NOÇÕES ELEMENTARES

Professor Gilson Miguel Gomes da Silva

 O litígio. Pretensão e lide:

Formação do Estado, poder e sua posterior tripartição.

Temos ciência de que o homem é um ser gregário. Desde os

primórdios até a pressente evolução humana, percebe-se a
necessidade de comunhão social, isto é, a realidade social tornou-se
um pressuposto na humanidade, permitindo a evolução.
 O litígio. Pretensão e lide:

Diante desse fenômeno, com o caminhar do tempo, observou-se ser

necessário o estabelecimento de regras que permitissem a vida social, com
a restrição e disciplina de condutas; isso porque cada um faria o que
entendesse e quisesse; mas somente a fixação abstrata de normas não se
exibe suficiente. Assim, para que fossem cumpridas, seria condição
substancial que alguém mais poderoso estivesse presente para impor a
obediência. Nas sociedades mais incipientes o poder se concentrou na mão
de um ou alguns. Após, com o advento do Iluminismo, mais precisamente
através de Montesquieu, com a publicação em 1748, de sua célebre obra
“O Espírito das Leis”, houve a sistematização da divisão do Poder, na
intenção de se limitar o seu exercício, impedindo a sua concentração, pois
esta gera abusos e torna o coletivo mero objeto na mão do governante.
Originaram-se, portanto, Legislativo, Judiciário e Executivo, órgãos estes
independentes e harmônicos entre si.
 O litígio. Pretensão e lide:

Desconhece-se a origem do Estado, mas se sabe que consiste numa

realidade irreversível. Cabe-lhe a elaboração das leis que visam à
manutenção da vida social; busca estabelecer ou firmar direitos e
obrigações, bem como apontar sanções para eventual
descumprimento.

Estado (povo, território e governo) entende-se como sociedade

politicamente organizada.
 O litígio. Pretensão e lide:

Nesse passo, a fim de subsistir, a vida em sociedade reclama a

observância de normas de convivência, contudo, por vezes, são
inobservadas, originam conflitos de interesses e, quando estes
encontram resistência, por parte de outro detentor de diversos
direitos, surge a lide.

Na concepção de Carnelutti, lide é um conflito de interesses

qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita.
 O litígio. Pretensão e lide:

Pretensão: subordinação do interesse alheio ao interesse próprio.

Existe um interesse subordinado e outro subordinante. Um deverá
prevalecer, o qual é protegido pelo direito. Ainda, segundo o
mestre Carnelutti a pretensão consiste na exigência de
subordinação de um interesse alheio ao interesse próprio.

A norma dispõe, em face de um conflito de interesses e desde que

juridicamente relevante, não só quanto à relevância de um deles
como também as consequências da sua lesão.
 O litígio. Pretensão e lide:

Impõe-se o registro de que nada vale criar normas se não existe

sanção (“norma sem sanção é luz que não ilumina”).

Ex: Sonambulus não me paga na data marcada. Eu posso exigir

que o interesse dele se subordine ao meu. Surge a lide.
Formas compositivas do ligítio:

Por primeiro, vigorou o emprego da força como forma mais usual

para a solução. Era a denominada “autodefesa”. Patente sua
imprestabilidade para a justiça, uma vez que o mais forte levava
vantagem.

Outra maneira de solução dos litígios era autocomposição. Esta não

implica em violência, e minimiza despesas, mas embora vigente até
hoje, não se mostra possível aplicar a numerosos casos, mesmo
porque pode um dos litigantes não aceitar tal via.
O Processo. O monopólio da administração da Justiça.

Compreendeu-se a necessidade que a solução do litígio ficasse a cargo de

terceira pessoa, que de forma pacífica decidisse de maneira justa.
Portanto, este terceiro precisava ser forte o bastante para que sua decisão
fosse respeitada e obedecida por todos, especialmente, os litigantes.

Nesse cenário, somente o Estado se enquadrava nos requisitos para a

pacificação social, assim, avocou a tarefa de administrar a justiça. Logo,
atualmente, somente ao Estado é concedido o direito de solucionar
conflitos, motivo pelo qual existe o tipo contido no artigo 345 do Código
Penal, que proíbe a realização da justiça pelas próprias mãos. Desse
monopólio, surge-lhe a obrigação de garantir que a justiça seja feita.
O Processo. O monopólio da administração da Justiça.

Destarte, o Estado administra a justiça por meio do Poder Judiciário.

Decorre disso que ao ter um direito violado, o prejudicado dirige-se ao

Estado-Juiz para garantir o seu direito. A esse direito de invocar a
garantia jurisdicional chama-se direito de ação, consolidado no inciso
XXXV, da CF: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.

