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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Patrcia Cobianchi Figueiredo



Os tratados internacionais de direitos humanos
como parmetros para o controle
da constitucionalidade das leis



MESTRADO EM DIREITO


Dissertao apresentada Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para a obteno do ttulo de Mestre
em Direito Constitucional, sob orientao da
Professora Doutora Flvia Cristina Piovesan.


SO PAULO
2009














Banca Examinadora

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Dedicatria
s vtimas por ofensa aos direitos humanos com a
esperana de que um futuro prximo apresente
meios mais eficientes para coibir tais ofensas. Bem
por isso dedico tambm a todos que lutam para
que isso se torne realidade.
AGRADECIMENTOS
Ao maravilhoso Deus, por poder dizer como o Salmista: O Senhor meu pastor e nada me
faltar.
professora e orientadora, Flvia Piovesan, pela luta em prol dos direitos humanos, pelos
valorosos ensinamentos, por me orientar com motivao, afeto e a excelncia que lhe inerente, o que fez
pessoalmente e ainda quando distante no deixou de fazer.
professora Maria Garcia, por tudo que representa no universo jurdico, pela inestimvel
interveno nesse trabalho, e ainda, por tantos ensinamentos, entre os quais, o de indagar: Por que no?.
Ao professor Marcelo Lamy, pelo valor que tem na minha vida acadmica e pelos
questionamentos e apontamentos dirigidos no findar desse trabalho, instigantes e iluminadores.
Ao professor Vidal Serrano, pela preciosa interveno nesse estudo trazendo novos horizontes
para a abordagem do tema proposto, em especial, no que tange dignidade humana.
Ao professor Pdua Fernandes, pelo inspirador trabalho acadmico, em especial na defesa dos
direitos humanos, e ainda, pelas ricas oportunidades de aprendizados.

s minhas filhas Beatriz Victria e Sophia, existncias divinas em minha vida, que tiveram
nosso convvio amenizado em prol desse estudo. Ao meu esposo, Marcio Csar Figueiredo, exemplo de
pai e de quanto o homem, numa relao conjugal, pode ser fundamental para o exerccio dos direitos de
uma mulher. minha me, Maria Ap. Rosa Cobianchi, minha eterna herona, vencedora de pesados
obstculos da vida. Ao meu pai, Dorvalino Cobianchi, exemplo de que estamos sempre aprendendo. Aos
meus irmos, cunhados e cunhada, Hilda, Rogrio, Paula, Ananias, Sidney e Alessandra, pelo amor que
me ofertam e, principalmente, pelos maravilhosos sobrinhos. Aos amados que j no esto entre ns,
cujos nomes esto gravados em nossos coraes, por terem me deixado motivao para lutar, mediante a
fora do Direito, por um mundo melhor.
Ao Sr. Antonio a Sra. Conceio, exemplos de avs, sem os quais, quase sempre verdadeiros
pais de minhas filhas e, por vezes, de mim mesma, no teria condio para findar esse trabalho. s tias e
aos tios corujas, Simone, Silvia, Adilson e Marco Antonio, pelo carinho de sempre.
Aos meus amigos, na pessoa de Zlia Cardoso Montal e de Josilaine Carmargo Silva, pela f
que me transmitiram, alm da intelectualidade compartilhada. Ao Valter Rodrigues, um poeta e meu
padinho de formatura, a sua esposa Ftima, por sempre me lembrar: Viver e no ter a vergonha de ser
feliz ... s primas Ktia e Regina, por se fazerem presentes com suas mensagens providenciais. Maria
Ap. Alvarez e Flvia Regina Ferraz, amigas sempre lembradas em minhas conquistas. Aos amigos que
por meio de meu esposo se tornaram para mim uma grande famlia, representados nas pessoas de
Dernival, exemplo de vencedor, de sua esposa Mrcia, minha amiga tima, e de Lourival Laurindo de
Castro, com quem muito aprendi entre outros queridos amigos do Frum Regional I de Santana.
Aos tantos colegas de trabalho, pelo prazer da convivncia acadmica, representados nas
pessoas das professoras Cibele Baldassa Muniz e Antonia Teresinha de Oliveira, grandes amigas.
Aos meus alunos, com os quais sempre aprendo.
equipe da Escola Superior de Direito Constitucional ESDC, na pessoa da professora
coordenadora Ivone Alice Hypplito, onde tudo comeou com a fora necessria para no parar,
principalmente pelos ensinamentos do professor Jorge Radi Junior.
Fernanda Bottallo, pela reviso desse trabalho.
Enfim, Comisso de Bolsas da PUC/SP e Capes, pelo auxlio sem o qual talvez no
prosseguiria, com a esperana de que muito mais alunos, no raros nesse pas que no pobre, tenham a
mesma oportunidade.
















Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico,
mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de
saber quais e quantos so esses direitos, qual sua natureza e seu
fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou
relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los,
para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam
continuamente violados. [...] NORBERTO BOBBIO
RESUMO
A presente dissertao tem como objetivo o reconhecimento dos tratados
internacionais de direitos humanos como parmetros para o controle da
constitucionalidade sob a perspectiva do atual estgio do Direito Constitucional que
interage com o Direito Internacional dos Direitos Humanos. A responsabilidade
primria quanto proteo dos direitos humanos dos Estados, que, em prol desses
direitos e da dignidade humana, devem buscar meios que aprimorem a proteo em
mbito interno. Os tratados internacionais de direitos humanos, livremente ratificados
pelos Estados, alm de sustentarem normativamente o sistema internacional de
proteo, trazem o compromisso de adequao do ordenamento jurdico interno com os
ditames internacionais. No Brasil, a exemplo de outros Estados, os direitos decorrentes
desses instrumentos, quando incorporados ao ordenamento interno, so recepcionados
pela Constituio, integrando-a para alm de seu texto. Isso assim por determinao
da prpria Constituio, no havendo qualquer impedimento na sua rigidez, pois, alm
da formalidade do processo de elaborao dos tratados internacionais de direitos
humanos, protegendo-os de alterao por parte do legislador, a introduo desses
instrumentos em nosso ordenamento no possui a inteno de alterar o texto
constitucional. Os direitos oriundos dos tratados internacionais causam impacto positivo
no ordenamento jurdico interno e devem ser considerados na interpretao da
Constituio, j que reafirmam e reforam seus ditames. Portanto, so parmetros para o
controle da constitucionalidade. Para o caso de eventual conflito, deve prevalecer a
norma mais favorvel, esteja ela presente na Constituio ou nos tratados internacionais.
certo afirmar, enfim, que os tratados internacionais de direitos humanos na posio de
parmetros para o controle da constitucionalidade so plenamente acolhidos na
sistemtica j existente.

Palavras-chave: Tratados internacionais, direitos humanos, hierarquia,
parmetros, controle da constitucionalidade.

ABSTRACT
This work aims the recognition of international human rights treaties as
parameters to the control of constitutionality under the perspective of the current stage
of the Constitutional Right, which interacts with the International Human Rights Law.
The primary responsibility as to the protection of human rights belongs to the States,
which, in favor of these rights and of human dignity, should seek for means to improve
the protection in the internal sphere. The international human rights treaties freely
ratified by the States, besides supporting normatively the international system of
protection, are committed to adequating the internal law with the international
principles. In Brazil, following other States, the rights deriving from these tools when
incorporated to the internal order are received by the Constitution, integrating it beyond
its text. The Constitution itself determines this way of being, and there is no impediment
in its rigidity since, besides the formality of elaboration process of international human
rights treaties, protecting them from being modified by the legislator, the introduction
of these tools in our order does not intend to modify the constitutional text. The rights
resultant from the international treaties cause positive impact in the internal law order
and should be considered in the interpretation of Constitution since they reaffirm and
reinforce its principles. Therefore, they are parameters for the control of
constitutionality. In the case of eventual conflict it should prevail the most favorable
law, whether it is part of the Constitution or part of the international treaties. Finally, it
is correct to say that the international human rights treaties as parameters for the control
of constitutionality are fully welcomed in the existing systematics.
Keywords: International treaties, human rights, hierarchy, parameters,
constitutionality control.



SUMRIO
Introduo.....................................................................................................................................10
1. OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA DE PROTEO DOS DIREITOS
HUMANOS......................................................................................................................... 16
1.1 A proteo dos direitos humanos aps a Segunda Grande Guerra: algumas
consideraes...........................................................................................................17
1.2 Tratados internacionais do sistema global de proteo dos direitos humanos........ 24
1.2.1 Declarao Universal de 1948, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos de 1966 e Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais de 1966: a Carta Internacional dos Direitos Humanos ............ 26
1.2.2 Outros tratados internacionais do sistema global....................................... 30
1.3 Tratados internacionais do sistema interamericano: Conveno Americana de
Direitos Humanos e outros tratados internacionais ................................................ 37
2. CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A INSERO DO BRASIL NO SISTEMA
INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS............................... 45
2.1 Os princpios fundamentais e a declarao de direitos fundamentais como
propiciadores da insero do Brasil no sistema internacional de proteo dos
direitos humanos..................................................................................................... 46
2.2 Principais consequncias da insero no sistema internacional de proteo dos
direitos humanos .................................................................................................... 64
2.2.1 Soberania estatal em prol da proteo dos direitos humanos..................... 64
2.2.2 Condio de humanidade como nico requisito para ser sujeito de direitos
e sua especificao em casos necessrios .................................................. 67
2.2.3 A interdependncia e a indivisibilidade dos direitos civis, polticos, sociais,
culturais e ambientais................................................................................. 72
3. A CONSTITUIO DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS
HUMANOS: ELABORAO, INCORPORAO, HIERARQUIA E DENNCIA...... 78
3.1 Considerao prvia: distino entre tratados internacionais de direitos humanos e
os demais tratados internacionais. .......................................................................... 78
3.2 Fases do processo de elaborao dos tratados internacionais: da assinatura
ratificao. .............................................................................................................. 83
3.3 Incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento
jurdico interno ....................................................................................................... 91
3.4 Hierarquia normativa constitucional dos tratados internacionais de direitos
humanos.................................................................................................................. 96
3.5 Rigidez constitucional e os tratados internacionais de direitos humanos ............. 109
3.6 Tratados internacionais de direitos humanos e o art. 5, 3 da CF/88: a questo
formal dos tratados ratificados anteriormente ...................................................... 113
3.7 Consideraes sobre a denncia: necessria participao do Poder Legislativo e
petrificao dos direitos decorrentes dos tratados internacionais de direitos
humanos.................................................................................................................121



4. A POSIO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO
CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS NO BRASIL ...................... 126
4.1 Inconstitucionalidade como ofensa supremacia constitucional e o controle da
constitucionalidade a garantir a prpria Constituio: os tratados internacionais de
direitos humanos sob essa perspectiva.................................................................. 126
4.2 Impacto dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico
interno com primazia da norma mais favorvel para o caso de conflito de
normas.....................................................................................................................137

4.3 Tratados internacionais de direitos humanos e a interpretao dos direitos
fundamentais em mbito interno .......................................................................... 146
4.4 Tratados internacionais de direitos humanos no controle da constitucionalidade:
objetos ou parmetros? ......................................................................................... 154
4.4.1 Inconstitucionalidade extrnseca dos tratados internacionais de direitos
humanos e o art. 5, 3, da CF/88...................................................................156

4.4.2 O controle preventivo como meio de impedir a formao da
inconstitucionalidade nos tratados internacionais de direitos humanos em
mbito interno..................................................................................................159
4.4.3 Possvel impedimento da formao da inconstitucionalidade extrnseca nos
tratados internacionais de direitos humanos em mbito
internacional.....................................................................................................162
4.4.4 A inconstitucionalidade intrnseca dos tratados internacionais de direitos
humanos e o desnecessrio controle repressivo: a primazia da norma mais
favorvel...........................................................................................................166
5. OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS COMO
PARMETROS PARA O CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE: UM AVANO
NA PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS EM MBITO INTERNO.................... 171
5.1 A questo do parmetro para o controle da constitucionalidade: os tratados
internacionais de direitos humanos sob essa perspectiva ..................................... 172
5.2 A obrigatoriedade de adequao da legislao interna aos comandos dos tratados
internacionais de direitos humanos e a necessidade de controle interno nesse
sentido................................................................................................................... 186
5.3 Uma questo terminolgica: controle da constitucionalidade ou controle da
convencionalidade?............................................................................................. 190
5.4 Momentos, competncias e instrumentos para o controle da constitucionalidade
considerando os tratados internacionais como parmetros. .................................. 197
5.4.1 Controle preventivo ................................................................................. 198
5.4.2 Controle repressivo...................................................................................201
5.4.2.1 Controle difuso ........................................................................... 202
5.4.2.2 Os arts. 102, III, a, b e c e 105, III, a, da CF/88............. 206
5.4.2.3 Controle concentrado....................................................................212
Concluses..................................................................................................................................219
Referncias.................................................................................................................................227


INTRODUO
Os Estados, ao ratificarem os tratados internacionais de direitos humanos, o que
fazem livremente e de boa-f, avocam para si a responsabilidade de adequao do
ordenamento interno aos comandos decorrentes desses instrumentos,
independentemente da hierarquia que assumem no ordenamento jurdico. J no mbito
interno de cada Estado, para aqueles que concedem hierarquia constitucional a esses
instrumentos, reconhec-los como parmetros para o controle da constitucionalidade
aprimorar o sistema de proteo em mbito interno, o que encontra acolhida nos ditames
internacionais de direitos humanos e tambm nos ditames constitucionais.
A responsabilidade primria dos Estados quanto proteo dos direitos
humanos norteou a escolha do tema proposto. Isso porque, mesmo que operante um
sistema internacional de proteo no campo interno de cada Estado que deve ocorrer a
efetivao de tais direitos. Portanto, todos os meios para se alcanar tal fim devem ser
considerados, o que coaduna com o atual estgio do constitucionalismo em prol da
dignidade humana.
No Brasil, a dignidade humana e a prevalncia dos direitos humanos esto
constitucionalizados como princpios fundamentais da Repblica Federativa. Da a
incluso no rol dos direitos constitucionalmente previstos dos direitos decorrentes dos
tratados internacionais de direitos humanos.
Nada obstante, h o problema que reside na discusso acerca da hierarquia
desses instrumentos no ordenamento jurdico brasileiro. No h uniformidade, inclusive
no Supremo Tribunal Federal, do entendimento segundo o qual todos os tratados


