Valdés, Madrid: Centro de Estudios Políticos y Coôstitucionàles, 2002,·pp. 2861287.
tradução de trecho de Robert Alexy, apontam as vant11em da "teoria do$ princípios" no · 8 - Conferir ire111 3.8 e subitens supra. -
estudo da norma coostitDCiollal: "A grande vantag,rm da •teoria dM prlncfpiol•.,eside no
faro de·q~ ela pode ímpdir o eswu)amento dos direilol. furuJ,amenlail um introduzjr 9 - Martin BOROWSKI, ia estructura de los derechos /imdamentales, tradução de
· uma .rig/dei ucusiva. N01 seld termos. a pergunta iobre a legitlmaç4p de"""' rutriçao . Carlos Bernal Pulido, Bogotá: Universidad Externato de Colombia, Série <1e Teoria Jurf.
há de ser respondida medianJe a ponderaç6". O po.stJdodo da ponderQfllo corresponde dica y Filosofia dei derecho n• 25, 2003, p. 97,.e Antonio-Luís MARl'ÍNEZ-PUJALTE, La
,garanda cit, p. 34.
ao terceiro subprindpio do postulado da propordonalida4e no direito constiludonal · ··
alemão. (...) A "teoria do., prí!q,ios~ logra n/lo ape,,a1 a sol'6Ç4o dai eoüsõu de direi- · 10 • Nesse sentido, v. Jost Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional ~
tos, mas a e s t ~ ·de sÔwç6o das colis6u de 'tlinito. EsJa teoria tel11 llllliJ outra i Teoria da Constituiçdo, S- ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1240. Para Virgfiio Afonso
qualiiiade que i e x t r ~ ~ante para o p ~ ·te6rico do Direito Constituci- , da SILVA, O conttÚIU> tssuicial dos direitos fundamentais e a eficdcia das nonnàs
onal. Ela permile -~ - .vi'1.inú,rnediâria enlre v ~ e Jfefibilidade".. . . constitJldonais, 2005, 370 f., tc;se (titularidade) - Faculdade de Direito, Universidade de·
6 - Nesse- sentido; ·v.:Alltonio-Luis MARTINEZ-Pll)ALTE. ·I.a garàrufa dei conJenido Sio Paulo, São .Paulo, item 5.2.1, esse aspecto objetivo do contetido essenciáí não
esericial '/U los derecho, fiindamentales, Madrid: Centro de Estudios
Constítucionales, proiege muito mais do que ji esú garantido pela idéia de "cliusula pétrea" (art: 60,-§ 4•,
· inciso IY, CR). · ·
:1997, pp. 33/34, . ' ·,
~
V5A Q__ 1\ :--.
• ~V P ~ú j 6 TÚ
,. •
3.1n J.b~ Z\.'Oilli l'ti Moa.l\ES ÜltlTEâlOEsmloAi.DA~ODE INOâNaA
303

P.r.asl:lõl:U~"2,pxsw.,-cr., oaimúoocsseoà:il oosdireitos funda-

CXN:ris, nnb:n::M- Q$ cf:rritos de ddes:a {dentre os qu:üs cstí a ircsunção de
~~e:...~.i.àti.."IS.:a:oodireitosrubjeri,'OS "-~:l~mtcr-
'~ies (d: o r ~ ~ ) C.'t0:S$l\"3S ou de qll31qucr lllL"Ó> ilcgtlµnas nas
~jl.:nâ.-z m:n,-üms..n f\"c~ ~""tn".!.. 3 t.--ausut-jdi,-.t~
c p e ~ pl'-..::rir o..-nn3ih--::men."'e \'.' direito a tl"d:l s. oomuniJ:ldi: (to:ria objcf;i-
, '3) cio é ~ : : flSI"3 f.L.--a C\."m qu.: ele se turne uma resli.hde oos cidsdoos
cc~ i n . " : : : , . . ~ e C\.'C1Íh'10$ in-füilci'-. l\.Yesss. troria. g:u-antirqueodireito
c:i:> S!fi ~ 1 p;!!'3 rro..~ n.ã,.J ~ que ck seja reduzido, e até i:nesino·.-
cf : ,s m i - ; ; . - p ~ a um injj,ihi, e m ~ bip5t..'"S!~
r:st::n &o."tlS!I":. q;r 3 y}Q).1...-ã:i o u ~ IX' um cfurito a umàdadãd.em
t:::1 C!SO ~..:ifi..--o ni:> Q., a.ria o~ C\."lllteúi> para os dem3is, não âEã sua i'
cE:;:r;:,cio ~ 1 F\c-rem, o ~..rio 030 é verdade., oo seja. s . ~ de sua
nn-r::o;:ão D:OD.3!n<t ~ t.:d:is) ~"\i:! ocarer que. em um <b'.b ca50 cm::rero:·
~para t::::!. pe.q"= ~ de fCSS03S,, ele seja inteiramente negado.a
, Peh e:m ~ oo ~ csse.ociJl. pcttmto, rara tia,-à lesão 30
; é:::::lo h:xk:::r::nJ bas::a cpe umfu.ihiduo soo-a ,-iobç3o em sru direito, de roodo
coo::::!O ~ =:=ci::n Paazt:ail~-a. ao a:ucirio. s. ,iol:ç'iooo camídodo
é:::::o sóo:::::x=i:a s.= o b= lil ,i.i! qu:: estí r:u DCDn3 fund.lm:::m:al perd:ssc essa
; ~ , c e m , ~pili.::.? d-rnrn:k>t\: ~ odireitofin:x:farnenrnJ ll30
~ ~p.nc::n ~oou:np,;:p:i d:!bs.. mlS p.;r-a leda a ooldhihk (ou uma
pi:=bs5,~ó:b)..ºfu~cx:ofu:nxji~,=ido~.es-
A s ~ que analisnm o conteúdo cssctlCl3] do direito fundamentaJ como 1
n1go absolu4> e irrestringfrcJ (conteúdo esseociaJ absoluto) ou como algo relativo
e. portanto, rcstring{,'Cl (conteúdo essenciaJ rcJalh'O), diante de certas condi~
s ã o ~ doutrinárias mais ligadas à teoria subjctiva.16 l
se
Como já m ~ a importância e as conseqüências das dimensões
• subjetiva e objetiva do direito fundamental da presunção de inocência17, nossa
. maior~o. a ~deste ponto do trab:ilho, será demonstrar a relevân-
·ciaemsecscollic:r a tcoriarelativado contcúdocsscnciaJ do direito fundamental
. para garantir a me~ proteção da presunção de inocência.- . . ,..:.•.., " ~~-·.~.:...,e....~
. Para isso, ap:utirdo próximo i t e m , ~ inicialmente, com ba.5e na
"lcoria dos princípios,., se a presunção de inocência deve ser considerada como
tcgl'3 ou como JDI)CÍpio. Posieriom:iente. se exporá quais os elementos que intC-: - '. .
gramo conteádo essencial dessa norma fundamcntaJ, como interagem e ar- os
gumentos para nossa opção pela teoria relativa do conteúdo essencial como a
melhor para~ tutela das normas fundamcn~s.
4.3. Presunção de inocência e sua estrutura normativa de
princípio . • · - ·
1
1-
: Paraa "têõri-a dos princípios", o modelo ana1ítico que melhor responde às

• =- :., . - .. _,_,.•
szsbrns~ e ~ - a ó: ~ o coot:eúdocss:ociaJ dos direi.tos
f=>.-¼>--.-::n:is r:ão se ex;:m:m, mas., ao contr.úio, se inter-rclaciooam e se
01 11,. -:,,ecz , •ll..

As . ~-
u ; ; ~ m . i a ........ .:A...:-t-às ocnnas fi,rvb
. ""- ,ai:,a.aJIC

· · ésobjctii.'3, como se pen:d>e, ~ ~ - l

_ m·u,us • IS
'

~ a o bem c:xpfi,t:2lrm 2 cnmsão"' fin,Jidtde do direito fündaUY"Dtal, roas
cj,, v:wrn de modo tio-dicic:Dn: o cume de s u a s ~ (intcn-enções _,...:...._... . : :
~ ~ i s s o g,mha°cmimpcxtáDcia o estudo pela
perspccth-aabsoluta/ . -·
r:d!tãn do cm'eódo essmcia]
11 - M:mD BORO'ili'm uz es::i-a»a ciL, p. 97. _
U- MSZ icmo, V~Momo da Sll.VA. O ~ usatcial áL..ilem 5.22.
U - ~ M . ~ uz çan;r.Jla áL. p. 34.
H - Pa2 m:as e, ~ { a 11:lt« o 11:ma. T. i:em 3.8.2 supn. ·
15-Ncae~ "· Robat~. üzril ciL. pp. 287fl88; KOIDd HFSSE. EJonai• .
ses de &ireiu, a-rtitwitw:f Ja /lLptiblic4 Fet!Lral da_A1astmAa.. ttaduçlo de Luís
Af:=o ~ . Poa1> AkgR:: S6gio
S Alllb:io Fabris~ 1998, pp. 290094; e Antooio-
~ ~ L a fC1'C1l1!a cir... pp. '36/n. lodiNndo ,nais rdcdncias
«aâ;;frizs pan r n leOóa cllu (ot,jc:tin e subjetiva). T. Marúll BOROWSKI, uz ·
,. • ciL. PP: 97,"J&.
.
ncccssidades de interpretação e aplicação das nonna.s constitucionais é aquele
que~ anomia COIDQ gênero do~ as regras e pàncípios são espécies.1•
Comojárci;sahado, "noona" scdifcrcociaoo "enunciado oomati'f"O" (texto, .
J º
noomtivo. lfupogção 1egal. texto de 1ei1. poopíanh,w~ significado que deste
• se extrai e este, por sua vez, é o conjunto Jin@fstico ~lhido pelo legislador
...-~-
para a formação do texto 1ega1.1tAssim. de um'êniiiiclado normativo é poosfvel
se exq-airum ou vários significados (~'que telão ou a estrutura de regra
ou a estrutura de principio. Essas duas formas (regra e princípio) são.espécies
d e ~ pois ambas~ co~ o "devccsci" e podem ser formuladas com
16-RobertAlEXY, Teoria c:it., p. 288; Vtrgffio AfOIISIO da Sil.VA. O ccntddo usordal
cit., i1em 5.22; e Maitin BOROWSKI, La estn1Ct1Ua cit.. p. 98.
17 - Para nossas consida'ações dessas duas pcnpcctiV3S para a tulização da presun-
. çio dt- ioorbv:ia v. item 3.8 e seus subitais supra. ·
-- 18 - ?aca. uma ~ ç ã o e críticas do modelo puro de regras ou do modelo puro de
. priDápios. v. Robert AlEXY, Teoria àt., pp. l 15fl2&. Pâra a exposiçio do autoc sobre o
modelo ~ o s , v~ op. cit., pp. 129113&.
19 - Sobre O tema, Y. item 3.7.1 sopra.

i.
 •...
•
304 MAURlao ZANoloo 1;i11 MC>RAE.1 CoNTEúoo EssENCIAL DA l'REsUNÇÃO DE INocblCIA
•
305
--
•
base em expressões deônticas básicas como a proibição, a pennissão e o man-
damento.~ É, portanto, um modelo de esttutura nonnativa com dois níveis diver-
sos: o níveJ das regras e o nível dos princípios.21
É ~portante um exame ~~talhado·da estrutura de cada unia dessas espé-
cies d~ normas para melhor compreensão das diferenças entre esses dois níveis
medida possível e diante das condições fálicas e jurídicas do caso concreto, tem
estrutura nonktiva de ''princípio":n Compõem o nível dos princípios todos aqueles
que possam ser tidos como relevantes como argumentos ponderáveis em uma
decisão sobre matériajusfundamental. No campo abstrato, para integrar tal ní-
vel no~tivo, não importa se o princípio está atnõuído em norma que ~te de
-"•
.... •.,.
e ~ Sl!<l importância parã o trabalho. · direito individual ou coletivo, se ele será favorável ou contrário à detenmnada
justificação constitucional. Basta que possa cpntribuir de maneira correta com a
--"'--·~-r---- . ·formação
.. . de
.
uma\ ·argumentação jus(undamental. 24
--,· ~-~ ,--_-, . .
• , ___ __
-4.3.1. Prioc(pios são "direítos primàºfaciê " eª regras são "di~ , __ ,
. _A '.'~gra" é,mais~tiva de condutas que valorativa oú finalfstica;es-
·reitos definitivos:• sas duas características mais afeitas aos princípios.25 Ela é uma norma cuja

Para a "teoria dos princípios", toda a espécie de nonna. que garanta um

direito - e, por conseqüência, imponha um dever _JJ a ser cumprido na maior
estrutura garante uin direito de forma definitiva2', isto quer dizer, quanto à sua
forma de aplicação, que o significado daquele texto ("norma") ou.se realiza por.~1 ·"-:;.:,,:-.:,-c-:,c -•~
inteiro ou não se realiza no caso concreto. A norma-regra é aplicada como está 1
prevista, ou não é aplicada, é a forma "tudo ou nada" ("all or nothing") de
•.,
-.

aplicação. Não poderá ser em parte afastada e em parte aplicada. Os direitos/

deveres garantidos mediante regras, diferente do que ocorre com os princípios; ~

20 - Robert ALEXY, Teoria cit, p. 83.
21 • Com essa opção metodológica, dtixa-se de comentar nesse trabalho qualquer clas-
sificação dos princípios como normas de maior grau de abstratividade ou generalidade
ou, ainda, maior grau de importância. Para uina visão qU3111o às classificações elabora-
••
não são suscetíveis de ponderação com outras normas a fim de que sejam, em
deternúnados casos, afastados em parte e em outra parte produzam efeitos jurí-
1 dicos. As regras não são restringíveis, os princípios .são.Z7

•-
.
das pelo critério da mais alta generalidade ou abstratividade. v. Luís Roberto BARRO-
SO, lnrerpretação e aplicação da Constituição, 3• ed., São Paulo: Saraiva. 1999, pp.
147/156. Como classificação empreendida pelo critério da importância, v. José Afonso
j _ • Os princípios ~e~ sé~ cumpridos em diferent~_gr~us__d_e ~~i~ção,
sao 'mandame_ntos 9e owruzação" que tendem a umaréalizaçao na mamr mten-
não
sidade possível.21 Mas sua não realização integral

•
da Sll,VA, Curso de dinito constitucional positivo, 29" ed., São Paulo: Malheiros, 2007, ! os invalida como nonna
pp. 92/96. Sobre os múltiplos significados de princípio, com apoio em Ricanlo Ouaslini,
v. Antônio MAGALHÃES GOMES Fil.JIO, Significados da presunção de ~ a . in ·_.-_ ----------:---- --------'---~-------
. ... ..... .._._.
José Francisco de Faria COSTA e Mai:co Antonio Marques da Sll,VA, (coord.), DiniJo
penal especial, processo penal e díreiJos ~ntais: visão lus<>-brasileira, São Pau-
. que os atos processuais se)am póblicos. O direito é exigível pelo seu titular, o "dever" 4J
">!":"·• •. deve ser cumprido pelo agente póblico responsável. Sobre o àcima exposto para os
lo: Quartier Latin. 2006, item 6. O característico no modelo adotado no atual trabalho t
~ • dúcitos subjetivos, v. item 3.8.1 supra.· · · · ... _ . ~
. que a diferenciação entre princípios ou entre esses·e as regras se dá por critério qualita-
. ::: i:ivo.e esQ:Utural, não dé graíF(Robert ALEXY, Teoria cit, p. 87)•.lsso não significa que .f•,;~~ ::-:-==:-,:-_23CANOTILHO,
··- ·· , . .. .
~ Roben ALEXY, Teoria cit, P.e:. ~:~Y>;No mesmo seiiii~.:iÚ~
Direito ConstilUcioiraJ j;it;· p. 1239.
J~u.i.m Gomes 4!
um princípio não possa ter grau de abstratividade ou importAncia maior que uma regra,
1i ~- 4
•
apenas toma como critério distintivo a sua estrutura lógicà (Martin BOROWSKI, La R~ix:rt ALEXY, Teo'?" ciL:, p. 130. Para_ maiores considerações sobre qual tipo de
estructura cit, p. 48) e a sua qualidade. Nas palavras de Virgílio Afonso da Sll,VA, pnncíp10 mtegra o denominado nível dos pnncípios", v. op. cit, pp. 130/133.
Princípio e regras cit., p. 613, a diferença entre as classificações baseadas em outros
1 ~ - Luís Roberto _B~OSO e Ana Paula BARCEI.LOS, O começo da história: a nova
critérios e a apresentada por Robert Alexy, na sua obra já citada, repousa no fato de que
wterpretação const1tuc1onal ·e o papel dos ºprinc!pios no dúcito brasileiro, in Virgílio Afon- ~

•
o "conceito de princípio, na teoria de Ale.zy, é um conceito que 'nada' diz sobre a
fundamentalidade da norma. Assim,. um princípio pode ser um 'mandamento nuclear p.
so da Sll.,VA (coord.), lnrerpntofllo constitucional, São Paulo: Malheiros, 2005, 283.
do sistema•, 'mas pode também nqo 'p ser', já que uma norma é um princ(pio 'apellll3
em ravlo. de sua estrutura
. normativa • e .não de Jua fundamelllalidade".
.
22 - Daí porque, diante da perspectiva que se examine a norma, pode-se falar que há um
direito prima f acie que ela garante ou ~ dever prima f acie que ela detenn.inll. Será
26 - Nesse sentido, v. J~ Joaquim Gomes CANOTll.HO, Di~eito Constitucional cit.,
p. 1239. · . .
~7 - ~~se sentido, Mastin BOROWSKI, La estructura cit.. pp. nns, e Robert ALEXY, ••
••
· K~lhs1on. und Ab~llgung als Grund~lem der _G_rundrecbtsdogmatik", palestra pro-
ái.reito se cxamµiada pelà perspectiva do titular do gârantjdo· pela norma. Ao contrário,
,:suá dever quando.examinado pela perspectiva de quem~ o responsávd pelo cumpri-
·r
1
fenda no Rio de Janeiro, Fundação Casa Rw Barbosa, em 10-12-1998 ppud Gilmar Fe •
MENDES, Inodncio M4rtircs COELHO, Paulo Gustavo Gonet BRANCO, Curso ci7~
mento do garantido pela norma. Assim, exemplificando, se há um direito prima fade à 291, nota 33. · · • .r
publicidade dos at«?S processuais há. também, cm contrapartida, um deva- prima facie 1
1
1
28 - Martin BOROWSKI, La es,ructura clt, p. 49.
••
 •
306 MAURtao 2.ANOIDE DE MORAES CON11lÚDO Esmicw.DAPllEsUNÇÃO DE INoctNaA 3<Y1

jurídica, apenas diminui sua eficácia no caso concreto. Uma norma-princípio é · pectro~ situações abstratamente previstas pelo legislador. Assim. quando não
elaborada e deve ser interpretada para que seja aplicada no maior grau de rea- há uma situação de contradição normativa, ocorre a interpretação do significado
Iização possível, tendo em vista as condições fáticas e jurídicas. O que não sig- do seu texto normativo em face do caso concreto. Se houver subsunção, a nor- 1
nifica dizer que está garantido que sempre haverá sua total realização. Os prin- 1 ma é áplicável. Poréin, se não for aplicável, isto é, a situação concreta não se :
1
cípios são no~as res~gíveis ~ediant;e o~tras no~ (re~ _ou p~ncfpios), [ ..- . subsumiu àquela_regra, não significa que ~ re~ tenh_:l se tomado inválida. j
desde que para ISSO seJarn obedecidos cntérios formais e matenais, tudo confor- ' .: ·· Apenas~ é aplicável por _falta de subsunçaoda s1tuaçao específica à norma.
me as condições do caso concreto.29 ::. Isso não altera sua forma de aplicação "tudo ou nada", porquanto a regra deixou
~po~te, ~• distinguir que·os princípioo, como expressões deônti~ .. 'Je
.' ~: _· . ..· -... _~ r apli~ apenas po~ue o!~gni.ficado empreendido ao texto normativo não
"-· -: :~{do "dever ser'') pos1t1vadas, notadamente quando postos em nível cbnstitucío- ., ... ::t;- . .. ·. ·.-, ,.:C,~!a~~~:W~ e.<I~º àquela s~_tuaçao co~ci:e_ta apresentada. .
nal, são redigidos de forma a compreender um largo espectro dé situações coo- 1 j· . Dire<;ioriando todo antes expendido para a preswção d~ inocê~ci.i, piú.i · .
cretis, para as quais, idealm~nte, é elaborado e deve ser interpretado a fim de ; f se identificar sé a norma na qual está previstàoonstitucionalmente·é uma regra
... ser aplicado da forma ~ais ampla possível. Isso é oideal normativo, não umá I t ou um princípio;P,()dem-se escolher três cri!érios de exame: a estrutura normativa,
1
·· "':1º
garantia. caso dos princfl!ios, não se po~falar em realização_sem!'re
total daqu1l~ q~~a no~ ~ge. Ao ~ontráno: em geral, essa real1~ç~ _é
!. afÔnnadêâplicaçãóeotipodé~Õnieddónô'rmativÓ:a.x.iol6gico:3__P'oi:..gu~gue.!
~~ ~ ~mp!~~gª-ª-~ ~~o de que a nonna constitucional na
1
apenas parc1ar . De ordmário, esse 1deal tende a ocorrer com a ma10r mcJ- r · qual se insere a presunção de inocência apresenta-se como "norma-princípio".~
dência possível (dificilmente de formá total) se não entra em contradição com . !.. - ." . , -· - _ . A •

