A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA COMO CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE E SUA SUBMISSO APRECIAO NO TRIBUNAL DO JRI

Susana Broglia Feitosa de Lacerda1 RESUMO: Inexigibilidade de conduta diversa. Possibilidade de submisso apreciao do Conselho de Sentena, ainda que seja causa supralegal de excluso da culpabilidade. Entendimento baseado na doutrina contempornea e na jurisprudncia mais recente dos Tribunais Superiores. A quesitao da referida tese a ser apreciada pelo Conselho de Sentena deve conter matria ftica e no conceitos jurdicos. PALAVRAS-CHAVES: Inexigibilidade de conduta diversa; Causa supralegal; Jri. SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 DO CABIMENTO DA SUBMISSO DA CAUSA SUPRALEGAL AOS JURADOS; 3 QUESITAO; 4 CONCLUSO; REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1 INTRODUO Com o advento do reforma penal de 1984, no h dvidas acerca da obrigatoriedade da quesitao da tese da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal da excluso da culpabilidade no Tribunal do Jri, por bvio, desde que tal tese tenha sido ventilada pela defesa em plenrio, buscando-se assim obedincia ao princpio constitucional da plenitude de defesa (CF, art. 5, XXXVIII, a). Referida matria ainda geradora de grande discusso, por inmeros fatores, por haver aqueles que ainda sustentam o no cabimento da quesitao face ao disposto no artigo 484, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, ou em razo da forma que a causa supralegal submetida votao ou ainda devido ao fato de favorecer a impunidade, pelo seu uso indiscriminado. A escolha do assunto deve-se ao fato de que o estudo e a pesquisa sobre a matria optada, alm do enriquecimento intelectual, surgiram a partir de reflexes necessrias para solucionar dificuldades oriundas da atividade profissional exercida (Promotora de Justia com atribuies no Tribunal do Jri da Comarca de Londrina).

Promotora de Justia da Comarca de Londrina/Pr com atribuies exclusivamente nos crimes dolosos contra a vida do inqurito policial ao plenrio. www.uel.br/revistas/direitopub

Embora haja considervel contribuio doutrinria e jurisprudencial acerca da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal da excluso da culpabilidade e a possibilidade de quesitao no Tribunal do Jri, segundo o ponto de vista defendido, aludida tese defensiva muitas vezes no reconhecida e apreciada com a preparao necessria pelos operadores do direito, interferindo indevidamente no veredicto proferido pelos juzes da causa, ou seja, os jurados que so juzes leigos. Feitas essas consideraes, espera-se tenha tido a dedicao, a inspirao e a criatividade necessrias para bem tratar e explorar o tema, contribuindo, de alguma forma, para a elucidao desse assunto que revela ser to palpitante. 2 DO CABIMENTO DA SUBMISSO DA CAUSA SUPRALEGAL AOS JURADOS A discusso acerca da possibilidade de quesitao no Tribunal do Jri da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade surge, dentre outros motivos, face redao do artigo 484, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei n 9.113, de 16.10.1995 dispe:
Se o ru apresentar, na sua defesa, ou alegar, nos debates qualquer fato ou circunstncia que por lei isente de pena ou exclua o crime, ou o desclassifique, o juiz formular os quesitos correspondentes imediatamente depois dos relativos ao fato principal, inclusive os relativos ao excesso doloso ou culposo quando reconhecida qualquer excludente de ilicitude (grifo nosso).