11
internacionais de direitos humanos incorporados no ordenamento jurdico ptrio
possuem status de norma constitucional. Vale dizer, no apenas aqueles aprovados nos
moldes do regramento disposto no 3 do art. 5 da CF, fruto da EC n
o
45, de dezembro
de 2004. Esse preceito dispe serem equivalentes s emendas constitucionais os tratados
internacionais de direitos humanos aprovados segundo os moldes ali prescritos,
excluindo, primeira vista, os tratados ratificados anteriormente ao seu advento e,
ainda, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados sem tal
observncia. Em suma, o maior problema est no reconhecimento de que todos os
tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil so recebidos pela
Constituio, possuindo, portanto, status de norma constitucional e, como tais, so
parmetros para o controle da constitucionalidade.
, portanto, objetivo desse estudo ressaltar que, na posio de parmetros para
o controle da constitucionalidade, alm das normas do texto constitucional, devem estar
as normas oriundas de todos os tratados internacionais de direitos humanos ratificados
pelo Brasil, o que, para tanto, no encontra obstculo no superveniente ditame do 3
do art. 5 da CF. Objetiva ainda evidenciar que a sistemtica de controle da
constitucionalidade operante no Brasil j comporta tais instrumentos na posio de
parmetros, uma vez que os atos inferiores devem se coadunar com os comandos
constitucionais advindos da Constituio, includos os comandos dos tratados
internacionais de direitos humanos.
Para alcanar esse intento, o presente trabalho se apresenta da seguinte forma:
No primeiro captulo, considerando a dispensabilidade da justificao dos
direitos humanos e a indispensabilidade de proteg-los da melhor forma possvel
como asseverado por Norberto Bobbio , evidenciado que o sistema internacional de
proteo aos direitos humanos, emergido aps a Segunda Guerra Mundial, est


12
estruturado normativamente por tratados internacionais, os quais trazem disposies
expressas acerca da adequao do ordenamento jurdico interno com previso de rgos
e mecanismos de monitoramento e controle sobre os direitos que veiculam. Menciona-
se, para tanto, os principais tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil e
considerados como referenciais nesse contexto, tanto os advindos da Organizao das
Naes Unidas ONU, quanto os oriundos da Organizao dos Estados da Amrica
OEA.
No segundo captulo a nfase para a insero do Brasil no sistema
internacional de proteo dos direitos humanos propiciado pela Constituio Federal de
1988 que primou, de forma especial, pelos direitos fundamentais, o que perceptvel em
toda a extenso do texto constitucional, desde o seu Prembulo. Considerando a
internacionalizao dos direitos humanos, a Constituio de 1988 previu dupla fonte
normativa a interna e a internacional , e deixou expresso a no excluso de outros
direitos fundamentais, em especial os oriundos dos tratados internacionais de direitos
humanos (art. 5, 2). Assim, est em consonncia com a concepo de direitos
humanos baseada na dignidade humana tal como prevista na Declarao Universal de
Direitos Humanos de 1948 e constitucionalizada como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil (art. 1, III), e ainda, em consonncia com a prevalncia dos
direitos humanos a nortear o Brasil nas suas relaes internacionais (art. 4, II). Ao final
do captulo so mencionadas algumas consequencias da insero do Brasil no sistema
internacional de proteo aos direitos humanos, a exemplo da concepo de soberania
estatal em prol dos direitos humanos.
No terceiro captulo ressaltada a distino entre os tratados internacionais de
direitos humanos e os demais tratados para, diante dessa particularidade, demonstrar as
fases de elaborao e a incorporao no ordenamento jurdico interno com hierarquia


13
constitucional independentemente do advento do 3 ao art. 5 da CF. Isso no encontra
bice na rigidez constitucional, cujo objetivo deixar os direitos fundamentais
indisponveis para alteraes fceis por parte do legislador ordinrio, como se
encontram os direitos veiculados por tratados internacionais que, sobretudo, no
pretendem alterar a Constituio. Ao findar do captulo est a necessidade de
participao do Poder Legislativo no ato da denncia aos tratados internacionais de
direitos humanos e, ainda que efetivada, no tem o condo de afastar os direitos
decorrentes de tais instrumentos do ordenamento jurdico interno.
No auge da investigao, com o quarto captulo, o foco para a posio dos
tratados de direitos humanos no controle da constitucionalidade. Para tanto, so
considerados: o atual estgio do constitucionalismo que interage com o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, garantindo, assim, a prpria Constituio, o que
influencia diretamente na concepo de supremacia constitucional, pressuposto para o
controle da constitucionalidade; o impacto positivo dos tratados internacionais de
direitos humanos no ordenamento jurdico interno, com a primazia da norma mais
favorvel ao ser humano para os casos de eventuais conflitos; os direitos veiculados por
esses tratados na interpretao dos direitos fundamentais internamente reconhecidos.
Com isso, a evidncia de que a posio dos tratados internacionais de direitos humanos
internacionais no controle da constitucionalidade peculiar, devendo ser objeto de
controle preventivo para evitar a inconstitucionalidade e, caso isso no ocorra, no h
que falar em controle repressivo para eventual inconstitucionalidade intrnseca (ou
material), j que os prprios tratados trazem meio para solucionar casos de conflito, o
que encontra suporte na prpria Constituio.
Com o quinto e ltimo captulo, o apontamento dos tratados internacionais de
direitos humanos como parmetros para o controle da constitucionalidade a partir dos


14
ensinamentos doutrinrios acerca da parametricidade das normas constitucionais e da
obrigao internacional, assumida pelos Estados, de adequao do ordenamento jurdico
interno aos comandos internacionais. Com isso, a afirmao da expresso controle da
constitucionalidade e no controle da convencionalidade, questo ainda pouco
explorada no universo jurdico, da a exposio apenas para demonstrar a pertinncia
com o estudo, sem maiores pretenses. A partir de ento, a possvel e necessria
releitura a fim de demonstrar que o sistema de controle da constitucionalidade no Brasil
j dispe de meios aptos para comportar os tratados internacionais de direitos humanos
na posio de parmetros para o controle da constitucionalidade. So os meios para o
controle preventivo e para o controle repressivo, agora com a ampliao do rol das
normas-parmetros que esto alm do texto constitucional. Inclui-se, tambm, a
possibilidade de utilizao da ao de inconstitucionalidade para o fim de interveno
por afronta ao que dispe o art. 34, VII, b, ou seja, a inobservncia dos direitos da
pessoa humana, o que independe da questo hierrquica.
Nas concluses so ressaltados os tpicos principais resultantes da pesquisa,
sendo certo que tal cenrio impulsiona para um novo estudo direcionado s mincias do
processo constitucional.
O estudo interdisciplinar, j que inserido no campo do Direito Constitucional
que, atualmente, interage com o Direito Internacional dos Direitos Humanos. A
interdisciplinaridade tambm se revela com outras disciplinas circundantes, a exemplo
da Introduo ao Estudo do Direito e da Teoria Geral do Estado. Alm das matrias dos
tratados internacionais de direitos humanos serem afetas a diversas disciplinas, tanto do
direito material, quanto do direito processual.
mediante uma anlise indutiva que se demonstra mais um meio para
proteo dos direitos humanos no mbito interno dentro do que permite o direito do


15
ps-positivismo, inclusive no que tange hermenutica. Assim, o estudo analisa os
pertinentes comandos constitucionais e a jurisprudncia, sempre com base nos
ensinamentos doutrinrios j consolidados, que, quanto forma de citao, prefere-se a
direta por no pretender dizer com outras palavras o que os mestres j disseram com as
palavras que sabiamente escolheram.
A relevncia social da pesquisa est na intensificao dos meios j existentes
de defesa dos direitos humanos em mbito interno e tambm em mbito internacional.
No ltimo caso porque, com proteo eficaz internamente, evita-se o controle da
convencionalidade controle efetuado pelos rgos internacionais acerca da
compatibilidade da legislao interna com os tratados internacionais de direitos
humanos e possveis responsabilizaes internacionais do Estado por ofensa a tais
direitos, cujas consequencias so suportadas, em ltima anlise, por seus cidados. Para
tanto, necessrio que todos os operadores do direito atentem para o tema proposto.
Enfim, o presente trabalho desperta para o assunto, longe de exauri-lo.
1 OS TRATADOS INTERNACIONAIS NO SISTEMA DE PROTEO DOS
DIREITOS HUMANOS
Ao emergir da Segunda Guerra Mundial, aps trs lustros de massacres e
atrocidades de toda sorte, iniciados com o fortalecimento do totalitarismo estatal nos
anos 30, a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra poca da
Histria, o valor supremo da dignidade humana. O sofrimento como matriz da
compreenso do mundo e dos homens, segundo a lio luminosa da sabedoria grega,
veio a aprofundar a afirmao histrica dos direitos humanos (Fbio Konder
Comparato).
1

Este primeiro captulo tem por fim evidenciar a existncia do sistema internacional
de proteo dos direitos humanos surgido aps a Segunda Grande Guerra, especificamente
quanto estrutura normativa, j que encontra sua criao, manuteno e aperfeioamento
propiciados por tratados internacionais de direitos humanos. Tais instrumentos veiculam
direitos fundamentais fixando parmetros mnimos de proteo com deveres para os
Estados-partes e direitos a todos os cidados e, para sua observncia, dispem acerca de
controle e monitoramento mediante a previso de rgos administrativos, judiciais e
mecanismos pertinentes. Da esses instrumentos internacionais reclamarem por um tratamento
diferenciado no ordenamento jurdico de todos os Estados inseridos no sistema internacional
de proteo dos direitos humanos, entre eles o Brasil. Portanto, a nfase ser para os
principais tratados internacionais de direitos humanos aplicveis no ordenamento jurdico
ptrio, com destaque para as disposies pertinentes ao dever dos Estados-partes em adequar
o ordenamento jurdico interno a fim de cumprir o que ratificaram por de livre vontade e de
boa-f.

1
COMPARATO, Fabio Konder. Afirmao histrica dos direitos humanos. 5 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p.
56-57.
17
1.1 A proteo dos direitos humanos aps a Segunda Grande Guerra: algumas
consideraes
Aps a Segunda Guerra Mundial consolidou-se o processo de internacionalizao e
universalizao dos direitos humanos, o que ensejou a criao do sistema internacional de
proteo marcado pela proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.
2

A partir de ento fica patente a busca pela proteo do indivduo para alm dos Estados,
independentemente de localizao geogrfica, de nacionalidade ou qualquer outra condio.
Celso Lafer, ao dialogar com o pensamento de Hannah Arendt e ressaltar a necessidade de
reconstruo dos direitos humanos aps a Segunda Grande Guerra, leciona:
No captulo das garantias da comitas gentium, aventadas por Hannah Arendt no seu
artigo de 1949, cabe mencionar preliminarmente a substituio, em matria de
direitos humanos, do princpio de proteo diplomtica, baseado no exerccio de
competncia tutelar dos Estados, pelo da proteo internacional, que busca tutelar os
direitos dos indivduos qua indivduos e no enquanto nacionais de qualquer Estado.
por essa razo que as Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos,
posteriores II Guerra Mundial, buscam ir alm dos interesses especficos dos
Estados, criando garantias coletivas. Estas procuram estabelecer obrigaes
objetivas em matria de direitos humanos, que so vistas e percebidas como
necessrias para a preservao da ordem pblica internacional. Da o esforo do
Direito Internacional Pblico de tutelar os direitos dos no-cidados, no contexto
mais amplo do princpio de proteo internacional.
3

Os direitos humanos, antes preocupao basicamente domstica porquanto
pertinentes aos cidados de determinado Estado, atualmente ultrapassam fronteiras territoriais
e fazem parte de uma pauta comum que se desenvolve muito alm do mbito local. Norberto
Bobbio, valendo-se das categorias tradicionais do direito natural e do direito positivo, leciona
que o processo de desenvolvimento culminado da Declarao Universal pode ser assim
descrito:

2
Fruto da Comisso de Direitos Humanos da ONU, a Declarao Universal de Direitos Humanos foi proclamada
em 10 de dezembro de 1948 pela Resoluo n 217.
3
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So
Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 154-155.
18
Os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se
como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena
realizao como direitos positivos universais. A Declarao Universal contm em
germe a sntese de um movimento dialtico, que comea pela universalidade abstrata
dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos
positivos, e termina na universalidade no mais abstrata, mas tambm ela concreta,
dos direitos positivos universais. [..] a Declarao Universal apenas o incio de um
longo processo, cuja realizao ainda no somos capazes de ver.
4

Os direitos humanos se projetam em mbitos global, regional e local. Em todos esses
campos a busca a mesma, pela efetiva proteo dos direitos humanos. Portanto, entre os
diversos campos em que se projetam tais direitos deve haver harmonia, o que se alcana com
o necessrio e possvel dilogo. Entre os vrios assuntos possveis desse dilogo, cita-se
aquele atinente justificao e prpria concepo de direitos humanos. Muitos estudiosos,
entre eles, filsofos e juristas, vm de longa data preocupando-se com a questo da
fundamentao e concepo dos direitos humanos.
Genaro R. Carri trata dos problemas conceituais. Inicia o autor com referncia ao
filsofo poltico Carlos Santiago Nino
5
, referindo-se tambm ao filsofo argentino Eduardo
Rabossi
6
, quando, ento, traz sua comparao:
Si Nino ha querido presentarnos uma justificacin filosficometafsica de los
derechos humanos, la de Rabossi es de pura raigambre jurdica. Consiste en afirmar
que, a esta altura de los dessarrolos institucionles del derecho internacional pblico,
la mejor manera de justificar los derechos humanos y su proteccin son los textos de
derecho internacional convencional derecho positivo al fin que desde hace
dcadas los consagran y tutelan. Si alguien se pregunta por el fundamento de los
derechos humanos y su proteccin, la respuesta ms simple, menos comprometida
filosoficamente, es sealar esos textos: la Declaracin de Deberes y Derechos del