outra nonna (princípio ou regra) e se as condições fálico-jurídicas são ideais. i- • <?°3'1to à perspecuva do ~ont<:udo, a presunça(? de mocenc1a é norma-
Caso contrário, existindo entrechoque com outra norma3• ou inexistindo condi- pnncípto, porquanto sua norma identifica um valor a ser preservado e um fim a
36
• ções ideais, sua incidência é, em maior ou menor grau, apenas parcial. _ser alcançado~ trazendo em se~ ~jo uma decisão político-ideológica. Não é,
. · · . . . . · . ,, .-- •. __ comoasnormas-regras,prescnuvadeCQndutas. ,
· Quanto à norma-regra, as condições fático-Juríd1cas do caso concreto F~ . ·- . . -· .. x.,-
não fuiportam para deteÍminar o grau de sua ãplicação.ll Elas possuem "uma ! Já qúãnto à estrutura normativa, a presunção de inocência se -~ cteriza ~-~
determi~ção nó âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas", contém , também como princípio, por prescrever "fins e estados ideais a serem alcança-
" ~ n t o s definitivo~• e a interpretação ou indica que devem ser integral~. .. dos", um "d~ver ser':,~ e que caberá ao intérp~te decidir e cumprir. Ativ~d~e
mente aplicadas por meio de subsunção, ou não serão aplicadas em nenhuma de 1 que será mais sofisticada e complexa na medida em que além das condiçoes
1
\ suas porções.» Havendo subsunção da situação concreta ao previsto pel~ nor• fático-jwídicas surgem as inevitáveis contradições nonnativas (colisões com uma
ma. a sua es_trutura de regra determina qúe ela seja ~ ~p~ap!!,~ Caso . . . :.. ·- regra ou ~m outro princípio) a serem resolyidas.31 ..
· cÕntrário, não havendo adequação fálica ou jurídica entre a situação concreta e., .. . 1.~/ •~ · _·· 1 ·-=·•.·
- .,, ;,.;,_;fl~
. '.--~ ~~·
_.,_ .:. - '; "'·· :- '"· ..._\.·.:
o significado que se extrai do texto legal ("norma"), não há subsunção e a nor-
34 - Esses aitérios aqui indicados e a serem desenvolvidos nos dois próximos parágra-
ma•regra em nada se aplicará ao caso. fos são expostos por Luís Robeno BARROSO e Ana Paula BARCELLOS, O começo da
A regra, contudo, contém certo grau de generalidade na medida em que história cit, pp. 282/28S, para diferenciar regra de princípio, segundo a "teoria dos
princípios".
não.é elaborada pára resolver.uma situação concreta, mas para regular wii es-
·3S .•-Para Oilmar Feaeira MENDES, Inoc!ncio Mártires COEUIO, Paulo GustAvo Gonet
BRANCO, Curso cit,•p. 291, todos os direitos fundamentais individuais, dentre os
. . se
, quais insere a presunção de inocência, são princí~ conforme a ."teoria dos princí-
29 - Nesse sentido, v. Marun BOR9WSKI, La estructura ciL, pp. 76182. pios" aqui desenvolvida.
30-Y~o Afonso da SILVA. O conJeút!" e_ssendol ciL,.ite!D 2.2.1. . .. 36 - Para maíores coosideraçõe$ sobre o tema, v. item S.3.3 e seus S!!bitens ~ .
31 • ~ esp«ies de contradição nonnati_va e suas ÍOOI13$' de resolução estão examinadas
D<> item 4.4.3.1.3 e seus subitens inff,L . • r • . . . :.., .... 37 - An&õnio MAGAUIÃES GOMES FIUIO, Presunç4o tú inodncia e prisão cautelnr,
.,.,
~2 - V'~i~ Afonso da SILVA, O conreado essencial _cil, ite~ 2.2.2.
-. São Paulo: Saraiva; 1991, p. 36• . .
38 - CÕíno já afirmado, as contradições normativas e SUAS formas de resolução estão
33 - Robert~ Teoria cit, p. 99. examinadas no item 4.4.3.1.3 e seus subitens infra.
 Por fim, e o que mais interessa áo trabalho, quanto à forma de aplicação a
preswição de inocência também se identifica como uma ''norma-princípio". Na me-
dida em que se percebe que os princípios têm conteúdo tão expansível que criam,.
com outros princípios e com regras, campos de contradição e, também, ao se notar ·
uma restrição natural de sua eficácia diante das condições do caso concreto, mesmo
se ausente qualquer contradição normativa, conclui-se que a presunção de inocência
é wn direito restringível. É um ~jto garafi~do a séu titular nos moldes ''prima_·
1
facie" ou como ''mandamen~ 4e.~~~~•;! <> qu~ si~fica dizer que a nonna
será cumprida dentro da maior ~p~j~ Í)?~íyel)s~.não ~ignifica dizer os.
q~~ ·º~.-. 7
agentes (públicos e privados) não têhbãm o deverde respeitar e promovei: aquele
direito, mas apenas queiswdevêáêôiitécerna:"maictmedida possível". Possfüilida~
de que sé extrai das condições fátic6'junclicits dó caso concreto. Como condições
fáticas devem-se entender as condições da vida qtie·se apresentam no casó coiiére~· ··.,.
to e que influenciam o intéiprete no instante de dar àquele princípio sua melhor
extensão. Como condições juódicas; de ordinário, devem ser entendidas as suas
·· !iveis colisões com outras nomias '
Compreendida a estrutura pormativa_da presunção de inocência como
uma norma-princípio,39 necessário se identificar todos os elementos específicos
!. e formadores de seu conteúdo e~~~p,~j.~... Cpµi~_o e"iame exaustivo de todas as ,,
l variantes constitucionais fogeªº prçseµ~·es~do. todC:> o trabalho doravante será
1 ~~-e~v?lyido tendo e~ vis~ as ·n ~~1.n.iícípios de direito fundamental 1
\ ~l~nadas ao processo ~nál, . .' . . j
4.4..Suporte fátlcô da norma ·f uii~e11tal
• : • l • : ; • • - ~ ,. • . \
. ,~ ~~ - . .. . .
Intuitivamente, quando ~e menciona otenno ~•suporte (áti_co" da nonna
fundàmentar...~-...se·Jw:~gma qüf"ele~se·refira·a todo o es~çini
. - .,._.~ .-_...,e-._ . . - ,.
di_yjda tutelado · - -. ,
• ,•,·•..; ~ ...-. ·-
constituci_gl:),~Ç~te. Embora isso não esteja errado, nã~tradúz a melhorfonna
de compreendê-lo. O suporte fálico éfonnad~ pelo fato;ato ou situação jurídica
inseridos no âmbito ~ proteção da nonna. Contudo, essa é apenas uma das
partes em que ele se estrutura. Para se entender'os demais ele_mentos integran-.
tes do suporte fático é necessário perceber qual _a sua finalidade e função.40
Nesse sentido, móstra-se relevante traz.er ao cóotexto as visões doutrinárias de
suporte fáticó abstrato e de suPQrt~ fático <:oocreto. · 42 - Vrrgílio Afonso da SILVA, O conteúdo essencial cit.. item 3.2.2.
. .~
39 - Para u~ cl~sificação. da presunção.de. inocência com'o princípio segundo·outros
criléri_os:~outrinários, v. Antônio MAGALHÃES GOMES ~ O , Significados cit, item 6.
. _40-,;:·sqbre:a finalidade e função do suporte fálico.na presunção de inocência, v., respec-
tiv.a,menté, itens 5.3.3.1_e 533.2 infra. . •afetação ou eliminação".
o suporte fáôco abstrato compreende todos os fatos, atos e SlWél'ivç.:, u~
vida, enfim, bensjurídicos protegidos pelo enunciado de uma norma fun~en~
e de cuja realização ou violação decorre uma conseqüência jurídica. E a previ-
são legal e suas decorrências jurídiC?5. O suporte fático concreto,·por sua vez, é
41
a ocorrência daquilo que estava previsto no te~to legal.
. · Posta 'll questão nesses te~os, em uma primeira observação, p~de
t
parecer pouca a relevância do estudo do que seja, qual a função_~.. qu~l a
..
<
finalidade do':~uporte fático pata os direitos fundamentais.-:Pareceria que · .,_,·,
basta ler o teit(? normativo, émpreenéler sobre ele uma iriterprétâçâo~püfã:.'":::~: -·· _._.
,•.
lhe extrair o significado em face do caso concreto e, por fim, aplicá-lo. Po- -
1
rém, se constatarmos que, por sua redação, as. normas de direitos fundamen- ..
.! e
· tais são abertas imprecisas, aplicáveis a extensas porções das realidades·· ..,..,
fáticas e jurídicas e, ainda, que são muitas as normas que as conformam, as
re~tringem e as violam (notadamente para a presunção de inocência), perce-
be-se que a mera constatação do texto normativo quanto ao "algo" que é
protegido e a conseqüência jurídica dele decorrente não ajuda muito nos
casos mais complexos.
Formula,r quatro indagações é muito útil para se iniciar a percepção·
analítica do que seja e do que se compõe o s_uporte fá~co: "(1) ~-que,é.p.rote-
. gido? (2) <;.(j_t,lra.:.oi•qúê? (3) qual a conseqüência j11.rfdica que poderá
ocorrer? (4) o que é necessário·ocorrerpara que a conseqüência poÚa
também ocorrer:'.,a . - :.,.:. ·. . -;"••,-~_;-•,.- ~.; ;;... :,_- ,~r . . ..':.,
,. Percebe-se, portanto, que diversamente do que se poderia imaginar; o·"
suporte fático não é composto apenas por·ctquilo que se quer proteger ·com· a
no~. Também o compõe aquilo con~ Q q~_gu~r;prp~gç{.(in~zy~nção), . _,;.,;.,
pois "a conseqüênciajuridica - em ger.ãfà,~ i á::dé.'.c essaç&lãé Wnã- --_;j'if~• 0
intervenção - somente pode ocorrer'se'--,couver uma 'intervenção' nesse ·- - -
'atnbit~"'-~. O supo~ fático não é fonnado apenas pelo "âmbito de pr9teção" ~-
(o bemJundicoprotegido), mas também pela-"intervenção".44 I.
41 - Nesse sentido, v. Vrrgílio Afonso da SILVA, O conteado esse.ncial cit, item 3.2•.
43 - Vrrgílio Afonso da Sll..VA, O conteúdo essericial cit.. item 3.2.2.
.. t
. 44 - Roben Ai.ExY, Teorfa cit., p. 294, define, para os
direitos de defesa, os "bens
protegidos" como as "ações, propriedades ou situações e P'!Sições de direito ordiná~ . -
rio que não devem ser impedidas, afetadas ou eliminadas", e por "intervenção", para ·.
a mesma -espécie de direitos fundamentais, ''.o gênero .dos conceitos de ·impedimento;
·· ··
 1
•t • {
t 310 MAUR.foo Z>.NolDI! 00 MORAES
t A esses dois elementos do suporte fático, parte da doutrina contrapõe um
t ·-~., terceiro fator que é a '1ustificação constitucional para a intervenção".45_Afinna
que o exame do suporte fático, nos direitos de defesa, deve se dar em três
t passos: a definição do "âmbito de proteção", a definição da intervenção e, por
J
•- .
l
_ fim, a verificação se tal intervenção tem justificação constitucional.4' Sem~
justificação a intervenção não é legítima (ou não é permitida) e a conseqüência
jurídica prevista na nonna deve ope~ar..,
•• Entendemos melhor, poré~ o c~~ado "modelo alternativo", proposto
•""="~
• ....._
,.
:j,..,-• .
por VIRGíLIO AFONSO DASILVA~. para quem os três pontos antes referi-
dos devem também se relacionar, inas de modo mais próximo, trazendo a justifi-
cação constitucional para dentro do_súporte fálico da norma como quali~ da .
• intervenção estatal. A intervenção, justificada constitucionalmente, será consi-
:::. deradàlegítima e, portantõ,·sendo úina "restrição" (intervenção legítima), vem
integrar aquele suporte fático para reduzir o "âmbito de proteção" da nonna.
Para esse autor, não se deve fonnar o suporte fático apenas com dois elementos
("âmbito de proteção" e "intervenção") para, depois, verificar se este segundo
elemento tem justificação constitucional e, se positiva a resposta, a intervenção
·\_
está constitucionalmente legitimada a integrar aquele suporte. A divergência é
sutil! mas relevante. Por esse modelo alternativo não se admite o ingresso de .i'
.•. qualquer intervenção que não seja, a priori.justificada constitucionalmente.
~
· Há duas formas de intervenção: uma legítima, denominada restrição, e
- que integrará o suporte fático a fim de reduzir o âmbito de proteção da norma
c;o~~tucional; outra ilegítima, denominada violação, e que se ocorrente provo-
.. cará a conseqüência jurídica prevista na nonria. . 1
-;.
-.. _ . Parece-nos acertado o modelo alternativo, pois, não nos apresenta cítil -~
· .·~-- incluir no.suporte fático de uma nonna constitucfonaJ algo q4e .~ão seja oo.rreto,
· ~~ ·.-.~?clêeitável ou justificável constitucionàlmente. Claro que toda noi'fuà.:piiitcípio;
.-,,_~·-·· 1·como ocorre com a presunção de inocência, é restringível e a restrição deve
:, . 1compor o suporte fático da norma, seja em seu aspecto abstrato, ou concreto.
~.
45 - Robert ALEXY, Teorfa cit., pp. 2921297; Dinútri DlMOULIS e Leonardo MMITINS;
Teoria geral dos direitos fundamentais, São Paulo: Revista dos Tribunais; 2007, item
,.--j ...
9.2.4.2; e Martin BOROWSKI, lA es~tura cit, p. 120.
46 - Dimitri DlMOULIS e Leonardo MARTINS, Teoria geral cit, p. 149, afumam
que a
-~ "análise da constitucionalidade formal e material da concretização dos limiles dos
direitos fundamentais é conhecida como 'justificação constitucional de uma inter-
... véirção estatal na área de proteção do direito jundamentql'".
•1
-~ ê 7', . . ·1 7~,-?(ârtin_BOROWS~. lA estructura cit, pp. 123/124. , '
· ·_- . ·: _.·4s·,.:~ as diferenças entre os modelos e sua deconêocia na fonnulação lógica proposta
por Robert Alexy, v. V1rgílio Afonso da Sll..VA, O conteúdo e.mncial cit, item 3.2.3.
CoN1a)Do &sENCIAL DA PREsuNçÃQ DE INoct.NoA 311
y Porém nã9 nos parece que uma violação constitucional (intervenção ilegítima)
primeiro deva ser inserida dentro daquele suporte, para, depois, verificada sua
falta dejustificação, ser retirada. _· .
1
,
-·
. Melhorque se veja a no~-princípio fundamental como algo restringível,
portanto com suporte fático composto também pela intervenção, mas apenas e
enquanto aquela for justificada e9nstitucionalmente (restrição). Caso contrário,
sendo injustificada (violação), não ~tegrará aquele suporte fático e sua ocorrên-
. _eia fará com qµe a consçgilência jurídica da norma se verifique a fim de fazer
~>: e- ·· -- cessarailegali4ade'. -:;_,. \,~\ -·.._::_=· ;~,-:,-i ,z=
·::-~:. ~::.•, : : .... "2::-:..·,. ·. ---!.r,--,~~~= .-
~esse po~to cabe uma relevante o~ação. a r~·de que o que acima sé
,~, disse sobre suporte fático não pareça contraditório com o antes refendo sobre
· CÔnteúdo essencial em sua dimensão objetiva.-., · ·
:;,1.:::
:.. . ···-. - . . ·-· .. -· -- ....... .
~
Os direitos de defesa, direitos fundamentais de primeira geração nos quais
:r;~ se insere a presunção de inocência, têm sido vistos não apenas como direitos de
.j.
!,;
_ ... _resistência a intervenções indevidas, mas também e tão importante quanto, C91l_!O
-~: direitos a prestações estatais positivas (p.ex., formulação de procedimentos e
·~ organização suficiente para sua plena efetivação). Nesse sentido, todo o acima 1
referido ao suporte fático é válido para os direitos de defesa também em sua l-·
.~ dimensão objetiva, ou seja, como direitos que éxigem do Estado uma atuação i
t: positiva no sentido de proteger e efetivar seu conteúdo'óbjetivo. Basta, para isso, 1
.,·-· que, tal qual ocorrente com os demais direitos de prestação em sentido amplo,
p.ex.. os direitos sociais, a idéia de "intervenção estatal" seja substituída, quandc:>
1
.oportuno, pela·de "inércia estatal"•st _
1
.. .
49 • Sobre o tema, v. itens 3,8.2 e seus subiteos e4.2 supra._ __,_ .,. · ,..
_50 • Sobn:·a coerência tanto~~ ~ d~.~ ~-(IIWIIÓ do _modelo·al~..:0-párà
. ambas as espécies de direitos fundamentais, v. Vugflio Afonso da SILVA, O conJeúdo
essencial ciL, itens 3.2.4 e seus subitens. Tanto assim que a própria formulação lógica
elabonda para os direitos de defesa [(x) (APx A-, FC(IEx) ... OCJx)] também tem aplica-
lilidade, feita uma pequena adaptação explicativa, para os direitos sociais. Aquela fonnu- ·
laç1o, para os direitos de defesa em geral, significa que se wn direito (x) é protegido pelo . ~
l.mbito de proteção de um direito fundainental (APx) e se não há uma fundamentação
cooswueiooal (.., FC) para a intervenção estatal naquele direito (IEx), enlão deverá ocorrer
Jcooseqoência prevista na norma ( ... OCJx). Para os direitos de defesa, como direitos
• camde$ de prestação estatal para sua efetivação, basta que o termo "intervenção estatal"
'seja sub.wtufdo por "inércia estatal", manterukHe, inclusive, a mesma expressão lógica: _..
1 IEL Assim, para essa segunda feição dos direitos fundamentais, aquela fonnulaçlo lógica
deve ser lida da seguinte forma: se urii direito (x) é protegido pelo âmbito de proteção de
um direito_fundamental (APx) e -se não~ uma_füod_aroentação-c.onstituciooal e.:. FC) para
...a "inércia estatal" deixar de proteger e de efeúvx aquele direilO (IEx), então deverá ocon-er
.. a cooseq~ prevista pela norma daquele dmro ( .. (?Ox).
 ..
!1
r
!
• ••
••
313
312 MAUJúao ZANolDI! DE MORAES 1.
CoNJ1:000 fu.5ENCAL DA PREsllNçÃO DI! INod'.NaA .

\ A "inércia estatal", portanto; também é fator de redução do âmbito de · ·de pro~" e das espécies de restrições aceitáveis (có~titucionalmente justi- \
1proteção da nonna, pois, como os direitos a prestações positivas precisam de
se
_atuaçõe$ estatais para realizar, quando elas deixam de ser efetivadas pelo
Estado (iné~ia estatal), também há uma indevida dinúnuição·(violação) da .
i;·
ficáveis). Assim, a partir da posição restrita de suporte fático, excluem-se deter-
minadas ações, estados ou posiçõesjurídicas como passíveis de integrar a prote-
ção da norma, mesmo no campo abstrato. Essa exclusão a priori - e esse ponto
•
••
..,
efetivação do respectivo direito.- · é o que permanece irrespondível por seus adeptos - faz-se muitas vezes de

Como se pén:ebe, osuporte fálico esiácomposto por dois elementos ("ãm- ·

bito de pro~•-•e ''iritervenção/mérciaj, cujos estudos indiviclnalivvlos para a
presunção· de inóeência fornécerão seguras balizas ~~ ex;une e explicação _.;__
de quando uma intervenção será ou não legítima em seu conteúdo essenciál.
jt . modo intuitjvo e em significativós espaços d<>s bens da vida. Não obstante se
:: . _ utilizem de ~étodos interpretativos'(p.ex., o bistórico-sistêmico), do critério da
t· · ·.· ·e~pecificidade do tema tratado.pela norma, estabelecendo-:se prioridades
,~-" :- _-:-::·_·:: axiológicas e ~xcluindo detenninadas variáveis, ou, ainda, baseiem-se em leis
~--- --
-~
•
1: gerais, o que remanesce carente de uma definição mais precisa e clara é como
Porém, antes de se expor cadà um daqueles elementos, é necessário tomar-se i\
••
54
se formam esses modelos que justificam as exclusões a priori. Exclusões que,
uma posição sobre como aquélé ~uporte fático deve sei concebido, ou seja, i. de ordinário, ocorrem no "âmbito de proteção" por meio da eliminação de deter-
deverá ele ser visto de forma ampla; oú restrita. . ·----··· ' minada situação ou de determinado grupo de pessoas da esfera de proteção
normativa. Porém, também pode haver exclusões a priori de situações por meio
da ampliação da esfera da "intervençãofmércia", de modo que gere uma maior
IJ
4.4.1. (segue): suporte fálico amplo limitação do direito fundamental. Isso ocorre, p.ex., quando se amplia fj
. A 4outrina coitstiajclónal, ao tratar do conte6do essencial para os direitos

.
aqueles que o aceitam
. . ..
se
fundamentais, éoswma dividir_entre os que aceitam o suporte fático amplo e
dei. modo restril;O.
.. .... .
' Para a_"teoria dos princípios", tendo em
\
indevidamente uma "cláusula.restritiva" inserida na norma constitucional55, ou
quando se desconsidera a exigência constitucional ("reserva de lei") de que a
restrição seja feita com base em lei ainda não ~xistente.56
--· ····
·
•t)
tJ
vista.uma maior preocupação com agarantia dos direitos fundamentais, enten-

1 ---.,
dem ~eus7iidep~~_ser.im.is ap~riad~ ~itax: a teoria ampla.51
Ambas as correntes têm algo em comum e algumas diferenças. O que
. guardam ein comum é que, para ambas, os direitos constitucionais, quando assu- -··----· ·
roem a estrutura de normas-princípios, são réstringíveis.51 Assim, tanto a teoriá
a
restrita quanto teoria ampla do suporte fático admitem que esses direitos fundá-
. mentais sejam direitos restringíveis.Adiferença, por sua vez, reside enufois ~--
tos: ô'primeircirefére-se ao ~ t e em que o suporte fátjco deva ser tcduzidó; eõ~::::w .
segundo~ com o método de se empreender essa redução do suportefático.
•
e no que estállltima melhor atende às necessida~es de maior_ proteção dos direitos
fundamentais, v. Robert ALEXY, Teorfa cit, pp. 300/306, e Virgílio Afonso da Sll.VA, O
conteúdo essencial cil., item 3.3.J.l.2. Aquele autor ainda traz longas referências a @
outras bases teóricas para o suporte fálico restrito, op. cit, pp. 306/311. Virgflio Afonso
da SILVA, O conJeúdó essencial cil, itens 3.3.1.1 e 3.3.2.1, e seus subitens, cita ainda f!!
outros autores e linhas argumentativas, com as respectivas críticas e anticríticas /1.
teoria do suporte fálico restrito. flJ
54 , P~-:ifma crltjç11 ao critério da espeicificidade, _da teoria estruturante de friegrlçh
Müller, é'dâs'lêis,rgérais como meio de êxélüira priõri situações e posições jurlilicâs e
·:;~~-'-~
fálicas do suporte fálico, v. Robert ALEXY, Teorfa cit, pp. 300/311. Para uma exposição