No cumprimento desse mister, o instrumento utilizado pelo Estado para

solucionar os conflitos é o processo. Em sua etimologia, a palavra
processo traz a ideia de avançar, ir para frente; conclui-se, pois que
processo consiste numa sucessão de atos com os quais se procura dirimir
o conflito de interesses.
O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio?

Não obstante a composição dos litígios se opere por meio do

processo, este não absorveu as demais formas de composição da
lide.

Excepcionalmente, a lei permite a execução de atos de conservação

ou obtenção de um bem jurídico, muito embora em regra exista
proibição. EX.: arts. 1.210, 1º (desforço incontinenti e moderado),
1.283 (árvores limítrofes) e 644 (retenção do depósito), todos
dispositivos do Código Civil. São típicos casos de “autodefesa”,
autorizada pelo Estado. Ainda, os arts. 188 do CC e 24 e 25 do CP
dispõem com lícitos os atos praticados em legitima defesa ou em
estado de necessidade.
O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio?

Tocante à autocomposição mostra-se aplicável na discussão de direitos

disponíveis, e são comuns na esfera extrapenal. O art. 359 do CPC
determina ao Juiz a tentativa de conciliar as partes, antes da instrução
processual.

Após os advento dos Juizados Especiais Criminais, nas causas penais

consideradas de menor potencial ofensivo, quais sejam, as contravenções
penais e tipos que preveem a pena máxima não superior a 2 anos,
independente se sujeitos a procedimentos especiais, desde que o autor do
fato seja primário, não é instaurado processo. Almeja-se uma rápida
resposta ao pequeno delito, propondo-se a ele uma multa, prestação
serviços à comunidade ou entrega de cesta básica a entidade beneficente.
A esse método dá-se o nome de “transação penal”, a bem da verdade,
consiste em “autocomposição”.
O “Jus Puniendi”:

Dentre os bens ou interesses tutelados pelo Estado, através das normas, alguns
afetam sobremaneira a vida em sociedade, quando violados. Exemplos são o
direito à vida, integridade física, honra etc. Ante a importância, incumbe ao
legislador indica-los. Por serem bens resguardados em função da vida social, o
Estado não permite que a aplicação da sanção ao transgressor fique disponível
ao particular. O direito de punir o infrator é do Estado, e como se cuida de
pessoa jurídica, vale-se de seus órgãos competentes.

Cumpre ressaltar que o “jus puniendi” pertence ao Estado, como uma das
expressões de soberania. Contudo, o “jus puniendi” existe no plano abstrato, a
partir da elaboração das leis penais pelo Legislativo, impondo ao particular a
observação dos comandos legais; ao se violar a norma proibitiva, aquele “jus
puniendi” desce do plano abstrato para o concreto, pois, agora o Estado tem o
dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a
prática da infração penal, a “pretensão punitiva”.
O “Jus Puniendi”:

Portanto, ao se originar a pretensão punitiva, surge a lide penal. Esta

difere da lide convencional encontrada na seara cível, pois, no penal não
há propriamente conflito de interesses entre a parte acusada e parte
acusadora, uma vez que a última representa o Estado e, caso a acusadora
sair vitoriosa houve a satisfação da missão estatal em aplicar a justiça
(vide novo livro Prof. Tourinho - 2016). O Estado, titular do direito de
punir não sofre nenhum prejuízo ou lesão, não sucumbe.

Mas a doutrina majoritária fala em lide penal.

O Estado, para efetivar o seu direito de punir, vale-se também do

processo. Estabelecendo ritos e formalidades previstas em lei, o Estado
autolimitou seu poder repressivo, visando refutar eventuais abusos que o
titular do direito de punir pudesse adotar sem a existência de freios.
O “Jus Puniendi”:

Assim, em respeito à dignidade da pessoa humana e à liberdade

individual é que o Estado estabelece a manifestação do seu poder
repressivo não só em pressupostos jurídicos-penais materiais (não
há crime sem prévia definição, nem pena sem anterior cominação
legal – nullum crimen, nulla poena sine lege), como também
assegura a aplicação da lei por meio das formalidades escritas e
prévias, e sempre através dos órgãos jurisdicionais (nenhuma pena
pode ser imposta senão pelo Juiz, nenhuma pena pode ser aplicada
senão por meio do processo – nulla poena sine judice, nulla poena
sine judicio).
O “Jus Puniendi”:

Nota-se a consagração do exposto na Carta Política de 1988,

previstas no art. 5º, XXXIX, XXXV, LIII e LIV;

• “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal”;
• “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito”;
• “ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente”;
• “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal”.
O “Jus Puniendi”:

Destarte, sobrevindo a infração penal, o Estado, como titular do

direito de punir, impossibilitado, como visto, de autoexecutar seu
direito, vai a juízo, por meio do órgão próprio (Ministério Público)
e deduz sua pretensão. O juiz procura ouvir o culpado, recebe suas
razões, bem como as provas das partes, diz o direito. Se do Estado,
puni o culpado, caso a razão esteja com o acusado, absolve-o. Isso
é processo.