4
Op. cit., p. 30.
5
Autor de tica y Derechos Humanos, considerada pelo autor una de las obras filosoficamente ms serias y
profundas que conhece sobre o tema naquele idioma. Ya hemos visto que, segn Nino, los derechos humanos,
previa a su consagracin por el derecho positivo, slo pueden ser vistos como derechos de natureza moral, en
cuanto su fundamento ltimo no se halla en aqul. Una vez consagrados por este valen a su respecto las
seguientes enunciaciones: a) Configuran una familia central dentro del rea de prerrogativas y pretensiones que
los juristas agrupan bajo el concepto general de derechos subjetivos o, en ingls rights. [...] b) A diferencia de
lo que ocurre con los derechos subjetivos em general, los derechos humanos exhiben como una de sus calidades
la de ser irrenunciables. La autorizacin del titular no justifica ni convalida las transgresiones a ellos. C) Por lo
menos en el campo de la tutela nacional o estatal de los derechos humanos por oposicin al de la novsima
proteccin iternacional de ellos se admite hoy que no slo puede violarlos el Estado sino otros grupos humanos
no estatales. (CARRI, Genaro R., 1990, p. 19-20)
6
segundo o autor, ha ofrecido una distinta justificacin de los derechos humanos, seductoramente ms sencilla
que la de Nino
19
Hombre Americano, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los de
creacin de la Comissin Interamericana de Derechos Humanos, la de la Corte
Interamericana (Pacto de San Jos de Costa Rica), la creacin de la Comisin de
Derechos Humanos en el seno de la O.N.U., la Comisin Europea de Derechos
Humanos y los textos que aplica, etctera.
Nino siempre podra responder a Rabossi que la respuesta de este ltimo no oblitera
la cuestin, siempre abierta, de cmo se justifican esos textos de derecho
internacional positivo, pues no es ocioso buscar tras de ellos la justificacin ltima
de prerrogativas humanas que esos textos se han limitado a positivizar. Y Rabossi
podra contestar a Nino que no es necessario meterse en honduras filosficas de
discutible acierto cuando hay textos supraestatales que alcanzan la misma finalidad.
Para qu bajar al stano em busca de oscuras races metafsicas si todo queda
justificado a la plena luz del da, viendo simplemente qu ha ocurrido en la escena
normativa internacional durante los ltimos cincuenta aos em materia de
consagracin y proteccin internacional de los derechos humanos?
No sabra como expedirme en este debate. Como no soy filsofo y s abogado me
seduce la propuesta de Rabossi.
7

O autor, embora se mostre seduzido com a proposta de Rabossi, ressaltou, em seu
resumo ao final da obra, que no se pronunciou sobre uma ou outra soluo, deixando a
deciso para o leitor. Pois bem, para o fim desse estudo, tendo em vista a internacionalizao
e universalizao dos direitos humanos, segue-se proposta de Rabossi para, assim,
considerar superada tal celeuma. Nesse sentido, Norberto Bobbio:
Entende-se que a exigncia do respeito aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais nasce da convico, partilhada universalmente, de que eles possuem
fundamento: o problema do fundamento ineludvel. [...] pode-se dizer que o
problema do fundamento dos direitos humanos teve sua soluo atual na Declarao
Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assembleia-Geral das Naes
Unidas, em 10 de dezembro de 1948.
8

Embora, no estgio atual, a busca seja pela proteo de tais direitos e no mais pela
sua justificao, vale salientar que a concepo de direitos humanos
9
universais a qual

7
CARRI, Gernaro R. Los derechos humanos y su proteccion. Distintos tipos de problemas. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1990,p. 12,21-23,67.
8
Op. cit.,p. 25-6.
9
Quanto definio de Direitos humanos, Celso D. de Albuquerque Mello nos traz alguns autores: Ricardo
Lobo Torres afirma que os direitos humanos se caracterizam por serem preexistentes ordem positiva,
imprescritveis, inalienveis, dotada da eficcia erga omnes, absolutos e auto-aplicveis. Na mesma linha de
raciocnio est Lauterpacht. Perez Luo fornece uma definio bastante completa: um conjunto de faculdades
e instituies da dignidade, a liberdade e igualdade humana, as quais devem ser reconhecidas positivamente
pelos ordenamentos jurdicos a nveis nacional e internacional. Para Ingo Wolfgang Sarlet direitos fundamentais
20
direciona o presente estudo no se trata de uma concepo esttica, mas sim dinmica, uma
concepo que varia ao longo da histria adaptando-se s novas realidades e, mesmo,
flexibilizando-se em prol de necessidades locais ou regionais. Nas palavras de Andr de
Carvalho Ramos:
[...] os direitos humanos no constituem um conjunto finito, demonstrvel a partir de
critrios axiolgicos-valorativos. Pelo contrrio, a anlise da histria da humanidade
nos faz contextualizar o conceito de direitos humanos, entendendo-o como fluido e
aberto. [...] O processo de alargamento do rol dos direitos fundamentais explicita a
sua no-tipicidade, na medida em que se protege um direito fundamental pelo seu
contedo. Esse contedo consagra uma inteno de proteger um princpio maior que
a dignidade da pessoa humana, de um ponto-de-vista tico-valorativo. Com isso,
verifica-se a existncia de uma clusula aberta ou mesmo um princpio de no-
tipicidade dos direitos fundamentais. H sempre a possibilidade de uma
compreenso aberta do mbito normativo das normas de direitos humanos, o que
fixa margens mveis para o conjunto de direitos humanos assegurados em uma
determinada sociedade. Assim, considero que se enquadra como direito fundamental
da pessoa humana, ento, aquele direito cujo contedo decisivamente constitutivo
da manuteno da dignidade da pessoa humana em determinado contexto histrico.
Tais margens mveis do conceito de direitos humanos tambm denomina-se eficcia
irradiante dos direitos fundamentais.
10

Compartilha-se aqui de uma concepo aberta de direitos humanos, ou seja, advinda
do dilogo, com o possvel e devido respeito diversidade e pluralidade, sem nenhum
pressuposto como ponto de partida
11
. Nesse sentido tambm Paulo klautau Filho em artigo

so os direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado estado.
Salienta ainda este autor que eles tm relao com os textos de DI e que eles no se confundem com o direito
natural, porque j foram positivados. Podemos adotar como conceito dos direitos humanos o de Louis Henkin:
Direitos Humanos constituem um termo de uso comum mas no categoricamente definido. Esses direitos so
concebidos de forma a incluir aquelas reivindicaes morais e polticas, que, no consenso contemporneo, todo
o ser humano tem o dever de ter perante sua sociedade ou governo,reivindicaes estas reconhecidas como de
direito e no apenas por amor, graa ou caridade. Desejo apenas mencionar que os direitos humanos s tm
uma sada, isto , se expandirem em todos os sentidos. Chama-se esta tendncia de efeito Cliquet que uma
expresso do alpinismo em que o alpinista s pode fazer um movimento, que ir para cima (Theresa Rachel
Couto Correia) (Curso de direito internacional pblico. 15 ed. 1 vl. Rio de Janeiro. So Paulo. Recife:
Renovar, 2004, p. 813).
10
RAMOS. Andr de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos. Anlise dos sistemas de apurao
de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. So Paulo: Renovar, 2002, p. 11-
13.
11
Flvia Piovesan ao tratar do Universalismo e relativismo cultural evidencia o posicionamento dos seguintes
autores: Nesse debate, destaca-se a viso de Boaventura de Sousa Santos, em defesa de uma concepo
multicultural de direitos humanos, inspiradas no dilogo entre as culturas, a compor um multiculturalismo
emancipatrio. [...] No mesmo sentido, Joaqun Herrera Flores sustenta um universalismo de confluncia, ou
seja, um universalismo de ponto de chegada, e no de ponto de partida. [...] (Direitos humanos e o direito
constitucional internacional.So Paulo: Saraiva, 2006, p. 147).
21
intitulado Universalismo versus relativismo cultural. Legitimidade da concepo
cosmopolita dos direitos humanos:
A construo da concepo universal dos direitos humanos pressupe, como j
indicado, um dilogo multicultural ou transnacional. [...] O objetivo de um dilogo
intercultural, segundo o filsofo Bhikhu Parekh, chegar a um conjunto de valores,
a respeito dos quais todos os participantes possam concordar. De maneira
pragmtica, o que se pretende no descobrir valores, j que eles no tm base
objetiva, mas concordar a respeito deles [...] Os valores so uma questo de deciso
coletiva, e como qualquer outra deciso, baseada em razes. J que os valores
morais no podem ser racionalmente demonstrados, nossa preocupao deve ser a de
construir um consenso a respeito daqueles que possam ser racionalmente os mais
defensveis. Tal consenso poder ser alcanado somente atravs de um dilogo
transcultural, no qual as partes estejam de mente aberta (open-minded) para
reconhecer as demais tradies culturais. Boaventura Santos sugere uma
hermenutica diatpica como instrumento para o desenvolvimento do dilogo. [...]
Neste contexto, a tarefa principal da poltica emancipatria contempornea seria
transformar a conceitualizao e prtica dos direitos humanos em um projeto
verdadeiramente cosmopolita. O primeiro passo para tanto seria superar o debate
entre universalismo e relativismo. No dizer de Boaventura Santos, este um debate
intrinsicamente falso, no qual as polarizaes conceituais so prejudiciais para o
dilogo e para uma concepo libertria de direitos humanos; [...].
12

Sob tal concepo, o sistema internacional de proteo dos direitos humanos est
estruturado normativamente por diversos tratados internacionais
13
a partir da Declarao
Universal de 1948, a qual considera a dignidade humana como inerente a todo ser humano
14
.
Quanto ao conceito de tratado internacional, a Conveno de Viena de 1969,
conhecida como a Lei dos Tratados, traz o seguinte, em seu art. 2
o
:
1
o
[...] a) Tratado significa um acordo internacional celebrado entre Estados em
forma escrita e regido pelo direito internacional, que conste, ou de um instrumento
nico ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominao
especfica.

12
KLAUTAU FILHO, Paulo. Universalismo versus relativismo cultural. Legitimidade da concepo
cosmopolita dos direitos humanos. In: A Contemporaneidade dos Direitos Fundamentais. Revista Brasileira De
Direito Constitucional (RBDC). Julho/Dezembro 2004. p. 89.
13
Para Flvia Piovesan: Tal sistema integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, sobretudo,
a conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso
internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos
mnimos do mnimo tico irredutvel (PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 13).
14
Conforme a primeira considerao da Declarao Universal Considerando que o reconhecimento da
dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento
da liberdade, da justia e da paz no mundo;
22
Como, atualmente, no apenas os Estados possuem capacidade para celebrao de
tratados
15
, cita-se o conceito de Francisco Rezek para quem: Tratado todo acordo formal
concludo entre pessoas jurdicas de direito internacional pblico, e destinado a produzir
efeitos jurdicos.
16

No se exclui do conceito de tratado a Declarao Universal de 1948, mesmo porque
no h dvidas de que se trata de um acordo formal de vontades entre muitos Estados, o que
se fez para produzir efeitos. Observe-se que a Conveno de Viena trouxe ao final da redao
qualquer que seja sua denominao especfica, o que se refora com as lies de Grandino
Rodas ao tratar da nomenclatura desses instrumentos:
Variada a denominao que tem sido dada aos acordos internacionais: tratado,
conveno, capitulao, artigos, protocolo, acordo, modus vivendi, ato, estatuto,
convenant, carta, pacto, constituio, declarao, troca de notas, entendimento,
concordata, ajuste, compromisso, ata, convnio, memorando e regulamento. Sob o
prisma do Direito Internacional, a denominao escolhida no tem influncia sobre o
carter do instrumento. A prtica, por seu turno, demonstra que, via de regra, cada
termo no significa modalidade determinada de compromisso internacional, sendo
sua utilizao livre e muitas vezes no muito lgica.
17

Vale mencionar que alguns Estados fazem meno Declarao de 1948 em suas
Constituies, como, por exemplo, a Constituio de Portugal de 1976 (art. 16), a
Constituio da Nicargua de 1987 (art. 46) e a Constituio da Argentina de 1853, com as
reformas de 1994 (art. 75, n. 22), inclusive essa ltima lhe concedendo expressamente status
de norma constitucional no ordenamento interno.