Para os _adeptos da teoria restrita53, a redução_do suporte fático é feita a

priori e no instante em que se concefx: toda a·extensão e conteúdo do "âmbito.
crítica sobre a teoria dé Müller, a exclusão de determinadas variáveis e estabelecimento
de prioridades axiológicas, v. Vu-gflio Afonso da SILVA, O con1eúdo essencial cit, item
3.3.1 e seus subitens.
e
I . SS - Sobre cláusula restritjva de direito fundamental como forma de restrição, v. Robert
~
SI' - Nesse sentidó, v. Robert AI.EXY, Teorfa cit, pp. 298/300, e Vugflio Afonso da
ALEXY, Teoria cit, pp. 2761285. Sobre o tema das cláusulas restritivas. voltaremos a ele ~
no item 4.4.3.1.2 infra. Sem anteciparmos o que será melhor tratado adiante (v. item
SILVA, O éon1ddo essencial ciL, itens_ 3.3, 3.3.2, S.4, S.1, p<USim. 5.4.2.1.3 infra), ocorre violação de cláusula restritiva da presunção de inoc~ncia nas @
52 - N~- sentido, v. ~ BOROWSKI, IA estnlCl!'ra cit, pp. 133/134. hipóteses de prisão provisória derivada de decisão judicial recorrível porquanto se
53 -.Den4C ~ -áutores ~ <bsa forma !k: com~~ suporte fálico, o de lllAior desconsidera o constante no texto oonnativo ("até o trânsito em julgado"). 4
~~~~ ~ ~ ~ c a , e·que_cm _milito fam influ~ ~ por
-,~ :.o;Jllundo,:EPriédrich MOller com sua teoria estroturante da norma Jurldica e, por
. 56 - Um exemplo dessa segunda hipótese OCQfICU com a parte final do inciso XII do .art.
S- da atual Constitui~, ao se exigir que a restrição do direito IP intimidade, por força de ~-
t
~Óêocia,-..da norma de dircilO fundall!ental. Sobre as cólicas às idéias defendidas interceptação telefõwca, somente pudesse ser autoriiada mediante aprovação de lei t
pórúse autor, destacando-se os .pootos·de .semelhança com a "teoria dos priDdpios", que a regulamentasse (a atual Lei 9.29(il96). Durante muito tempo, por se entender que
'- .
4
•
 •
314 MAUR1ao ZANoloE DE MoRAES
Um exemplo daquele "corte inicial" (exclusão a prion) no suporte fálico,
com baSe em critérios argumentativos excludentes de várias posições jurídicas
mereceoorasde proteçãojusfundaniental,pode melhor ilustraro método restritivo
dessa linha teórica O exemplo se dirige ao princípio da presunção de inocência,
não obstante antecipe o que será melhor eSJ)e<?ificado adiante. ! t· .·
Não obstante a construção legislativa não tenha sequer feito referência à_ .
teoria restrita do suporteJático, ou·~qualquer autor oú doutriria constitucional a
~.072190,
_ -~i(ó, õ antigo~itivo'~l:Ci den?~l.ei dos CrmlfS Hedi~ ·.
- -- -0 ndos,-qúe vedavaa concessao de liberdade provis6na (pelo revogado mtjso p:
r
do art. da referida l~~).:~~ -e~e~P}? _cbl costumeira tendência nacional (cons- · a::-. -·~-- .
.ciente óu inconsciente) pe!.ª teoriá restrita. · · . · :A IimÍtação of~idà pela teoria restrita do suporte fálico está exau
A referida lei, a fim de regulamentar a parte do inciso XLill do art. 5º da
57
[ atual Constituição, referente aos crim~s hediondos, entendeu que não fazia
( parte do suporte fálico da_nonna constitucional a "concessão de liberdade provi-
\ sória" aos p~esós para os quais se imputasse, em qualquer hipótese, aquele tipo
de crime. Com isso, vedou que ~ -beneficio pudesse ser concedido :úodo e
qualquer cidadão ~v~tigado oú processado por crim? hediondo, por prá~c;l de
tortura, por tráfico ilícito de entorpeçente e por terronsmo, sem que para isso o
juiz pudesse examinar a pertinêncià ou não daquela intervenção estatal (prisão
provisória) ria situação concreta. Justificou-se tal redução excessiva, mesmo
que de forma in~nsciente, pela linha da "especificidade" do tema tratado e,
com isso, violou-se a~rva de_lei" constante no citado inciso constitucional.
. ii
Não foram poucos os autores a justificar a supressãó absir;i~ e ger,ü da libe.rda-
- de provisória pela linha argumentativa de que, se aquelas.espécies de crimes são.
_ inafiançáveis, por determinação constitucional, a ve4ação da liberdade provis6-
_:ria era mera deçorrência_(especificidade) do desejàdo pelo consti~te, qual
1....-~ ..;.;_~ : :, seja; que todo imputado por aquelas~ r~i>9nges~~-persççuçãopenal ·
•·
pre~o. A linha d~ ~sF1icidade excluiu,~ ':11~º ~S?luto, qualquer situação
jurídica da poss1b1lidade de ponderação Judicial para a.resolução de eventual
contra~ção normativa (condição jurídica) em face c1as·peculiaridades (con~-
a Lei das Telecomurücações preenchia tal "reserva de lei", muitas interceptações foram
deferidas pelo Judiciário, propician40 prQfundas violências aos direitos do cidadão.
Como se vê, na medida em que se ign9rnu iiquela exigência constitucional de lei própria,
violou-se direito fundamental pois as intervenções na esfera das comunicações telefô-
nicas se davam de forma não exigida pela Constituiçãq. . •
~7 ~-Dispositivo que preceitua: "A le( con:sükrar6 crimes;i~fiançdveis e üisuscetfveis
dé°grPÇa·ou anistia a pr~a de to~ra, o tráfico U(cizii.dé entorpecent~ e drogas a
fins•;:0 -,:urrorismo e os cnmes definidos_como hediondos, por eles resporukrulo os
,nandalltes, os executores e os que, ·podendo evi16-los, u omitirem".
l
CoNTEÓOO EssENCIAL DA PR!isUNÇÃO DE INod:N<JA
ções fáticas) do caso concreto. Ao assim agir, o legislador excluiu, a pric
suporte f4tico da nonna, p.ex., situações como aquela do adolescente qu
preendido portando meia dúzia de cigarros de maconha para uma fesu
amigos; épreso e mantido no cárcere durante toda a persecução penal I
apurar e julgarse teria ~ometido o crime de tráfico ilícito de entorpecent
.,;,'.
:f. . Tendo em vista o princípiÓ da presunção de inocência, resta evid
. violação àjustificação constitucional e à necessária proporcionalidade na
. :,: :,tt
ir
. ração desse tipo deJei,já em plano abstrato-legislativo. Isto porque "repru
?: _::'.: ·. · se" o sistemá d;a·pnsão obrigatória, inserido no texto original do Código e.
cesso Penal de1941 e, ein boa horà, revogadÕ êlesêle1967.sa -, ··-
i 1
,t ~QlÇQI_QCartodaajustíficação noinstantedefixardeantemão(dêordinárioill
u legal abstrato, suporte fálico abstrato) aquilo que deve ser prote~o pela no1
que.é e at½I!!.e wnto se estende uma intervenção em seu conteúdo. Peb
\ ! :·
restrita do suporte fático o que se detennina legislativamentejá é o que está•·
i•·
.,-· tivamente protegido pela norma".9 Ao procurarjustificar esses pontos, pec
~\· pela falta de clareza e de segurança em seus argumentos (o que acontece~,
' rio) quanto pela falta de possibilidade de prever a complexidade e multiplicid
í~- ocorrênciasdayida.E,mesmoquandoconseguejustificá-losdemodoconvi
1,· . comoaodelimitarosuportefáticojádeténninouo"direitodefinitivoaserapl
!' tendo que aplicá7lo na forma "tudo ou nada", não pennite qualquer margem
aferir a proporcionalidade ou se reali7.ar o sopesamento (proporcionalidade t
~do estrito ou ponderação) entre princípios nà situação concreta.
..
r Para a teoria amp!a, por_suà vez, definir o que é protegido é ªI
primeiro passo, uma vez que situações e condutas, inicialmente ab~
r âmbito de proteção, podem ser excluídas ·após um sopesamento e
;-.
1
·~'·;_;;.~~-;~;.;:-~ffs:':~~-:ati~~~~i~~~e~:e~~~:n~=~~o~
.fálico amplo está a diferenciação entre "o que é protegido primafacie" e
é protegido definitivamente".º Distinção b~ic~ para, partindo-se da
58 - Sobre o tema da prisão obrigatória como caracterizador da presunção de
portanto, violad_o r da presunção de inocência, v. item 2.5.2.2 supra. Sobre o
· • violação da presunção de inocência pela vedação lega} à concessão de liberdad
sória, v. item 5.4.2.l.1 infra.
v_-~o
59 - Nesse sentido. v: Afonso da SD..VA, OcÕn!eúdo êssencial ciL, item;
- · 60 - Nesse sentido, v. VugOio Afo~o da SD..VA. O conte~ êssencial ciL, item;
Ú-Nessesentido, ~Oilmar,~MENDFS,lnQC:êncioMártiresCOEUIOePaulo
GooetBRANCO, Oino ciL; P:- 285; VugflioAfonsodaSILVA, O conteúdo essencial
3.3.2.2.1; e José Joaquún Gomes CANOTILHO, Direito COllsrilucional ciL, p. 125.
 tal." Às hipóteses de violação sérão todas aquelas em que a intervenção for ~"teoria externa", por sua vez, en~nde que ..~eitos funcla_mer.
além do que é admissível para uma restrição, ou seja. sempre que para ela não ''restriçã,o" são ·categorias autônomas e sem uma relaçao necessária. P
houver uma •~ustificação constitucionaf'. não há "nenhuma reiação necessária entre o conceito de direito
Feitos esses necessários esclarecimentos preliminares, dev~se ressaltar 1·.
_restrição. A relação é criada apenas devido a uma necessidade, exte
que a doutrina constitucionaloferece duas teorias para explicar o tema das ~s- i· direito, de comptmbilizar os direitos de diferentes indiv{duos assim
12
. trições77 nos direitos fundamentai~: ~ teoria interna ("lnnentheorie'') e a teoria f· · ~ m os direitos:individua~ e os bens coletivos".
1 externa ("Aussentheone . '')
.. .· .f' ..
1
· · ·Ao~ pelá "teoria dos princípios~ e por_um "suporte fálico an_
·, pára a '~ria interna" não há dois elementos distintos; ~-nonnapriind.. ..-·.. : -.--.:-} ( para os direi(98 fundamentais impõem, para cóerência ãnãlítica e metodo
lfac(e (o direito restringivel) e a r~strição, mas apenas um único elementõ: ó:··:,--:~··,--:·· ~ .- t -· •. que seoompreenda a restrição como algo d;iverso do direito primafacie
f
direitojáe~sua_fo~odefinitivae,~rtanto,jápre~i~~tede~em •.· ; · ·
l sua extensao e limites." Para essa teona. na norma-pnnc1p10 constituc1onal a
, noção de restrição é substituída pela de limite", o qual já vem fusito ao "direito·-
; :· és~,
exrer_na). S~ elementos distintos e de cuja incidência de um (a ..inter
o
sobre Ô~tro (o ~•âmbito de proteçã9") resultará o "direito defr
para o caso. A coerência precisa pautar a escolha. Caso se entenda a
".-\Jefinitivo"; são os denominados "limites imanentes"•. O direito já nasce limita- , jusfundamental como alg~ restringível ou posição primafacie há que st
do rio plano legislativo e em sua configuração defüútiva, impassfvel, portanto; de I· lhar com a teoria externa. Se,,ao contrário, trabalha-se com uma noção d
restrição; na verdade esta inexistiria após a edição legal: Para tal teoria. o direito L. ' todefiilitivo e~ normaj~fundamental como algo irrestringível, somente
já é formado em moldes definitivos e, portanto, feitas as reduções em sua forma- li·
~ . toma-se a partir desse ponto um "direito defüútivo", irrestringível por qual- y.· · se trabàlhàr com a ieoria interna.15
quer condição fática ou jurídica peculiar à situação ou ao comportamento con- . ,; Assim, a escolha de uma ou outra forma de compreender a ex.istê
, cre~s. A'.'teoria interna" é um mode~~ ~ ''pré-formação" em que o "âmbito de l !l _um (odireito ~efinitiv.o; pré-formado de forma irrestringível) ou dois (o
~i p"oteÇão"
•
e o "direito
. .
definitivo"
. .
ou a ~garantia efetiva" são idênticos.ª.
. .
. 1.
. - - . . . ·•··
r~ · prima/acieh'estri~gível "~" a restrição) elementos, mais do que um pont
. . . .

1
é um marcómicial da posição que se tem dos direitos fundamentais e, p<
76. No .próximo capítulo; quando lr~tannos·especificamente sobre o suporte fático , disso, do., direitos individuais, De ordinário, os que assumem uma visão t
amplo da presunção de in~ncia, analisaremos tanto o "Ambito de proteção" (item 5.4 _víduo freófe•à sociedade e ao Estado tenclem à !eoria txterna. já os que
e seus subi~ns infra) quanto as. restrições (itel)l S.S e seus subitéiisliúra) em paralelo ··· ·
com as suas .violações.
, d~ o indivíduo como membro da sociedade preferem a teoria interna.•
17 • .Ttata-se, neste ponto, apenas de rcs_~ çlo, uma ve:p'Jue a violação estatal, como
intervenção não permitida. é por ambas as teorias rejeitada como método _de redução
·-~
f .,..
.L::-~'.:' ...-~--
_Há ~P?nto relevante para este trabàlho ~_q ue merece-uma ref1 l
dos direiws fundamentais porquanto seja éarente de.-fundamén~çlo constitúcÍÕnàl.-....
espec1alneste.10s~te: se o direito é pré-formado de modo definitiv<
· 1··'"~:·;;,-;;,,- -~ possibilidadedé.resttição, em face das condições fático-jurídi~~-d~·ca .
g: •~i
• • • 1 • ·- ... \ . • • • •
4· ~
78 _ Para uma análise da teoria interna. COO) criticas e ponderações às suas característi- 6 -~- -
cas em paralelo com a teoria externa. v. Vug(lio Afonso da SILVA, O conieúdo essencial
ciL, item 4.2 e 5e:us subitcns. · · 82 - Nossa tradução de Robert ALEXY, Teorl4 ciL, p. 268. Nesse exato sentido, v ~
~

79. Nesst sentido, v. Robert ALEXY, Teorl4 cit.. pp. 268/269, e Gilmar f~rreira MENDES,
InoC!nciO Mártires COEUIO e Pau~o Ou$tavo Oonet BRANCO, Curso ciL, p. 290.
,.., 1
Femira MENDES, Inocêncio Mártires COElJIO, Paulo Gustavo Gonet BRANC
·· so ciL, p. 290; e TI
• 1
80 • Sobre a concepção de "liiµites imancotes", aceita pelos adeptos da teoria interna 83 - Sobre o estreito vínculo entre a "teoria dos princípios" e a noção de restr
daS restrições, e para comentários ~obre a posição peculiar de José Joaquim Gomes direitos ser inerente à teoria externa, v. Martin BOROWSKJ, 1A estructura cit.,
CANO'fll1{0 (Direito Constitucionàl cit.. p. 1261/1265), adepto da "teoria dos princí-
· 84 - Sobre a estreita coerência entre as noções de "suporte fálico amplo" e ,
·pios" e da ICOlja externa, v. Virgflio Afonso da Sll..VA, O conteúdo essencial cit, item
4.3.1. Pp.? uma crítica à teoria institucional dos direitos fundamentais de PetQ" Hlberle · externa•, v. Virgílio Afonso da Sll.VA, O conteúdo essencial cil, item 4.2.
como fonna de limitação a priori daqueles direitos e sua identidade com a teoria interna, 85 - RobertALEXY, Te<?.~ cit, p. 269.
v. Yirgílio.Af~_.da Sll..V~ O conuúdo esundol cit, item 4.2.1.2, e Robert ALEXY,
Teoria cit., ..PP· 306/3l.1 . .
86 • Sobre essas preferências, assim se posicionam
Robert ÀLEXY, Teoria cit, t
Gilmar Feneira MENDES, Inocêncio Mártires COELHO, Paulo Gustavo Gonet ·
· 81 -~ BOROWS_KI, La estructura'cit.. p. 76. co, Ouso cit.. pp. 290/291. .
 ;:-
•
322 MAURfao ZANowti DE MORAES CoN'IEÚDO EssENCJAL DA PR6sUNÇÃO 00 INoctNaA 323

ereto, é um erro falar que este direito possa passar por ponderação ou pelo . 1
4.4.3.1.
-1
Fonnas de restrição
crivo da proporcionalidade quando se analisa o caso concreto. Na medida em i
que se empreendam limites ao diteito de modo ajá concebê-lo, de início, em
sua forma definitiva (teoria interna), não há mais espaço normativo parares-.
,1' Como já ressaltado no início do item anterior, e aqui retomado apenas dê
modo breve, toda fonna de intervenção estatal que possua justificação constitu-
trição; logo, não cabe mais reduzi-lo põrTorça dapõDdê"ração (propoccioõãlidãcle cional e proporcionalidade é modo legítimo de restrição do direito fundamental.
stricto sensu) ou do pnnetpÍo da proporcionalidade lato sensu (necessidade e Toda forma de redução do disposto na lei fundamental, mesmo que apresente
adequa~ão). ~ssa ressalva. abem da coerência te6ri_ca. é relevante na medi-~
17 em nível legislativo a correspondentejustificação e sopesamento, será.violação
'.. .
da em que é prática comum._notadamente no campo processual penal, que se . J, se
· ou invasão indevida na esfera de direito constitucionalmente previsto houver
-- •·empreendam;simultaneamente, as ~tias fonnàs de redução~ D(!r;tpa.de direi- - ,-- ·· =~-: .~~-·:.: .· · êx~o ~l!l ~ concretização (interpretação/aplicação).
- -· -~·-·· . . . · -- - -. ---
; ··--·
to fundamental: são inseridos limites já em sua pré-éormação e, dé~is, no . . !:.: ; · Depreende-:se, portanto, o que seja violação de direito fundamental com
instante de aplicá-1~, red?z-se novamente.sua inci~ência por força da pond~- . f base em duas constatações: a primeira, que houve uma intervenção ou uma
ração ou da proporcionalidade, conforme o caso, diante das condições fáticas . inércia estatais; e a segunda, que essa intervenção/inércia não apresenta justifi-
•....rdicas "
eJw1 1 •
,1li cação constitucional ou proporcionalidade. À constatação de que houve viola-
1; - ção, portanto, pode-se chegar por duas vias: ou não há qualquerjustificativa para
Já para os sectários da teoria ·externa. devido ao fato de defenderem uma

r
a intervençãojá no plano abstrato-legislativo da norma, ou o limite de uma even-
constroção ampla do ..âmbito de proteção", há uma irrefragável necessidade de tual justifiçativà foi excedido no instante de aplicá-lo. ·
se empreender timà redução daquele espectro projetado primaf acie, o que se
faz por força de formas de intervenção estatal justificadas constitucionalmente e
da proporcionalidade em face do caso concreto (restrições).
.
,____·_ ._:.__ -••··- _:_~ - - - - - - - - -~ - -..;...__- l-
4.4.3.1.1. (segue): inércia estatal na conformação da nor-

87 ·• Nesse seotidp, v. Virgílio Afonso da SILVA. O conUÚiW essencial ci~ item 4.2.
Sobre o tema da proporcionalidade lato sensu, na qual se insere como um de seus
elementos a ponderação ou sopesamento, v. item 4.5.1 e seus subiteos infra.
t.
,·i!
ma fundamental
A ~çãó·éiitnta êonformação legal de um direito e sua restrição por
meio dé lei é um tema complexo que foge aos limites do presente trabalho.
88- Um exemplo·pode facilitar a compr~o do que foi exposto neste ponto no texto.
o art. 594' do Código de Processo ·Penal garante ao imputado que for primário e tiver
bons antecedentes ·apelar em liberdade. Primariedade e bons antecedentes, ponanto,
[
-~
Teoricamenté, há uma diferença entre "normas legais ~stritivas" e "normas
legais conformadoras". Aquelas "limitam ou restringem·j,osiçõés <jüe, 'prima
facie', se incluem no domfnio de protecção dos direitos.fundamentais". As
foram os limites inseridos no texto normativo para pré-formar o direito de modo defi- .I; leis conformadoras são normas que "completam, precisam,··concretizam ou ,
nitivo, sem possibilidade de futur!!_ restriçãq. As~im, tod~s. que apresentem bons~~ -. ·
tecedeittes e primariedade podem, em,~. a~lar em liberdade. Ocorre, contudo, .q~__,_...,. •.~...
•. .. . .definem o conteúdo de prptecção do direito fwuJamentaf'.". A conform.ação., .. •:-e.•
,-.-~ "'""" · --7' ·eoú confígwàçãÕjpres-sdpt;é, portanto, "uma insuficiência ou·wn défidt mate- •. ·
a jurisprudência é farta em ex_~mplos _nos quais àqueles limites se acrescem outros,
sempre pará tomar a norma mais restritiva, ou seja, impedir a liberdade nessa fase rial do direito fundamental que impossibilita a S1,lll máxima ·optimkação ou
processual. Há, portanto, uma cumulação de restrições; são inseridos limites na pré-
formação norma1iva e, depois, aumenta-se a restrição conforme a análise casuística. .
prejudica a possibilidade de aplicação de seu sentido prescritivo".M
Isto pode ser observado no seguinte julgado: "Em se tratando de delito de _naJureza_ . A facilidade teórica de distinção não s e ~ .Ó.o campo émpírico, onde
grave, qual o de roubo qualificado pelo concurso de agentes e pelo emprego de surgem enormes dificuldades de se identificar, em determiruKlos dispositivos, uma
arma. não faz jus o condenado ao beneficio de aguardar solto o julgamento do . oq outra feição da norma infraconstitucional. Essa dificuldade prática fez com que
recurso, como proclamado, na senlença condenat6ria. Nesta hip6tese, os bons an-
tecedentes, residência fixa e primariedade não possibilitam, por si s6s, a concesslJ.o ·! a dou~S:Cdebruçasse de forma cada vez mais detida s~re o tematt, surgindo
do favor legal. • Recurso conhecido e improvido" (STJ - 5~ T. - RHC 5760 - rei. José
;lrDa)do da Fonseca - j. 22.10,2996 -,· DJU 02.12.1996). Como se vê, a "gravidade do
delito" foi inserida como peculiaridade do caso coocr~to como "nova" redução ao
( 89. J~ Joaquim Gomes CANOTILHO;Direito Constitucional cit, p: 1247.
·90·.::w11sooAntõnio STEINMJriz.
ColislJ.o cít; pp. 1:1!28. . .
. tmbito de proteção, sem que estivesse inserida no dispositivo normativo. Sobre o
. tema da pri~.provisória nessa fase processual, v. específicas consideiações ~ pre- r • . .. . =- - -: ~ ... - ..
91 - Nesse sentido, v., por todos, Robert ALEXY, Teoria cit., pp. 321/329, e Peter
_sul)ÇIQ. de ~oc!ocia no item 5.4.2.1.3 infra. . .HÃBERLE, ÜJ garant(a.
ikl contenido esencial .de los derechos fandamentales:
.. una
r
•
324 MAURICIO 2ANOIDB D6 Moiw;s
certo consenso quanto a um critério para a diferenciação entre um e outro tipo de
nonna. O critério é o da "não obstaculização da realização de um princípio consti•
tucional" e que implica "que sempre que seja necessária (caso de direito fim·
damental,atual) ou meramente possível (caso de direito fundamental poten•
cial) uma ponderação orientada pelo principio da proporcionalidade, não
deve se supor wna configuração, mas umà restrição"."
!1: Como sempre é necessária uma constante análise casuística e proporcfo.. .·
nal para se verificar se uma norma infraconstitucional conforma ou restringe um_. _·... . .
direito ro.~lil':1_:!~nal. a diferenciaçã~ teórica perde muito de seu sentídÕ prátioo: ---.---.. \,, ·
d:
Melh.or é aceitar que toda forma no~ti~ção infraconstitucional ~ um di· __ : .
reito1usfundamental pode ser ou nao restnçao, dependendo de como a mterven- .
çãoseoperanocaso."Istoé,podehavernorrnatizaçõesprofundamente~~ '{~,
do direito que, por apresentarjustificação constitucional, não se configure uma
7
violação e, em sentido contrário, haver pequenas regulamentações que, ades-
peito de pouco expressivas normativamente, causem intervenções injustificadas
no âmbito de proteção da norma.,.
Para o presente estudo, o que mais importa, quanto à relação entre os
temas da "conformação" e da presunção de inocência., é que o poder de legislar
é correlato ao "dever de legislar", "no sentido de assegurar uma proteção
suficiente dos direitos fundamentais ('Untermassverbot')"." Isso está, con-
forme exposto acima, totalmente ausente_na atual legislação infraconstitucional
p~ual penal para o citado direito fundamental." . dução eni seu ãmbito pode se dar apenas por meio de uma norma que também
contribuición a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoria
de ta reserva de la ley, tradução de Joa_quín Brage Camazano, Madrid: Dykinson, 2003,
paiteIV, item 3.
- 92 • Robert ALSXY, Teoria ciL, p. 328. . : . . · ,.
-93 ~ Nesse sentido, viignÍó'Afonso da
i SU.VA; õ~~,~;ú:ki°essencial eit., itens 3.3.1.1.3.,
3.3.1.1.4., 3.3.2.1.3, passún. No sentido de entender que toda concretização da norma
_ constltueional pode gerar sua limitação, não sendo possível traçar uma linha clara entre
leis conformadoras e leis restritivas, v. Dimilri DIMOULIS e Leonardo MARTINS, Teo-
ria geral cit., pp. 152/153, e Martin BOROWSKI, La estructura cit., pp. 94/96.
94 .. Nesse sentido podem-se indicar, C9lllO exemplos, divems portarias ou nonnas internas
de juCzÓ5 ou de Corregedorias em que se limita o acesso aos autos judiciais pelas partes, se
prev! o recolhimento de custas e qualquer tipo de valor para intimação de testemunhas da
defesa em processo criminal ou. ainda,' o recolhimento de custas e preparo para reconcr.
Todas essas medidas, embora não previstas em lei, e até mesmo quando previstas em. leis,
sãO rcsttições que devem ter sua justificação constitucional verificada cm cada caso.
95 •Gilmar Ferreira MENDES, Inocêncio Mártires COELHO, Paulo Guslavo Gooet BRAN-
CO, ei,nocit., p,.312. · · . ' . H
96 ..-~ -à demonstração de que .Ó sistema infraconstirucional processual penal
brasileiro, de modo especial em seu código de processo penal, feito, em 1940, aos
CONTE(JooEssENCIALDAl'RFsUNÇÃO O E ~ 325
Nesse ponto, reafimia-se que a inércia estatal representa uma violação ao \
direito-fundamental da presunção de inocência. O legislador brasileiro tem '.
1
desconsiderado por completo seu dever de legislar e, com isso, deixa ao Poder ·
Judiciário toda a tarefa de interpretar e aplicar consútucionalmente as normas
processuais feitas ao feitio fascista. Os males dessa inércia têm comprometido em
muito a maior,efetivação daquela d.isposi~ fundamental, isto porque se relega a
li uma aplicação.casuística, sem parâmetros seguros e pré-fixados e, ainda, infensa
l · . aó$ influxos i~lógicos de cada juiz o que deveria advir de uma estruturação nova,
. harmônica, s ~ c a e construída sobre nov3$_pases políúco-ideológicas,97· - · ·
.f
r Com uma conformação normativa infraconstitucional haveria uma
~ , ~- -
reestruturàção da legislação processual penal sobre novos padrões juspolíticos
.estabelecidos'pela incorporação da presunção de inocência por nossa atual Cons-
tituição. Os ganhos não seriam apenas no campo ideológico-cultural de toda uma
nova ~ção de operadores de'direito, màs,principalmente, em uma regulamenta-
ção completa e eficaz para estabelecer padrões mínimos e comuns de decisão nos
váriodmbitos em que aquele dispositivo fundamental projeta seus efeitos.
;i . 4A.3.i.2. (segue): reserva legal e cláusula restritiva
l[ º
· OsdireitosJ'Úndamen~~ p~facíe ~~ direitos restringíveis e esta re-
seja uma "norma constitucional_"." · ·
. . .: .
. No caso, por constitucional, devem ser entendidas tanto normas cuja na-
tureu e PQSição hieráÍquica se vinculem Õiretamente ao capítulo constitucio~
Ir'
.dos direitos fundamentais, como também aquelas nónnas de nível inferior, mas
elaooradaipor.detcnn,inação constitucional. Amf:>i>~·os ti.po(de normas citádõs f{ , -
podem r:estringir um direito fundamental. O primeiro grupo recebe o nome de
''nonllM restritivas diretamente constirucionais"' e o segundo grupo são as "nor-
1
moldes fascistas, iejcita a idéia de presunção ~e ..in?C!ncia, v. item 2.5.2 e -subitens
t supra. Sobre os vários efeitos da dimensão objetiva da presunçãc:i de in~ncia e as
it •ufências ·legislalivas nesse campo, v. item 3.8.2 e seus subitens supra.
97. - Sobre a meia legislativa como uma das maiores, mas não a ónica, violação da
l ~ dê ~ Y, item 5.2 infra. .
t. · 98 .. Robert ALEXY, Teoria cit., pp. Z'/7/274. Esse mes1110 autor, sintetizando o antes
referido por ele em várias passagens de sua obra (p.ex., op. cit., pp. 279/280), afirma que ;.4
..os Jlreitos fiuulammlais, como direitos de nl11el constitucional, p<><km ser restringi-
dos apouu por meio de, ou-sobre a base de, ·normas de nível consrítucioru:if' (op. ciL, .
p; 277j • .tnd11zimos ·
 CoNlE)ro EssENCJAL DA i>REsUNÇÃO 00 INocaNaA
•
326 MAURtao ZANOID6 Dl! MORAES 3Z'l

·u·vas 1·ndiretamente constitucionais"." Neste segundo grupo de nor- sempre~ classificada corno "nonna restritiva diretamente constitucional" (tanto
mas res tn , tá • ) 103
·inas incluem-se as "reserva legais constitucionais". enquanto o pómeiro gropo é . na fonna e,pres~ quanto cita .
fonnado pelas próprias normas constiiu~onais em co~~dição e pelas "cláusu- Procurando, agora. inserir o terna em linhas teórico-constitucioruµs, per-
las restritivas" inseridas no texto normanvo pelo constt~te.. • cebe-se que, novamente, deve o estudioso fazer urna escolha. Ou ele aceita a
Para o tema da presunção de inocência o que mais importa sãó as bi~- ., "teoria dos princlpios", com os consectários do direito primaJade restringível,
ses de contradição normativa, que serão tJ:a1adas a segu~°', e as normas cons- do suporte fático amplo, da teoria externa para a restrição de direitos, da aplica-
titucionais com "cláusula restritiva", cuja exposição quanto à sua natureza e : . . ... ção da proporcionalidade conforme as condições fático-jurídicas do caso con-
efeitos se dará nos parágrafos seguintes. Como a apli~çã?__~ foqna de_ ... :.- ::: ~:·~ ...· . ereto e. por fim, a idéia de con_teúdo essencial relativo;104 ou, em sentido contrá-.
- .. -.~ restrição.(~lá~ula restritiva) ao tema da presutição_de-inocência necessita de ~;:: -~--~} ~:-:'..· rio, deverá esc9lher-correntes teóricas que aceitam noções como "limites.
considerações paralelas como ã natureza e finalidade, p.~x.. da revisão aiminal ! .- ! ; • .unanentes". "limites institucionais" ou ''limites internos", "direito definitivo" (não
e da prisão provisória (decorreiite d e ~judicial recorrível),_~ como d~ /' -~'· · · :_ .. restringívei após ~nformado), suporte fático restrito, teoria interna para o tema
:.-.~......: :.1.: ~ próprio âmbito de proteção daquele direito fundamental, suaapli~específi- j · .das restrições e, por fim, conteúdo essencial absoluto. Sendo que, aceitando a
cá no~ temas referidos será feita ad~te de forma~ ~ud~nte.1~ No pre:- · · teória interna, após todos os cortes ideológicos e valorativos realizados a priori
sente item ape~ se exporá ~mo as ~l~usulas restritlv~ se mseremdenu:o (no mqrnento legislativo), estará impossibilitado de aplicar a proporcionalidade
do te~a ~ r:stnções normativas a direitos fundamentaíS, segundo a "teona para qualquer necessária adaptação da norma à situação concreta. Isto PoQJ_ue.
dos pnncípios · · - · ,,.. lembre-se, como para a teoria interna os direitos são irrestringívefs, uma vez
De um modo mais abrmgente, sem analisarmos sua estrutura segundo a • (con)fonnados, constitueIJl:Se em "direitos de(mitivos", impassíveis de redução
"teoria dos princípios" ou de qualquer outra linha relacionada com a teoria inter- ·PQ!.meio da p<>nderação ou da proporcionalidade.
na das restriçoe-s pode-se identificar que a "cláusula restritiva.. é uma espécie - •. · · .. -. . •
de restnção• ao âm•b"1to de proteçao · - do dire"tofundam
1
._, ·Ainda•oocampode ·
en141. Notemadascláusulasrestntivasessanecessáriaescolhafaracomque
. • fu dam ._,
• ,1_,.;,... despro "das de ..1:---:~n-...~ ualquer linha te6rica, resta elas tenham lJ!!l3 ou outra natureza dentro da norma de direito n en141 que .
coDSJ.....,~......,.,s VI umun~1~porq . red . . · od fi • di • _r - ç ºta.
l hád odalidadesdecláus . ulasrestritivas·asexnrP.c.~'i: ague- visam . ume,com1sso,pr uzame e1t9s stintos,co,uormeaopçao,e1
esc arecerque uasm · r-• C l " lá 1 ·• ,, ·
las postas de forma literal e clara no próprio âmbito da norma constitucional omecemos O ~ e pe as c usu as restntivas expressas •
i restringida, e as tácitas, as derivadas de outros dispo~Ítivos constitucionais ex- Para
:·, -·. _. · a teoria institucional ou para os que aceitam os "limites imanentes",
1 pressos que revelam certa sistemática e uma totalidade de,~alorcs que a ~~ns.: ou seja, para os sequazes das limitações internas do direito, a cláusula restritiva .
J,
112
1
tituição quer tutelar e empreender. Como se percebe, a e~~ restnuva expressa é uma manifestação do constituinte pelared1,1ção do "âmbito de prote-
__ ,. ..... :-. · . : ·.:. _._.·__ ção" e, por cx;,nseqüência, do.suporte fático da norma. :Nessa perspectiva da
~
· :. ·.:- 1 J • • ... •• , ' ;. :·:T:-.~::2•:~ ..-,. cl~usula restritiva, a situação; ou·o- comportamento, -0til, estado, ou a ação é
99 - Nesse sentido, v. Robert ALEXY, Teoria cít., p. 277,
·· -· · · :~ · retirada da esfera de proteção da norma de modo prévio e aprioóstico. Assim,
100 - Sobre o tema. v. item 4.4.3.1.3 e seus subitens infra.
., 1 . pará essa linha doutrinária, se uma situação se subsume na hipótese retratada
101 - Sobre o tema da incidencia da prCSUDÇlo de i.noc!Dcia na revislo crimlnal, v. item pela clá~ularestritiva não haveria qualquer limitação ao direito constitucional,·
.5.4.3.2.2 infra. e sobre a prisão provisória decorrente de decisão recorrível, v. item 5.4.2.1.3
infra. . pois, ·deooe o início, tal bipótese foi ~olocada fora da tutelajusfundame(ltál.
102 - Para o tema da presunção pe inodncia as duas modalidade.l de cláusulas restriti- · Para a "teoria dos princípios", a natureza da "cláusula restritiva" é distin-
vas têm importância, como se .v i•nos itens 5.4.1.2.l e 5.4.3.2.2 infra. Apenas eocetando ta. Ela tem estrutura nonnativa de ''regra" (direito definitivo), cuja inserção ex-
a temática, note-se que para a presunção de i ~ i a a cláusula restritiva apressa está
no texto constitucional ao dispor que ela open "aú o vansito em júlgado de sentença !
penal condenatória". Já a cláusula r~tritiva Lkita depreende-se dos virios dispositi-
vos constitucionais que aceitam excepcionalidade da ,prisão provisória, o que demons- 1Q3 - Nesse sentido, v. Robert ALEXY, Teoria ciL, pp. 2n e 281/282, ·e Wilson Antõnio
tta a vontade do constituinte em ·não "absolutizar" a presunção de inocência no tocante . 1·. STEINME1Z, Colisllo cit, pp. 29/32•
a .vedar, sempre e de qualquer modo, a restriçlo da liberdade do imputado antes da 1~ - Sobre o tema do "contcddÓ essencial relativo", v. maiores explicações nos itens
decisão penal ~ndenatória definitiva. .4.S.2 e 4.6 infra. .
 •
328 MAUR.lao ZANoIDE DB MoRAES
pressa dentro de um direito primafacie (mandamento de otimização) faz com
que, no âmbito daquela regra, surja um "não-direito definitivo". AJgo que o cons-
tituinte quis, por expressa disposição, colocar em corifronto com o disposto no
restante da norma-princípio primafacie na qual ela foi inserida.
Assim. para as "cláusulas restritivas expressas" tem-se que: para a ''.teo-
Í
. ~ dos princípios" ela é uma "regra" inserida no contexto de uma norma-princí-
pio e, ao contrário, para a teoria dos limites internos, ela retrata um bem da vida
~cluído, de modo absoluto e apriorís~co1 ~o ~bito_d eJ>J.B!2~_norma.- -__
1 posição~ deve-se entender.que esse poc!erÍdevéide legislar seja exercido/ · r
A opção pela "teoria dos princípios"·se justifica, tâôiiíém pâíitb iemà da ··
"cláusula restritiva", por ser.lWn.>P~
às necessidad~s práticas e por ser a qtl~
oferece uma maior racionalidade a.,gumentativa ao mais seguro exame analítico
da questão, principalmente quando'rios deparamos corri as "cláusulas restritivas
tácitas".
Isto porque, como a "cláusula restritiva tácita" não é perceptível por um
texto do qual se possa, de forma mais confiável, apreender qual o espaço do bem
da vida excluído, as teorias internas se apegam, com inegável dificuldade, em
uma construção valorativa e intuitiva das limitações internas. Essa forma de