Então se raciocina que se o direito de punir é do Estado e somente

ele pode aplicar a pena através do órgão jurisdicional, por meio do
processo, e este se instaura com a propositura da ação, é
decorrência lógica que o Estado precisa de órgãos para desenvolver
a atividade, visando à aplicação da pena. Essa atividade é
denominada persecutio criminis (persecução criminal).
O “Jus Puniendi”:

Para que o Ministério Público possua dados suficientes, para levar

a noticia sobre um fato que aparenta ser criminoso, indicando,
também, o autor, precisa do auxílio, no primeiro momento da
persecução, da Polícia Judiciária ou Polícia Civil, outro órgão do
Estado incumbido de investigar o fato típico e sua autoria, a fim de
viabilizar a propositura da ação penal.

Assim, a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos:

o primeiro relativo à investigação e o segundo, da ação penal. Esta
somente consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva,
enquanto a primeira é mera atividade preparatória da ação penal de
caráter preliminar e informativo.
O processo como complexo de atos e como relação jurídica.

Formada a lide penal, o Estado, por meio de seus órgãos, primeiramente,

promove atividade investigativa para conhecer o autor da infração penal, e
colher a primeiras informações sobre o fato, as circunstâncias e motivos que
estão inseridos no contexto. Essa primeira fase não abrange o processo, mas se
liga a este, porque de posse dos dados, outro órgão estatal, Ministério Público,
leva ao conhecimento do juiz, em petição circunstanciada, a pretensão punitiva,
instaurando-se, assim, o processo. Vários atos relevantes se seguem, de acordo
com regras e formalidades que devem ser observadas.
Dessa maneira, o processo não passa de uma série de atos visando á aplicação
da lei ao caso concreto. A palavra ato, do latim, do verbo “egere” (ago, agis,
egi, actum), significa feito, logo, ato é aquilo que é feito pelo homem: um
bilhete, livro, pergunta etc. Quando tem importância ao processo diz-se ato
processual: a denúncia, seu recebimento, citação, interrogatório...Após a
realização de variados atos, previstos em lei, chega-se ao ponto culminante do
processo, que é a decisão sobre o meritum causae, quando, então, o juiz dirá se
procede ou improcede a pretensão punitiva.
O processo como complexo de atos e como relação jurídica.

A relação jurídica-processual é considerada complexa, porquanto,

além de envolver o Estado-Administração e o Estado-Juiz, bem
como as partes, incide o direito das partes de exigir do órgão
jurisdicional sua decisão sobre a lide, e o órgão jurisdicional, com a
obrigação de resolver o litígio.

A relação jurídica-processual é unitária, progressiva e continuativa.

Isso porque percorre várias fases: postulatória, probatória das
alegações e decisória. Mesmo havendo recurso, a relação
processual continua com sua unidade e vai-se estendendo, sem
perder o seu objeto, até que o Estado-Juiz em decisão final diga
quem está com a razão.
O processo como complexo de atos e como relação jurídica.

A relação também é autônoma e complexa. Sua autonomia decorre

da circunstância de que a relação jurídico-material, que surge com
o antagonismo direito de punir versus direito de liberdade, não se
confunde com a relação jurídico-processual; seus objetivos são
distintos. Enquanto na relação jurídico-material, o objeto é o bem
jurídico tutelado, na relação jurídico-processual, o objeto é a
prestação jurisdicional.

Ilustra bem isso, a situação de absolvição proferida pelo

Estado-Juiz, calcado na inexistência do fato (art. 386, I, CPP),
posto que se não existiu crime, inexistiu a relação jurídico-material
e, mesmo assim, foi instaurado o processo, o que demonstra a
autonomia retratada.
O Processo Penal e o Processo Civil.

Como visto, é por meio do processo que se compõem os litígios.

O processo consiste numa sucessão de atos que se iniciam com a

denúncia ou queixa e culminam com a decisão final do órgão
jurisdicional pondo fim ao litígio, dando a cada um o que é seu.

Ao sistema de princípios e normas que regulamentam o processo,

disciplinando as atividades dos sujeitos interessados, do órgão
jurisdicional e de seus auxiliares, dá-se o nome de Direito
Processual.
O Processo Penal e o Processo Civil.

Considerando que o processo é uma forma de composição de

litígio, conceitualmente, pode-se dizer que é uno.