15
Segundo Celso de Albuquerque Mello: A matria que devemos mencionar agora a de se saber quem pode
concluir tratados: estados, organizaes internacionais, Santa S, beligerantes, insurgentes, Comit Internacional
da Cruz Vermelha, movimentos de libertao nacional, etc. Esta enumerao no pretende ser exaustiva, porque
as Constituies, ou at mesmo tratados, podem conceder o treaty-making power a outras coletividades. Assim
a prpria Constituio do Brasil autoriza os estados-membros da federao, municpios e o Distrito Federal a
realizarem operaes externas de natureza financeira e estas so, muitas vezes, realizadas sob a forma de tratados
(acordos internacionais) (Direito constitucional internacional, 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 275).
16
REZEK, Francisco. Direito internacional pblico. 10 ed., So Paulo: Saraiva, p. 14.
17
RODAS, Joo Grandino. Tratados internacionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 11.
23
Nada obstante, relevante que os direitos previstos na Declarao Universal, bem
como outros direitos, agora sejam veiculados em instrumentos sobre os quais no h dvidas
quanto fora jurdica vinculante. Para Norberto Bobbio:
[...] a comunidade internacional se encontra hoje diante no s do problema de
fornecer garantias vlidas para aqueles direitos, mas tambm de aperfeioar
continuamente o contedo da Declarao, articulando-o, especificando-o,
atualizando-o, de modo a no deixa-lo cristalizar-se e enrijecer-se em frmulas tanto
mais solenes quanto mais vazias. Esse problema foi enfrentado pelos organismos
internacionais nos ltimos anos, mediante uma srie de atos que mostram quanto
grande, por parte desses organismos, a conscincia da historicidade do documento
inicial e da necessidade de mant-lo vivo fazendo-o crescer a partir de si mesmo.
Trata-se de um verdadeiro desenvolvimento (ou talvez mesmo, de um gradual
amadurecimento) da Declarao Universal, que gerou e est para gerar outros
documentos interpretativos, ou mesmo complementares, do documento inicial.
18

Para Antnio Augusto Canado Trindade:
A Declarao Universal de 1948 abriu efetivamente caminho adoo de sucessivos
tratados e instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, a pairar
hoje em base regular e permanente, nos planos global e regional
19

Nesse caminho aberto pela Declarao Universal, os tratados internacionais vo alm
ao trazerem novos direitos, e ainda, uma nova dimenso aos direitos j declarados,
demonstrando assim a historicidade de tais direitos
20
. Nesse sentido, podem apontar, a ttulo
de exemplo, os temas atinentes aos portadores de necessidades especiais e tambm os
relativos ao meio ambiente. Quanto aos primeiros, adianta-se que tem relao com a mais
nova dimenso de igualdade pautada no necessrio reconhecimento e respeito diferena

18
Op. cit., p. 34.
19
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 22.
20
Conforme Norberto Bobbio: [...] Sabemos hoje que tambm os direitos ditos humanos so o produto no da
natureza, mas da civilizao humana; enquanto direitos histricos, eles so mutveis, ou seja, suscetveis de
transformao e de ampliao.[...]. No preciso muita imaginao para prever que o desenvolvimento da
tcnica, a transformao das condies econmicas e sociais, a ampliao dos conhecimentos e a intensificao
dos meios de comunicao podero produzir tais mudanas na organizao da vida humana e das relaes
sociais que criem ocasies favorveis para o nascimento de novos carecimentos e, portanto, para novas
demandas de liberdade e de poderes (Op. cit., p. 32-33).
24
sobre a qual se mencionar oportunamente. J quanto ao meio ambiente, basta lembrar que da
melhor ateno voltada questo depende o prprio futuro da humanidade.
Os tratados internacionais, ao veicularem tais matrias trazendo o esforo comum em
prol da efetivao de tais direitos, reforam a promoo, a implementao e o monitoramento
em mbito local, que, diga-se, o campo ideal de realizao de tais objetivos.
Assim, em face da lio j mencionada de Norberto Bobbio no sentido de que os
direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos
positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realizao como direitos
positivos universais, vale mencionar que o advento dos direitos positivos universais vem
intensificar a necessria institucionalizao e proteo dos direitos positivos particulares.
Nessa direo, muitas Constituies locais encontraram inspirao nos documentos
internacionais para elaborao de suas declaraes de direitos fundamentais, com potencial
possibilidade de irem alm, j que direcionadas as peculiaridades de cada Estado. No mais,
com permisso constitucional que os tratados internacionais so celebrados e incorporados no
ordenamento jurdico interno.
Com essas consideraes segue o apontamento dos principais tratados internacionais
de direitos humanos ratificados pelo Brasil em mbitos global e regional.
1.2 Tratados internacionais do sistema global de proteo dos direitos humanos
Os tratados internacionais do sistema global emanam da Organizao das Naes
Unidas seguindo os propsitos expressos em sua Carta de 1945
21
. Para tanto, vrios rgos

21
Nos termos do art. 1 da Carta das Naes Unidas: Os propsitos das Naes unidas so: 1. Manter a paz e a
segurana internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e
25
foram criados, sendo os principais aqueles mencionados no art. 7 da Carta: Assembleia-
Geral, o Conselho de Segurana, Conselho Econmico Social, o Conselho de Tutela, uma
Corte Internacional de Justia e o Secretariado, sem prejuzo de criao de rgos subsidirios
quando necessrios.
Com tais rgos e seguindo as intenes e os propsitos da Carta de 1945, a ONU
22

alcanou um de seus intentos com a Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 que,
seguida de dois tratados internacionais de 1966, compem a Carta Internacional dos Direitos
Humanos e instaura, efetivamente, o sistema normativo global de proteo desses direitos.
Nesse sentido Hildebando Accioly e outros:
A Declarao Universal de 1948, bem como os instrumentos subsequentes adotados,
no contexto da ONU, inscrevem-se no movimento de busca de recuperao da
dignidade humana, aps os horrores cometidos pelo nazifascismo, mas sobretudo se
d a mudana no enfoque, quanto a ser o estabelecimento de sistema de proteo dos

reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacficos e de conformidade
com os princpios da justia e do direito internacional, a um ajuste ou soluo das controvrsias ou situaes que
possam levar a uma perturbao da paz; 2. Desenvolver relaes amistosas entre as naes, baseadas no respeito
ao princpio de igualdade de direitos e de autodeterminao dos povos, e tomar outras medidas apropriadas ao
fortalecimento da paz universal; 3. Conseguir uma cooperao internacional para resolver os problemas
internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos
direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio; e 4.
Ser um centro destinado a harmonizar a ao das naes para a consecuo desses objetivos comuns.
(
Carta
assinada em So Francisco, a 26 de junho de 1945, aps o trmino da Conferncia das Naes Unidas sobre
Organizao Internacional, entrando em vigor a 24 de Outubro daquele mesmo ano. Ratificada pelo Brasil em
12/09/1945, com depsito em 21/09/1945). (Disponvel em: http://www.direitoshumanos.usp.
br/counter/Onu/Carta_Geral/carta_geral.html. Acesso em: 20/07/2007).
22
Cumpre mencionar que, atualmente, se reconhecem algumas crticas dirigidas ONU diante dos seus
propsitos, que h crise quanto, inclusive, sua legitimidade e operatividade, a reclamar por uma necessria
reviso para sua adequao e atualizao. Contudo, no atine a esse trabalho tratar de tais razes, ao contrrio,
evidencia-se que tais crticas, ainda que reais, no prejudicam o intento desse estudo j que embora todos os
problemas, ainda os mais relevantes, no tenham redundado e espera-se que no venham a redundar, na inrcia
do sistema emergido de tal organizao. Segundo Celso D. de Albuquerque Mello: A posio de um
internacionalista do terceiro mundo extremamente difcil. Sabe-se que respeito aos direitos humanos matria
de civilizao. um lugar comum. Ainda no chegamos a este nvel. Por outro lado, no se pode desprezar a
dignidade do homem. Somos ardorosos defensores dos direitos humanos, mas tememos que eles sirvam de
pretexto para a violao da nossa soberania. A prpria ONU , em 1994, dominada pelos EUA deixando de ser
uma organizao imparcial. A OEA com o seu clebre vcio de origem sempre foi um brao dos EUA. De
qualquer modo, mesmo conhecendo os riscos, optamos pelos direitos do homem como norma de jus cogens.
Pode-se lembrar que entre tais direitos, est o direito educao e se este se realizar os direitos do homem se
tornaro tambm realidade (MELLO, Celso D. Albuquerque. Responsabilidade internacional do estado. Rio de
Janeiro: Renovar, 1995, p. 159).
26
direitos fundamentais intrinsecamente internacional. Todo o sistema se contri a
partir de tal premissa.
23

Assim, segue com o apontamento dos principais tratados do sistema internacional de
proteo em mbito global.
1.2.1 Declarao Universal de 1948, Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos
de 1966 e Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966: a Carta Internacional dos Direitos Humanos.
24

A Declarao Universal foi assinada pelo Brasil em 10.12.1948, j os Pactos de 1966
foram aderidos pelo Brasil em 24.01.1992. A Declarao, como j mencionado, o marco
inicial do sistema internacional de proteo dos direitos humanos. Inaugura a contempornea
concepo de direitos humanos sob o reconhecimento da dignidade da pessoa humana e
consolida a internacionalizao desses direitos. Composta por 30 artigos originalmente a
declarao solene e formal dos direitos civis, polticos, sociais, econmicos e culturais, a
nortear a elaborao dos diversos tratados internacionais de direitos humanos.
Embora seja possvel encontrar entendimento no sentido de que a Declarao
Universal de 1948 desprovida de fora jurdica vinculante, nas lies de Fbio Konder
Comparado:
Esse entendimento, porm, peca por excesso de formalismo. Reconhece-se hoje, em
toda parte, que a vigncia dos direitos humanos independe de sua declarao em
constituies, leis e tratados internacionais, exatamente porque se est diante de

23
ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, G. E. do Nascimento. CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito
internacional pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 451.
24
com a adoo dos Pactos das Naes Unidas (e Protocolo Facultativo) sobre Direitos Humanos, em 1966,
compreendendo medidas de implementao, o projeto original de uma Carta Internacional de Direitos Humanos,
iniciado com a Declarao Universal de 1948, completou-se (TRINDADE, Antnio Augusto canado. A
proteo internacional dos direitos humanos. Fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo:
Saraiva, 1991, p. 1). A partir da elaborao desses pactos se forma a Carta Internacional dos Direitos Humanos,
International Bill of Rights, integrada pela Declarao Universal de 1948 e pelos dois pactos internacionais de
1966 [...] (PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 152).
27
exigncias de respeito dignidade humana, exercidas contra todos os poderes
estabelecidos, oficiais ou no. [...] J se reconhece, alis, de h muito tempo, que a
par dos tratados ou convenes, o direito internacional tambm constitudo pelos
costumes e os princpios gerais de direito, como declara o Estatuto da Corte
Internacional de Justia (art. 38). Ora, os direitos definidos na Declarao de 1948
correspondem, integralmente, ao que o costume e os princpios jurdicos
internacionais reconhecem, hoje, como normas imperativas de direito internacional
geral (jus cogens).
25

Tambm Flvia Piovesan defende a fora jurdica vinculante da Declarao de 1948:
Para esse estudo, a Declarao Universal de 1948, ainda que no assuma a forma de
tratado internacional, apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante, na medida em
que constitui a interpretao autorizada da expresso direitos humanos constante
dos arts. 1 (3) e 55 da Carta das Naes Unidas. Ressalte-se que, luz da Carta, os
Estados assumem o compromisso de assegurar o respeito universal e efetivo aos
direitos humanos. Ademais, a natureza jurdica vinculante da Declarao Universal
reforada pelo fato de na qualidade de um dos mais influentes instrumentos
jurdicos e polticos do sculo XX ter-se transformado, ao longo dos mais de
cinquenta anos de sua adoo, em direito costumeiro internacional e princpio geral
do direito internacional.
26

Como mencionado anteriormente, a Declarao Universal se enquadra no prprio
conceito de tratado internacional, j que se trata de um acordo formal celebrado entre Estados
para produzir efeitos jurdicos. Portanto, descumprir a Declarao Universal o mesmo que
descumprir os tratados internacionais advindos posteriormente, seno mais grave em face de
sua condio de documento inicial e norteador dos demais tratados internacionais, e ainda,
norteador das Constituies dos Estados. Exemplo do ltimo caso a sedimentao da
dignidade humana como princpio jurdico em mbito interno.
Quanto aos dois Pactos de 1966, ampliam o rol de direitos da Declarao Universal
de Direitos Humanos de 1948, dessa vez com a indiscutvel fora jurdica vinculante. Nada
obstante, ensinam Hildebrando Accioly e outros:
Embora os dois Pactos sejam em certo sentido mais importantes do que a Declarao
de 1948, por serem de cumprimento obrigatrio para os pases que os ratificaram,
pode-se afirmar que a Declarao Universal tem mais peso, pois a maioria dos

25
COMPARATO, Fabio Konder. Afirmao histrica dos direitos humanos. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p.
227.
26
Op. cit., p. 140
28
princpios que consagra so tidos como de direito internacional costumeiro. Passo
adiante ser dado ao serem reconhecidos como normas cogentes de direito
internacional geral.
27

Teoricamente, pode-se afirmar que a Carta Internacional dos Direitos Humanos, a
partir da Declarao Universal de 1948, composta por duas sries de direitos. A primeira
requer garantia imediata, j a segunda, requer a adoo de medidas para a garantia
progressiva, podendo ser assim demonstrado:
A) Direito garantia, por parte do Estado, dos direitos reconhecidos no Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos.
Para tanto, os Estados-partes assumiram o seguinte compromisso conforme o art. 2-
2 do referido Pacto:
Na ausncia de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos
os direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados-partes comprometem-se a
tomar as providncias necessrias, com vistas a adota-las, levando em considerao
seus respectivos procedimentos constitucionais e as disposies do presente Pacto.
[...]
Diante de tal redao possvel afirmar que, primeiramente, espera-se que haja
internamente medidas necessrias para se alcanar o que fora tratado e, caso isso no seja
realidade, h o comprometimento dos Estados-partes no sentido de adotar todas as
providncias necessrias. Vale dizer, em suma, adequar o ordenamento jurdico interno para
alcanar os compromissos assumidos livremente e de boa-f. Observe que a parte final do
dispositivo transcrito, especificamente quando dispe levando em considerao seus
respectivos procedimentos constitucionais demonstra que os compromissos assumidos se
firmaram sob respeito soberania estatal, redao essa tambm encontrada em muitos outros
tratados internacionais.