extrair os "limites internos" de cada norma em face das outras normas constitu-
cionais não transmite a mesma segurança se comparada à argumentação e ve-
rificação possibilitada pela''teoria dos princípios;;: ~ · · . . ·
Para essa teoria. as demais normas do sistema e que, tacitamente, repre-
~ntariam uma compres~o ~ sistêmica e valorativa de uma norma-princí-
pio éspecífica, também seriam direitos primafacie e, como tal, dçveriam propi-
ciar uma restrição por força de uma contradição normativa do ti~ "princípio
versus princípio".105 · · '· · · -,.. • - • . .
-~ -,
- - - - - - - - - - - -·- ·· C;,""~.~ ,.---.:-1;: ~ --.. - .-.~· ..._.;:i,::.:...:.:."".~.7 - ·;
105 • Embora denominem-"direitos fandamentaú sem, expressa previsão de reserva
legal", Gilmar Ferreira MENDES, Inocblcio Mártires COEU-10, Paulo Gustavo Goriet
BRANCO, Curso cit., pp. 303/304, parecem tratar do mesmo tema aqui denominado
"cláusula restritiva tácita". Isto porque afmnam_que, a despeito de algumas normas
prima facie não possuírem a restrição da "reserva legal", elas não são irrestringívcis e,
portanto, estão sujeitas às colisões com outras normás constitucionais de. mesma natu-
reza (op. cit., p. 304). Na mesma pnba. agora sob a denominação de "direiws fundamen- ·
taú. s~m nservas legais e direito\ C()nmtucional de colúão", parecem caminhat Dimitri
J?IMOUUS e Leonardo MARI'INS, Teoria geràl cit., pp. 163/165. &lés llltimos autores
ci~dos destacam inclusive que essa forma de restriçl9 propiciada pela colisão entre
normas constitucionais não pode ser somada à outra forma de restrição denominada
"reserva legal". Preceituam: "O uso dtsse limite (o dl;Ílominado por eles "direito CODS•
titucional de çolisão ou colidente - 'kollidierendes Verfassungsrecbn, entretanto, _i
absolutamente vedado quando o constituinte, ao prever o conflito, no caso concreto
·do exercfcio da liberdade outorgada na norma de direito fwulamental, estabeleceu
CoNTE()oo EssENCIAL DA fREsUNÇAO DE INod.NaA 329
Cotp isso; não se pennite que órgãoestatal (ou agen~ privado) se entenda
legitimadq a comprimir direitos fundamentais apenas com base na previsão de um
outro principio constitucional que com eles conflite. Para a "teoria dos princípios",
para se evitar uma instabilidade normativa jusfundamental, exige-se que essa res-
trição tácita somente esteja autorizada na medida em que se ampare em "posições
formais" e "P,osições materiais".1°' Por posição formal entende-se o cumprimento
de~o~legislativoe~>respeitopelasáreasdecompetêncialegislativa
;
para a edição de normas infraconstitucionais (nonnas:re~. de ordinário), e por . _.
obede.cido de forma correta. Bsa correção material se dará na medida em quêã . ~
elabo~ infracpnstitucional para dar co1pc> às necessidades constitucionais pro-
duza normas previas, estritas e escritas e, por fim, conforme padrões de
· sopesaménto capazes de justificar constitucionalmente sua aptidãôtestritiva de ··-
direitos fundamentais primafacié. ~mum da linguagem doutrinária penal e
essualjlenal, quando a produção lemslativa infraconstitucional obedecer aos
I· padrões de legalidade fonnal e material.1
Para 'melhor esclar~cer as exigências form~is· e materiais de um
1·-·
regramento.infraconstitucional que pennita aceitar as "cláusulas restritivas táci-
. tas" no ~bito processual penal, tomemos o exe_ mplo das prisões provisórias.
A atual éo~tiiuição~ no caput do art. 5°, garante, na forma estrutural de
·. r ~.•-'• , ·
direito primafm# (como mandado de otimização), a inviolabilidade da liberdade
. uma reserva legal simples ou qualificada. Neste caso, a ú,;ica limitaçd<>. possfvel i
aquela deco"enle da correta aplicação da reserva legal, <;om especial observ4ncia
dos pressuposros definitivos nas reservas legais qualificadas. _Não se trata, pqrtanto,
de limites sobrepostos, mas alternativos, sendo o limite do direito ·constitucional de
collsilo s6 permitido 110 caso dos direitos fundamentais sem reserva~ .:: com nqssa . . _.
.:· .·. ·. ·;.J.qserçãQ explicativa. Também contrários à cumulação de restrições.-(de_·J~serv~ legal.~" · '.'
com a originária da colisão de direitos constitucionais) NSici_o!l~-se os primeiros
au10res citados (op. cit., p. 331 ). Não diverge de todos os autores já citados, tanto à
concepção de direitos constitucionais não suscetíveis de restrições por reserva legal,
mas por contradição normativa, quanto pela não cumulatividade entre essas du_as for-·
mas de restrição (reserva legal "e" contradição entre normas constitucionais), Jpsé
Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional cit., pp. 1256/1257. Com isso.
todos os autores referidos nessa nota demonstram a importância da proporcionalidade
para a solução dessas situações, o que se verifica tanto no item seguinte (4.4.3.1.3 infra)
do presente uabalbo, sobre contradição normativa, quanto no item 4.5.1 ·e seus subiteris
jnfra, especfficos sobre a proporcionalidade.
~
106 - Expondo todas as idéias retratadas nesse parágrafo, v. Robert ALEXY, Teor{a <:it.,
pp. 28~/286. · . . · -- - · · ,
·1 oi- Sobre o tema dJ importância da legalidade fonnal e da legalidàde ma1eiiaf nó'exani
da l)roporcionalidade lato senso de uma norma-regra infraconstitucional restritiva·no ::J
~
processo penal, v. item 4..S.1.1 infra.
.1
C\..
 ..-:.rr·
•
330 MAURfao ZANom6 DE MORAES CoNTEúoo ~ DA PRl:sUNÇÃO DE INoctNclA 331

do cidadão brasileiro. Como esse direito não égaianiido de fonna absoluta. perce- àquela posjção material, determinar-se, já em nível legal, a vedação em caráter
be-se, em outros dispositivos também epnstitucionais (art.
5°, notadameote incisos, .absoluto d~ concessão de liberdade provisória para qualquer pessoa que seja
LXI a LXVI), a admissão de prisão provisória em situações excepcionais e obser- acusada de uma espécie de c_rirne, pouco importando as_condições (fático-jurídi-:
vados outros direitos do imputado quando de sua realização. Poi~ bem, há unia cas) de sua ocorrência.111 · • · · ·

cláusula res~tiva tácita que restringe a libe~~ P~[acie ~~~ur. Mt; 5~, • ·Para a ..teoria dos princípios'.', cumpridas as posições formais e materiais
CR) na medida em que se percebe que O consbtwnte admibu a eXJStenciade prisão citadas as "cláusulas restritivas tácitas" são uma decorrência inevitável da coo-
no curso persecutório, ou seja, antes de decisão cond_enatória definitiva. Porém, vivência harmônica entre direitos CÓnstitucionais prima facie com tendência
essa mera admissão não assegura o direito dequeC$3$ prisões_~eJ~~~ . exp~i_v!1 e_estrutura restringível. . · · .
comb~.porexemplo,emump<jdergeral·de91qtela.Paraque~cláusula -~ ...., -:...) .
tácita possa ser_exercida_CÔfi?-Ôn:dufu dàquele direito primafacie, énecessário .· ·f
·: . . - ---~-- . . ·. . . -T · . .;.~~;•r~-u-
· y--c. ·•
sa ~na, qu~ as_mct~ê~cl.3.S ~ · · · .
· ueanieselasejaéoipo.
q ta.P · · · nh
corre
·
· 'nficamfemleiinfraconstituciorial. fonnalematerialmente I
-· • · ·-" · ~esér;.i.:..•..:_;:;.ada
··sa
onsso, ne u~pn .0- ~ _ ~ l W l l semquepnmelfOes ~a ,
. . te·· !
f .
• Pode-se ~ncluir, P?rtanto, com~ase nesA
cláusulas res~u_vas (expres~as ou tá~ttas) no_~~ltO dos direitos pnmafacie
·devemserdec1d1dasporme10das"le1sdecolisao'entrenormas-regrasen9r-
. . _. . . bé di _ . • fí d . _ d •
·
_
,:J ,• · ·
t a I •
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· t · labo.
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· contra çao
· normauva e
· arma.
··• e restríçao e
A de . • · · • . . · . Lo A bº das , 1 1tos n entrus.
consentãnea com os mais preceitos consbtucionais. go, para o am 1to
prisões provisórias, impõe-se uma legalidade que obedêçã a pâdrÔês formais e
materiais em sna eJaho~o !egislativa 1°' Ambos os padrõe.c; tamhém devem ser _ - 1- 4.4.3.1.3. (segue): _contradição normativa
'vegficados e obedecidos quando da aplicaçjo da lei ao caso concreto.1°' 1
1
. Como exemplos da necessidade de pbediência estrita quando da vérifica- Emumsistemacomplexoecompostoporváriasnormas,tantocomestrutura
ção da "legalidade formal" para se determinar prisão provisória, pode-se citar a · 1 de regras quanto .de princípios, é natural e esperadó que surjam choques entre elas.
1.
impossibilida?e de prisão em fl~grante delito fora daquelas hip6teses taxativas . · A idéia de contradição normativa baseia-se na "possibilidadé de 'aplíca~
do art. 302 do Código de Processo Penal, e·de prisão temporária para crimes ção, a um mesmo caso concreto, de duas ou mais normó.s, cujas ·conseqü~
não integrantes do rol taxativo do inciso mdo art. 1º da Lei 7.960/89. Material- ências jurldicas se mostrem. pelo menos naquele caso, total ou parcialmen-
:t-.! mente, a verificação deve ser realizada, tanto na elaboração (nível legislativo), te incompatíveis".1u ·
quanto na aplicação (nível judiciário e ei~tivo), dentro do exame das condi-
ções fáti_co-jurídicas do caso concreto e em face da proporcionalidade.11• As-
lll - Para maiores considerações sobre o tema. v. iteni"SA.i:1.1 infra. · ·
sim, é inconstitucional, por violação a qualquerjustificaçã<>"constitucional quanto ,
·- :: .-~-.::~.--- ~·~/ :-::-.,. ·: .. . ' r:.·-· .: ·•; l>:. . ,...
. . . . •·-~--~-- ~·:~.#-_ ,-·.....::,;-._ -:- ··.. •· ,. - :.. ·_
112 - Virgílio Afonso da SILVA, Q conteúdo essenci41.çit,.w:.m·:2.2.3. Nessa·mesma passa-
gem o autor aponta que há várias polêmicas sobie·os·denoniliiados "conflitos.nonnativos", -:~•-I ~:·- ·
108 - Pàtà'wiiã'sugestão de "lege ferenda" sobre um novo modelo de medidas de coação inclusive com bibliografia a respeito. Para nós, no presente estudo, preferimos usar a
no curso persecutório, tendo em vista a presunção de inoc!ncia, objeto de nosso estu- expressão "contradição normativa" para referir o gênero dos possíveis choques de nor-
do; v. item 5.4.1.2.1 e seus subite(!S infra. · ' mas. Quanto aó mais, seguimos uma tradução das expressões escolhidas por Robert
Alexy. Usamos a expressão "conflito" quando s6 rionnas do tipo ''regra" participarem da
i09 ~ Exemplo de abuso, quanto à restrição de liberdade por meio da prisão provisória, contradição nonnativa e reservamos a expressão "colisão" para quando houvei: prin_cípi.:,
já foi citado anteriormente quando se tratou do disl'QSitivC? revogado da Lei dos Crimes · os envolvidos, seja na hipótese "princípio versus princípio" seja na situação "princípio ·
Hediondos (Lei 8.072./90) e pelo qual se mantinha essa prisão (pela vedação à conces- versus regra". Há, ainda, mais um esclarecimento sobre o corte temático de um trabálho ·
são de liberdade provisória) sem ~ualquer exame das posições materiais tanto na elabo- voltado apenas à área processual penal: no presente estudo, trataremos apenas das deno-
ração'~ ..norma (plano legislativo}:quanto da aplicação ao caso concreto (planos execu~ minadas "colisões em sentido amplo". Como asseveram Gilmar Ferreira MENDES, Inoçencio .
tivo e judiciário). . · · . . . . . · . . .. . Mártires COEUIO e Paulo Gustavo Gonet BRANCO, Cuno ciL, pp. 332/333, a>m expres-
110 .. Sobre o duplo sentido da proporcionalidade e sua fuéidênçia para ~w as restri- sa refttência a Roben Alexy, as colisões desse tipo amplo são aquelas que. "envolvem os.
ções legais tanto em·nfvel legislativo de elaboraçãf da norma quanto e'11: face de •. · · ,_ 1 _direitos fundamentais e owros prindpios ou valores que tenham -ptir es2opo a proteçíw
inconstitucionalidade em sua aplicação (fase judiciária ou executiva), v. Gilmar Ferreira ---- __ • de interesse:r da comunidade (•.•) que envolvem direiw:r fundamentais e outros valeres
.MENDES; Inoc!ncio Mártires. COEUIO, Paulo Gustavo Gonec BRANCO, Cuno cit.; pp: . . I constitucionalmente relevantes. (...) Da me:rmafom,a. niio raro surgem conjlilos·entre as
311/329, e nossos comentários no item 4.5.1.1 infra. · • · · .· . · 1 liberdades individuais e a :regurança interna como vtJ!or constituc~r. ·'
. . J

332 MAURlao ZANOIDE 0B MORAES
Esse é um ponto crítico para qualquer modelo argumentatiyo e não seria
diferente para a "teoria dos princípios". Diante das contradições normativas
. pode-se verificar se a teoria. o estudioso ou o operador forense têm coerência e
se apresentam argumentos mais aptos e verificáveis para resolvê-las. . .
. Contudo, como essa teoria se mostra mais clara e coerente com:a defini-
ção do conteúdo da norma fundamental e suas formas de restrição, ela colabora
de forma mais consistente nessas situações de tensão sistêmica de contradição
nonnativa. Isto porque expõe métodos empregados para a solução dessas coo-·.
~ · ·, -·- tradições; com a determinação de qual norma e em que medida seus
efeitos
jurídicos devem ser aplicados. ·
. Havendo duas espécies_d~ normas, as regras e os princípios, as possibili-
dades de contradição limitam-se a três: a) a colisão entre princípios; b) a colisão
entre princípio e regra; e c) o conflito entre regras.
Para uma compreensão mais detalhada de tão importante ponto na "teo-
ria dos princfpiós", convém a exposição individualizada de seus métodos de apli-
cação de normas (princípio e regra) quando há o choque entre elas.
_4.4.3.1.3.L (ségue): conflito entre regras
Como para a "teoria dos princípios" as regras são normas que explicitam
direitos/deveres definitivos cuja aplicação se faz pela forma "tudo ou nada",
sendo irrestringíveis sempre que houver conflito entre regras, a ~lução, por
coerência, dá-se pela exclusão de uma delas do ordenamento. Essa exclusão
ocorre motivada pela perda de validade da regra ou pela criação de uma_"cláu-
:----~ · ~úlade exceção". Uma ou oúira solução dependerá do nível da incompatfüilida-
··- · cié (total ou parcial) entre as regras.
... ... ..
· Se os conteúcios de ambas as regras são totalmente excludentes, a
regra inaplicável será declarada inválida, devendo ser excluída do
· ordenamento. Se, por sua vez, a incompatibilidade é apenas parcial em suas
conseqüências jurídicas, pode ser formada uma "cláusula de exceção" em
uma delas. 113 As soluções, -~ t o , para o conflito entre regras, ou é a
inserção de uma "cláusula de eiceção"114, ou a declaração ~e invalidade de
113 '.!;tf~ sentido, v. Vargfl!_o Afonso da 'SD..VA, O COnl~údo essuu:ial cit., itcm 2.2.3.t.
• 114 - A inserção das "cláusulas de exccçJo", como forma de solução do conflito enrre .
iegras, é uma <las diferenças entre os modelos de Robert Alexy e Ronald DwoctiJI,
conforme ~xposto por aquele autor na obca Teoria ciL, p. 99.
·-.fS~f.~-
~--
CoHmlDOEsslil'QAL DA J'RaUNÇÃO DE INoc&IOA 333
uma das refà.s em conflito.115 Exemplos para essas duas situações podem
. auxiliar na 90mpreensão. ·
A hipótese de construção de umà ;'cláusula de exceção" para a solução
P _de conílitos çntre regras_pode ser encontrada na previsão constitucional de
~ ;j~ _ i#1~~~~casa. 11
' ~ ~ pre~oconstitucion~ h~~ prime~ p~~
· , :,lf · : ~e~~ap~~Jli; modo ~finitivo, qual.seJa, "a casa~ o asilo mVJolável do mdiVJ:-
. r,::.:·. · . ~~l?,,.~ém~lapodendopenetrarsemoconsentimentodomorador".Ocons- · -
·: :ii~. ·... 9~%~ffl.agir,_te~~-~ ffi:~ta"~~ger~~mQ<!o.~~~~._d_~ ~º1:!iÇ~-
:i ,. _. .·'tfü!6~~,~ ~~) o dF!t.c? ~o ~ndivíd~Ç> à sua pnvac1dade_e !!1tirrudade.
itf,~: · . S~~tÜd!:>•-~ ~m~ ?'nst1tumte cnou ~~ "~láusula de exc~ao àquela ri:-
~·:-:. gra à 'fim~ compaµbilliar aqqele direito subjCbvo com outros mteresses coleti-
vos(i) de evitaro ~metimento de'crime (situação de flagrância), (ü) de manter
, ~ ~.: .
5..:1 âfuiegridade õsica ou patrimonial em casos de desastre, (úi) de garantir a pres-
_tição de SOCOll'O ou, àinda.{iv) de dar cumprimento a ordem judicial ("por deter-
min~ójudicial''). Sendo que, neste último caso (ordemjudicial), foi claro ao
excepcloÍlâr a~gra ~ inviol~ilidade apenas no J)Críodo diurno. Com a redação
?:/;·
' '- normati\l\éscólhida,jáémnívélconstituciona1 hou cri -ode uma "cláusu-
À\·
la de ex o m 1hzarasre dedireitoàinviolabili adee
de um não-diICito à inviolabilidade) em uma situação específica. Assim. diante
• d~_C321,çonçreto, ·caberá drs:idic qual re~ sera aplicada erât da
inviplãfülidâde#.ti a re,:ra co~ndente à "cláusula de exceção" exposta nas
si~(i.ii.ilieiv}çita,das · ·
Na segunda hipótese, aqueia em que o conflito entre regras produz uma
~ t o t a l ~ portanto, gera a~vali~ da regra declarada inaplicâvel,
to~sccomoexemp_lo o choque entre o parágrafo único do artigo 186 do Códi-
-.-.,,;,'l - · . go de Processo Penal, após a redação empreendida pela Lei 10.792/l003i11, é 0
_. -.;~~:4 ::.,,,~~"f-' } ~ ~9~}~~;~modiplo~!~~-~ :,~ nform_e_a ~u-~~ ~<>de~de 1941.JJª
-~
~ .~
• 1 •
~~
. • '.. • • ..
115 - Robert Al.EXY, Teoria cit, p, 88, e Jorge Reis NOVAIS, As restrições aos direiJos
. ftindanuntais não upressanunte au~orizadas pela constituição, Coimbra: Coimbra,
2003, ~ 32&'327.
116 - A preyislo encontra-se no inciso XI do.art. Sº, CR, e está assim disposta: "XI - a -
casa I asilo inviol4vel do individuo, ningulm nela podendo penetrar sem consenti-
mento do morador. salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro. ou, durante o dia, por determinaçllo judiciar'.
1. 117. Preceitua o atual art. 186 e seu parágrafo único: "A,t. 186. Depois de devidamente
quàlificalÜJ e cienJificado do inteiro teor da acusação, o acusado s~rá informado
1 : pelo juiz. allles de iniciar o interroga16rio, do seu direito de pennanecer calado e de
não f'UJ)Otllkr peJ'8Wtlas que lhe forem formuladas: Par4grqfo 4nico• .O sillncio, que
· não i,,,portard em confissão, nllo poderd ier interpretalÜJ em prejuft.o da defesa".
· 118 - Ddt:rmiDa o artigo 198: "Á1t. 198. O siUncio do acusado não imponaro em confis-
s8o. -., potlnd constituir elemento f)<lra a formaçãi> do conVffldmemo do juiz".
1
 '~~~-

•
334 MAURfao ZANOml! DB MORAES CoN'Jwoo EssFNCIAL DA PR.EsUNÇÃO D1! INoctNoA 335

Com a inserção do parágrafo úrúco no citado artigo 186 ("O silêncio, que grandes P,Orções da vida tendem a ser áreas de intersecção de um ou ··
1
não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da princípios ~imuJtaneamente. · mais
defesa") e a não revogação.expressa da segunda parte do artigo 198 ("mas . .
poderá constituir elemento par:a a formaçiio do convencimento do juiz") · . Quando a incidência de dois ou mais princíi>ios para regular uma mesma .
surge uma incompatibilidade total entre as regras que regem um m~smo ponto . situação conro;ta (ato, fato ou posição jurídica) produz conseqüências jurídicas
· da vida. Ou apçnas o citado parágrafo úrúco é o válido, havendo perdà da vaiida: · · {: , ·~- diferentes, C?Iiforme um ou ouf!o pre'(.aleça, surge Úma colisão entre princípios.
de da referidap~ do _artigo 198, ou é esta que deve prevalecer, declarando-se . ~ · '·'-: Essa coli~~.de modo diverso do q~e antes se propôs para as regras (criação de
o ~ o único mválido e, portanto, fora do sistema. A incompatibilidade to~ •·~ . .. . . . -"cláusula de exceção" ou declaração de invalidade), se resolve pela criação de
portanto, sempre g~ uma necessidade de escolha de uma das regràs. DefuúdA..i,.J; .:. :_ ·. -~ . · utna ''relação condicionada de precedência". m . . .. ·
aincompatibilidadetotaldàs conseqüências jurídicas, o intérprete deverá pnx;e;. ·:··-,- ·~-.-_-.. . ·. ·---"..•::·.: ··""!' · •~ . · •. :. ·· · ~ · · · . ...:."- : :..: - . .. ;,:-':=-..::..::.:i.'
0
•• : ""

der à exclusão de uma das duas regrâs do ordenamento jurídico. Para se deter.,.-~-/.:::-· · /· :: . : . . A "rei~ ~ndicion~de precedência" é o n:5ut~ do mét~~ de_~pli- ···--
minar~ nas ~ituações co~cretas, qual das du~ regras deve prevalecer, a "teoria · ; ·, /· · ' ; :°
cação_de pnncipio em co~_com outro: o denominado sopesamento ou pôn-
d?s pnncíp1os" l~~ mao de regras de solução de antinomias como "lexposte,~.), .. deraça~. ·_ O m~t~o ~e_ap_licaçao do s~~ento semp": ~everá ter em conta
nor derogat legi pnon·", " lex specialis derogat legi gene rali'" e "lex superi- as condiçoes fático-Jundicas da contradiçao que se quer decidir, são essas peculi- J\"-:- • ~

ar derogat legi inferiori" e, também, da importância das regras em conflito, 1· ari~(osprincípiosenvolvidoseasituaçãoconflitivaquesepretenderesolver)

por exemplo, se possuem hierarquias distintas (constitucional e que estão por detrás da idéia de ser "condicionada" a ''relação de precedência".
infraconstitucional)..,., No exemplo citado, está declarada a invalidade da referi~.
dà segunda parte do art. 198 não só pela regra "lex posterior derogat legi . ,
~u resul~o. tendo e~ vista as específicas "condiçõc::s", determinará qual princí-
pioprevaleceráeern_quernedidahaveráasuaprecedência(ouprevalência).
~-- - ~.,.-
1
priori" como, também, e poroutro viés argumentativo, porque a regra definida · · . ·
no ·parágrafo único é a materialização infraconstitucional das atuais noonas cons- . To~do-~uma co_lisão apenas entre dois princípios, formula-se a se-
titucionais da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, CR) e do direito do imputado gumte "lei clacobsao":_"(Pl ! 1:)
C' ll4. Essa fórmula significa que o princípio
silenciar (arL 5º, inciso," LXJII, CR) e seria ilógico e uma negação da própria Pl prevalec~_-:- ~em preceden:1ª ~ (P) sobre o princípio P2, nas condições
existência desses direitos fundamentais que de seus exercícios pudesse advir C.us É nesse sentido que se aceita a afinnação _d e que_um princípio tenha mais
qualquer forma de prejuíw para a esfera jurídica do cidadão. · peso em face de outro, ou seja, um princípio ganha peso maior e~ relação ao
. . " . . · outro com o qual se entrechoque, sempre diante das condições específicas.126
Disso se extraí que sempre que há conflito·entre regr{!S, lui alguma ·
forma de tkclaração de invalidade"1111; seja pela formação de "cláusrilas de
exceçãç," (invaijdade parcial) seja pela invalidade total de uma delas. É no plano 122 ·• ~ ALEXY, Teorla cit, p. 92; José Joaquim Gomes CAN~o; Direito
1 Constitucional.cit, pp. 125611251; Vugfiio Afonso da SD..VA, O conreú.do essencial ciL,
-..: · L.da.l'.~~e_que ~resolvemos c~nfl}tos entre regra.s. .
·] item...223~.e
, .... . . " J_
.
qrge Reis NOVAIS; Ai restrições cit, pp. 3261328. ·..
. ___ ...-:;,,- .
- 1,
123 - Sobre o sopesamento ser o meio de solução de colisões entre princípios e o
1
1 principal ~todo de escolha e análise legislativa, v. Vugílio Afonso da SD..VA, O conreú-
4.4.~.l.3.2. (segue): cólisão entre princípios do essencial cít., item 4.4.5.
124 - As letras citadas e que detenninam elementos na '"lei de colisão" mant.em o critério
. Como os princípios têm natureza de "mandamentos de otimização", de- de Robert Alexy, tudo a fim de auxiliar o leitor em eventual estudo comparativo com a
. vendo ser realizáveis na maior medida possível diante das condições fático-juó- obra desse autor já tantas vezes citada. Para José Joaquim Gomes CANOTILHO, Direi-
dicas, eles possuem uma te~dFncia expansiva de realização total.w Com isso, to Constitucional cit., p. 1256, a equação se dá nos seguintes moldes: (Dl P D2) C.
Nessa fórmula, conforme proposto anteriormente por Alexy, o autor português. apenas
. . .
119 - Critúios citados por Vugílio Afonso da SD..VA. O conreúdo essencial cit, item
,trata os elementos como o direito 1 (Dl) prevalecendo (P) sobre o direito 2 (D2):
125 • Robert ALEXY, Teorla ciL, pp. 92})3.
·2.2.3,1, e, q~to aos. dois prim~s. tam~ pÕi R ~ ALEXY, Teorla éit, p. ss: · ao
' 126 - Robert ALEXY, Teoria ciL, pp. 89/90.,0 ~tor é ex~ afirmar, em· tradução '
120 ~:y~~~onso da ~:ILVA, O conteúdo essencial·'ciL, item 2.2.3.1_; ·- , livre: '"O princípio Pl tem, em um caso concreto, um
_
peso maior que o principio. Pi, • . . .. , •.a
121 .-.Sobre.as características das normas-princípios e sua tendblcia de expansão de seu quando existem razões suficientes para que P1 prec~d.a a P2, sob condições C dadas
cooteddo, mas.1:1ão garantia de sua·realizaçio total. v. item 4.3.1 supra. . no caso concreto" (op. cit, p. 93). ·
. ,
r
336 MAURtao ZANOID6. D6 MORAES
i1
A mudança de qualquer variável naquela equ~ção [(PI P P2) C] toma
~l altamente provável a mudança da "relação de precedência". "É possível - e
provável - contudo, que em uma situação C', seja o princípio P2 que pre-
valeça sobre o princ(pio PJ, ou seja, (P2 P PJ) C'. A despeito de se trata,;
nos dois casos, dos mesnws princ(pios, nãQ i possível formula,r, abstra-
. em
. ..... .,, ;.;;.:.,,.,:.•
io, uma relação de precedê!Jda ~ eles. Essa relaçqp i sempre co,uffei<r
nada à situação concretd'.irt . . . "
•.- ··-.-.--e...~;...: Por isso, afirmar-se que a não prevalência de um princípio em wíi-dadó i
ato~ fato ·ou posiçãQjurí~~ rião ÔlÕ~âumâ ri&ima inválidá. O princípio, desdé,·
~ que esteja formal e ~ t t ; çon(orme aos~jusfundamentais, sem1
pre será válido, tenha ou não precedência em face de certas condições
"' • casüísticas.ua Não se pode du.er que ele tenha perdido a validade ou que se~
retirado do sistema, uma vez que poderá prevalecer se as condições mudarem
ou se o princípio colidente for outro (P3, por exemplo).
Para se incluir mais um elemento importante àquela fórmula ("lei da coli-
são"), deve-se compreender que, a partir do instru1te em que se determine que o
princípio PI tem maiores raz:ões para prevalecer sobre o princípio P2. sob aquelas
condições fático-jurídicas específicas, estabelece-se uma conseqüênciajurídiéa
para o caso concreto: aconseqüência derivada do conteúdo de Pl (no caso, ·o
princípioprevalente).Assim,tendo-seRcornoacooseqüêociajurídicaderivadado
princípio precedente, tem-se: "(PI P P2) C-+ R"119, ou, de inodo mais simples:
"C -+ R'~. "As condições sob as quais um princ(pio precede a outro consti-
tuem o suporte fálico de uma regra que expressa.a conseqüência jurídica do
princfp_io precedente".ut O direitoldevêr prúna facie contido na normà-princí-
pio precedente(prevalente), quando se toma "~itõ ~tivo", ou seja, q ~ ,
se apliÓáão-caso após passai pefo sopesameQió,J.~~--01!-princípios, -Oiãiite;~ ,.::
condições do caso, toma-se uma regra ("direito~tivo") de conseqüências juá-
dicas determinadas para o caso específico e q~ ~ inte~te aplicadas_.131
o direitoprimafade toma-se direito definitivo parao caso. -:
127 - VÚ'gfiio Afonso da Sll..VA, O conte~ uSetteial cit.. i~ 2.23.2.
128 - Nesse sentido, v. Robert·ALEXY, Teorfa cit.. pp. 89 e 91.·
129 - Essa fórmula poderia ser assim lida: a prcvalencia (P) do princípio l;'l sobre o
princípio P2, .nas condições C. dctmnina a co_nseqll&lcia jurídica R. derivada de PI.
130 - Nossa tradução de Roben ALEXY, Téorfa cit,·p. ~- _ , . . . · .,
• • I "
131 -Nas palavras de Robm.AIEXY, Teorfa•cit., p..98, em lrlduçlo livre: ,.como ruul!ado.
·pe roda a ponderaçilo jusfundamenJal correta, potk-u fon,uJar uma norma de direiuJ
· jundomenld _adscriJa com cordter de. regra sob a qual pode ur slllmmlido o caso".
•
CoNTEÚDO EssENCIAl. DA PRllsUNÇÃO DE JNoctNOA
33.7
A dependência constante das condições fálico-jurídicas do caso concreto
para se;determinar as conseqüências jurídicas impede que haja ui:n3 ''I:lação
absoluta de precedência". Isto é uma idéia essencial à "teoria dos pnncíp10s"• O .
resultado da "relação condicionada de precedência", obtido em dada situação,
não garante que ele sempre se repetirá caso as condições mudem. Portanto, não
> é possível afirmar que aquela "relação 'condicionada' de precedência" resul-
·tante se tomará uma '<relação 'ábsoluta' de precedência".132 -
• O • • .-. ,· .- • I
•
· .·-·,. ·: ·: :~. Por ~ais que se dê força a uma argumentação em favor d~ um p~ípio_
. ou de um de.terminado tipo de princípiÓs,-eies não ganbM:1, de an,~p~Jo.;:~!<?:·:·
peso na ponderação que cheguem a mudar sua ~trutura normativa para "direito
definitivo", ou seja. não se transformarão em norma-regra. A ponderação
casuística sempre será necessária. Não há princípio que, no campo abstrato (em
sua previsão legal ou no campo racional de análise para sua efetivação), tenha
seu peso aumentado a tal ponto que 'sempre' preceda aos demais ou a todo um
grupo de princípios de fonna completa e para qualquer hipótese concreta. Não
há "relação absoluta de precedência". Isso é a absolutização dos princípios,
. argumento e resultado racional impossíveis para a "teoria_dos princípios".
Mesmo que se venha a criar uma '<regra de reforço de argumentação", isso
não desobriga a se estabelecer, no caso concreto, as respeqivas "condições" que
vão influir na "relação de precedência". Quando muito, para
expressas hipóteses
de norma com reforço argumentativo, poderá se dar, apenas em caso de dúvi~
i· uma preferência constitucional por um princípio em relàção a outro. É nessa "pre..
1 . ferência argumentativa constitucional" sobre o proce,sso racional de ponderação
1 que~~com~or~,especificàmeiitêpâraôcampó~ualpenàl,
1 a presunçao de mocêooa, o deVIdo processo legal e a dignidade da pessoahuma..
1 -na. Deixe-se claro, sobressair não é sefü:ipôr de fo~a ainpla e absoluta.133 -~·;
Compreender esse ponto, ass.iJQ.~m,Q.Q asse\ieradcfiiõirêrlfanteriors~~ ~:~
bre conflito de regras, cujo método de aplicação é ''tudo ou nada", é determinante.• -•~
para se perceber como estavam errados os juristas do fascismo ao-criticarem o
princípio da presunção de inocência.
Em sua argumentação (ideológica)134, construída desde o início para levar
àexclusão da presunção de inocência, aqueles doutrinadores "absoiutizavam"
132 - Nesse sentido, v. Robert ALEXY, Teorfa ciL, pp. 941')5.
133 - Toda a idfia expressa nesse paragrafo, inclusive.as expressões traduzidas em
desl-'que, está em Robert ALEXY, Teorfa cit, pp. 100/101. _
f
• 134 - Sobre a ideologia nazüâscista ínsita aos argumentos da Escola Técnico-Jurídica, v.
item 2.4.7.1 supra, e sobre o erro técnico na absoluqzação da presunção de inocência, v.
nossas considerações no item 2.4.7.3 supra. ·
1
!
1
1
1 •. •
1
338 MAURJao ZANolDE DB MORAES Cotmll)oo EssENCIAL DA PRl!sUNÇÃO DE INod:NaA 339
1

esse princípio e, ao demonstrarem sua inaplicabilidade em uma detenninada si• ~ sentido contrário, a aplicação da invalidade, óu a criação da "cláusula
1
tuação concreta (p.ex., por falta das condições ideais ou pela prevalência de de exceção" também não se mostra coerente com a estrutura concebida por
1
outro princípio naquela situação), ~lufam que~ tratava de wna·"absurdidade" aquela teoria para aplicação·das non:na,s-princípios. De tais soluçõ_es resultaria a
1
1
1
juódica, expunginda.a do ordenamento. Tocnicamente, aqueles autores erravam invalidade do princípio e, com isso, ele teria que ser retirado do ordenamento, o
duas vezes em sua argumentação. . · que inviabilizaria sua aplicação em outras situações em que as condições fossem
j·. diversas ou, ainda, se estivesse dian~ de outras normas (princípios e regras).137
Porprimeiro,erravamaoabsolutizarumprincípio.quaodonãobácom<>se
auméntar em tàl grau o peso de sua justificação que o ~forme em "norma• · I. · Co~~ente, essa espécie & colisão vem sendo resol~da pela percepção ·
:·..:..1: -_..! .
regra", ou seja,.e m ':direito definitivo". E aqui o tennQ "direito.definitivo" está .
·nos mol4~ afirtnacl~ ~1.a ~ª~tema, quaJ_ ~jà:J>~~désde su'aC?ncej>._. · ,.
i' de que não·se está diante de uma "regra" propriamente .dita. Afinna•se que . .
subjaz à regra em chÕque·coín·um princípio Pl; ü.Ql qútro princípio Pique·a::;.;;;:: .: ·,.. --~ -~-::::
ção como disposição normàtiva,jáoasce definítivo e irrestringív~I. não con:io o : 1 justifica ou a conforma. Para os que assim compreendem, o método de resolu• . .
concebe a teoria externa,·para a qual ele só é defiru.tivo ~pàssar pelo criv~ da i i
i1
o
ção da colisão volta a ser "sopesamento". Porém, não o sopesamento entre a.
ponderação e da proporci9D;aJidadeiia aplicação ao caso concreto. Por segundo, 1 . regra e o princípio PI em-colisão, mas entre este (PI) e o princípio~. que está
erravam os positivistas na mêdidaei:n qué; ao coruitaiarein que a presunção de · "por detrás" da nonna•regra, subjaz e dá suporte a ela.138 A ponderação, nesse -;
inocência não se aplicava em uma dada situação concreta, tomavanMia inválida c~o. sempre se dará de maneira aceitável e coerente, sem ferir à estrutura e a
e a expungiam do sistema jurídico. Enfim. os positivistas do dogmatismo hlerarquia normativas se ambos os princípios forem normas constitucionais dis·
nazifascista erravam ao ~tar.como norma·regra a presunção de inocência, que postas como direitos fundamentais."' t
.);
tem estrutura de "nonna•princípio".m ·
Exemplificando, para melhor esclarecer o quanto se disse. O art. 20 do
Código de Processo Penal estabelece uma regra no sentido de dete~ar que a·· ·,
4.4.3./.3.3. (segue): colisão entre princípio e regra . · •
137 • No sentido_de rejeitar a aplicação puia' do-~«Jtêia ponderação ou da aplicação
Como é intuitivo supor, não há apenas colisões entre princípios e conflitos "tudo ou nada" para a colisão entre princípio e regra, v. Vargfiio Afonso da Sll..VA, O
':

entre regras, mas, devido àcomplexidade normativa do sistema jurídico, também
ocorrem colisões entre princípios e regras. Contudo~ é necessário um cuidado
redobrado nesse caso de contradição nórmativa, pois não é possível a aplicação
pura e simples dos métodos anteriores de resolução de conflitos apenas entre
regras ou de colisões apenas entre princípios.
~-: -:· . . . '\":, ,. O~opesamento (pondeniçãó).-método de solu~o·da colisão de priocípi•
os,136 muitas veres detenniria que uma nonna seja aplicada parcialmente, diante
das condições do caso, afastando em parte suas conseqüências jurídicas. Essa
forma parcial de aplicação não serve às nonnas com estrutura de "regra", pois
ela ou se aplica como um todo, ou não se aplica (método 'iudo ou nada''). Nesse
caso, o sopesamento não se ·mostraria coerente com a "teoria dos princípios",