O aludido artigo, ao dispor sobre a formulao de quesitos, traa os limites legais, ou seja, o questionamento aos jurados s poder ser feito quanto s causas que por lei isente de pena, ou exclua o crime ou o desclassifique. Assim, levando-se em considerao que a inexigibilidade de conduta diversa no foi contemplada no Cdigo Penal Brasileiro no poderia ser quesitada. H diversos julgados e vrios doutrinadores apontando que o artigo 484, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, determina a quesitao somente quando ocorrerem as causas que isentem de pena ou excluam o crime, expressamente previstas em lei. Logo, quando houver causa supralegal de ilicitude ou inculpabilidade no pode ser quesitada, vez que, por bvio, no est prevista no ordenamento jurdico. Por outro lado sustentam, em sntese, que adoo da existncia de causas supralegais de excluso da ilicitude ou da culpabilidade favoreceria a ocorrncia da absolvio em situaes absurdas, gerando a impunidade dos autores dos delitos dolosos contra a vida.
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A aceitao de tal tese pelo Conselho de Sentena poderia permitir, por exemplo, que um cidado que vive numa favela, arme-se ilegalmente e faa justia com as prprias mos. Permite-se a barbrie, o olho por olho, dente por dente, ferindo inclusive a competncia constitucional do Tribunal de Jri de julgar, vez que possibilita a vingana, a revanche. Citando julgados que resumem o posicionamento acima exposto:
O entendimento de que a inexigibilidade de conduta diversa deve ser aceita como causa supralegal de exculpao, com o suprimento de suposta lacuna do ordenamento jurdico positivo pela analogia in bonam partem, nunca foi dominante entre ns e no merece consagrado, agora, aps reforma legislativa que ensejou a modernizao do sistema penal em matria de dirimentes e no momento em que essa proposta de extenso analgica vem sendo francamente repudiada pela doutrina dos povos cultos. Se, como se vem demonstrar, no h reconhecer lacunas na lei em matria de dirimentes, a impor a integrao ou extenso do respectivo rol com o socorro da analogia in bonam partem, impossvel submeter ao Jri quesito versando a inexigibilidade de outra conduta, por no se constituir em "fato ou circunstncia que por lei isente de pena ou exclua o crime", como reclama o permissivo do art. 484, inc. III do CPP. Formulada, no obstante, a pergunta e resultando da resposta inculpao do ru, como ocorreu no caso em debate, nulo julgamento porque no subsumvel a absolvio s hipteses legais (art. 386 do CPP). Cuida-se de nulidade absoluta por incongruncia da deciso com o ordenamento jurdico, no sanvel pela ausncia de protesto oportuno. Expressamente argida no recurso da acusao, imperativo seu acolhimento. (TJSP, AC 76.681, rel. Dante Busana , j. 6.8.90). - grifo nosso. No mesmo sentido: RT 589/323

No Rio Grande do Sul, de onde parte essa jurisprudncia, aresto da lavra do Desembargador Alaor Wiltgens Terra, em que fulmina de nulidade deciso do jri que acolheu a tese da inexigibilidade de conduta diversa, estabelece:
Ademais, to descabida a tese, que subverte todo o sistema brasileiro, afirmando a legalidade da morte como sano, pois a tanto corresponde afirmar a 'inexigibilidade de conduta diversa', vale dizer, nas circunstncias s cabia matar! Isto , no cabia apelar para o aparelhamento policial ou judicial existentes (MARREY, Adriano, 2000).

No mesmo sentido, tambm acrdo do mesmo Tribunal inserto na RJTJRG v. 89/147, relator o Desembargador Paulo David Torres Barcelos:
No podem os jurados serem questionados sobre a inexigibilidade de outra conduta como causa autnoma extralegal de excluso de criminalidade depois de terem rejeitado as teses da legtima defesa prpria e putativa. A inexigibilidade de outra conduta uma vlvula de escape surgida na Alemanha para resolver casos sumamente restritos e reclamo de justia. Mas somente naqueles casos extremos redutveis ao estado de necessidade. Sendo assim inconcebvel que sejam os jurados questionados a respeito da inexigibilidade de outra conduta, excludente no amparada na lei, depois de terem negado as excludentes consignadas no Cdigo. Nulidade conseqente. www.uel.br/revistas/direitopub

Mais recentemente, o Tribunal de Justia de So Paulo, em v. acrdo relatado pelo Desembargador Dante Busana seguiu essa mesma orientao (Apelao Criminal n 76.681-3, de So Bernardo do Campo). Repise-se que, deixando-se de lado as questes jurdicas, a maior preocupao dos defensores da posio acima explicitada o desencadeamento de uma impunidade generalizada. Interessante se faz, nesse momento, transcrever o que afirmaram os ilustres doutrinadores Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 62), em sua obra conjunta, a respeito da inexigibilidade de outra conduta, como causa supra legal de excludente de culpabilidade:
(...) sobretudo, depois da Segunda Guerra Mundial, quando a inexigibilidade converteu-se em perigoso argumento, com a finalidade de exculpar crimes atrozes, ou, a participao neles, a legislao positiva comeou a polir as frmulas legais, e mesmo os autores alemes foram abandonando a tese da eximente autnoma da exigibilidade de outra conduta, para que a mesma permanecesse apenas como fundamentao genrica de todas as causas de inculpabilidade. Diante da vigente legislao positiva brasileira, e de maneira como temos entendido as hipteses de inculpabilidade, cremos que se torna totalmente desnecessria a busca de uma eximente autnoma de inexigibilidade de conduta diversa, que pode ter atendido a exigncias histricas j superadas, mas cuja adoo, hoje, prejudica toda a sistemtica da culpabilidade.