27
ACCIOLY, Hildebrando. SILVA, G. E. do Nascimento. CASELLA, Paulo Borba. Manual de direito
internacional pblico. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 455-456.
29
B) Direito adoo, por parte do Estado, de medidas, tanto por esforo prprio
como pela assistncia e cooperao internacionais, que visem a assegurar progressivamente,
por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos direitos previstos no Pacto
Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
O art. 2-1 do referido Pacto, ao mencionar todos os meios apropriados, cuidou de
deixar expresso: incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas.
A progressividade para assegurar os direitos reconhecidos no Pacto no se confunde
com a imediata adoo das medidas para tanto. E mesmo no que tange a tal progressividade,
no deve ser vista literalmente e isoladamente da indivisibilidade e interdependncia
pertinentes aos direitos humanos, como se abordar oportunamente a fim de evidenciar que
tais direitos reclamam, na mesma intensidade, por promoo, implementao e garantia;
resguardadas, certamente, as reais dificuldades para tanto. Nesse sentido, vale ainda
mencionar que, um estudo comparativo entre os dois Pactos constatar certos direitos
presentes em ambos os instrumentos, ainda que cada qual a seu modo, a exemplo do direito
atinente constituio de sindicatos e dos direitos das crianas.
Quanto ao monitoramento e implementao de tais direitos, o Pacto que veicula os
direitos civis e polticos dispe acerca da constituio de um Comit de Direitos Humanos
(art. 28) para o desempenho de funes previamente descritas, entre as quais, a anlise dos
relatrios encaminhados pelos Estados-partes ao Secretrio-Geral da ONU que disponham
sobre as medidas adotadas internamente (art. 41), alm do exame de comunicaes
encaminhadas por um Estado-parte com alegao de descumprimento das obrigaes por
parte de outro Estado-parte (art. 41). Prev, portanto, a sistemtica de relatrios e
comunicaes interestatais, que observaro determinadas regras previstas no Pacto. O
30
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos
28
trouxe a grande
inovao da sistemtica de peties individuais, ou seja, a possibilidade de um indivduo
peticionar denunciando violao de direitos reconhecidos no Pacto
29
.
J o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, conta com a
sistemtica de relatrios (art. 16) tambm encaminhados pelos Estados-partes ao Secretrio-
Geral da ONU a quem cabe remeter ao Conselho Econmico e Social, que por sua vez criou o
Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
30
para anlise desses relatrios.
Observe-se que ambos os tratados possuem uma sistemtica de monitoramento com
criao de rgos e mecanismos prprios, o que fugiria ao escopo desse estudo adentrar em
tal assunto
31
. Aqui importa mencionar que, como esses tratados, muitos outros tambm
contam com a previso de rgos e mecanismos de monitoramento para alcance dos objetivos
convencionados.
1.2.2 Outros tratados internacionais do sistema global
Enquanto os tratados anteriormente mencionados so de alcance geral, outros
existem que compem um sistema especial de proteo, j que de alcance especfico a
determinados sujeitos de direitos
32
.

28
Adotado pelas Naes Unidas, em Nova York, em 16.12.1966. Entrada em vigor internacional em
23.03.1976 (MAZZUOLI, Valrio de Oliveira Org Coletnea de direito internacional. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005, p.596).
29
Certamente a sistemtica mais bem-vinda, embora, apenas os Estados que o ratificaram podero ter contra si
eventual denncia contida em peties individuais. No ainda o caso do Brasil j que no parte em tal
protocolo, bem como ainda no o no Segundo Protocolo ao Pacto atinente abolio da pena de morte, o que
pode acontecer a qualquer momento e h notcia de isso ocorrer ainda no ano corrente (2008).
30
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito internacional, cit. p. 171.

31
Cresce a cada dia a lista de autores que voltam ateno para o estudo da operatividade do sistema internacional
de proteo dos direitos humanos. Assim, para um melhor estudo nessa direo cita-se os seguintes: Antnio
Augusto Canado Trindade, Fbio Konder Comparato, Flvia Piovesan, Andr de Carvalho Ramos e Valrio de
Oliveira Mazzuoli.
32
Como j mencionado, a especificao do sujeito de direitos ser abordada no prximo captulo como uma das
consequncias advindas para os Estados inseridos no Sistema internacional de proteo dos direitos humanos.
31
A) Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio de
09.12.1948, ratificada pelo Brasil em 04.09.1951.
Adotada anteriormente Declarao Universal, talvez por isso, no rol dos
instrumentos mencionados, no se enquadra na regra da previso de uma sistemtica de
monitoramento, o que no afeta o compromisso assumido pelos Estados-partes, tambm j
reclamar por um Tribunal Penal Internacional.
Composta por 19 artigos, a comear com a seguinte redao:
Art. I. As Partes contratantes confirmam que o genocdio, quer cometido em tempo
de paz, quer em tempo de guerra, um crime contra o Direito Internacional, o qual
elas se comprometem a prevenir e a punir.
Especificamente quanto responsabilidade dos Estados, transcreve-se a seguinte
disposio:
Art. V. As Partes contratantes assumem o compromisso de tornar, de acordo com as
respectivas Constituies, as medidas legislativas necessrias a assegurar a aplicao
das disposies da presente Conveno e, sobretudo, a estabelecer sanes penais
eficazes aplicveis s pessoas culpadas de genocdio ou de qualquer dos outros atos
enumerados no art. III.
Tal disposio demonstra que antes mesmo do advento da Declarao Universal de
1948 j havia consenso sobre a necessidade de adoo, em mbito interno, de medidas
legislativas para se alcanar o que fora acordado internacionalmente.
No que tange previso de uma Corte Internacional - conforme previso no art.VI
33
-
cita-se o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional de 17.07.1998, ratificado
pelo Brasil em 20.06.2002. Com 128 artigos distribudos em oito captulos, o Estatuto de
Roma cria a justia penal internacional, inexistente em mbito regional. O art. 12 do Estatuto
trata da aceitao, pelos Estados-partes, da jurisdio do Tribunal relativamente aos crimes

33
Artigo VI As pessoas acusadas de genocdio ou de qualquer dos outros atos enumerados no art. III sero
julgadas pelos tribunais competentes do Estado cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal
internacional competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio.
(PIOVESAN, Flvia, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 384).
32
referidos no art. 5
34
. Jurisdio essa que, nos termos do art. 26, no alcana os menores de 18
anos.

B) Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanas ou Degradantes de 10.12.1984, ratificada pelo Brasil em 28.09.1989.
Com 33 artigos, aps definir tortura, traz uma srie de compromissos
35
assumidos
pelos Estados-partes. Pertinente transcrever as seguintes disposies:
Artigo 2-1. Cada Estado tomar medidas eficazes de carter legislativo,
administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim de impedir a prtica de atos de
tortura em qualquer territrio sob sua jurisdio. [...] Artigo 4-1. Cada Estado
parte assegurar que todos os atos de tortura sejam considerados crimes segundo a
sua legislao penal. O mesmo aplicar-se- tentativa de tortura e a todo ato de
qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participao na tortura. [...] Artigo
16-1. Cada Estado-parte se comprometer a proibir, em qualquer territrio sob sua
jurisdio, outros atos que constituam tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes que no constituam tortura tal como definida no artigo 1, quando tais
atos forem cometidos por funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de
funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu consentimento ou
aquiescncia. [...]
Quanto aos rgos e mecanismos de monitoramento, a Conveno prev a
constituio de um Comit contra a Tortura e o mecanismo de relatrios, e tambm, como
clusula facultativa (ainda no reconhecida pelo Brasil), as comunicaes interestaduais e as
peties individuais.

34
De acordo com o art. 5 so os seguintes crimes: crime de genocdio, crimes contra a humanidade; crimes de
guerra; crimes de agresso.
35
Alguns compromissos: a no invocao de circunstncias excepcionais para justificar a tortura; a no expulso,
devoluo ou extradio de uma pessoa para outro Estado quando diante de razes que aponte que ser ela
torturada; assegurar o ensino e a informao sobre a proibio da tortura no treinamento do pessoal civil ou
militar encarregado da aplicao da lei, do pessoal mdico, dos funcionrios pblicos e de quaisquer outras
pessoas que possam participar da custdia, interrogatrio ou tratamento de qualquer pessoa submetida a qualquer
forma de priso, deteno ou recluso; direito reparao e indenizao vtima. Vale ressaltar que o artigo 1
define tortura e vai alm ao mencionar quem pode praticar tal ato. Para Flvia Piovesan: A definio de
tortura envolve, assim, trs elementos essenciais: a) a inflio deliberada de dor ou sofrimentos fsicos ou
mentais; b) a finalidade do ato (obteno de informaes ou confisses, aplicao de castigo, intimidao ou
coao e qualquer outro motivo baseado em discriminao de qualquer natureza); c) a vinculao do agente ou
responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado (Op. cit., p. 195-196) .
33
Em 11.01.2007, o Brasil ratificou o Protocolo Facultativo Conveno da ONU
Contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes de
18.12.2002. Composto por 26 artigos, seu objetivo est no art. 1, seguido da previso de
criao de rgo especfico a desempenhar as funes decorrentes do protocolo, a saber:
Artigo 1. O objetivo do presente Protocolo estabelecer um sistema de visitas
regulares efetuadas por rgos nacionais e internacionais independentes a lugares
onde pessoas so privadas de sua liberdade, com a inteno de prevenir a tortura e
outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes.
Artigo 2. Um Sub-Comit de preveno da tortura e outros tratamentos ou penas
cruis, desumanos ou degradantes do Comit contra tortura (doravante denominado
Sub-Comit de Preveno) dever ser estabelecido e desempenhar as funes
definidas no presente Protocolo.
O protocolo , portanto, um fortalecimento do mecanismo de monitoramento com a
finalidade de repelir a tortura.

C) Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a
Mulher de 18.12.1979, ratificada pelo Brasil em 01.02.1984.
Ratificada pelo Brasil antes mesmo da promulgao da Constituio Federal de
1988, a Conveno conta com 30 artigos. Aps definir discriminao contra a mulher arrola
os compromissos dos Estados-partes, entre os quais, transcrevem-se os seguintes constantes
no art. 2:
a) consagrar, se ainda no o tiverem feito, em suas constituies nacionais ou em
outra legislao apropriada, o princpio da igualdade do homem e da mulher e
assegurar por lei outros meios apropriados realizao prtica desse princpio; b)
adotar medidas adequadas, legislativas e de outro carter, com as sanes cabveis e
que probam toda a discriminao contra a mulher; c) [...] f) adotar todas as medidas
adequadas, inclusive de carter legislativo, para modificar ou derrogar leis
regulamentos, usos e prticas que constituam discriminao contra a mulher; g)
derrogar todas as disposies penais nacionais que constituam discriminao contra
a mulher.
34
De acordo com a citao h o compromisso assumido pelos Estados-partes em
adequar, se necessrio, as prprias Constituies locais.
Quanto aos rgos e mecanismos de monitoramento, a Conveno estabelece o
Comit sobre Eliminao da discriminao contra a Mulher e prev o mecanismo de
relatrios. O Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas
de Discriminao contra a Mulher de 15.10.1999, ratificada pelo Brasil em 28.06.2002,
com 21 artigos, amplia o mecanismo de monitoramento ao trazer o reconhecimento por parte
dos Estados-partes da competncia do Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a
Mulher para receber e considerar comunicaes apresentadas de acordo com o seu art. 2.
Prev ainda a possibilidade de investigao, inclusive com visita local, quando consentida
pelos Estados-partes, nos termos do art. 8.

D) Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial de
21.12.1965, ratificada pelo Brasil em 27.03.1968.
Com 25 artigos, a Conveno define discriminao racial, dispe que no sero
discriminatrias as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso
adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo
necessria para proporcionar igual gozo ou exerccio de direitos humanos e, entre outras
disposies, explicita os compromissos assumidos pelos Estados-partes, entre os quais se
passa a transcrever parte do art. 2:
c) Cada Estado-Parte dever tomar as medidas eficazes, a fim de rever as polticas
governamentais nacionais e locais e modificar, abrogar ou anular qualquer
disposio regulamentar que tenha como objetivo criar a discriminao ou perpetu-
la onde j existir; d) Cada Estado-parte dever tomar todas as medidas apropriadas,
inclusive, se as circunstncias o exigirem, medidas de natureza legislativa, para
proibir e pr fim discriminao racial praticada por quaisquer pessoas, grupo ou
organizao; [...]
35
Quanto aos rgos e mecanismos de monitoramento, estabelece um Comit sobre a
Eliminao da Discriminao Racial e prev os mecanismos de relatrio e de comunicao
interestaduais e, em clusula facultativa (aceita pelo Brasil), das peties por parte de
indivduos ou grupos de indivduos.

E) Conveno sobre os Direitos da Criana de 20.11.1989, ratificada pelo Brasil
em 24.09.1990.
Com 54 artigos, a Conveno dispe que se entende por criana todo ser humano
menor de 18 anos cujos direitos ali previstos devero ser respeitados e assegurados pelos
Estados-partes sem discriminao de qualquer tipo e com primazia dos interesses da criana
em todas as medidas pertinentes. Segue transcrio do art. 4 quanto ao dever do Estado em
adequar seu ordenamento jurdico:
Os Estados-partes tomaro todas as medidas apropriadas, administrativas,
legislativas e outras, para a implementao dos direitos reconhecidos nesta
Conveno. Com relao aos direitos econmicos, sociais e culturais, os Estados-
partes tomaro tais medidas no alcance mximo de seus recursos disponveis e,
quando necessrio, no mbito da cooperao internacional.
No que tange ao mecanismo de controle e fiscalizao, instituiu-se um Comit para
os Direitos da Criana com competncia para monitorar a implementao da Conveno
mediante anlise de relatrios peridicos esclarecendo as medidas adotadas em cumprimento
Conveno.
Existem dois protocolos facultativos Conveno em comento: Protocolo
Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana Referente Venda de Criana,
Prostituio Infantil e Pornografia Infantil de 25.05.2000, e o Protocolo Facultativo
Conveno sobre os Direitos da Criana Relativos ao envolvimento de Crianas em
36
Conflitos Armados de 25.05.2000, ambos os Protocolos ratificados pelo Brasil em
27.01.2004.