pois ponderar para aplicar a norma apenas de forma parcial ou não aplicá•la é .
negar a estrutura não restri.àgí:vel concebida p~ àapliçação das nonnas•regras
(aplicaçãÓ"tudoounada''). •.· · , .· . ..
~ .... .~.... ~
-. . . . .: ,.. ;. ·. ; ,. ~ :
135 • Sobre a estrutura ~ priI!Cípio. da prCSUJ!ÇãÓ._de;~ y. icc~·
4.Ü sup~
136 - Nesse sentido, v. José Joaquim Gomes 'CANOilLHO, Dirtilo Constitucional cít,
p. 1256. . sentido, v. Roben ALEXY, Teorfa cit., pp. Z121I16.
conJeado essencial cit, item 2.2.3.3. ·
138 • Essa forma de solução da co_lisão t explicitada po( Robert AI.EXY, Teoria cit, p. 86,
nota 24 e. de fomia mais completa, por Vugílio Afonso da SR.V{\ q conreado essencial
cit, item 2.2.3.3. · · · . ..,, . ~
Ú9 • Martin BOROWSKI. /À estruaura cit., p. 81 e nota.137. também indica essa'fonna de
restrição dos princ!pios_por regras é esclarece que. somente vmµ.Jlzando:-se que por ..= .
detrás da regra há wtl piincípícfque -a"fonna'°e'confottna."6 que sé pódê"oompreender.COmO' ~ . · ,..::. :
uma norma constitucional. (nonna-princípio) pode ser legitimamente restringida por uma
regra i.nfracoostitucional. Isto ocorre. na explicação desse autor. porque o princípio que dá
suporte àquela nonna-regra também possui ~erarquia constitucional; logo, a pondezação
podera ser feita entre os princípios sem 'Yioláção da hierarquia normativa. Nas. palavras do :-,
autor, em tradução livre: "Em todo caso de restrição de um direilo faridame!,lal p_or via
cu uma regra legal, esta rem que estar sustentada por prindpios constitucionais. bto
explica igualmente como i _poss(vel a restrifão cu direitos fu,ulamenlais mediante as
t kis. Se a restrição de wn direilo fw,dammJal provim unicomenU da lei, dita restrição
n4o poderia ser nunca leg(tima. As liberdades fundamentais estão garantidas p(?r nor-
1 .; mas constilucio1J(Jis. Uma restrição que se realiza mediante normas legais de úiferior
• 1
. . hierarquia na piratnide ·do orcunamenJo jurfdko, vulneraria o princ(pio d'!, suprema-
. c/4 da Constituição. Mas, se a restrição 1e fi,tnd4 maJerialmenre nos'prindpios consti-
tucionais que a sustintam. opresenla-se formabnenle uma coli.s4o ffl,lre non,1as'-tle ig'Úol .:-7..•
hierarquia que pode se resolvida mediante ponderação" (op. ciL. pp.-81/82). Nesse
· · ·
i
I
'
~

'
340 MAURfao 2ANomE oo MORAES

"autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do

Jato ou exigido pelo inJeresse da sociedade". Essa é uma norma-regra que
•
CoNTEt'.Joo Es.m«:lAL DA PflEsUNÇÃO DS ~

exercer de,modo pleno outro princípio constitucional, ó direito de def~~ª· Por

isso, enteride haver razões mais fortes (maior peso) para -~~rar ª ~,:ec_e-
341

se aplica na forma "tudo ou nada", ou há sigilo, porque necessário àelucidação ciência" da publicidade para o imputado em detrimento do pnDC1p10 da eficien~i~
do fato ou por interesse social, ou não há. 1• O princípio que justifica a manuten- t Na mesma situação, porém, poderá não estabelecer a mesma "relação condici-
ção de tal regra141, no tocante ao interesse à elucidação do fato, é o princípio da j .::. onada de precedência" para o terceiro, porque, p.ex., ele não precisa se def~n-
eticiência da Administração Publica, previsto no caput, do art. 37, da Consti~i- . _1, .. ' . .'. der e, portanto, pode esperar pelo' ténnino das investigações. De um terceiro
ção. Ocorre que essa mesma cabeça de artigo constitucional prevê que todos os · . ·: ·: _- · modo, o mesino julgador poderá e~tender que o interesse da inve_stigação em
atos da administração pública direta (no qual se inclui a Polícia Ju4iciária) e __ ~ _ ) ., . · . nadaseráafetaçlo com a publicidade ampla a todos os interessados (unputado ou
indireta devem ser públicos. Há, portanto, de ordinário, também por detennina_. ·, -' ·.··· •1· , . .. - _. . · _ . . não),.vin<,Joa ~rminar o fim do sigilo e a precedência em tennos absolutos do
çãO constitucional, o princípio d:t p~Jicidade dos atos administrativos. Estabele., · ..:.; .. --~ ::-·.:· ·· • ,. prindpiõ.da publicidade para todos cidadãos (terceiro ou imputado). Em t ~ as
ce-se, portanto, uma "aparente''. çolis~o entre regra (art. 20, CPP) e princípio ; ;,_. ' · . ·três decisões (não garantir a publicidade a ningu~m; garanti-la apenas ao 1mpu-
(da publicidade, art. 37, capu_i,CR) e que pode ser tratada como uma colisão ; tado; ou garanti-!~ a todos), o método aplicado para solução da colisão foi a
entre princípios ("princípio <l": eficiência versus princípio da publicidade''), aro- 1 · ponderação ou sopesamento entre princípios. O resultado variou porquanto al-
hos de mesma hierarquia constitucional. ! gumas condições foram, ro sitalmente, send radas.
. 1. . . . -
Logo, em um dado inquérito policial, no qual a autoridade detennine o : No campo processual penal, a declaração de inconstitucionalidade de
sigilo, por conveniência da investigação, estariam afetados tanto o direito à publi- !· .. regra infraconstitucional (formada ou não por detenninação constitucional) de
cidadedo terceiro interessado em ter.acesso à persecução (p.ex., parentes da ! ordinário é decida pelo Judiciário pelo critério apontado anteriormente, qual seja,
víúma, jomalistas, parentes do imputado, _etc.) quanto o do imputado. Direito , a ponderação entre o princípio com o qual ela colida e aquele que a justificou.1• 2
assegurado pela nornia-princípio referida (art. 37, caput, CR, quanto à publici- ; A sua rétirada do sistema, em caso de reconhecimento de falta de justificação
cJade dos atos) e afetado em razão da aplicação de uma regra processual penal ,· ·· · constitucional para sua manutenção, faz com que não possa mais ser utilizada
(art.·20, citado). Para quem veja aqui, em verdade, uma colisão entre princípios l: como parâmetro para qualquer outro tipo de contradição·oormativa (''regra versus
(''princípio da eficiência versus princípio da publicidade''). a solução se dará pelo ! regra" ou "princípio versus regra"); a regra perde sua validade no campo abs-
método da "ponderação" entre esses princípios em face das condições fático- i trato pela declaraçãojuqicial de sua inconstitucionalidade.
jurídi~docasoconcreto. . .. l· ,- . "temosumexemplo,paramelhorcompreensão.
Nessascondições,poderáojuizdecidirquedevaprevalecer.oprlncípio
• · • · tod · · ba"
! · · A. atual,...-...!tuí
"--UUMl
"ção • ,1;....,_..•ti· ·di
, em 001s ......k"'-'1 vos
1.0 • í .
versos • assegura o pnnc pio
_da_e_fic1ê~cia e, com ISSO, vedar acesso aos autos a os, p.ex., porqfl3:D.~ ~~ _.. -~-- •'"•" ··. _ _doJ"uiz. .•lláhiial, no qual. por sua vez, ai doutrinadoresmseremaunpau,1411
· • --=-"da-
•·dilig • 1 .6
. - ênciasreevan~semcurso ( ·
v.g.. mterceptações tele fi" · ) epara
urucas -- 38 n, ....;.,
....... --. · ., ~-... · .. ...- ..· ·d -. - d~··âlr,..:X•·--paicial·dad
. .. .
1
guns ~--- ·
··"'·bé·--- ...
sigilo seja fundamental. Também poderá, se as razões diante das condições e JU ici • _IDl e tam m é assegurada de maneira mdireta por
0
concretaS lhe parecerem melhores, determinar a publicidade dos autQs ao impu-
tado, p.ex., porque a g~tia à publicidade, para o imputado, irá propiciar-lhe 142 - Nesse sentido., Vugílio Afonso da Sll.VA, O conteúdo essencial cit., item 2.2.3.3•
143 - Inciso XXXVII ("não 1unrerá ju(w ou tribunal de exceção") e inciso Llil ("nin-
gulm serd processado nem sentenciado sen/Io pela autoridade competente"), ambos
140 - Não importa aqui se o sigilo, se dá em moldes extffllos (para todos os ren:eiros à do art. 5° da Constituição.
persecução), ou nos moldes in~bs (também P3? as partes, !eia-se, imputados, víti- 144 • Sobre o princípio do jÚiz natural compreender a garantia da imparcialidade do juiz,
lD4S e seus defensores). Isto porqu~ tanto o tercellÓ quanto o imputado poda'ão apre- sendo esta entendida como "a prinuira condiçclo para que possa exercer sua Jimçclo
sentar, dentro de suas perspectivas jwfd.iças, O àrgumento que. segue DO. texto.• den110 do proceml', já se tomou clássica a lição de Ada Pcllegrini GRINOVER, Antô-
141 - Melhor dim" que esse princípio justifica a "manutenção" de·tai regra, uma vez que nio Araájo CINTRA, Ondido Rangel DINAMARCO, Teoria gerql do processo, 19" ed.; ·
sua aiaçlo se·deu em·1941 e teve nítida ins~ fase~ repn:ssi~a em sua elaboração,. -~ão Paulo: MaJbeiros, 2003, item l!. No .me~mo sentido, v., ainda, Ada Pellegrini
sendo utilizada pelo Estado Novo gei'ulista para usar o sistema crim.inal COIBI> imUumen1o .· ... . GRINOVER, Antônio MAGALHAES GOMES FILHO, Antônio SCARANCB
de·Jorça e controle ideol6gico-polítioo da sociedade. Sobre esse perfil do nosso ainda FERNANDF.S, As ,u,lü/ades no processo penal, 9" ed. , -São Paulo: Revista dos Tribu-
atuâl código de ~ penal; v. algumas considerações DO item 2.5.2.3 supra. · nais, 2006, cap. IV, itens 5 a 9. Nesse mesmo sentido já se pronunciou o Supremo
 •
344 MAURfao ZA.Noros os MORAES
4.5. Limites das restrições
: Da mesma fonna como o ..âmbito de proteção" não pode pennanecer
ilinútado e absoluto, sob pena do direito prima/acie atingir um nível expansivo
tão elevado que chegue à sua "absolutização", também as restrições não podem
. ser ilimitadas sob pena de levarem à supressão da norma fundamental: Para
isso, a doutrina·constitucional identifi~ fo~ de limitação para as restrições.
1 ·ii)$.titucional d_os direitos.fi.u!~e~~s ou dos limites imanentes_, por ~rênêià,
r--
· __.: ~~~ - · . Para o p_ re~e~_te tr~b~~~o, .importam duas de modo especial, a
1~.... .-:-- - · proporcionalidade e 9 conreúdo essencial dos direitos fundamentais. Ambas as
· formas de limitação não estão expressas no ordenamento constitucional brasilei- .
ro, mas inferidas uma vez que se está diante de um Estado Democrático (e
Social) de Direito, no qual há primazia dç,s _direitos e garantiàs fundamentais.148
4.5~1. Proporcionalidade: considerações relevantes para seu
exame no processo penal
mais
A proporcionalidade é um dos tem~ amplos, complexos e co~tro-
vertidos no atual estágio dos debates de direitos fundamer,tais. Não deixa dúvi-
das-a esserespeito o aumento das ·beorrências de sua aplicação pela jurispru-
dência como, também, o significativo crescimento da produção doutrinária sobre
ó assunto. Esse profícuo debate doutrinário tem produzido, em quase todos os
pontos desse tema, algumas divergências mais ou menos profundas e extensas
e, não raro, decorrentes de opções teóricas inconcili~veis.18
- •..• !, )
0
148 - Sobre'a'im~rtancia e conseqü!ncia do Brasil ter sido instinddo, por força consti-
·;·. tucioriál,-êóííur üní-Estado Democi:átio/(!( ~~). de Direito, v•.ilém.3,S.l supr.L Quanto
à incorporação pelo Brasil dos direitos·b'umanos 'inscritos nos mais importantes Trata-
dos e Convenções internacionais para se colocar ao lado das mais modernas nações do
mundo no tocante ao respeito a todas as necessidades para o desenvolvimento pleno e
pacífico do ser humano, v. item 3.3 e seus subitens supra. · brasileiro atual, apenas para uma pequena referência doutrinária, conflll,-SC a divcrgên-
149 - Apenas a título ilustrativo, cite-se que há divergências desde sua natureza, esiru- .
tura normativa, origem histórica e•.fundamento constitucional na legislação brasileira.
Quanto à divergência sobre sua n~tureza, a maioria dos autores entende(!l-na como .
"priµcípio", não obstante, quando .assim a ela se referem, não t!m em mente um conceito
normativo oposto à "regra", conforme leciona a "teoria dos princípios". Normalmente; ·
quando há essa referência, feita inclusive por nós cm trabalho anterior {cÍi:, "Publicidâ- •
de e proporcionalidade na persecução pcqal_brasileü:a", no' prelo). cmpresta-sc~ao termo
"princípio" uma conotação de relcvlncia' e fundaméntaliélade sobre outiai tanias iiidà-
gações"juspolíticas; algo-a nortear ·exames e análises co'ncrctás (cm ·decisões judiciais)" .
~ -;ibsttatas (em nível legislativo). Sobre a divergência tenninológica do tema, na qual se
• : "(abstrato-lcgislativo·e concreto-judiciário ou cxccutivo);v. Gil.mar Ferreira MENDES,.
inserem prefcrênc_ias ·de natureza quanto à proporcionalidade. v.: Virgflio Afonso da
Colm!ÚDO EssENCIAL DA l'RBsUNÇÃO DE INod:NCIA 345
QmfQ..rme já afinnado açjma ressurte incoerente aceitar-se a teoria Qlle
defende o suporte fático restrito para os direitos fundamentais e, após realizar
cortes apriorísticos tanto no âmbito de proteção (excluindo-se situações, posi-.
f ções ou estados) quanto nas "intervenções estatais" (excluindo-se a l ~ for-
i :·.: mas de regulamentação ou conformação como possíveis reduções a serem ana-
l·t/L.
. _.:;.,:
lisadas) da ~orma, ainda aplicar-se maiores reduções àqueles direitos por força
..
. .' ·.
da.proporcionalidade no exame cásuístico.150 Assim, ou os adeptos da teoria
' •J_:
' .!>'... não se utiliz.am~ proporcionalidade ºº~~~i;ne~to da~µc:çQ,4.i~~9i:inã~~-... :
concreto, ou estarão, de forma imprópria, cumulando eriotieamente formas di- ··
versas de reduções àqueles direitos. · -~-- 1-~·
4:·( l· . · A proporcionalidade, como garantia dos direitos fundamentais, te01 seu
i
~ sentido e finalidade voltados para a limitação das restrições. Logo, serve de
' proteção da nonna fundamental para controle da constitucionalidade em dois
níveis distintos: o primeiro, destinado ao campo legislativo-abstrato, pelo qual o
1 '
1,
J~diciário verifica se a elaboração legislativa aprçsentou justificação constituci-
onal; e o segundo nível, relacionado conto campo concreto da aplicação e exe-
cução das leis pelo Judiciário e pelo Executivo no caso específico.
Esse.controle daJustificação constitucionª1 ~la proporcionalidade, por-
•..
tanto, é feito.em dois instantes distintos e~dos}-51 ambos relevantes para a
Sll,VA, O conleúdo essencial ciL, item 4.4.1; idem, O proporcional e o razoável, Revista
dos Tribunais, São Paulo, v. 798, abril, 2002, item 2; Suzana Toledo de BARROS, O
t· princ(pio da proporcionalidade e o conirole tk constitucionalidade das leis restriti:
1 va., de direitos fundmMnJai.s, Brasília: Brasília Jurídica, 1996, pp. 67n2; e Humberto·
1. Ávn.A. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurfdicõs, T' ed.,
· São Paulo: Malheiros, 2003, item 3,3.3.3·c seus sub~n.t Em 8I!lOOS os trabalh'os daquele
autor inicialmente citàdô; éom fàitá referênciá bibliográfici.defeÍide~séc°ã preféi'!õcia em •
tratar a proporcionalidade como "regra", não como "princípio", "postulado", "critério"
ou "máxima". Quanto à fundamentação constitucional da ·proporcionalidade no direito
-cia existente ·cnue os pe4sameotos de Paulo BONAVIDES,·curso ciL, pp. 398/402; Gilmar
Ferreira MENDES, Inocêncio Mártires COELHO, Paulo Gustavo Gonet BRANCO, Cur-
·so ciL, pp. 312/320; Dimitri DIMOULIS e Leonardo MAlmNS; Téoria geral éit, pp. 184/
,93_; Suzana Toledo de BARROS, O princípio cit., pp. 85/94; e Mariãngcla Gama de
Magalhães GOMES, O princípio da proporcionalidade no direilo penal, São Paulo:
_Revista dos Tribunais, 2003, item 2.6. ·
1 •
i150 - Sobre
1 .
o tema, v. item 4.4.3.1.2 supra.
' - . -
151 ·- Sobre o duplo controle da proporcionalidade e sua incidência em níveis distintos
Inocêncio Mártires COELHO e Paulo Gustavo Gonet BRANCO, CUl'SO ciL. pp. 32&329,
· e Dimitri DIMOUUS e Leonardo MARTINS, Teoria geral ciL, pp. 194/196.

342 MAURfao ZANom6 DB MORAES
outros princípios como o devido processo legal (art. 5º. inciso UV, CR) e o
princípio acusatório que, também incorporado pelo texto constitucional em vári-
os dispositivos, tem como uma de suas principais caracteósticas a de distinguir
as funções de ac_usar, defender e julgar e as atribui a pessoas _distintas. Não
obstante essa realidade constitucional, promulgou-se lei para dispor ..sobre a
utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organimções criminosas" (Lei 9.034/95), denominada, im-
propriamente, "Lei do Crime Organiz.ado". Nessa lei, definiu-se que, em haven-
do "o acesso a dados, documentos e informações jiscaif~-~árias, finan~..
ceiras e eleitorais" (inciso m do art. 2") e "ocorrendo hip6tese de violação
de sigilo preserwuw pela Constituição ou por lei, a diligência será realiza-
da pessoalmente pelo juiz. adotado o mais rigoroso segredo de justiça"
(caput do art. 3j. Essa regra prevista no citado artigo 3° entrou em colisão·com
o princípio da imparcialidadejudicial. Surgiu. portanto, uma colisão entre princí-
pio (da imparcialidade) e regra infraconstitucional (caput do ait. 3°).
Em meio a muitas discussões judiciais e doutrinárias145, o Supremo Tri-
bunal Federal se pronunciou pela inconstitucionalidade da dita regra na Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 1.570-2, proposta pela Procu.radoria-~ral
da República. Na inicial dessa ação direta de inconstitucionalidade alegou-se
que a imparcialidade judicial estava sendo afetada na medida em que estavam
sendo violados tanto o princípio acusatório quanto o devido processo legal. Em
resposta à alegação inicial, o Congresso Nacional, por meio de seu Presidente,
manifestou-se no sentido de negar a violação ao princípio acusatório e, tam-
bém, que a referida regra destinava-se a garantir outra norma constitucional,
qual seja, a do "sigilo garantido pela Constituição ou por lei". No desenvolvi- ·-·
mento dos debates entre os Ministros da -Suprema Corte, verifica-se, serµ que
essa expressão seja referida. uma verdadeira ponderação entre os princípios ..... ~ ,:.:.
ditos violados (acusatório, devido processo legal e imparcialidade) e os que
justificaram a edição da regra ("garantia do sigilo constitucional ou ~egal"). Ao·
final, entendeu o Supremo Tobunal Federal que as razões em favor dos princí- .
pios que a regra restringia eram mais consistenles (apresentav~ maior~)
Tribunal Federal em várias oportw\idades, dentre elas, cite-se: ..A lei n4o poder6fnu·
trar a garantia derivada do pÔst~ladt, do juiz natural Assiste, a qualquer'pe11oa,
quando eventualmente sub-tida a jufto penal, o direito de ur proces.sàda putJ/lle
magistrado imparcial e indeperuk111e, cuja competlnciiz I predete""1ntul4, em âbs-
trato, peli, pr6prio ordenamento constitucional" (STF-:- 1• t - HC 73.801 - rei. Celso
deMello-j. 25.06.1996-DJU 27.06.1997).
145 -· Por todos, v. o trabalho de Geraldo PRADO, Sistema QCII.Slll6rio: à cooíonnidade ·
· constituciQnal ~ leis processuais .peuais, Rio de Janeiro: Lumca Juris, 1999~ irem 4.1.
,V
~ ?{•·
CoN'IWOO ~ DA PRlisUNÇÃO 0B lNoctNOA 343
em relação àquele que a justificou. Portanto, estabeleceu uma relação de pre-
cedência'na uai os rincí ios acusatório, da imparcialidade e do devido ro-
cesso legal revaleceram.earegra 01 ec ara asemjustifica ãoconstituc·-
1 onal suficiente ara ser mana o sistema un co como válida. Uma vez
retirada do ordenamento jurídico, a norma-regra do art. cita o não servirá
·.1:,:;. ·
mais como parâmetro válido pará quálquer contradição normativa futura. Não
·. rk~·.·,- . bàverá. portanto, contradição a se_rresolvida em qualquer caso concreto para
os quais ela fora. inicialmente, elaborada.
j :j/ . :~- =-- ·-- \ . . .
· ··.-· · ... Como se percebe do exemplo trazido, o método aplicado foi o dà pondera-
i.,.,-- •,
.. ..
;.
ção entre princípios e, determinada a relação de precedência, a conseqüência
jurídica foi a declaração de inconstitucionalidade com a decorrente retirada da
/.> . . ,.e" . mu~na-regra do sistemajurídico.
Necessário ressaltar que, na área criminal, tanto em seu âmbito penal
quanto processual penal, por força das normas constitucionais146 que determi-
nam a necessidade de previsão legal anterior à autorização/execução de qual-
quer restrição a direito fundamental, as hipóteses.de colisão entre princípio e
regra é o que de ordinário ocorre.147
Espécie.de colisão que se dá das duas fonnas antes especificadas: a pri-
meira. na verificação pelo Judiciário da constitucionalidade de u~ regra
infraconstitúcional, elaborada em decorrência de reserva legal (simples ou qua-
lificada) ou para necessidade de conformação ou de regulamentação, pelo mé-
todo do sopesamento (ponderação); a segunda. por força da verificação da
proporcionalidade lato .sensu de uma regra infraconstitucional que, embora em
tese seja constitucional, não pode ser aplicada de modo abusivo, no caso concre-
to. Tanto em uma quanto em outra hipótese citada cabe ao Judiciário o papel
_·:.< ·:.. , prepondeiar,!t~ ~verificara existência dajustificação constitucional para ares-.. ~ _
· · trição, representada por uma lei infraconstitucional. · ~.,-.,,..,..,. '~:
v· ·· ~-._ , .
146 - Prevista uma de modo genérico para todas as área, da vida (art. 5°, inciso II, CR ..
"ning,,hn ser4 obrigado a fazer ou deuar de faur alguma coisa senão em virtu4e de
lei"), e especificamente para o campo·material penal (art. 5°, inciso XXXIX,·CR.- "nllo
h6 crime sem lei anterior que o defina, Mm pena sem prlvia cominaf4o legal"). Para
·pcampo processual penal, mesmo que de modo menos expresso, ainda encontramos um
reforço da exigência da legalidade por influxo do princípio do devido processo legal (art
·s•, inciso UV, CR - "ningrdm ser4 privado da liberdade ou de se113 bens sem o devido
processo legal"), notadamente em sua feição material voltada a essa área jurídjca, e
denominada devido processo legal penal. Sobre o tema da legaUdade no devido proce.,.
so pena). v. Pedro Juan·BERTOLINO, El debido proceso cit, pp. 6317(l. . . . . _
147 ·- Sobre o pressuposto da legalidade formal e material para ·o exame da
.proporcionalidade em sentido lato, v. nossos comentários no item 4.5.1.1 infra.
~
-- .... • -·--

350
Anoçãoé·
o desenvolvime
não se.discute n
sine lege", o me
coactio sine leg
aplicação, como
fundamenµís d,
os átributos ine1 _. jwidico. Isso ocorre porquanto o Judiciário, ao ánaiisar o sopesamento feito pelo •
processu~ pen
rão ser préviàs,,
de e especificid.
direito fundame
dade e a finàlid
Exemplo
sÚporte fático ai'
qualificada de I
pela aplicação d
todas as intercei
judicial.165 NJ) C:
para o ato; porél
tornaram-se inv
ilicitude das pro
160 - Nesse senti,
polltica criminal,
· plano legisl;rtivo," v.g., do crime ele furto ou de ~negação fiscal; porém, se.o
Principio, consti
especial relevanci
. fixa4.o.~lª.R ~~paracobrançaJ~~~~~~aapµ~da~gera-
161 - Nesse sentf ··
cit, p. 77.
162 - Negando im'
eia pr~vla de lei 1
Dignidade da pes
163 - Sobre o tell'
164 - "XII - I Í1r
de dados e da:s c
nas hip6teses e n
instrução proces;
165 :_ Nesse sent' •
· ·: Interceptação tele: ·
especiais e sua i
nais, 2001, pp. 171
346· MAURfao ZANoro6 oe MORAES
área processual penal. No plano abstrato, a importância do controle constitucio-
nal das leis pela proporcionalidade se mostra relevante para o âmbito processual .
penal, no tocante à necessidade de controle da (in)constitucionalidade da legisla-
ção pelojulgador. Assim, de modo difuso ou concentrado, muitas VC7.CS o Judici-
ário deverá se pronunciar sobre eventual falta de justificação constitucional de
wna lei, afastando sua incidência ao caso concreto ou, se for reconhecida sua
inconstitucionalidadedeformaconcentrada,declararsuaretiradadoordenamento
·Jegi~,!dQr ~a elaboraçã~ do.texto legal, dele (sopesamento) diverge e, por- .
tanto, entende--0 (texto legal) semJustificação ~ ~ ~tucional. ·
. b planõ concreto, contudo, é o de maior oco~ência prática para a área ..
processual penal. Nesse âmbito, deverá o julgadorexaminar a proporcionalidade
da aplicação de uma lei, sobre a qual já se tenha feito o primeiro controle (em
nível abstrato).Assim, mesmo u!}la lei com justificação constitucional poderá, no
caso concreto, mostrar-se desproporcional devido a sua aplicação ser abusiva
ciu excessiv~ Por essa razão a proporcionalidade também é denominada "proi-
bição de excesso".
Para melhor ilustrar essa hipótese, tome-se um exemplo da área penal
para demonstrar que mesmo uma lei abstratamente proporcional poderá ter sua
incidência considerada desproporcional diante do caso concreto. É o que ocorre,
por exemplo, nas situações de.crimes de bagatela ou cuja conduta não gere
ofensividade penal relevante.152 Não se discute a justificação constitucional, no
valór furtado ou sonegado for irrisório - o que ocorre com os "furtadores de
súpennercado" ou com as dívidas tributárias q~e não ultrapassem o mf~imo
ria uma desproporção entre a conduta praticada e a conscqilêncraJuádico-penal
:p"'vista. Em casos como esses é c~mum se afirmar, em linguagem técnico-
penal, que não há ''tipicidade material':. A identificação é total; is na lin ua-
•emºtécnioo-<:onstitucional a ro rcionalidade · afO!!J13p1im!lzde
. verificação "material" dajustificação constituciônª1.w
152 - Sobre a falta de ofensividade não atender à nccessidadc, um dos m~ existentes ·
no exaiue da l)Cl!lXXti<>~ v. ~ãngela Gama de Magalhães OOMES1 O princ(- .
pio çit., item 3.3. , Sobre_os crimes de bagatela não P!'ssarem pelo crivo da
,proporcio!llllidade ~m conciero,.v. Gilmar F:rcira MENDES, Inocêncio Mártires COE-
}.,H~, Paul~ Gustaro Gonet BRANCO, Curso cit, p. 329. . . .
.
153-Nesse sentido, v. Dimitri DIMOUUS e Leonardo MAKllNS, Teoria geral cit, p. 191.
. .
....
•
CON'JWDO~DAl'REsuNçÃO DEINoc:eNaA
Na ~utrina dos direitos fundamentais, normaln
âmbito legislativo e o controle da constitucionalidade m
comum que toda a ênfase no estudo da proporcionalid
1
1 . da "adequação", da ''necessidade" e da "proporciona
to".154 Porém, quando se aplica o exame no campo proc
.i:~. como já fixados determinados pontos relevantes ante:
l •: d~queles três~eQ.tCntos. ·
&ses pç,ntos p~vios, no estudo.da presunção
.(; t :·: . ~ l impo~tíis'!fuq._São.e~ (i)_a e:mtêri.c ia de 001 "'' :;--:·.:
porquanto'n~uma restrição poderá oci>irei:no campc
cessual penal) sem prévia eiiistência de lei que a preveja
~ . penal e processual penal), e (ü} que ela sejajustificada t _
nalmente, isto é, seja fruto'de um aceitável sopesainen ' ·
· nos i:_io campo abstrato da norma. A peculiaridade dess:
ainda, que o exame sobre aqueles pontos pressupostos~
juiz competente e por meio de decisão fundamentada.
É dessa forma que a doutrina vem aceiu
proporcionalidade na área processual penal se faça ter
de pressupostos (legalidade e.justific;ação) e requisitos e
• 'i • . •••
154 - Conforme se entenda'·a ~ ooalidade como princípio
na denomina esses elemen!OS como "subprincfpios", "subre1
o~- ser irrelevânte o debate ao tema do trabalho, denominarem,
proporciooalidade. Voltado ao lmbiro legislalivo, Virgílio Af•
essencial cit, item 4.4.S diferencia sopesamento (sinõnimo
/!\
seiúitou· pondenção) de proporcionalidade llllo mµu. Pi
• ·pà1 modo do legislador elaborar leis infracoostitucionai!
.pnllCl •-~llA..A. fato .uiüi,.1lJâ'tÍínbém não-,=...:.;:~na __,.. e:,:#~ -
. Jl[QllC)(ÇJ.,._ ........~.,.... . ap
hip«Ste§_cs bem mais raras e nas quais falte normà'Infràcon
\-d ·resirfção. Conquanto não seja aplicável ao lmbito criminal
pórque nessa úea sempre há necessidade c1e·1ei infraconstin
(princípio da legalidade. material e processual); vale destaa
concepção, não haveria proporcionalidade no lmbito legisla
raros para os quais não haja lei infraconstitutjonal restritiva.
, muito si,nplu: se a aplicaçifo da regra da p;oporcionali
(a) a medida, ~ p a r a fomentar o objetivo fixado?
e (c) a medida, proporcional em se.ntuü, estrito?, , mais tL
úma mêdida concreta que .serd testada•. Isso I o que deveri.
no caso da ADI-IIC 2566: nas trls perguntas acima, ·bast,
'vedaç4o de proselilisma nas emissões de radiodifusão com,.
qué se deve aplicar princípios dirdameilte ao CDIO. COIICT
referlncia'. Se n4o h4 mdida adaiada, niw h4 nenhu,na [, .
reira da proporcionalidade".
 ,,~-...
e, •
348 352 MAURfao 2>.NoIDE oo MoRAES
' CoNm)oo EssENCIAL DA l'R.EstJNÇÃO 06 INoctNOA

e motivação) percebe-se que a lei processual penal será o meio·pelo qual essa intervenção se temparária, percebe-se que sua utilização tem s.
proporcionali realizará. Não basta. contudo; ser fonnalmente correta, deverá, no plano abstra- finalidade legislativa, qual seja, ser imprescindível
como "réquís to, ou seja, no instante de sua fonnulação legislativa, possuir um propósito tam- um rol taxativo de crimes, tem sido deturpada pai
1
bém constitucionalmente justificado, ou seja, não poderá ter sua justificação vis6ria em fonna de pressão psicológica ( violanç
EssaoJ teleológica contrária às determinações constituci~s. tortoram) e de coagir o preso a depor (violando OI
nal doutrina d . 1' -:::
:.....
lhe garante o direito ao silêncio112).173 Sobre a i
loqueoscon Ao se compreender essa relação entre as justificações ~~tituciomÍi~ da ..
. -:; ._
pressão "ordem pública", que será tr.âtada melho1
emverdadep finalidade e da existência da lei processual, entende-se, por exemplo, por que
tar que, ,não raro, se utiliza dessa forma lingilíst
do~proporc não_se admitia a_t o ~ como mét~o ~e realização_~e depo1mentos, muito ·. :1_.:;J.
f. · prender cautelarmente, p.ex., para "garantjr a cn
. . ,:.-- ·· -·- •~· · ..... ·-
do propósito J . ::~l:CS ~la ser tipifi~ como crime_(Lei 9.455197). Reguléi!i tortura já seria :-
' . ..
uma inconstitucionalidade na elaboração do_meio (normas.processuais que ;a . .
·doutrina proc
cação teleoló:
instituíssem como técnica de interrogatório), porquanto seria a antítese dÔ p~- !': 171 -Artigo 5º, inciso XLIIl, CR: "a ki considerará ci
ceito da dignidade da pessoa human~ que está à base de nossa Constituição.l~ 1 . • de graça_ou anistia a prdlica de tortura (...)".
1
Naáre 1 172 - Anigo 5°, inciso LXIII, CR: "o preso ser4 infi
Deve haver, portanto, um .controle da licitude do propósito.a seratingido quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegura,,
constituciona pela lei processual, ou seja, um controle da constitucionalidade da justificação j · ·advogado".
crimen sine i teleológica da norma119• Controle que deve ser aferido no instante da elaboração ! 173 - Odone SANG~ Prisi6n Cil, pp. 448/449.

postos sem~ da ·norma (instante legislàtivo) e ~tido no momento de sua aplicação. Odes-
~ distintas OJ virtuamento da finalidade de uma medida constritiva processual penal para atin-
gir propósito não previsto pelo legislador torna inconstitucional a médida. Uma
nonna infraconstitucíorial elaborada com fins ilegítimos (contrários ao constitu-
155 - Essa divi
RANO cm sua cionalmente determinado) não resistirá ao crivo da proporcionalidade stricto
Madrid: Editoi sensu no campo abstrato, ou seja, será declarada inconstitucional. Porém, mes-
como Antonio
mo se abstratamente constitucional, também resultará desproporcional, agora no
Paulo: Revista
campo concreto da aplicação da nonna, se o fim, para o qual foi criada a norma,
~
174 - Sobre o tema. v. item 5.4.1.2.1.3 infra.
175 - Vejam-se, como exemplos, os seguintes julga<
1. segredo da justiça re/arivo iJ interceptação t~le/6nicc
1 _SP. uoperação Themis-. Art. 10 da lei 9.296196. 1
base 1IQ sério agravo iJ credibilidade das instituiçõe,
sidade ãa custódia demonstrada em dados ·concreto
1 STJ concedendo alvará de soltura tuJ paciente. Aca.
1
o paciente em liberdade. 1 • À luz da ·nova ordem

l
DELMANTO, princípio da presunção da inoclncia entre as ga
Renovar, 2008, for desvirtuado em sua realiµção•casufstica. ~ a vagueza e imprecisão no ins- 5",LVII), a prisão preve,uiva é medida de uceçilo,
V. Publicidade tante de redigir restrições à direitos fundamentais contribui para esse desvirtua- quando presentes os pressupostos previstos no artig
obstante essa I mento(consciente ou inconsciente): . . necessidade incontrastável da medida. 11- O sério __a,
ai penal, a t ~ ·•# .. ·.: . ~ .. __ .,.,. --- -. ·-:i -~-...• r #. tldções públicas pode servir de fundmnento para a F
proporcionalid. · Exemplos-de desvios de finalidade de normas proces·su·a1s por STF. (.:.) Vil - Ordem tknegada (.•.)""(TRP 3-- '·5" T,·
sentido estril descumprimento do propósito estabelecido ou pela vagueza dos termos podem . Baptista Pereira - j. 22.10.2007 -DJU 13.11.2007). •
proporcionalid Dilaç4o probatória. Inadmissibilidade. /nterrogat6,
e Denflson Fei ser constatados quando obseryamos, respectiv~nte, !l prisão ~mporária e a
lnexistlncia. Prazo para audilncia. RazoáveL ExceJ
ai penal brasil, expressão "ordem pública" que autorii.a a pf;isão pmv~tiva. Quanto à prisão Principio da razoabilidade. Cartas precat6rias. Nil.
. '
156 - Nesse: 5CI va. Presença dos requisitos legais da cust6dia caure
198/205. Citad legal expresso no 'fumus boni iuris'. Presença de rk
cessidadc" "pn · 169 - Sobre a 4ignidade 4a pessoa humana como fundameuto constirucional do Estado
Credibilidade da justiça. Necessidade de l'TUUIUtençé
a triagem no AI brasileiro, V. Íte.1]13.5.2 ~ 'i
tkm denegada. (...) 6. Man1ida deve ser a custódia ,
gado". 170 - N"icolas GONZALFS-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad,e il, pp. 69 e 99/ tlncia do crime imputado e a presença de ind(cios ,
157 - São dis1 106, em tudo aproxima sua justificação teleológica, aos fundamentos _constinicionais a o requisito legal expresso 1IQ chamado 'periculum 1
que deverá obedecer, chegando a afmnar qu~ havera justificação teleológica se houver da necessidade da custódia para fins de garanJia da
inciso XXXIX
pena um prlv, legitimidade constilUcional e relevAncla·social.do fim almejado com a norma. Por isso ordem pública nilo está circunscrito, exclusivamer.
aspecto materi. tratarmos, ·nó presente item, juslificaçlo teleo!ógica como sin&úm<fdo que a doutrina necess6rio para se prevenir" reprodução de /aios c
LIV do mesm dos direitos fundamentais denomina "justificação.jus!undamental"· ou "justificação a idéia de acautelar o meio social _e a pr6pria crec
devÚÚJ proces
i:Onstitucional" para u restrições. gravidade do crime e de sua repercussão. Repousa
 ~~~·