Assim, sustentam que na hiptese da submisso ao Conselho de Sentena do quesito ou dos quesitos relativos tese da inexigibilidade de outra conduta, a realizao de novo jri inevitvel, devido a ocorrncia de nulidade absoluta posterior pronncia, nos termos do artigo 564, pargrafo nico, combinado com o artigo 484, inciso III, ambos do Cdigo de Processo Penal. De outro lado, a doutrina ptria em sua maioria, reconhece a inexigibilidade como causa supralegal de excluso da culpabilidade, podendo citar Anbal Bruno, Assis Toledo, Frederico Marques, Jos Paulo da Costa Jnior, Guilherme de Souza Nucci. A inexigibilidade de outra conduta est presente em todas as excludentes de culpabilidade, pois os elementos essenciais ao juzo de censura decorrem da premissa fundamental de que a ordem jurdica pode exigir do agente comportamento diverso, sendo que a exculpao evidencia a inexigibilidade da prtica de outro comportamento e decorre do fato de que o direito penal somente pode exigir do indvduo o que lhe seja faticamente possvel. Argumentam que dotado das capacidades de entender e querer, sabendo ou podendo alcanar o conhecimento da ilicitude do fato, o homem detm o poder-agir-de-acordo com o
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Direito, pois livre na elaborao e atuao da vontade, e deve, como conseqncia jurdica, motivar a conduta em conformidade com o sentido protetivo da norma. o que a ordem jurdica lhe exige. Porm, se apesar de possuir sanidade mental que o possibilite entender e querer, e embora consciente de que faa algo juridicamente proibido, mesmo assim realize o fato tpico e antijurdico, em razo de fatores externos, dotados de anormalidade, que lhe retiram a liberdade para poder agir de acordo com a norma, a culpabilidade, terceiro elemento integrante do crime, excluda. Numa concepo pura da culpabilidade, em que a exigibilidade de conduta o real fundamento do juzo de censura, no estando vinculada a concluses lgicas, mas em valorao do comportamento humano sob as diferentes faces da tica, da filosofia, da moral e do direito, no h como negar-se a supralegalidade da inexigibilidade como exculpante. Nesse sentido, as assertivas de Bettiol so bastante conclusivas:
O homem rompe sempre rompe o crtex da legalidade formal para referir-se a valores que superam a vicissitude histrica e refogem a qualquer relativismo, em um direito aberto, que se deve reconhecer. A doutrina de no exigibilidade uma vlvula que permite a um sistema de normas respirar em termos humanos.

O artigo 484, inciso III, do Cdigo de Processo Penal, segundo Assis Toledo (2004, p. 216), deve ser lido da seguinte forma: qualquer fato ou circunstncia que, em nosso ordenamento jurdico-penal, exclua a culpabilidade ou a ilicitude. Assim, a expresso por lei integrante do mencionado artigo no pode ser interpretada como restrio Reforma Penal de 1984, posto que o princpio da culpabilidade foi adotado sem restries (nullum crimen sine culpa), conforme se verifica atravs do item 18 da Exposio de Motivos do Ministro Abi-Ackel. Portanto, a aplicao da sano penal em hiptese de inexigibilidade de conduta diversa seria um absurdo, pois o agente, segundo critrio objetivos e no subjetivos, que sero avaliados pelo juiz, levando-se em conta a situao histrica na qual o sujeito age, fez a nica coisa que lhe era humanamente possvel fazer. Interpretao diversa ao referido dispositivo importaria, ou seja, deixar de quesitar causa supralegal de excluso da culpabilidade, implicaria na existncia de uma responsabilidade penal objetiva, que foi abolida de nosso sistema penal pela Reforma de 1984. O acrdo exarado no REsp n 2.492-RS, julgado em 23.05.90, RT 6601358, tendo como relator o ento Ministro Francisco de Assis Toledo emblemtica para a matria em
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questo. Sua ementa a seguinte:

Inexigibilidade de outra conduta. Causa legal e supralegal de excluso da culpabilidade cuja admissibilidade no Direito brasileiro j no pode ser negada. Jri. Homicdio. Defesa alternativa baseada na alegao de no exigibilidade de conduta diversa. Possibilidade em tese, desde que se apresentem ao Jri quesitos sobre fatos e circunstncias, no sobre mero conceito jurdico (Quinta Turma, REsp 2492 /RS, j. 23.05.90, RT 6601358).

