5.

Relação entre direito positivo e direito natural

O autor começa afirmando que não há distinções qualitativas entre as significações de direito
natural e direito positivo, variando somente em instâncias.

No período clássico, quando as duas espécies de direito entravam em conflito, o direito positivo
(conhecido na época como direito particular de cada sociedade) sobrepunha-se ao direito natural
(conhecido como direito comum).

Já na era medieval, o direito natural era considerado em esfera superior ao direito positivo, visto
que o direito natural na época era visto como a vontade divina.

Com o surgimento do positivismo jurídico, em termos, não existia o direito natural juridicamente,
todo direito era considerado positivo.

6. O Contexto histórico do positivismo jurídico. A posição do juiz quanto à formação do direito

antes e depois do surgimento do Estado moderno.

Nesse subcapítulo surge a principal questão do livro, a transição do período de jusnaturalismo para
o de positivismo jurídico. O autor afirma que ela está diretamente ligada ao surgimento do Estado
moderno.

Com a passagem de uma sociedade pluralista, de diversidade de ordenamentos jurídicos para um

Estado que possui o monopólio da criação e aplicação da lei, o direito natural perde o lugar central de
lei máxima e primeira e passa a surgir a imposição da criação e aplicação da lei posta pelo Estado.
Portanto, o sistema de direito transforma-se do direito consuetudinário, posto pela sociedade civil, ao
direito totalmente estabelecido pelo Estado.

Para tanto, na aplicação da lei, o juiz deixa de se basear arbitrariamente em ou um direito natural
(racional, equitativo e apriorístico) ou em um direito próprio (que é extraído da ordem social da
vigente no respectivo período) e passa a ser necessariamente o corpo de lei estabelecido ou aceito a
partir de normas consuetudinárias, mas sendo sempre postas pelo Estado (legislador).
 7. Os eventos históricos do direito romano.

O monopólio do direito por parte do Estado teve por precedente a compilação de Justiniano. O
código criado por Justiniano, por sua vez, teve como base as leis práticas comuns que eram a base
para os juízes da Roma clássica, portanto, ele as compilou e estabeleceu um código (corpus juris civilis)
que não era mais subjetivo e incerto, passara a depender da interpretação de um juiz.

Na idade média, algum tempo após o direito romano entrar em colapso, foi largamente adotada o
direito romano, por ser um código bem ordenado e relativamente complexo, sendo adotado como
um código racional e de “direito natural”, portanto, comum.

Ao decorrer o tempo o “direito comum romano” entra em declínio e o direito posto pelo Estado
começa a entrar em ascensão, incorporando o ordenamento do jus commune e jus proprium em um
direito positivo.

8. “Commom Law” e “Statute Law” na Inglaterra: sir Edward Coke e Thomas Hobbes.

Diferente da Europa continental, a Inglaterra não aderiu ao direito romano. Porém, até lá existia
uma separação entre um dito direito comum (consuetudinário) e um direito particular (direito
redigido por algum legislador em consonância com o Rei), sendo os dois uma expressão do próprio
direito positivo. No caso da Inglaterra, o direito estatuário era inferior ao direito comum, quando em
contradição na hora da aplicação (o que limitava o poder do Rei), estando o direito comum em estado
superior, surge a controvérsia entre Thomas Hobbes, defensor de um legítimo monopólio por parte
do Estado de redigir as leis, e Coke que defende o contrário.

Segundo Hobbes, no estado de natureza (guerra civil), a única lei que reina é a do direito natural,
porém, não é respeitada devidamente e por ser de extrema subjetividade, causa caos. Para ele, a
superação desse estado de guerra e a garantia da paz seria resguardada pelo Estado que tem força e
autonomia pra conseguir impor sua legislação e a aplicação da mesma.

Da concepção hobesiana do direito conseguimos extrair uma característica fundamental, qual seja
a do imperativismo, de um Direito que serve como comando, uma ordem que parte de cima e deve
ser respeitada, tendo ela ou não fundamento.

9. A monopolização do direito por parte do legislador na concepção absolutista e liberal.

Monstesquieu e Beccaria.

O autor introduz mostrando a controvérsia entre a concepção absolutista e a liberal na solução das
guerras religiosas, de um lado a absolutista que dá ao Estado a única legitimidade de poder e subverte
a religião à um serviço e a liberal, que deixa com que os conflitos religiosos ocorram, respeitando-se
o ordenamento jurídico.

Em seguida o autor insere o conceito de onipotência do legislador, da qual todo o poder de criar
leis reside no legislador. Há na teoria dois aspectos, um absolutista e outro liberal. Por um lado, todo
o poder de criar leis está concentrado em um só poder, por outro, destitui o caráter arbitrário de juízes
em criar leis. Porém, como a população se resguarda não mais à arbitrariedade dos juízes, mas sim
dos legisladores?

Categorizou-se dois aspectos de um corpo legislativo livre de arbitrariedades:

A separação dos poderes: o legislativo não é subordinado ao principado (poder executivo), mas é
um colegiado que age junto a ele, portanto, o primeiro fica subordinado à lei.
A representatividade: o poder legislativo passa a ser formado junto ao interesse popular, portanto, se
resguarda os interesses e a representação da vontade popular na criação das leis.

Montesquieu e Beccaria foram os precursores da separação dos três poderes, defendendo a

legitimidade de um corpo legislativo que redigisse um código de normas. Segundo Montesquieu, se
os juízos fossem feitos a partir de juízes, portanto, no ato do julgamento, jamais saberíamos quais
seriam as obrigações sociais (normas). Já para Beccaria, o único papel dos juízes é na transferência do
código no papel para o caso posto ao juiz, então nem sequer a análise é permitida ao juiz, apenas um
“silogismo perfeito” em que parte da lei para chegar ao caso concreto, sem qualquer interferência
subjetiva.

10. A sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficas do racionalismo no séc XVIII.
As lacunas do direito.

Visto que ainda não há um positivismo jurídico propriamente dito, mesmo com a teoria do
legislador onipotente, as lacunas foram sendo resolvidas utilizando o direito natural. Para Hobbes, por
exemplo, é inevitável que se crie coisas limitadas, portanto, até o próprio legislador onipotente tem
limites. Segundo um tratado escolástico de direito natural, esse vigora em três situações:

1- O direito natural se aplica entre Estados;

2- Se aplica ao príncipe, este não podendo se submeter a lei positiva;

3- Quando há lacunas no direito positivo.