F) Em primeiro de agosto de 2008 o Brasil ratificou a Conveno sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova
Iorque, em 30 de maro de 2007.
A Conveno conta com 50 artigos e traz seu propsito no art. 1, nos seguintes
termos:
O propsito da presente Conveno promover, proteger e assegurar o exerccio
pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas
as pessoas com deficincia e promover o respeito pela sua dignidade inerente.
36


Destacam-se do art. 4, entre as obrigaes gerais dos Estados-partes, as seguintes:
1. Os Estados Partes se comprometem a assegurar e promover o pleno exerccio de
todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com
deficincia, sem qualquer tipo de discriminao por causa de sua deficincia. Para
tanto, os Estados Partes se comprometem a: a) Adotar todas as medidas legislativas,
administrativas e de qualquer outra natureza, necessrias para a realizao dos
direitos reconhecidos na presente Conveno; b) Adotar todas as medidas
necessrias, inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos,
costumes e prticas vigentes, que constiturem discriminao contra pessoas com
deficincia; [...]
Quanto ao controle e monitoramento, a Conveno dispe em seu art. 34 sobre a
previso de um Comit para desempenhar as funes ali definidas, j os arts. 35 e 36 tratam
da sistemtica de relatrios dos Estados-partes, alm do relatrio do Comit previsto no
art.39.

36
No mesmo dispositivo h concepo de pessoas com deficincia: Pessoas com deficincia so aquelas que
tm impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com
diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdades de condies com
as demais pessoas.
37
O Protocolo Conveno, com 18 artigos, possibilita o reconhecimento da
competncia do Comit para, nos termos de seu art. 1:
receber e considerar comunicaes submetidas por pessoas ou grupos de pessoas, ou
em nome deles, sujeitos sua jurisdio, alegando serem vtimas de violao das
disposies da Conveno pelo referido Estado Parte.
Assim, apenas com relao aos Estados signatrios do Protocolo o comit poder
receber comunicaes.

Quanto ao sistema global, foram esses os tratados internacionais de direitos humanos
que se optou por mencionar considerando-os como referenciais. Certamente o rol no
exaustivo, poder-se-ia mencionar outros instrumentos como, no que tange ao meio ambiente e
ao trabalhador, mas, para o fim desse estudo seria estender sobremaneira e distanciar-se do
foco do trabalho. Parte-se, ento, para o sistema regional.
1.3 Tratados internacionais do Sistema Interamericano: Conveno Americana de
Direitos Humanos e outros tratados internacionais
Ao lado do sistema global surgiram e tendem a surgir
37
- os sistemas regionais, ou
seja, com delimitao espao-geogrfico, sendo os j consolidados: o sistema europeu, o
sistema interamericano e o sistema africano. Todos estruturados normativamente a partir dos
seguintes e respectivos tratados internacionais: Conveno Europeia de Direitos Humanos de
1950, Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 e, Carta Africana de Direitos
Humanos de 1981. A mais antiga, portanto, a Conveno Europeia de Direitos Humanos e
bem por isso com grandes progressos reconhecidos quanto aos seus propsitos. A Carta
Africana de Direitos Humanos, a mais recente, tem o diferencial de no separar os direitos

37
Como os sistemas rabe e asitico.
38
civis e polticos dos direitos sociais, culturais e econmicos, portanto, j em consonncia com
a viso integral de tais direitos como oportunamente ser mencionado, e ainda, como
registrado por Fbio Konder Comparato:
A Carta Africana a primeira conveno internacional a afirmar o direito dos povos
preservao do equilbrio ecolgico (art. 24) [...] adota a tese do desenvolvimento
sustentado.
38

Com a observao de que o sistema global se harmoniza com os sistemas regionais
39
,
destaca-se para a finalidade desse estudo, o sistema interamericano, cujos tratados
internacionais emanam da Organizao dos Estados da Amrica OEA, de acordo com a
natureza e os propsitos expressos em sua Carta de 30/04/1948
40
, sendo seu principal
instrumento a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969.

A) Conveno Americana de Direitos Humanos de 22.11.1969, ratificada pelo
Brasil em 25.09.1992.

38
Op. cit, p. 403.
39
Segundo Flvia Piovesan: O propsito da coexistncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo os
mesmos direitos , pois, no sentido de ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o
grau de eficcia da proteo, e, por isso, deve ser aplicada a norma que no caso concreto melhor proteja a vtima.
Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo com o sistema
nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos
fundamentais (PIOVESAN, Flvia. GOMES, Luiz Flvio. (Coords.) O sistema interamericano de proteo dos
direitos humanos e o Direito Brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 25-26).
40
Carta da OEA: Artigo 1. Os Estados Americanos consagram nesta Carta a organizao internacional que vm
desenvolvendo para conseguir uma ordem de paz e de justia, para promover sua solidariedade, intensificar sua
colaborao e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independncia. Dentro das Naes Unidas,
a Organizao dos Estados Americanos constitui um organismo regional. A Organizao dos Estados
Americanos no tem mais faculdades que aquelas expressamente conferidas por esta Carta, nenhuma de cujas
disposies a autoriza a intervir em assuntos da jurisdio interna dos Estados membros. Artigo 2. Para realizar
os princpios em que se baseia e para cumprir com suas obrigaes regionais, de acordo com a Carta das Naes
Unidas, a Organizao dos Estados Americanos estabelece como propsitos essenciais os seguintes: a) Garantir a
paz e a segurana continentais; b) Promover e consolidar a democracia representativa, respeitado o princpio da
no-interveno; c) Prevenir as possveis causas de dificuldades e assegurar a soluo pacfica das controvrsias
que surjam entre seus membros; d) Organizar a ao solidria destes em caso de agresso; e) Procurar a soluo
dos problemas polticos, jurdicos e econmicos que surgirem entre os Estados membros; f) Promover, por meio
da ao cooperativa, seu desenvolvimento econmico, social e cultural; g) Erradicar a pobreza crtica, que
constitui um obstculo ao pleno desenvolvimento democrtico dos povos do Hemisfrio; e h) Alcanar uma
efetiva limitao de armamentos convencionais que permita dedicar a maior soma de recursos ao
desenvolvimento econmico-social dos Estados membros (Disponvel em: http://www.direitoshumanos.usp.
br/counter/Sistema_inter/texto/carta.htm. Acesso em: 20/07/2007).

39
A Conveno Americana possui 82 artigos, sendo menos extensa apenas em
comparao ao Estatuto de Roma. Inicia com o compromisso dos Estados-partes em respeitar
e garantir o exerccio dos direitos e liberdades nela previstos a toda pessoa sob sua jurisdio
e, no art. 2, o dever de adotar disposies de direito interno, conforme a seguinte redao:
Se o exerccio dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1 ainda no estiver
garantido por disposies legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes
comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as
disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que
forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.
Aps, encontram-se disposies acerca dos direitos civis e polticos, seguidas de
disposio pertinente ao desenvolvimento progressivo dos direitos econmicos, sociais e
culturais; dispe tambm sobre a suspenso de garantias, interpretao e aplicao, e ainda
nessa parte, alguns deveres das pessoas; j a segunda parte contm disposies sobre os meios
de proteo e, por fim, disposies gerais e transitrias.
Quanto aos rgos e mecanismos de monitoramento, instituem-se a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana, alm dos relatrios e das
peties individuais h possibilidade de comunicaes interestaduais, nos termos do art. 45.
Importa tambm ressaltar, como fez Flvia Piovesan com referncia a Hector Fiz-Zamudio,
que a Comisso, alm de alcanar os Estados-partes da Conveno, tambm alcana todos os
Estados-membros da Organizao dos Estados Americanos quanto aos Direitos previstos na
Declarao Americana de 1948.
41

H o Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos em
matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 17.11.1988 (Protocolo de San
Salvador), ratificado pelo Brasil em 21.08.1996, o qual direciona maior ateno aos direitos
econmicos, sociais e culturais, conforme parte de seu Prembulo que passa a transcrever:

41
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e do direito constitucional internacional. 7 ed. So Paulo: Saraiva, p.
230.
40
[...] Considerando a estreita relao que existe entre a vigncia dos direitos
econmicos, sociais e culturais e a dos direitos civis e polticos, porquanto as
diferentes categorias de direito constituem um todo indissolvel que encontra sua
base no reconhecimento da dignidade da pessoa humana, pelo qual exigem uma
tutela e promoo permanente, com o objetivo de conseguir sua vigncia plena, sem
que jamais possa justificar-se a violao de uns a pretexto da realizao de outros;
[...] Recordando que, de acordo com a Declarao Universal dos Direitos do Homem
e a Conveno Americana sobre os Direitos Humanos, s pode ser realizado o ideal
do ser humano livre, isento de temor e da misria, se forem criadas condies que
permitam a cada pessoa gozar de seus direitos econmicos, sociais e culturais, bem
como de seus direitos civis e polticos;
Com 22 artigos o Protocolo formaliza o compromisso dos Estados-partes quanto aos
direitos que veiculam. No art. 1 est o compromisso de adotar medidas para,
progressivamente, tornar plenamente efetivos tais direitos reconhecidos no Protocolo e, no art.
2, a obrigao de adotar disposies de direito interno, como segue:
Se o exerccio dos direitos estabelecidos neste Protocolo ainda no estiver garantido
por disposies legislativas ou outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a
adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposies deste
Protocolo, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para
tornar efetivos esses direitos.
O Protocolo prev a sistemtica de relatrios, conforme art. 19 direcionado aos
meios de proteo.
Cita-se ainda, o Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Referente abolio da Pena de Morte de 8.06.1990, ratificada pelo Brasil, em 13.08.1996,
com reserva para aplicar a pena de morte em tempo de guerra nos termos do art. 2 do
Protocolo.
42


Outros tratados emergiram a partir da Conveno Americana, alguns assemelhados
aos tratados do sistema global, outros inovando quanto aos temas abordados. Todos com

42
Artigo 2. 1. No ser admitida reserva alguma a este Protocolo. Entretanto, no momento de ratificao ou
adeso, os Estados Partes neste instrumento podero declarar que se reservam o direito de aplicar a pena de
morte em tempo de guerra, de acordo com o Direito Internacional, por delitos sumamente graves de carter
militar.
41
mecanismos de monitoramento quanto aos direitos conferidos aos cidados e quanto aos
deveres reconhecidos pelos os Estados, entre os quais, o de adequao da legislao interna,
como se passa a apontar.

B) Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura de 09.12.1985,
ratificada pelo Brasil em 20.07.1989.
Com 24 artigos, destaca-se aqui o art. 6 referente aos deveres dos Estados-Partes:
Em conformidade com o disposto no artigo 1, os Estados-partes tomaro medidas
efetivas a fim de prevenir e punir a tortura no mbito de sua jurisdio. Os Estados-
partes assegurar-se-o de que todos os atos de tortura e as tentativas de praticar atos
dessa natureza sejam considerados delitos em seu direito penal, estabelecendo penas
severas para sua punio, que levem em conta sua gravidade. Os Estados-partes
obrigam-se tambm a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros
tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, no mbito de sua
jurisdio.
O art.17 dispe que os Estados-partes se comprometem a informar a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos sobre as medidas legislativas, judiciais, administrativas e
de outra natureza que adotarem em aplicao da Conveno.

C) Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher de 1994 (Conveno de Belm do Par), ratificada pelo Brasil em 27.11.1995.
Entre os seus 25 artigos, o art. 7 dispe entre os deveres dos Estados, o seguinte:
Os Estados-partes condenam todas as formas de violncia contra a mulher e
concordam em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, polticas
orientadas a prevenir, punir e erradicar a dita violncia e empenhar-se em: [...] c.
incluir em sua legislao interna normas penais, civis e administrativas, assim como
as de outra natureza que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a
violncia contra a mulher e adotar as medidas administrativas apropriadas que
venham ao caso; [...] e. tomar todas as medidas apropriadas, incluindo medidas de
tipo legislativo, para modificar ou abolir leis e regulamentos vigentes, ou para
42
modificar prticas jurdicas ou consuetudinrias que respaldem a persistncia ou a
tolerncia da violncia contra a mulher.
O art.10 prev que os Estados-partes incluam nos informes nacionais Comisso
Interamericana de Mulheres explicao sobre as medidas adotadas, bem como as dificuldades
encontradas. J o art.12 prev a possibilidade de denncia, por qualquer pessoa ou grupo de
pessoas, ou entidade no-governamental, Comisso Interamericana em caso de violao dos
deveres dos Estados previstos no art. 7.

D) Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores de
18.03.1994, ratificada pelo Brasil em 08.07.1997.
A Conveno conta com 35 artigos. No art. 1, logo aps explicitar seu objeto,
dispe:
Nesse sentido, os Estados partes obrigam-se a: a) garantir a proteo do menor,
levando em considerao os seus interesses superiores; b) instituir entre os Estados
partes um sistema de cooperao jurdica que consagre a preveno e a sano do
trfico internacional de menores, bem como a adoo das disposies jurdicas e
administrativas sobre a referida matria com essa finalidade;
Com a primazia dos interesses dos menores busca sua proteo por meio da
cooperao entre os Estados-partes para preveno e sano do trfico de menores.