Do voto do ilustrado Min. Relator so reproduzidas as seguintes e relevantes passagens:

Assim, fora de dvida que o art. 484, III, ao obrigar o Juiz a formular quesitos sobre "qualquer fato ou circunstncia que por lei isente de pena ou exclua o crime", est endereado a qualquer fato ou circunstncia que exclua a culpabilidade ou a ilicitude A expresso "por lei", situada no Cdigo de Processo Penal de 1941, no pode significar restrio posterior Reforma Penal de 1984, que, como se viu, adotou o princpio da culpabilidade, sem restries. Antes, deve a ela ajustar-se, tento mais que saber se existe crime ou no, se est excluda ou no a culpabilidade, questo exclusiva de direito penal material, no de direito processual. Leio, pois, presentemente o inciso III do art. 484 assim: "qualquer fato ou circunstncia que, em nosso ordenamento jurdico-penal, exclua a culpabilidade ou a ilicitude (grifo nosso). Nessa linha de pensamento, identifico negativo de vigncia a esse preceito, por parte do acrdo, quando nega a possibilidade de formulao de quesitos em uma hiptese de iseno de pena ou de excluso da culpabilidade, produzindo, como resultado, uma responsabilidade penal objetiva, abolida de nosso sistema penal pela Reforma de 1984. Isso implica em enorme antinomia com o sistema penal vigente, proibindo-se o Jri de absolver o ru, na ausncia de culpabilidade, ou, o que no melhor, proibindo-se a defesa de alegar talvez a nica tese disponvel, no caso, com alguma possibilidade de reconhecimento pelo Conselho de Sentena. A primeira vedao infringe o princpio da culpabilidade; a segunda viola frontalmente o da ampla defesa, assegurado pelo inciso LV do art. 5 da Constituio vigente... (Quinta Turma, REsp 2492 /RS, j. 23.05.90, RT 6601358).

Assim, a argumentao e fundamentao jurdica trazida no acrdo em questo sepulta qualquer tentativa de obstar a quesitao da tese de inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade, pois tal posicionamento estaria em desacordo com o ordenamento jurdico vigente, devendo, portanto, esta ser a nova leitura do artigo 484, inciso III, do Cdigo de Processo Penal.

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3 QUESITAO No tocante quesitao, imprescindvel que o Juiz Presidente do Tribunal do Jri, assim como os demais operadores do Direito tenham conscincia e preocupao que aos jurados no pode ser submetida apreciao de conceitos jurdicos, mas sim conceitos fticos. absurdo, como muitas vezes se observa, que o quesito seja redigido da seguinte forma: O ru Fulano de Tal agiu acobertado pela inexigibilidade de conduta diversa? ou apenas O ru Fulano de Tal no poderia ter agido de outra forma, seno matar? O cerne da discusso no o nmero de quesitos formulados para apreciao da tese, mas sim o seu contedo e momento para votao. Porm, o desmembramento do quesito proporciona aos jurados melhor apreciao do conjunto de circunstncias que implicariam no reconhecimento da excludente. No tocante ao momento da quesitao e seu contudo, acrdo da lavra do Eminente Desembargador Jos Antnio Hirt Preiss (TJRS - Apelao Criminal n 7001793575/2006 julgamento 29.03.07), bem resume e auxilia na problemtica da quesitao, citando doutrina e jurisprudncia sobre o assunto:
Entendo que aconselhvel o quesito nico, mas logo depois de questionado o jri sobre autoria e letalidade, porque define, de imediato, pelo acolhimento, ou no, da excludente. A resposta afirmativa afasta a excludente supralegal. Por bvio, que a resposta negativa define pelo acolhimento e conseqente absolvio do acusado. A figura da inexigibilidade de outra conduta, ou da no exigibilidade de conduta diversa, que causa que exclui o crime ou causa de excluso da culpabilidade, pode, representando tese proposta pela defesa tcnica para ser decidida pelos jurados, integrar o questionrio com posio e sendo dada ateno possvel presena de outras teses defensivas propostas, alternatividade imediatamente aps os quesitos relativos ao fato principal (inciso III do art. 484 do CPP). A indagao aos jurados, sem versar exclusivamente sobre o nome ou a definio da figura, deve apresentar a descrio das circunstncias que levaram, no entender da defesa tcnica, o agente a agir de maneira tratada pelo libelo. Mesmo no estando expressamente prevista em nosso ordenamento jurdico, a no exigibilidade, que exclui a culpabilidade, constitui verdadeiro princpio de Direito Penal. O quesito dever indagar se ao ru, frente de circunstncias consistentes em: (descrev-las), poderia ser exigida outra conduta? A resposta negativa define a excludente. Se diversas as circunstncias concorrentes para o ato do agente em julgamento, diversos quesitos, em desmembramento indagativo sobre a tese defensiva, sero propostos, cada qual descrevendo uma das circunstncias motivadoras, assim para evitar a complexidade indagativa na formulao de quesito nico.76 (76 Op. cit., Nota 495: Merece ser recordado que no h necessidade de desdobramento dos quesitos, em sries, se uma s basta para propiciar aos jurados o entendimento seguro das indagaes neles contidas, sem qualquer prejuzo para a defesa (RTJ 130/680), Rel. Min. Sydney Sanches). ... Outros modelos de quesitos: era possvel ao acusado, por encontrar-se acuado pela vtima (descrever as circunstncias), conduta diversa da que assumiu? redao adotada pelo Juiz Cludio dos Santos, do Tribunal do Jri da Capital; Por j conhecer o temperamento da vtima e ter sido antes ofendido, era de se exigir outro comportamento do ru frente de movimentao da vtima em sua direo? www.uel.br/revistas/direitopub