Não obstante essa unidade conceitual, o Direito Processual

apresenta dois grandes ramos: o Direito Processual Civil e o
Direito Processual Penal. Tal divisão é feita levando-se em conta o
seu conteúdo ou objeto.
Unidade ou Dualidade do Direito Processual?

O processo, como instrumento de composição de litígio, é um só. É

por meio do processo que o Estado desenvolve a atividade
jurisdicional; portanto Direito Processual Civil e Direito Processual
Penal não passam de faces de um mesmo fenômeno, ramos de um
mesmo tronco.

Nas suas linhas estruturais, não divergem os Processos Civil e

Penal. Muitos institutos são idênticos.

Lembra-se que a ação é um direito público, subjetivo, de provocar

a atuação dos órgãos jurisdicionais. Assim, a ambos, o conceito de
ação é apenas um. Somente a natureza da pretensão é que dá,
quanto ao conteúdo, um colorido diferente à ação penal e à ação
civil.
O conceito de Direito Processual Penal.

Tourinho cita Frederico Marques: “conjunto de normas e

princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal
objetivo, a sistematização dos órgãos de jurisdição e respectivos
auxiliares, bem como da persecução penal”.

Autonomia do Direito Processual Penal.

O Direito Processual constitui ciência autônoma no campo da

dogmática jurídica, posto que tem objeto e princípios que lhe são
próprios. O objeto é, precipuamente, a prestação jurisdicional, ou
seja, a solução do conflito entre o jus puniendi do Estado e o
direito de liberdade do presumido autor do fato infracional.
Autonomia do Direito Processual Penal.

Enquanto o Direito Penal visa preservar e resguardar os bens jurídicos mais

importantes no meio social, como o direito à vida, à integridade física, à honra,
à propriedade etc., descrevendo condutas proibidas e as respectivas sanções, o
Direito Processual Penal mostra os meios para se provocar a atividade do Juiz
para que este decida se o acusado foi, ou não, o autor do crime e se merece, ou
não ser punido.

Carnelutti: “o direito penal cuida da patologia...e o processual penal, da

farmacologia”.

Direito Penal é o Direito Material; o processual, Direito Formal. Esta distinção

atrai, a cada um, princípios diversos. Ao penal vemos: reserva legal, proibição
da analogia in malam partem, proporcionalidade da pena, insignificância,
irretroatividade da lei penal mais severa etc. Ao processual, em face do seu
objeto: verdade real, publicidade, devido processo legal, presunção de
inocência ou não culpa, imparcialidade do Juiz, duplo grau de jurisdição,
ampla defesa, contraditório, igualdade de armas, inadmissibilidade de prova
ilícita etc.
Instrumentalidade do Direito Processual Penal.

Não se pode negar o caráter instrumental do Direito processual, porque

constitui um meio, o instrumento para fazer atuar o Direito Material.

O Direito Penal não é de coação direta, pois o Estado autolimitou seu jus
puniendi, então, não se concebe aplicação de pena sem processo.

Ressalta-se que nas “transações” existentes nos Juizados Especiais, para

as infrações de menor potencial ofensivo, não há verdadeiramente um
processo, e a medida alternativa proposta ao autor do fato, pela
acusação, não constitui pena e depende sempre de homologação judicial
para sua eficácia. O devido processo legal, para tais infrações, está
previsto na Lei 9.099/95, e jamais se admite um acordo exclusivamente
entre as partes materiais (autor e ofendido) para a inflição de pena ou
medida alternativa.
Finalidade.

Pode-se dizer em uma finalidade mediata, que se confunde com a

própria finalidade do Direito penal - a paz social -, e uma
imediata, que é a realização da pretensão punitiva derivada de um
delito, através da garantia jurisdicional.

Enquanto a Constituição proclama os direitos e garantias

fundamentais do homem, é por meio do processo penal que as
garantias tornam os direitos fundamentais realidade.
Nomenclatura.

A antiga nomenclatura Direito Judiciário Penal está abandonada,

talvez porque se ocupe mais da Organização Judiciária que do
próprio processo.

Posição no quadro geral do Direito.

O Direito Processual Penal é ramo do Direito público. E é porque o

Estado Soberano, nas relações reguladas pelo Direito Processual
Penal, interfere como um dos sujeitos, e, além disso, o objetivo das
normas que informam o Direito Processual penal constitui um fim
específico do próprio Estado.
Relações do Direito Processual Penal com outros ramos do direito
e ciências auxiliares.

Não se pode conceber um ordenamento jurídico em que os vários

ramos do Direito que o compõe se contradigam. O ordenamento
deve apresentar-se de uma maneira unitária, e como o Direito
Processual Penal integra esse ordenamento, como diz Tourinho
“vive em íntima comunicação com os demais ramos do Direito”,
notadamente, com o Direito Constitucional.