354 MAURfaO ZANolOE DE MORAES CoN11!ÕDO ~ DA PRi!sUNÇÃO DE INoctNaA 355

•

A legalidade fixa a COD.5titucionalidade do ''meio" e ajustificação teleológica
estabelece a constitucionalidade do "fim"; dois pontos cruciais no exame da
proporcionalidade da noona infraconstitucional processual penal.
É nesse ponto de intersecção de ambos os pressupostos·que se inserem
as diversas correntes aiminoi6giças e escolhas de política criminal violadoras da
prestÍnção de inocência. Conforme está exposto no capítulo seguinte, a elabora-
:~'~ .
~'?:·..
@de uina nórma processÜâl penãl, ema legãhdãde e tüsbhcaçao es§lam Cón- ::•.
:::l'=,. ___ f<;>nnes à presuncãg ~ inocêócia. mesmo que tenham funs;ãg restritiva. é o pri- , ..
.: _ · meiro e mais imPQrtante instante de proteçãõdagüele"direitO fundamental.1" · ;r:.·
.:..~ ---
de todos <?S direitos funda.mentais de cunho processual penal). Assim, o julgador
deverá a.ri,alisar os fatos e o direito, interpretando-os e aplicando-os, em cada
instante da persecução,
. não apenas no momento de decisão
.
do mérito da causa.
A 6xeservá de jurisdição", entendida como uma garantia constitucional
decorrente do Estado Democrático de Direito e da cláusula do devido processo
e
legal, atrib~ ao Poder Judiciário, somente a ele, o podeúdever de decidir con-
.flitos ou controvérsias sobre a norma aplicável em uma situação concreta.177 No
âmbito aimina1 (penal e processual penal), a reserva dejurisdição compõe-se de
um_d uplo~: o '~liÕ da última palavra" Ôil ''m~o dos tnbunaif
e;·iambém, o ..monopólio da primeira palavra" ou "m~no~lio do juiz"•1~ Na
} ·