E) Conveno Interamericana para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia de 1999, ratificada pelo Brasil
em 15.08.2001.
Com 14 artigos, destaca-se o art. III quanto aos compromissos dos Estados-Partes, a
saber:
43
Para alcanar os objetivos desta Conveno, os Estados Partes comprometem-se a:
1. Tomar as medidas de carter legislativo, social, educacional, trabalhista, ou de
qualquer outra natureza, que sejam necessrias para eliminar a discriminao contra
as pessoas portadoras de deficincia e proporcionar a sua plena integrao
sociedade, entre as quais as medidas abaixo enumeradas, que no devem ser
consideradas exclusivas.
De acordo com o art. VI, para acompanhar aos compromissos assumidos, ser
estabelecida uma Comisso para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra
as Pessoas Portadoras de Deficincia. Nesse mesmo artigo h previso de entrega de
relatrios ao Secretrio-Geral da Organizao, quem enviar Comisso para anlise e
estudo, procedimento que se repetir a cada quatro anos.

Quanto ao sistema regional interamericano, foram esses os tratados que se optou por
trazer, principalmente para evidenciar que tambm nesse sistema h o dever, para os Estados-
partes, de adequarem suas legislaes internas aos ditames internacionais.
O sistema interamericano, como os demais sistemas regionais, vem reforar a
proteo dos direitos humanos, haja vista que eles no so dicotmicos, mas harmnicos e
complementares entre si
43
.
Relevante tambm observar que, frente ao sistema de proteo dos direitos humanos
em mbito local, os sistemas internacionais so subsidirios. Como lecionado por Flvia
Piovesan:
Cabe atentar que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, com seus inmeros
instrumentos, no pretende substituir o sistema nacional. Ao revs, situa-se como

43
De acordo com Flvia Piovesan: Logo, os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas, ao revs, so
complementares. Inspirados pelos valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo
instrumental de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Diante desse universo de instrumentos
internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao de direito escolher o aparato mais favorvel, tendo em
vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou
regional, ou, ainda, de alcance geral ou especial. Vale dizer, os diversos sistemas de proteo de direitos
humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. [...] O propsito da coexistcia de distintos
instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos , pois, ampliar e fortalecer a proteo dos direitos
humanos. [...] (Direitos humanos e o direito constitucional internacional, cit., p. 225-226)
44
direito subsidirio e suplementar ao direito nacional, no sentido de permitir sejam
superadas suas omisses e deficincias. No sistema internacional de proteo dos
direitos humanos , o Estado tem a responsabilidade primria pela proteo desses
direitos, ao passo que a comunidade internacional tem a responsabilidade
subsidiria. Os procedimentos internacionais tm, assim, natureza subsidiria,
constituindo garantia adicional de proteo dos direitos humanos, quando falham as
instituies nacionais.
44

A primazia, portanto, do sistema local, mas que tem de estar em harmonia com o
sistema internacional, da a abertura constitucional de muitos Estados para a proteo
internacional, a exemplo do Brasil, como ser tratado no prximo captulo.
Conclui-se nesse captulo que o sistema internacional de proteo dos direitos
humanos, erigido sob a contempornea concepo de direitos humanos, desenvolveu-se e
ainda se desenvolve, em mbitos global e regional, mediante a adoo de diversos tratados
internacionais, sejam eles de alcance geral ou especfico. Tais tratados no se revelam como
eventual meio para se alcanar um fim, mas, sim, como o nico meio encontrado com
potencial o bastante haja vista a fora jurdica obrigatria para os Estados para estruturar
normativamente tal sistemtica viabilizando o alcance dos objetivos a que se propem. Os
mesmos objetivos, vale lembrar, a que se propem os instrumentos internos de proteo dos
direitos fundamentais, j que os direitos humanos se projetam em mbitos global, regional e,
sobretudo, em mbito local. Da a necessria adequao do ordenamento jurdico interno aos
comandos internacionais. Parte-se, ento, a tratar, no diretamente da insero do Brasil nesse
sistema internacional de proteo dos direitos humanos, mas como isso foi possibilitado com
o advento da Constituio Federal de 1988.


44
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 153.
2 CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E A INSERO DO BRASIL NO
SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS
HUMANOS
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
(Prembulo da Constituio da Repblica Federativa do Brasil promulgada
em 05.10.1988)
No captulo anterior, evidenciou-se a estrutura normativa do sistema
internacional de proteo dos direitos humanos com meno aos principais tratados
internacionais ratificados pelo Brasil. Objetiva-se com esse captulo ressaltar como a
ordem constitucional inaugurada em 1988 propiciou a insero do Estado brasileiro no
sistema internacional de proteo. Isso porque a questo dos direitos humanos no Brasil
se intensificou a partir da Constituio Federal de 1988 que rompeu definitivamente
com o regime autoritrio que primava pela arbitrariedade e pelo desrespeito aos direitos
fundamentais. A nova ordem constitucional institucionalizou os direitos e garantias
fundamentais de forma indita na histria das constituies brasileiras, e o fez com um
modelo aberto ao sistema internacional de proteo dos direitos humanos, o que vem ao
encontro da seguinte definio de direitos humanos de Antonio E. Perez Luo:
Un conjunto de faculdades e instituciones que, en cada momento histrico,
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las
46
cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a
nivel nacional e internacional.
45

2.1 Os princpios fundamentais e a declarao dos direitos fundamentais como
propiciadores da insero do Brasil no sistema internacional de proteo
dos direitos humanos
Antes de abordar os princpios fundamentais, no se pode desprezar o fato de
que a abertura do Brasil para o sistema internacional j se encontra no Prembulo e no
Ato das Disposies Transitrias do texto constitucional de 1988, como se passa a
expor.
O Prembulo, sumariamente, pode ser considerado como a carta de intenes
de um Estado jurdico que surge com o advento de uma nova Constituio. Quanto ao
termo Prembulo, conforme Pinto Ferreira, vem do latim, onde se formou de dois
elementos, a saber, o prefixo pr e o verbo ambulare, o primeiro elemento significando
antes, sobre, e o segundo significando passear, andar, caminhar, marchar.
46
Na
sequncia o autor traz que:
Com o advento do regime constitucional a palavra passou a ser usada
antecedendo a prpria Constituio, embora como parte integrante de seu
contexto. [...] O prembulo de uma Constituio nunca deve ser considerado
mera frmula, como disse Barraquero. Ele , ao contrrio, parte integrante da
Constituio. Tem, assim, o mesmo valor que a Constituio; est acima das
leis ordinrias. Nesse sentido, afirmou Story, em seus Comentrios
Constituio Federal dos Estados Unidos, que o prembulo revela a inteno
do legislador.
47

Nada obstante a conhecida discusso acerca da natureza do prembulo, se
constitucional ou no, ainda que prevalente o entendimento de ser ele destitudo de

45
LUO, Antonio E. Perez. Los derechos fundamentales. 5 ed. In: Temas clave de La constitucion
espaola. Madrid: Editorial Tecnos, 1993, p. 46.
46
FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 71.
47
Op. Cit, p. 71.
47
natureza constitucional, tal entendimento no retira dele a funo de, sinteticamente,
trazer as intenes do novo Estado jurdico e, assim, servir-se interpretao
constitucional. Para Jorge Miranda:
I Um prembulo ou proclamao mais ou menos solene, mais ou menos
significante anteposto ao articulado no componente necessrio de qualquer
Constituio; to-somente um elemento natural de Constituies feitas em
momentos de ruptura histrica ou de grande transformao poltico-social.
[...] II O alcance poltico e literrio do prembulo evidente em qualquer
Constituio. Ele reflecte a opinio pblica ou o projecto de que a
Constituio retira a sua fora; mais do que no articulado as palavras
adquirem aqui todo o seu valor semntico e a linguagem todo o seu poder
simblico.
48

O Prembulo da Constituio de 1988 deixa assente a ruptura com a ordem at
ento dominante. No dizer de Canotilho, houve a descontinuidade constitucional, formal
e materialmente
49
, surgindo uma nova ordem jurdica. Nesse sentido, destaca-se, entre
outras intenes ou valores sinteticamente trazidos no Prembulo da Constituio de
1988, o comprometimento do Estado brasileiro com a ordem interna e a ordem
internacional.
Para a transio do velho Estado brasileiro, juridicamente considerado, para o
novo Estado brasileiro, com os valores sinteticamente expressos no seu Prembulo, vem
um conjunto de comandos constitucionais a regular as situaes pendentes, o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias. E aqui tambm est a abertura do Brasil para
a ordem internacional, j que, entre os seus dez primeiros artigos (de 70 originrios),
primou-se por incluir que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal

48
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 436-437.

49
[...] fala-se de descontinuidade constitucional quando uma nova ordem constitucional implica uma
ruptura com a ordem constitucional anterior. Neste sentido, existir uma relao de descontinuidade
quando uma nova constituio adquiriu efectividade e validade num determinado espao jurdico sem que
para tal se tenham observado os preceitos reguladores de alterao ou reviso da constituio vigente que,
assim, deixa de ser, por sua vez, vlida e efectiva no mesmo espao jurdico. [...] A descontinuidade
material pode traduzir-se no tanto no diferente ttulo de legitimao do poder constituinte mas na ruptura
consciente com o passado no plano dos princpios constitucionalmente conformadores. [...] (2000, p.
195-197).
48
internacional de direitos humanos (art. 7); portanto, algo a ser feito desde logo, ou seja,
no momento de sua transio constitucional.
Considerando que, desde o Prembulo e com o conjunto de normas do Ato das
Disposies Transitrias, o Brasil deixou claro sua disposio para insero na
comunidade internacional, necessrio ento enfatizar outros comandos constitucionais
nesse sentido. Para Pedro Dallari:
As normas constitucionais relativas insero do Brasil na comunidade
internacional se desdobram por todo o texto da nova Carta. No vinculados
explicitamente ao tratamento do tema das relaes exteriores do Pas,
dispositivos cujo teor encerra forte incidncia nessa temtica esto presentes
nos diferentes Ttulos da Constituio [...] No que se refere especificamente
aos princpios que balizam as relaes exteriores do Brasil, encontram-se eles
arrolados no Ttulo I da Constituio brasileira de 1988, dedicado
enunciao Dos princpios Fundamentais do Estado brasileiro sem prejuzo
da presena de inmeros outros princpios que emanam da totalidade do texto
constitucional.
50

Para tratar dos princpios fundamentais, oportuno ressaltar a relevncia do
conhecimento dos princpios jurdicos para o direito. Como lecionado por Carlos Ari
Sundfeld:
O cientista, para conhecer o sistema jurdico, precisa identificar quais os
princpios que o ordenam. Sem isso, jamais poder trabalhar com o direito
[...]. O princpio jurdico norma de hierarquia superior das regras, pois
determina o sentido e o alcance destas, que no podem contrari-lo, sob pena
de pr em risco a globalidade do ordenamento jurdico. Deve haver coerncia
entre os princpios e as regras, no sentido que vai daqueles para estas.
51

Os princpios jurdicos, concebidos como vigas-mestras do sistema, vinculam o
intrprete que se orienta por tais comandos maiores, seja tendo em mira sua prpria
aplicao, seja objetivando a aplicao das regras, as quais possuem o sentido e o

50
DALLARI, Pedro. Constituio e relaes exteriores. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 151-152.
51
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. 4 ed.,So Paulo: Malheiros, 2000, p. 143-
146.
49
alcance determinados por aqueles. Da que a violao de princpios mais grave diante
da violao de regras, j que compromete a harmonia do sistema.
Entre os diversos princpios jurdicos, existem aqueles advindos da
Constituio e por isso se destacam frente aos demais. Mas, no s. Entre os
princpios constitucionais, h tambm distino, j que existem aqueles que recebem o
qualitativo de fundamentais porquanto dizem respeito s opes polticas do Estado.
Jos Afonso da Silva, com base em Canotilho, resume que os princpios constitucionais
so de duas categorias:
Princpios poltico-constitucionais Constituem-se daquelas decises
polticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema
constitucional positivo, e so, segundo Crisafulli, normas-princpio, isto ,
normas fundamentais de que derivam logicamente (e em que, portanto, j se
manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente
relaes especficas da vida social. Manifestam-se como princpios
constitucionais fundamentais, positivados em normas-princpio que
traduzem as opes polticas fundamentais conformadoras da Constituio,
segundo Canotilho, ou de outro quadrante, so decises polticas
fundamentais sobre a particular forma de existncia poltica da nao, na
concepo de Carl Schmitt. So esses princpios fundamentais que
constituem a matria dos arts. 1 a 4 do Ttulo I da Constituio.
Princpios jurdico-constitucionais So princpios constitucionais gerais
informadores da ordem jurdica nacional. Decorrem de certas normas
constitucionais e, no raro, constituem desdobramentos (ou princpios
derivados) dos fundamentais, como o princpio da supremacia da constituio
e o consequente princpio da constitucionalidade, [...].
52

Identificar na Constituio quais so as estruturas bsicas, os fundamentos, os
alicerces do sistema, identificar os princpios constitucionais fundamentais.