redao adotada pelo Juiz Aben Athar Paiva Coutinho, do mesmo Tribunal; Seria razovel exigir do ru conduta diversa, diante das circunstncias que vivenciou, consistente em (descrever)? quesito adotado pelo Juiz Guilherme Souza Nucci, do 30 Tribunal do Jri da Capital, representando a resposta afirmativa do acolhimento da tese defensiva) ( TOLEDO, 2004, pp. 224-225).

Da experincia em plenrio, extrai-se a necessidade do desmembramento dos quesitos, a fim de que os jurados possam analisar as circunstncias fticas do caso em julgamento minudentemente, assim como o fazem na legtima defesa e outras causas de excluso da ilicitude ou culpabilidade. 4 CONCLUSO irrefutvel a possibilidade de submisso ao Conselho de Sentena a tese defensiva da inexibigilidade de conduta diversa como causa supralegal de excluso da culpabilidade, face ao advento da Reforma Penal de 1984. Todovia, imprescindvel que seja submetido a apreciao dos jurados matria de fato, seja em um nico quesito, seja desmembrado em vrios quesitos e nunca matria conceitual, possilibitando aos jurados a apreciao ftica do caso. No Tribunal do Jri a submisso da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal matria possibilita, e no poucas vezes, a impunidade, pois os jurados nem sempre conseguem perceber que referida tese uma vlvula de escape diante da impossibilidade de argir as exculpantes previstas na lei, vez que seriam no caso manifestamente incabveis. Aos Tribunais, incluindo o Tribunal do Jri, cabe a tarefa concreta de interpretao e aplicao das normas, a misso de compatibilizar ou preencher as deficincias legislativas, dando resposta a cada caso de acordo com a sua particularidade, podendo servir o princpio da inexigibilidade para a integrao do ordenamento jurdico, sendo o reconhecimento de exculpantes no previstas em lei uma necessidade inafastvel, tendo em vista que praticamente impossvel determinar-se uma medida-padro utilizvel para aferir a exigibilidade em todos os casos. Eis o desafio ao Ministrio Pblico, que deve buscar esclarecer aos jurados que a inexigibilidade de outra conduta de ser admitida em casos excepcionalssimos e no pode ser argida para inocentar homicidas pertencentes a gangues, que buscam seus inimigos para darem cabo de suas vidas, sob o argumento de cessar a ameaa que vinham sofrendo. Permitir que nessa situao a possibilidade da admisso que no era exigvel outra conduta, autorizar a execuo, o olho por olho, dente por dente.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. 8 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2003. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 11. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Saraiva, 2004. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. MARREY, Adriano et. al. Teoria e Prtica do Jri. 4 ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. __. Jri: princpios constitucionais. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999. PORTO, Hermnio Alberto Marques Porto. Julgamento do Tribunal do Jri: questionrio, In: TUCCI, Rogrio Lauria (Coord.). Tribunal do Jri. Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. SANTOS, Juarez Cirino dos Santos. A Moderna Teoria do Fato Punvel. 3 ed., rev. e ampl.. Curitiba: Editora Frum, 2004. TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade e Tribunal do Jri, In: TUCCI, Rogrio Lauria (Coord.). Tribunal do Jri. Estudo sobre a mais democrtica instituio jurdica brasileira. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. __. Princpios Bsicos de Direito Penal.5 ed.. So Paulo: Editora Saraiva, 2004. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

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