,. •: -.:; .. -: ~.
-' '<ir ... ,
~f : área processualpenaJ, portanto, deverá o magistrado julgar (analisar~ deci~)
• •_1-·

4.5.1.2.. (segue): sempre e na meçli~ em que o ato estatal praticado e requerido int~rfira na
. . judicia[idáde
. . ., ·. .
e motivaçãQ- ·- ·.. -... .-~--. . ··- ,..... <
esfera de direitos do cidadão!" ..
Ao se analisar as nonnas processuais penais infraconstitucionais, consta- . Ocorre que, no exercício de seu mister, ao juiz não é dado decidir de
ta-se que, nos dois níveis de incidência da proporcionalidade (verificação da
inconstitucionalidade da lei e de sua correta aplicação), o seu exame depende do
!
1
·qüaiquer forma, mas apénas de modo motivado e em obediência aos preceitos·
C?nstitucionais. Por isso a motivação também é um preceito constitucional.180 1

Poder Judiciário. O papel do juiz no _controle da justificação constitucio~ das

rtonnas processuais penais é irrefragável. ·
A imposição dessa constante presença do órgãojudiciário estatal tem lastro
constitucional tanto de forma genérica, pelas regras
de que "a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, inciso
XXXV, CR) e, outrossim, que "ninguém será processado nem sentenciado se-
não pela autoridade competente" (art. 5°, inciso LIII, CR). De fonna específica
para as prisões provisórias, a Constituição determina que "a prisãp ilegal será
imediatamente relaxada pela autoridade judiciária" (art. 5°, inciso LXV), e de
. forma mais abrangente ao direito de locomoção ou outro direito fwidamental, por
• •"' meio d9ftapeas co,pus (art. 5\ípciso LXVIll) e do mandado de segurança penal
0
· ..·· . -·. .,-. ·., · .-~.. 178.- .Sobre a vinculaçlo dajuridic_idade à presunção de in~ia, v. Luigi FERRAJOU,
....,.,..Taü:s0 :incisoLXIX),ambÔsmeiosdetutelaconstitucionaldosdireitosfundamen-
·· ··•··- ·
} Assim, uma intervenção estatal na área processual penal somente poderá oéor-
rer com lei e finalidade'éonstitucionais e quem verificará essa ocorrência, tanto
1 no plano llhstrato do e;xame da (m)constitucionalidade da norma quanto no plano
! concreto da suà aplicabilidade casuística, será uma autoridade judiciária consti-
! tuéicinàlméiitéc!9mpetente e por meio de uma decisão motivada. ·
ln - Sobre o tema, v. oossas breves referências em Alberto Silva FRANCO e Maurício
Zanoide de MORAES; Devido processo legal, in Alberto Silva FRANCQ e ~ui STOCO
) (coord.), C6digo de.proce,so penal e sua interpretação jurisprudencial, 2• ed., São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2~. v. 2, cap. I, item 2.22, pp. 331/336. .
· . •::·· ·,··;~-:: .:, · : .. . Diiitto e riígioné: ttuia del·gàrantismo·penale," 3ª ed., Bari: Lateriá,::'1996i·pp: 559/560. "
Explica o autor,~ base em seu axioma A7 ("111dla culpa sine iudicio", para o autor,
.;

.tais somente determinados por autoridadejudiciária. ' "principio di giurisdicionalwl, 1111ch'esso in senso lato o ln senso streno") e sua tese
Esses preceitos constitucionais determinam que_o juiz penal não poderá T63 ("mdlum_ iudicium ,ine aiciuatione, sine probalione et siné°defensione"), que não
se declare a culpa do cidadão até que ela esteja provada de modo definitivo, com todos
se afastar, em qu~quer instante da persecução penal, de seu poder/dever de os corolmos que disso decorre. Sobre a relação entre presunção de inoc!ncia e reserva
.julgar todos os atos estatais constritivos da esfera·de direitos fundamentais do .de jurisdição. v., ainda: Antônio MAGALHÃES GOMES FD..JIO, Significados ciL, item
indivíduo (p.ex., o de liberdade, de intimidade ou privacidade, ao pa!rimônio, além. presunzwne
· 1; Giulio llLUMJNAll, La ciL, pp. 3(il37; e Alexandra VILELA, Ccnsükra-
1ç&, cil, p. 102.
• • l •

1 179 • Esse. pooto,-um tanto óbvio no presente estágio do trabalho, será de grande
de ser mantida a tranqüilúúuk pliblica e as,egurada a noção de que o ·ordenamento
ju!fdico h6 de ,er respeitado pa_ra que po_ssa reinar a seçurança no meio- ,ociaJ. ·(...) 9.
.! utilidade quando trararmos do lmbito. de inci<l!ncia do "in dubio pro reo" e da necessá-
•.:rla ~otivação judicial específica e objetiva, no capítulo seguinte, respectivamente nos
... . , ... _ .
·Ordem MMgadti' (TRF 1:~•
T. -HC 2Q96.03.00.03n34-0-rel Ferreil'll ela Rocha -j. itens 5.4.13 e 5.4.23 e seus subitens infra. · . . ·· _ _ . ,.
~

lOJJ?.~ -DJU 15.08.:lUUO).. _ • . . 180 • M 93, incbo IX, CR: "todos.o, julg~ntos dos 6rgãos do Poder Judiciário
176 ~ Sobre o tema, v. itens 5.2 e 5.J infra. . serão públicos, ejundamenladas todas as decis6es, sob pena de nulú!_ade ( ••• j.

Se com os supra-indicados pressupostos se identifica a norma (lei proces-
sual penal) e sua finalidade (justificação teleológica/constitucional), nesse item a
preocupação é definir ~•quem" (juiz penal) analisa e decide e "como" (motiva-
ção) se dará essas análise e decisão sobre a constitucionalidade daqueles ''meio"
~(l=ei~)=e~''fim::'_'o~·us=tifi==ca~·ça=-º:):_
~--:--:---:-_;_----:.- : - - - ~
- ---
·· o presente p<>Qto, o niais relevante para o tema da presunçãó.de inocên-
eia não é tanto que sempre cabe ao órgãojudiciário constitucionalinente compe-
tente decidir; mas, P~f.ipa1níente; ~trio deve ser a es~tufti e·con~do (~Óti"- :~:.': ., . : ;{t;i -·,.
vação) dessa decisão para se·demoÍlstrar qué_os pontos ãceitos e desenvolvidos · í
pelo julgador não viol~ eID qenhuin instante de seu iter racional; aquele
direito fundamental. Não obsianli? a·matéria seja tratada mais adiante, deve-se
fazer breves considerações sobre a importância política e jurídica da motivação ;
na área criminal. 181
Em um Estad9 Demoçrático de Direito, a motivação vem justificada não
apenas por razões técnico-juódicas, mas também por razões políticas. Politica-
mente a necessidade de motivação ·está ligada à noção de controle contra as
arbitrariedades dos órgãosjudiciais pela efetiva e correta aplicação do direito.182
O exercício do poder público, emqualquer de seus aspectos, notadamente quan-
do ligado à restrição de uma garanti~ fundamental (no caso, a presunção de
inocência), deve ser realizado segundo :padrões de "legiti111{lfão racional e
objetiva". Deve ser orientado "por_ procedimentos que satisfaçam as exigên-
cias de wna 'correção argumentativa"' como forma de busc;u- o "ccnsenso
(... ) por meio de uma atuação estatal que possa refletir os anseios e valores
compartilhados pela maioria dos membros da comunidade polftica"• ~ 1 ~
Essa l e g i ~p_ol(t,ica propiciada'pe!a ~otivação não·~.i~µca.dizer
que o julgador deveritomâr-sisubservientt da ·õpinião pública óifda"'opinião
publicada", assumindo discursos punitivos ou liberais desprovidos de justifi~o
constitucional. Deve haver, na consciênciajudicjal, uma clara diferença entre a
"responsabilidade social dojuiz" de infonnar com clareza e precisão todos os
caII14ilios fálicos e jurídicos escolhldos em s~ 9ecisão, sem com isso se ~ixar ·
se
guiar por razões outras que distanciem dos fatos demonstrados nos autos QU
181 - Maiores considerações sobre a formação ideológica dos magis~os e a .influen-
cia que isso projeta sobic ~ m~o de apreender os fatos e o direitó no instante de
decidir, v. item 5.4.2.3 e seus subitens .infra. ·· · ·
182 -.Ni.colas ç;óNZtµ:.ES.aJELLÁR SERRANO, .Pfoporcionalidad cil, pp. 141/142.
183 ·- -~ iónio MAGALHÃES GOMES FILHO, A motivaç&J das dec~ões-penais, São
Paulo: R~vista dos Tribunais. 2001, p: 76. ·
.,,,,
d a s ~ constitucionais impostas pelalei. 184 É
a m~utenção da legitimi~ e
do prestígiojurisdicional pela coerência contida na decisão diante das condiçoes
fático-juódicas, não pela obrigatória identificação de sua decisão com razões ·
•-
:)r;f.
-~it
estabelecidas por outros critérios manipuláveis e·momentâneos.
.judiciais
185
Pela perspectivajuódica, o dever constitucional, de qµe todas as decisões
sejam motivadas, busca uma maior certeza do direito pela
.,.,fl)
}:~:,_. . intersúbjetividade criad.r-pelos·constantes debates técnicos sobre pontos e as-
.. pectos.da~~ajuódj~ -~te(Sllbjetividade que, exposta ao reexamejurisdicional •f/1
•· --;. _
interno (m~te recursos); ou ao debate doutrinário, poderá ajudar-no desen:-.•.; .. :_
· f[ ·
volvimento dos institutos juódicos."' .
_.,.. ..
.....·~
-
A motivação das decisões judiciais penais, portanto, pemútirá não apenas
constatar as razões qué levaram o julgadõr a autorizar ou não a intervenção
estatal e em que medida_isso se dará. Mas também, e principalmente para a
presunção de inocência; se na construção da argumentação empreendida e re-
velada na motivação houve a interferência de qualquer fator criminológico ou de
política criminal inconstitucionais, e se a.interpretação dos dispositivos se deu
conforme a "presunção de culpa", implícita aô sistema processual penal
infraconstitucional, ou em consonância com aquele preceito fundamental que é
objeto de nosso estudo.117 ·
4.5.1.3. (seque): adequação
·. A adequação consiste e~ um exame empíri?> reâlizado sobre a aptidão
do meio contribuir para a consecução do fim almejad~}~ ~m exame empírico
1· porq1,1,e deve ter em consideração uma relação co~provàda ou comprovável de
· -:-·•.-,~~~'. ·.·.ç:~h: aptici~o (idoneidade) segundo experiências da vida, ~q~s~=~ientffi~;~xa:__: ·
184 - Nesse sentido, v. Luigi FERRAJ0U, Dirino e ragione cit, pp. 616/618, e Antônio
MAGAUIÃES OOMES FILHO, A motivaçllo cit., pp. 80/86. Sobre a interferência da mídia
pa presunção de inoc!ncia como "norma d~ juízo.., por meio de ''.juízos paralelos" que
violam aquele direito fundamental ao influírem nà decisllo judicial, v. item 5.5.1.1 infra.
-185 - Nesse sentido, v. Nicolas G0NZALES-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad
cit, p.142.
186 - Nesse sentido, v. Antônio MAGALHÃES GOMES FILHO, A motivaçélo cit., pp.
86/89; Nicolas GONZALES-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad cit., p. 142; e
Vugflio Afonso da -SILVA; O conteúdo essencial cit, item 4.4.4.1.
187 - Nas palavru de Antônio MAGAUIÃES GOMES FILHO, A motivação cit, p. 86,
"se na aplicação da lei não i possível excluir "rta 'discricionariedade int6pretativa •,
traia-se, entlio. de assegurar pela explicitação dos.motivos um 'controle' que permita
verificar se os espaços de criaçlio judicial for{JTfl utilizados de forma legítima".
·•
i~~~"í-
·,r.,-. )',•• .
:};.,, p· . •
!·!,r~:
. ~-;~ ~. CoN11IDDO &sf.NCIAL DA PRÊSUNÇÃO DE fNoctNaA 359
~~- ·
:-~--.
. 7,-\•;

-~ quali~\.'ª> dos meios e seus diferentes graus de eficiência sejam tomadas em

l : . cons1"deraçao..
•f:.. - m .
. . .
.

.i,
<~ . . .
Importante~ain~ destacar qu~, ri.o exame da idon_eidade do meio, para
. &t· ID:uit~s auto~ ~ão se .P(?de deixar de considerar tanto os aspectos objetivos, já
, Jff.-.~ d~stacado$, quant9 os aspectos s~bje~vos. Notadamente no processo penal,
:Ai {.· .~ no q~ deve preponderar 9 e~e casuístico 193
da res~ção do direito fun-
.'.~ ; ·. <lamentai ém face de uma pessoa ~pecífi~. .
. 'êt.c1i.:·· . .• . • • ' . • - -· •. •

:· ·~;l ::5:~.{ .•~i:::-;}l:~~am~ da_ad_~~~ç~~,?~~e -~~ (~it<? 1~}nod~ Fdividu~do.~~~~~-;

· ~' "-'··/',.. ·.ç1dru1ão bfular do direito a ser restringido.
. . O suJe1to passivo da med1da-restriJi.va-
.. --.J•-:~·- . .
~:,~\.<-: .
deve ser identificado e ~uas características devem ser consideradas no ~~ª1Jle
..,( )f · :: da idoneidade do meio tanto no instante que se requer a medida, quant9n9 da
; "!.:~. · · ·decisão qúe a julgue (deferindo-a ou nãp).1'4Anão individuali:zação geraria uma ·
f.: ·. maior dificuldade no instante de se avaliar a idoneidade dá iifocíiclaieqúe~-.
· :~:·~ Àin:~integra a preocupação do aspecto subjetivo, na avaliação da idoneidade,
· :, que a medida seja detenninada em face de uma pessoa certa, não seja estendida
:.f a outrem _sém wn novo exame de proporcionalidade (em todos os seus aspectos)
.J~ 1
~ e, também, que uma medida seja indeferida para uma detemúnada pessoa por-
. que se mostra inidônea em face de outra.05
/ :': . . . . .
.;{; .. . &sa preocupação de vincular a medida restritiva processu_al penal a pes-
...1:·
. .. -·. soa específica, ein face <!a qual ela é solicitada, vem clara nadetennináção ~o
~~~~ parágrafo único do art. 2º da Lei 9.296/96 denominada Lei das Int~rceptações
9

Telefônicas.IM Tal parágrafo preceitua que haja identificação dos investigados

quando do instán~ tanto da requisição.da_medid.; quanto de seu deferim~nto. O

192 - Sobre o exame quantitativo e qualitativo como exigências derivadas do exame· da .,...
adequação, v. Nicolas GONZALES-CUEU..AR SERRANO, Proporcionalidad cit., pp.
16&179. _ .. __~· ·_-. _-_;._-.: ··::~{..:.~
:;~~-~~:-.r•/ ~.. _- . _,, ·.-::_ ·_.:-:-· -~-:~·í:.·-~
193 - Nicolas GONZALES-CUELLAR SERRANO, Proporcionalidad ciL, pp. 157/160.
 descumprimento de tais cautelas propiciou, conforme noticiado pela imprensa
nacional. que juíz.a do interior da Bahia, supondo deferir interceptações em linhas
telefônicas dos investigados a ela apresentados, acabou por autorizar a quebra
do sigilo das comunicações telefônicas de pessoas estranhas à investigação.
Outra situação, que relaciona a verificação da adequação à pessoa, pode ser
. •imaginada em situações em que várias pessoas são acusadas de crimes diver-
sos, sendo que uma delas é suspeita de cometer apenas crimes punidos coai ·
detenção. Nessa hipótese, por determinação leg~.(art. 2º. inciso Ili. da mesma
. '
i
Lei 9.296/96), a in~cep'tàçã? não poderá ser déteiminada em face daquelé :..-
1
indivíduo, mas poderá"settletetminada. se for o caso. para os·demais acusados
de crimes punidos com reclusão. - .· . · .:r :·, em que as medidas a serem comparadas a.presentem diferentes graus de efici-
lmpo~~ r~~~~4Hiue no exame da adequação, embora seja natu~l
que a medida tenha q,µ_s~o sua idoneidade em face de aspectos objetivos e
subjetivos, a preoc:tipáção não _deve ser a de determinar "a" medida mais ou
menos idônea, niàs apenas identificar quais são "as" medidas que sirvam. em
maior ou menor_grau, para promover a realização do fim. A triagem comparativa
entre as ~aracterísticas será feita apenas no exame da "necessidade'~
4.5.1.4. (seg1,1e): necessidade
Somente após passar pelo crivo anterior da adequação é que uma norma
processual penal restritiva poderá ter examinada a sua necessidade. A adequa-
ção é um filtro seletivo em relação à necessidade, só será necessária uma medi- -
da ue antes se mostrou idônea.
• • . • '..!" · ..
. ~ante ~s iru.:10s ~l~os idôneos p~e-se ª um exame ~mparati- ·
. · , •• -
· voentte.,e.lesparasedeterminarqualéonecessáno.QuandoS:Cfalaemcompa~-- _·":::::-:;.;-'.:~- ~~-~~-;,.:·::-.::.:-· ·
ração, natural se perguntar quais são as variáveis a serem comparadas. No cãsó -..... '
da avaliação comparativa da necessidáde as variáveis-são: a) o grau de eficiên-
cia da medida em relação ao fim almejado e b) o grau de restrição do direito
fundamental a ser restringido.m Como se percebe, o ex~ da necessi_dade não
é tão linear e objetivo quanto o anterior (adequação), implicando tomar uma
posição sobre qual dessas duas variáveis terá prevalência.
·, .·.:.;:
É natural e intuitivo;já que a idéia de p4"0porcionalidade nasce para esta-
belecerum)i~te às restrições.~ !3ireitos fundamentais, que sempre a variável
prevalente será adamenoqes~ção prevista por nonna processual penal. Logo,
.
~-se~iam ~ as medídas idôneas etii favor da que menos restringisse
.~ '. ' - ' :
197 - N~- sentido, v. Vugflio Afonso da SILVA, O conteúdo nsencial cíl, item 4.4.3.
o direito. O raciocínio estará correto apenas se as medidas comparadas e des-
prezadas forem igualmente eficientes em face do fim almejado e tiverem apenas
variações de lesividade ao direito que se quer restringir na menor medida possí-
vel. Neste caso, para dar cumprimento à finalidade da proporcionalidade, estaria
,(;_ protegido na maior médida possível,o direito ao se optar pela medida processual
.~; penal menos restritiva.l" ·
. ., ..· .
;: . Ocorre, porém, que a resposta nãci poderá ser sempre e de modo definiti-
r
t-..
1::::!f yp._ 9ue a me4ída, a ser escolhida dentre ~ possíveis; sempre será•á de menor
r:: .t ·,. · re~ção ao direito fundamental que se quer proteger. Poderá haver-situações
. ência no fomento do propósito almejado e lesem de formas diferentes o direito
• • fundamental que ·se quer proteger. Além do que, poderá ocorrer que entre as
medidas comparadas haja igualdade de eficiência quanto ao·propósito almejado
(sejam igualmente idôneas), mas a que menos.lesa o direito a ser protegido tenha
efeitos prejudiciais a outros direitos fundamentais. · · · ··
Escolher em situações difíceis ~mo essas qual a medida processual pe-
nal mais proporcional para o caso é a· tarefa a ser empreendida no exame da
proporcionalidade em sentido estrito. • ·
4.5.Í.5; (segue): proporcionalidade em_sentido estrito
. Há uma respeitável parcela da d(?utrina dos direitos fundamentais que não
aceita esse instante do exame da proporcionalidade, entendendo que todas as·
•
. .
escolhas, mesmo para aqueles casos·mai~ dificeis citados ao final do item ante-
rior, devam ser e rêendidas até o instante da nec · ·1dade 199
._. · ~ -~_. •. . --· .
..... -......... .
~- . :---·- -· ~~~ •
..••
~
198 - Nesse sentido, v. Suzana Toledo de BARROS, O princípio cit., pp. 77n9, com
· expresso apoio em Robert Alexy.
199 - Com referencia bibliográfica, v. Dimitri DIMOULIS e LeonardÕMARTINS, Teoria
geral ciL, pp. 2141223. Na aítica formulada a este instante do exame tia propo~ionalidade
por p~la doutrinária, o ponto mais destacado é um alegado subjetivismo· extremado e
..•
•
baseado em escala de valores formada sobre padrões e·escolhas criticáveis, e que isso
.
item "dado aio à usurpação da competincia de decisão poUtica própria dos órgãos
1do Poder µgislativo por órgãos do Poder Jurisdicional. Do pomo de vista material,
/os dir~ilos fundamentais são Mterogineos e isso impede um s_opesamento que só seria ~
· 1poss(vel entre elementos comensurdveis. Do ponto de vista formal, os direitos possu-
em a mesma força juridictr e isso impede a hierarqu{zãção. Isso indica a impossibili- ~
dade de se efetuar uma ponderação fundamentada na Constituição. Assim sendo,
quando um julgador constala que uma restriçao l adequada e necessária, deve encer-
. rar o exame de constitucionalidade ainda que discorde da opção ·cw legislador" •.,
•.-..
 .~11?·
-~µ;r ·
f r.•.· MAUIÚCIO ZANOIDI! oe MORAES
't ._':-
CoNTEÚDO EssENCIAL DA Pl!EsuNçÃO DE INod.NaA
~<
1~-
'362
. ~ -· '
363

É de fato relevante essa última fase do exame da proporcionalidade em
sentido estrito, porque nela se coloca em destaque que uma medida idônea e ne-
ces.sária para um fim àlmejado e específico pode aniquilar de fonna completa
outros direitos fundamentais no caso ooncreto e que não tinham sid_o considerados
quando da elaboração da. nonna p~ual, portanto, não pode~ deixar de ser
.considerados no instante da decisão judicial.200 Faur apenas uma relação entre
meio_e fim específicos, deixa à margem de qualquer proteção outros direitos fun-
1
1 damentais tão relevantes quanto~ direito que se pretende garantir com arestriçãó.
~ . }:;:.:,,· · que;~~~
1 ~~;_.. ..,.-; ___ :"
_···: 2:Nê~ _sém,i~~-1-i'!i~ ~~P~.n~i ~~do~-~a qu~ po~~ iúveh,-~
de verificaçao da P~-~ <i@.i~e.·õ ·que se ~usca definir é se a medida próces- . •; 1f
suai penal réstritivll:'iíãõ ôb'$tiinte·idôn~ eneêess.ária, irá além daquilo que ·a
realização do fim. àlírtéf iid'ó'seJá capai de• jústifiêàr: Evita-se, com o exame da
. , •.•,. - -·· - , .. . •
proporcionalidade eiii sentido estrito, ó'exagéro de medidas que, tendo em vista
1
apenas aquela reláção "meio-fim" analisada nas fases anteriores, mostrou-se
e
adequada necessáóa.~ 1 •
J,, _____
(op. cit, p. 230). Para os autores citados, feita a valoração pela adequação e pela neces-
il
j
sidade, em caso de dúvida ou equivalência não resolvida pela distribuição do ônus
·( argumentativo dos interessados, deverá prevalecer a perspectiva do titular do direito
jl violado e a escolha deverá se dar segundo o Mcritlrio interpretativo geral 'in dubio
11 pro libertate'" (op. cit, pp. 211!213 e 222!223). Para uma resposta a essa linha doutriná-
~ !
ria, v. Vu-gfiio Afonso da SILVA. O conuúdo.es.wicial cit, item 4.4.4.1, e de forma mais
:1 precisa e exauriente, do mesmo autor:-v: O proporcional e o razoável, Revista dos Tribu-
nais, São Paulo, v. 798, abril. 2002, item 5.
li 200 - N~ sentido, Suzana.de_To~o BARRO$, Q princ(pio cit, p. 81, assim esclarece,
""êohi base ém passagem de Robert -~ = "A difere11fa 1,4.sica entre o princfpio da 1U!Ces-
sidade e o princípio da proporcwnalidade ém sentido estrito éstd, portàn10; no faro de
~ ..o primeiro cuida de uma otimiulção com relação a possibilidades fáJicas, enquan-
Para um exemplo da área criminal, pode-se citar a prisãoprovisóri~ Se há o
receio, fundado em elementos objetivos e constantes dos autos, de que wna pessoa
sairá do país e, portanto, poderá frustrar o resultado eventualmente condenat6rio da
ação penal, indiscutivebnente a·pósão é o mais eficiente meio para diminuir aqÚele
, .. . receio. Por outro lado, não se nega que a prisão provisória não elimina apenas a
,. ',;!..;;.: :· libetdade do imputado ir e vir, mas também vários outros direitos fundamentais, tais
: _;~~..,:· ~moo direito·ao trabalho, àprivacidade, àeducação, àsàúde, ao pleno exercício da
,, , ·::•~. autodefesa, o direito àconvivência familiar, entre tantos outros.Logo, disso se extrai
eficiente. a pósão éa mais invasiva das ~das coativas, reduzin-
<k>(pan;iãlÕU~) váoo.ootroodireitos. Des.safoona, em unia3DáliS:Cvàkrativa··
;-:.ft' · ·daquela rnédida (prisão) em f~ do receio de fuga ao_e~~<?r, melhor à preserva-
.:~ · ção dos demais direitos que antes de prender seja determinada a apreensão do
~-~ ·passaporte do imputado e sejam avisadas as autori~ êJe. ~[!trole das fronteiras.
Em uma avaliação valorativa entre as medidas adequadas e necessárias e o rol de
direit9S atingidos, prevalecerá à escolha pela medida menos invasiva, a menos que,
no caso concreto, esteja demonstrado que a prisão é a única fonna para se garantir
a proficuidade processual.211!.. ·. :..
~ea adequação éum "uízoob'etivo e a necessidade é umjµízocorn
tivo, a ro • to sensu r suave e um •uízo :valorativom e é
nesse âmbito que se realiza a p<?nderação indispensáv!l entre todos os direitos
fundamentais3fetados ou afetáveis pela medida processual penal, já definida
corno idônea e necessária, para se determinar se ela será ou não realizada.*
Haverá um sopesamento entre os direitos fundamentais para se verificar se o
fim perseguido pela medida processu~~!w.: (~çio) justifica a restrição, inuitas
vezes total, de outros direitos fundamentais. ·
..._ ;,;- ~: :

li to estt envolve apenas a otimização de possibilidades juridicas. A proporcionalidade

. i~-
1
. ·. . ,'str!_c!,o_ _{e~u; uy:ontra séu verdadeiro sentido. quando conectada aos outros princfpi-
. ·o s da adequw;ão e·necessidade e, por issô mismo;·representa sempre a ·t ércdra dimen- ·
4.5.2. Conteúdo.
.
esse,ncial.
,, ~ ...4ireito fundamental 0
•
--~-~-=--'"':..:.:. :.
sllo do 'princípio da proporcwnalidade'. Quando estão em causa situações nas quais
I: ·não se pode concluir qual seria o meio menos restritivo, porque a constelaçlio do caso A doutrina constitucional estrangeira, notadamente a alemã, a espanhola
I bastante ampla e com várias repercussões na ordem constitucional, · somenJe a ponde- e a portuguesa, aponta que a idéia de "conteúdo essencial" é um limitador das
!!
;~
. ração entre valores em jogo pode resultar na escolha da.medida. Imagine-se a situação
em que MJ e M2 são meios igualmente adequados para a realização de ·wnfim F,
.-:: .. --
h reclamado pelo direito DJ; M2 afeta a reálizaç4o de D2 menos que MI, mas, em Curso cit.. p. 322; Vtrgfiio Afonso da SILVA, O conteúdo essencial cit, item 4:4.4; José
ii conrrapanida, Ml I menos rl!,striÍiW> ·a D3 que M2. Nesse caso, a máxima da lll!Ce.ssida-
de não pennite tkcisão alguma entre as nis hip6teus que surgem: a) eleger Ml, reali-
Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional cit, p. 270; e Wilson Antõnio
STEINMETZ, Colisão cit, p. 152.
i zar DJ e, com isto, estabelecer preferência de DJ frenJe a D2; b) eleger M2. rudil.ar·Dl,
dando-se prevalência a D2 em relação a DJ, ou e) não eleger Mm MI nem M2, elegm- ·
202 - Sobre o tema da necess4ria verificação da proporcionalidade nas medidas coativas,

ig .do preferlncia de D2 conjunJamenJe com DJ freJJU 'a DI." Qualquer que seja a escolha,
..,eff!l;serd dada pela-justificariva do precedlncia de um direito sobre o outro, ~_igida
i. v. itens 5.3.2 e 5.4.1.2.1.3 a5.4.1.2.l.S infra.
2Q3 - Nicolas ooNZALES-CUEU.AR s~o. Proporcionolidad cit, pp. 2251226.
· · · ·

.. 'péla;,.I.Jl4ima·da
,
proporcionalidade em sentido
.
estritf'. . 2<»- Nesse sentido, v:RobertALEXY;Teoria cit, pp. 1141115; Martin BOROWSKI. La
.201 - Nesse sentido; v. Antonio SCARANCE FERNANDES, Procuso cit, pp. 59/60; Gilmar. estructura cit., p. 131; Suzana de Toledo BARROS, O princípio clt.. pp. 82/84; e Wilson
f Ferreira MENDES, Inodncio· Mártires COELHO, Paulo Gustavo Gonet BRANCO, •· Antõnio STEINMETZ, Colis8o cit, pp. 152/153, en~ outros autores.
j
l • 1
 !fé<~
~:_; . . .

;~
intervenções no âmbito dos direitos fundamentais. Isto porque,' nas respectivas ~ti~~- Co~siderações finais: conteúdo essencial relativo
; 'i constituições daqueles países, há dispositivos que impõem ao legislador respeitàr ~~\{: · ·conio melhor fo~a. de proteção aos direitos funda-
o "conteúdo essencial" dos direitos fwidamentais.lllS
1 !; ~--··:· mentais
,\ Mesmo sem dispositivo semelhante em nosso texto'constitucional, a dou- ~;;:-.:~-.
:1 .trina nacional vem aceitando, não_sem exceções~, aquela conce~p.çmp~ ~l/ '. .Iniciamos este capítulo demonstrando a necessária relação entre as di-
11
'1 implícita na idéia de prote,çoo. élC?S direitos fundamentais que a nossa Constituição .·-=1 risões objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais e as respectivas ~rias
1,
,.
i,· claramente determina.~ Não pode deixar de. inserir se no âmbito dessa,inegá~ · t,jetiva e subjetiva do conteúdo essencial desses direitos.2119 Para essas du~en:
·:CS oconteúdQ essencial também é garan~a daquel~ 9:Ífeitos fundamç9Ws~na--
•• .• ••~.• ...... •\ J.t .... ...•~.. - . . • • • . . ·• • .
i~ -:- --veJ preocupação do CQ~Qll.n~_eµ1-garantir, da melh<>r fonna possível, o res~i-:. _
:1., ... • • • •.,. J •..: v . • ,' ·' • • .. ':' •
# ",J :J••• , ,; , • ..
to e a realização d~s ~ ~19.~ (li_p_<jamentais, a noção de "conteúdo essencial". ,
• . . ·- -· 1 \ • • •• ...:

-iMi-~ -~iii.que'\imita as. vio,l_~ções, seja-em.sua porção objetiva ~ -m ju~Jl.~co .

!a ~ .' ! ;funstítucional como "instituiçãojurídica") seja em seu asP,rlo subJeUvo (-direito .,
il
• ; •• • ; ~: • • ... . •; • . oi •• •

. A idéia básitjâ que'-~tá !l'nortear essa concepção de "conteúdo es~enck s i~bjetivo de cada indivídÚo).;Dessa fonna, por aquelas dimensões, o conteúdo -
ai", pouco
imporlaiidô ~'variàhtes teóricas que pretendem explicá-la,208 é a de ,\'$ssencial.tem a finalidade <Je proteger tanto o direito como "bem de todos" •
\11 que o direito fundaméritàldeve·ter em seu interior algo cuja limitação; mais Qu · quanto o direito de cada indivíduo em seu exercício particularizado e cotidiano.
'j menos intensa, não possa ser feita sem a devida justificação constitucional. É;
:i portanto; uma natural resistência que os direitos fundamentais oferecem para . . Por todo o presente capitulo, de modo diverso, sem perder a referência de
!~ sua autoproteção em fâcé ele invasões indevidas. Uma garantia a mais que pos- que a noção de conteúdo essencial funciona como garanti_a de proteção aos
i/.i'i ·
,i,1
suem contra~ tendência (estatal e privada);m violá-los ou não efetivá-los. J:, . díreitos
-"c'W • • •
. f~.
fundamentais, a perspectiva assumiu um viés analítico da estrutura
•
da.
il • , -~~ norma fundamental. Procurou-se demonstrar cada elemento que a compõe e,
_ • A • ·
1\
No p~ocesso penal, no_~ente no capitulo <:la ~res~~ao de mocenc~a,_ · ~'f. para isso, declinou-se a opção metodológica pela "teoria dos princípios".
i:
1
essa garantia_de~e s~r ~~~ tan~o em .sua _esf~fª negativa, de ~~<>teçao · . ;f:. · ·· . . ·. · ·· _ . .· .
contra atos violadores ·dê 'seu ·contendo, quanto em sua faceta positiva, no Jk ..:.
Essa escolha cnou-nos o ônus argumentativo de expor as razoes por um
.seíiti~i éi~.i~ÍX>!. s~ü,r~ ~ !io,_p,#r ~ôd?_s_.6.rg~os p~blicos_e agentes privados e ._:-~ ;', mod~lo de S~J29~.!~tic~ no sentido ~r,10, cuja d~rrência 16~ é a !:1°1~m
sua necessária ot1ro1Zação por parte, pnmordialmente, do Estado, em suas três ~ - • ampliação do seu ambito de proteçao e ~e ~ua mtervenção estatal , partes
esferas de ix>d:er, .~-- daquele ~rte: ~m~°:'trou-se que todo.direito ~~ntal q~e poss~ es~-
! .. · .' . · . . . . • . .. -·--·· ---~·-·. :. . -turanonnatívadepnnctpio,comoéocasodapresunçaodeinocência,érestrtngivel
Embora todos concordem com a. existên01a dessa outra garantia dos direi-. ~,· · e que essa restrição pode advir ou de uma previsão legal infraconstitucional, ou
tos fundamentais, desse outro limite às restrições indevidas,_e qual .~ j~ sua~- .' . de colisões entre ela e outras nonnas jurídicas (regras ou princípios). Porém, da
li . tidade (conferir maior proteção àqlJ'?~~~~i~~). há u~ divergêneta te6nc~ __ . -~ mesma fo~~_qüe não há direito absoluto, tan)bém não há restrição ilimitada. . ,·
:,_

I· ··: -quando se busca explicar como se forma esse •_'conteúdo essencial'~'.;~~,:.: -.-•- . :--~-,.,, , _,..~,_.... ~ issoJii~~::~ ·o.importante papel que proporcionalidade ocupa nessa . _ :::.: ·:·-- a ,
i~
1
,...--, - 1 divisão de águas entre as intervenções constitucionalmente justificadas {resto- ~
. . . . .· . . ções)e aquelas que não o são (violações).
205 - Na Constituição Portuguesa de 197~. a prcvisão·vem no art. 18, moso IIl..Na atual {
Constituição Espanhola, desde 1978 está insçri.do no art. 53.1. Para ci direito alemão, Nesse contexto, como parte final e compreensiva de todo o exposto neste
,·
está DO art. 19.2 da Lei Fundamental ~ -1949~ .. . r
,
capítulo, vem novamente a noção de conteúdo essencial como garantia dos di- z
,:
,i
206 - Há exceções doutrinárias que, pela falta de dispositivo iegal; prefetem Jlão tratar do • reitos fundamentais. Porém, agora, não mais por sua perspectiva objeti~subje-
tema no direito brasileiro. Nwe sentido, v.. por lO!fos. Dimitri DIMOULIS e Leo~o tiva, mas com a preocupação de coerentemente determinar o que deve ser tido
•-Z

jl MARTINS, Teoria geral àt., \p. 168. · · . . . . 0 ~mo constitucionalmente protegido pela nomia.
-1 1J1J - De foana expressa. ~ o que a noçlo de conte6do ~ adv~m do mode-
!1 lo garaotístico de nossa atual Constituição, v. G ~ Ferreira MENDES, Inocêncio Már- Se, durante todos os itens deste capítulo, negou-se a possibilidade de -se
1 wes COELHO, Paulo .Qustavo
. .
Goóet.BRANCO, °"1o cit., pp. 309/311.
I , • • , . , . . . excluir a priori tanto posições, ações ou es~os do ..âmbito de proJeção", quan..: ·- -
1 208 • Sobre a teoria absoluta e a teoria relativa do cooteódo essencial e nossa preferên- •
cia pela ~gunda corrente doutrinária CQmo a melhor e mais apta à tutela dos direitos.
fundamen~. v. nossos comcntirios nci ·item seguinte. · · ' · 209 - Sobre esse ponto, V. item 4.1 concertado com oitem 3.8 supra.·

... '
 1::1 i
j':,.
, .:! .
'·· 366 MAURlao ZANoo>6 Dll MORAES Coi;m)OO EssEN0AL DA l'REsuNçÃo 06 INOCtNaA '367

!.: • to qualquer forma de conformação ou regulamentação do campo da "interven- a quebra de sigilo financeiro ou fiscal. entre muitas outras medidas.congêneres. Ao ·
;': ção estatal", buscando a identificação do constitucionalmente protegido median- assim d~idir, e há casos em que essas medidas são corretas; os sujeitos àquelas ·
i~; te a motivaçãojusfundamental da proporcionalidade da medida processual penal ~ ficam totalmente desprovidos da póvacidade das comunicações, da liber-
i:'.! invasiva, segundo as condições fático-juódicas da situação concreta, não pode- dade de ir e vir, do direito de exercer a posse de detenninado bem e da intimidade
ii mos aceitar como ~ais correta a teoria absoluta do conteúdo esse_ncial. Isto .; ·. de seus dados financeiros e fiscais. Essas privações são totais, todo o direito é
!) porque, para essa teoria a idéia de "~nteúdo essencial" está ligada a uma por- ·•:·· · afastado~ força de ordemjudicial. Não há"contetído essencial" que~ intan-
j! · . ção de direito fundamental intangível e insusceptível de qualquer inteiferê~c!a . ··_:( · gíve.I para~ pessoas em situações co~ as citadas.
!j: (estatalouj,rivada).É°umespaçonormativo-fundamentalirrestringíveleimuné · :;· · · A ......,...,. t<>ri>Pc ti.d d · · __,. · 1· ta ·- · te de
~,r,.
li; . · . -• · • ·- · · '
ser ,legítima- qualguer recb1ção. 21
· · bº ab · -- há . - .. ,. · . . :, . _ .n.a6 ...~n__..,.,,nosen Q. equeessapnvaçaoCO?IP e naosees n
~ -=-:-··::.- ª.qualque_rmtt:rvenç~~-e s~c;1 ~to,nesseâm 1to so, uton~'..· cqm~:=···_,_.-_ _. ~~ a todo_.ô ~ e para outras áreas daqueles mesmoo=direitos não ajudam os
1
• Este é o ponto: esse "espaço normatjvo : _' .. ·..:. ,· ,_-~;;r,---,.~·_..:....c.: da' • : absoluta -. . •de ordeID 16gica,
:•:·1
,
i
• • ~ · · -, .. · · · , · ~•OS teoria por do
. 1S
. UJVUVOS
_ __.: distin.tos• O pnmeu:o, .
i'i
,;
irrestringível"
. .
é uma definição doutrinariamente
'r.• ; · • ·· , . , · • • ·-· · · -
sedutora, mas, de
·
ordinário, não
•;
,- ..
_,_.
, · · - · . , 'dé. de
porqueasepensarassunapr6pna1 La conte essenet ruma.porquanto tido ·a1 · ·
·· constatávelnapi:áucaededificilclarezaparaseestabelecerumespaçocrftico
· . . .. , ,- · · · ,· - ·, ---~ uma parted.o dire1•to ou de um outrodire"t
sempre rQlAl4 1 o diverso na- 0 afietado
,: seguro. -- - . · / ~ ·. pelamedidarestritiva.Oquesequerdemonstraréqueojuizpodedetenninara
:li Aqui se cria ip,ais:~m ônus argumentativo para nóst..pciis. antes da atual supressão total do direito pelo tempo e na intensidade que entender correto e, ao
· IJ! reflexão, aceitamos em outro àJll{alholl~, assim como muitas ~ezes afirmamos assim decidir, pode não restar nada desse direito específico. Nada em seu conteú-
• ✓ !.~-- e~ ~ulas ~ ~alestras, que taj9direitQ fundame~~ possuía um conteúdo essen- do será "abso!uto" ~~~•um óbice in~ní~el à decisão do magis~o. ?
iij c1al ~ed_uuve~ e_Qqual 9~tado ~ estava legitimado a ultrap~'...com qual- segundo motlv~éque o~•~(totalm~n':) ~~do no tempo, forma e mtens1- •
:,, querJustificativa que f9Sf· Porçao fundamental para a qual a red~çao ou qual- dade estabelecidos peloJWZ nao se res_tltui~ subst1tu1 ou pode ser compensado por
ili quer f~nna de_int;rv9n~o estaria vedada. Ocorre, P?rém, que após algumas outro ~ito ~ ~ a ~za.Assim, ~o~ pode aceitar qu~ a ~terceptação
:~ reflexoes advmdas exatamente daquele trabalho citado, pe"rbemos ·que, telefõmca de uma linha nao unpede sua pnvacidade de comurucaçao por outra,
!i/ empiricamente, não conkgúíamos ~ntrar um âmbito nonnativq-fuodamental pois, caso essa outra linha constasse da ordemjudicial, também seria sua privaci-
.i,j de um princípio prqcessual penal constitucional que esti1esse total e daderestringida;totalm~terestringida,acrescente-~.Nãoimportaqueotitular
ÍJ. aprioristicamente im~e a toda e qualquer intervenção estataL Claro que há tenha outras situações em que pode usufruir daquele direito, o que se quer de-
li! • casos em que determin~ intervenção é negada e em outros,deferida, porém, · ' · monstraré que no âmbito da decisãojudicial nada (ou muito pouco) restado direi-
i/ isso depende e v~muito 'ma!s devido~ co~ç~ fático-jundicas do,~ em to. Não há "mínimo" essencial preservado ou preservável.
!• si e das convicções ideológicas e juspolíticas doJW.Z ~ do que de um comeú- . - , .
,;! do ial" ___._.rd· nf
11.,.,.;~1,...: · doutrinári~ 00 •,..;......,,,t,...,.;aJ. ·· Aí está a sedução da teona absolu.ta do conteudo essencial e que faz
, Af--~·-· _: 0
essenc CO=uw, em v~ " ' ~vo, , ._- ·. ...:• J~~~~~-- ~::··::-tl·: , . ·. . •.,;~com !JUe a teoria relativa pareça contra-intuitiva Aparenta ser mais seguro ao
· !( ·· · · Note-se,porseêimportante,queaosea!inn,arquê:nãohánonna-princfpio .,. · ·direito f~-~d~me~t~l que ü~a parte de seu conteúdo seja considerada
'!: destinada ao processo penal que não seja, em muitos casos e hipóteses, afastada irrestringível, porém, ao não se definir qual é essa parte por uma argumenta-
•~ · como um todo, não nos referimos à negativa total de proteção fundamental decor- ção clara e segura, nada resta, na prática forense, da promessa feita. Não há
·;~
. ,:1
rente de um ato ilegal (privado ou judicial)..As violações a direitos fun!Jamentais . doutrinador que tenha conseguido delimitar com critérios seguros e fixos qual
processuais penais ou se constituem em crimes ou implicam nulidades. · é a porção de qualquer direito fundamental com estrutura de princípio que seja
J11!
· Trâtamos d e ~ judiciais motivadas e pelas quais se detemlina,_por insuscetível de restrição.
il ex~lq, wnaintereepaçãotelefõoica, uma prisão provisória, aapttnsãode ~ . . ,;---,,P-or-essa--raza _..,,__ _ __n-o_s_maIS.....,..._e____,et,...en_te_a_g_aran--:-:ti-a:-:lógi:--:-.ca-ofi:-e-rec~ida~pe-:l:-a7
o,:.parece
J:f . . . . .~ .' .
. 21Ó - Para uma boa CÔmpreenslo das características, críticas e justificativas lanto da
. ' teoria restrita para limitar as intervenções ao conteúdo dos direitos fundamentais.
.
,F
.g teoria absoluta quanto da teoria relativa do' conteódo essencial, v. Antonio-Luis Por essa teoria todo o direito disposto em norma fundamental com estru~
!;: MARUNEZ-PUJALTE,.La garantfa cíl, pp. 19/38. . . tura normativa de princípio pode ser restringível desde que~ argumentação
~·
tF.
;1:
211 - Publicidade e propomooalilfadé•na persecução penal brasileiI2, ao prelo. constituci~ para isso. "P.ara a teoria relativa o conteúdo essencial coinci-

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 :
'
•
368 MAURfao 2ANomE DI! MoRAES

de precisamente com essa exigência de justificação"•1u Para a teoria relati-

va. o conteúdo essencial não é "um âmbito de contornos fixos e defin(veis 'a
priori' para cada direito fundamentaL ( ...) a definição do que é essencial
e, portanto, a ser protegido, depende das condiçõesfáticas e das colisões
enlre diversos direitos e interesses no caso concreto. Isso significi sobre-
tudo. que o conteúdo essencial de um direito não é sempre o mesmo e pode- . .
,,
I • • •

rá variar de situação para situação, dependendo dos âireitos envolvidos· CAPITULOV

..,~TJl gula caso concreto".113 • · ·
-.:.=:•.- - •- - - • .-r-:-..-......... -==... ;,.; ;_:•:;: ~.:•:•~ . -- •- - •"<L •"••- "> - •- ._ •.: •;:' • • r•\..,._.;. .-. ~r .•

Relegara'Ptm~ do conteúdó essencial ao exame de cada casó con-

• • • • -~-7 0
{-:·:~Legisl~ção.infraconsti~ci~-J~Í~iê~â'õ:judici~é:~~:-
creto não enfraquece o direito fundamen!31, como pode parecer à primeira vi~ta.
porque impõe ao julgador penal que demonstre todas as razões constitucionais ;;. ,:-.mveis·pà,ra efetj.vação da presunção de inocência
que o fizeram decidir de urna ou outra forma.
Logo, a proteção se fortalece tanto a curto quanto a longo prazo. A curto
prazo porque se passa a exigir a dernonstraçãô clara de todos os aspectos fátiéos ?) : ·~.l. Considerações iniciais
e jwídico-<X>nstituciorutis para a decisão específica. não satisfaz.endo mais raz.ões
·,;•
a priori, argumentos de autoridade ou justificativas inconstitucionais. A teoria re- ,\-r
O presente capítulo destina-se·à aplicação da análise da estrutura dos
lativa exige que se demonstre justificação convincente e clara. A longo prazo, o direitos fundamentais no princípio da presunção de inocência É a demonstração
ganho está em que o debate doutrinário sobre um repertólio jurisprudencial que
exponha às críticas seus argumentos (constitucionais ou não) sobre o "âmbito de
. .. . de que esse método permite um estudo sistemático, coerente, mais abrangente e
'.; detalhado de êada ponto da presunção de inocência. como ele se manifesta no
proteçãÓ\. r•imtervenção estatal" e as interferências que as condições fátlco- processo penal y como a intervenção estatal em seu conteúdo poderá ser consi-

--
juiídicas venham estabelecer entre eles formará uma cultura científica apta a for- . ~-· derada legftima~restrição) ou abusiva (violação).
talecer posmras inwsnbjctivas mais maduras e claras em seus fundamentos.
Neste capítulo ~fará um estudo da presunção de inocência em face
* ·.- -···· •,•)- - Quanáó-·acinia se disse que se entende a teoria relativa como a mais de_ todos os institutos processuais penais com os quais ela se relacione. Isso
eficiente para a tutela dos direitos fundamentais não se prometeu que o caminho desvirtuaria o capítulo.como ponto de verificação das escolhas e métodos suge-
seria (mais) fácil. Porém, é _n a tarefa cotidiai:ia da doutrina em estudar todos o
ridos para realizar estudo dá presu~ de inocência. Também não
se realizará , ., , . ~- _.
- ~ueles el~~ntos cstrutll,!cÜSda norma de cadadireit9_fyn~ntal específico . wn estudo da presÜÕçãó"deinõêêndã ~ .:ti'iriúiifcõ e espeCmêõilistitutojurldi- -
. --~_..-,.. .... quecÕnsísteoprime· · ,.__.__,. ·. r cssaconstruç oc co---processual, porquanto isso levaria à necessidade de desenv.olvê-lo de modo
"------P:ffa a presunção·de inocência, é o q~e se intenta realizar no próximo também individualizado e exauriente para, ao final deste estudo específico, mos-
trar os con}ensos e conflitos entre as duas partes do estudo (a presunção de
capítulo.
inocência~o instituto jwídico escolhido). ·
1 A proposta do ·trabalho é diversa. É oferecer urna perspectiva de análise da
í ~ o d e inocência a fim de melhor identificar-lhe o conteúdo essencial, com
.i
!
;tudo que isso implica, ou seja. como resultante dos exames prévios de seu âmbito
)de proteção e a sua relação com as intervenções estatais (restrições e violações).
l Porém, para que esse método analítico seja considerado válido, é necessá-
rio que por-ele se demonstre melhores ganhos ~ compreensão, interpretação,
212,..-.Antonio-Luis MARTINEZ-PUJALTE, La garonJfa cit., p. 21.
· ooerf.ncia e aplicação da presunção de inocênciaem todos os ~res da persecução
213 -Yirgfiio Afonso da·Sll.VA, O conteúdo essencial cit., item 5.4.

. _. -