52
Continua o autor: o princpio da legalidade, o princpio da isonomia, o princpio da autonomia
individual, decorrente da declarao dos direitos, o da proteo social dos trabalhadores, fluinte de
declarao dos direitos sociais, o da proteo da famlia, do ensino e da cultura, o da independncia da
magistratura, o da autonomia municipal, os da organizao e representao partidria, e os chamados
princpios-garantias (o do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege, o do devido processo legal,
o do juiz natural, o do contraditrio entre outros, que figuram nos incs. XXXVIII a LX do art. 5)
(SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2000, p.97).
Para Gomes Canotilho, constituem-se dos princpios definidores da forma de Estado, dos princpios
definidores da estrutura do Estado, dos princpios estruturantes do regime poltico e dos princpios
caracterizadores da forma de governo e da organizao poltica em geral. (Direito constitucional e teoria
da Constituio.4 ed, Coimbra: Almedina, 2000, p. 96-97).
50
Formalmente, se fosse possvel falar em hierarquia interna na Constituio, tais
princpios ficariam num plano superior, exatamente pelo carter estrutural que
apresentam. Na Constituio Federal de 1988, tais princpios so aqueles constantes no
Ttulo I, sem prejuzos de outros. Uma leitura do texto constitucional, portanto, deve
passar por essa principiologia, pois a porta de entrada da Constituio mediante a qual
se conhece: tratar-se de uma Repblica Federativa que se constitui em Estado
Democrtico de Direito (caput do art.1), seus fundamentos (inc. I a V, do art.1), a
titularidade do poder (pargrafo nico do art.1), a independncia e a harmonia nas
funes estatais (art. 2), os objetivos (art. 3) e, os princpios regentes das relaes
internacionais (art. 4). So, no dizer de Canotilho, os princpios estruturantes do
Estado
53
.
Ao anunciar, no caput do art. 1, que a Repblica Federativa do Brasil se
constitui em Estado Democrtico de Direito, h muitas informaes relevantes para os
direitos fundamentais, como Repblica, Federao
54
e Estado Democrtico de Direito
55
.
Portanto, cada uma das informaes trazidas no caput do art. 1 daria ensejo a estudos

53
Para Canotilho: As obras mais recentes de direito constitucional dedicam um ou mais captulos ao
estudo dos princpios constitucionalmente estruturantes. Individualizados e caracterizados de forma muito
variada pela doutrina [...], eles designam os princpios constitutivos do ncleo essencial da constituio,
garantindo a esta uma determinada identidade e estrutura. Possuem, em geral, duas dimenses: (1) uma
dimenso constitutiva, dado que os princpios, eles mesmos, na sua fundamentalidade principal,
exprimem, indicam, denotam ou constituem uma compreenso global da ordem constitucional; (2) uma
dimenso declarativa, pois estes princpios assumem, muitas vezes, a natureza de superconceitos, de
vocbulos designantes, utilizados para exprimir a soma de outros superprincpios e de concretizaes
normativas constitucionalmente plasmadas. (Direito Constitucional p. 349).

54
Nesse sentido artigo de Dirco Torrecillas Ramos intitulado A formao da doutrina dos direitos
fundamentais. A forma do Estado e a proteo dos direitos: opo pelo federalismo. In: A
Contemporaneidade dos Direitos Fundamentais. Revista Brasileira De Direito Constitucional (RBDC).
jul./dez. 2004, p.56-68.

55
Conforme Canotilho: O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas
pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrtico. Eis aqui as duas grandes
qualidades do Estado constitucional: Estado de direito e Estado democrtico. Estas duas qualidades
surgem muitas vezes separadas. Fala-se em Estado de direito, omitindo-se a dimenso democrtica, e
alude-se a Estado democrtico silenciando a dimenso de Estado de direito. Esta dissociao corresponde,
por vezes, realidade das coisas: existem formas de domnio poltico onde este domnio no est
domesticado em termos de Estado de direito e existem Estados de direito sem qualquer legitimao em
termos democrticos. O Estado constitucional democrtico de direito procura estabelecer uma conexo
interna entre democracia e Estado de direito. [...] (Op. cit., p. 93). O mesmo autor ainda nos traz que:
Tal como so um elemento constitutivo do estado de direito, os direitos fundamentais so um elemento
bsico para a realizao do princpio democrtico. [...] (Op. cit., p. 288).

51
isolados. Aqui importa enfatizar que, em uma Repblica Federativa, que se constitui em
Estado Democrtico de Direito, o campo para efetivao dos direitos humanos muito
mais frtil.
No que tange aos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, destaca-se a
dignidade da pessoa humana (art.1, III), cuja incluso no texto constitucional de 1988
significa a constitucionalizao, no Brasil, do que fora reconhecido na Declarao
Universal de Direitos de 1948. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:
A positivao do princpio da dignidade da pessoa humana , como
habitualmente lembrado, relativamente recente, ainda mais em se
considerando as origens remotas a que pode ser reconduzida a noo de
dignidade. Apenas ao longo do sculo XX e, ressalvada uma ou outra
exceo, to-somente a partir da Segunda Guerra Mundial, a dignidade da
pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies,
notadamente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de
1948.
56

Tambm acerca da dignidade humana na Constituio de 1988, sob muitas
perspectivas pode ser estudada. Cita-se Uadi Lammgo Bulos, a fim de evidenciar sua
abrangncia:
[...] este vetor agrega em torno de si a unanimidade dos direitos e garantias
fundamentais do homem, expressos na Constituio de 1988. Quando o
Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, est consagrando um
imperativo de justia social, um valor constitucional supremo. Por isso, o
primado consubstancia o espao de integridade moral do ser humano,
independentemente de credo, raa, cor, origem ou status social. O contedo
do vetor amplo e pujante, envolvendo valores espirituais (liberdade de ser,
pensar e criar etc.) e materiais (renda mnima, sade, alimentao, lazer,
moradia, educao etc.). Seu acatamento representa a vitria contra a
intolerncia, o preconceito, a excluso social, a ignorncia e a opresso. A
dignidade humana reflete, portanto, um conjunto de valores civilizatrios
incorporados ao patrimnio do homem. Seu contedo jurdico interliga-se s
liberdades pblicas, em sentido amplo, abarcando aspectos individuais,
coletivos, polticos e sociais do direito vida, dos direitos pessoais
tradicionais, dos direitos econmicos, dos direitos educacionais, dos direitos
culturais etc. Abarca uma variedade de bens, sem os quais o homem no
subsistiria. A fora jurdica do prtico da dignidade comea a espargir efeitos
desde o ventre materno, perdurando at a morte, sendo inata ao homem.

56
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 64.
52
Notrio o carter instrumental do princpio, afinal ele propicia o acesso
justia de quem se sentir prejudicado pela sua inobservncia. No Brasil, o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm reconhecido a
importncia da dignidade humana.
57

A Constituio consagrou a dignidade humana e de forma privilegiada, pois a
inseriu no texto constitucional com status de princpio fundamental a estruturar o Estado
jurdico brasileiro surgido em 1988.
58
Foi, portanto, a deciso do constituinte de 1988, o
que fez, ao lado de outros fundamentos
59
, entre eles, o da cidadania. Mas a cidadania,
bem como os outros fundamentos, e os direitos e garantias fundamentais so, em
sntese, dimenses da dignidade humana.
60
Vale mencionar que o princpio da
dignidade humana est tambm em outras partes da Constituio, a exemplo dos artigos
170, 226, 7, 227 e 230, ao tratarem, respectivamente, da ordem econmica, da
famlia, da criana e do idoso.
O Estado brasileiro, fundando na dignidade humana, tem muitos objetivos a
serem alcanados e, pela primeira vez na histria constitucional brasileira, trouxe
expressamente alguns deles em seu artigo 3
61
, no de forma exaustiva, mas os objetivos

57
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 389.
58
Para Ingo Wolfgang Sarlet: Consagrando expressamente, no ttulo dos princpios fundamentais, a
dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado democrtico (e social) de
Direito (art. 1, inc. III, da CF), o nosso Constituinte de 1988 a exemplo do que ocorreu, entre outros
pases, na Alemanha , alm de ter tomado uma deciso fundamental a respeito do sentido, da finalidade
e da justificao do exerccio do poder estatal e do prprio Estado, reconheceu categoricamente que o
Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o ser humano constitui a
finalidade precpua, e no meio da atividade estatal (Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 67-68).
59
So os outros fundamentos previstos no art. 4: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, o
pluralismo poltico.
60
Nas palavras de Flvia Piovesan e Renato Stanziola Vieira: Se no atual cenrio do Direito
Constitucional ocidental, pode-se depreender que a hermenutica que mais contribui para a efetividade
das Constituies aquela que privilegia e potencializa a fora normativa de seus princpios fundamentais
(a serem levados em conta desde o primeiro vislumbre da norma abstrata, at o momento da deciso dos
casos concretos), imperioso ressaltar que, dentre eles, com fora deontolgica predominante, est o
princpio da dignidade da pessoa humana. Alis, sua importncia chega mesmo a transcrever os limites do
positivismo, conforme j restou assentado nesse texto, a respeito da evoluo doutrinria relacionada aos
princpios jurdicos. (A fora normativa dos princpios constitucionais fundamentais: a dignidade da
pessoa humana. In: Temas de direitos humanos.So Paulo: Max Limonad, 2003, p. 389)
61
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I- construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

53
bsicos que se optou por mencionar expressamente, como o de promover o bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (inc. IV, do art. 3).
J com vistas s relaes internacionais, o art.4
62
arrola os princpios a orientar
a Repblica Federativa do Brasil nesses relacionamentos. As razes que levam o Brasil
a relacionar-se internacionalmente so variadas; interessa, aqui, aquela razo que visa
promoo e proteo dos direitos humanos. Nessa direo, destaca-se, tambm
pioneiramente, o princpio da prevalncia dos direitos humanos (inc.II), sobre o qual se
tratar oportunamente, alm do princpio da cooperao entre os povos para o progresso
da humanidade (inc.IX)
63
, os quais, sem prejuzo de outros, vm deixar assente a opo
do Estado brasileiro por um modelo aberto destinado s questes de direitos humanos e
primando pela sua prevalncia.

62
Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes
princpios: I- Independncia nacional; II- prevalncia dos direitos humanos; II- autodeterminao dos
povos; IV- no-interveno; V- igualdade entre os Estados; VI- defesa da paz; VII- soluo pacfica dos
conflitos; VIII- repdio ao terrorismo e ao racismo; IX- cooperao entre os povos para o progresso da
humanidade; X- concesso de asilo poltico. Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a
integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica latina, visando formao de uma
comunidade latino-americana de naes.

63
J no ano da promulgao da Constituio, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, ao tecer
comentrios Constituio do Brasil, lecionaram acerca do inciso IX, do artigo 4: O atual texto foi
ainda mais longe. Adota como princpio a colaborao do Brasil com os outros povos. De fato, no
poderia ser outra a orientao neste mundo cada mais interdependente. Esta colaborao pode ser atingida
por duas vias fundamentais: a bilateral e a multilateral. Pela primeira, os dois Estados interessados
estabelecem relaes recprocas de colaborao. Na segunda, abre-se o leque a mltiplos interessados,
dando lugar, assim, ao surgimento de organizaes de cunho mundial ou ento regional. No difcil
prever-se que estas organizaes devero ter um papel cada vez mais importante, uma vez que as
fronteiras do Estado esto como que a explodir da magnitude dos problemas. Assim que o combate a
certas doenas contagiosas, a defesa da ecologia, a explorao de partes do globo terrestre ainda no
submetidos ao domnio de um Estado, o funcionamento das redes de comunicao e transportes
internacionais e, em curto espao de tempo, o disciplinamento da prpria conquista do cosmos, tudo isso,
enfim, no pode concretizar-se sem uma intensa atividade de colaborao entre os Estados.
(Comentrios Constituio do Brasil. 1 vol. Pr constitucionalismo. O Estado. Constituio.
Arts. 1 a 4. So Paulo: Saraiva, 1998, p.460) . Veja que o comando em tela se coaduna com o
seguinte propsito da Carta das Naes Unidas (art. 1, 3): Conseguir uma cooperao internacional para
resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e para
promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais para todos, sem
distino de raa, sexo, lngua ou religio;

54
Por fim, quanto aos princpios fundamentais estruturantes da Repblica
Federativa do Brasil, as lies de Pedro Dallari, ao tratar da irreversibilidade da
constitucionalizao dos temas de relaes exteriores:
A nfase atribuda pela Assembleia Nacional Constituinte ao tratamento
constitucional dos temas de relaes exteriores no dever vir a sofrer
reverso. Seja no que diz respeito particularmente enunciao dos
princpios destinados a servir de parmetros para a insero internacional do
Brasil, seja no que se refere aos demais dispositivos constitucionais com
repercusso, direta ou indireta, no campo das relaes exteriores, o enfoque
da matria no patamar da Constituio parece ser algo consolidado, sujeito
apenas a um processo natural de renovao e aperfeioamento.
64

Certamente tal irreversibilidade vem em prol do princpio da segurana jurdica
e, em especial no que toca aos direitos fundamentais, do princpio da proibio do
retrocesso, ambos implcitos ao Estado Democrtico de Direito e presentes tambm em
tratados internacionais de direitos humanos ao trazerem regra de interpretao, a
exemplo do art. 5, 2, do Pacto sobre Direitos Civis e Polticos, a saber:
No se admitir qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-Parte no presente Pacto em
virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o
presente Pacto no os reconhea ou os reconhea em menor grau.
Tais consideraes se revelam como suficientes para a insero do Brasil no
sistema internacional de proteo dos direitos humanos. Nada obstante, segue-se com
consideraes gerais acerca da declarao de direitos fundamentais propriamente dita.
Logo aps anunciar os princpios fundamentais, o Ttulo II (artigos 5 a 17)
declara os direitos e garantais fundamentais, portanto, com localizao topografia
distinta em comparao com os outros textos constitucionais brasileiros. Nas lies de

64
DALLARI, Pedro. Constituio e relaes exteriores. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 187.
55
Meirelles Teixeira, em obra organizada por Maria Garcia, ao tratar dos elementos
limitativos da Constituio em momento constitucional anterior
65
, leciona:
Assim, aps criar e organizar o Estado, a Constituio, como que receosa de
sua prpria obra, trata logo de pr-lhe certos freios, estabelecer-lhe certos
limites, garantindo o criador (o povo, os cidados, a sociedade), em face da
prpria criatura (o Estado). Este fica, destarte, submetido desde logo ao
Direito, j pela sua prpria organizao, sistema de competncias,
responsabilidade dos agentes pblicos, etc., como ainda pelo reconhecimento
expresso, nas Constituies, de certos direitos civis e polticos inalienveis,
com os quais se protege a liberdade dos cidados.
66

Se anteriormente havia tal preocupao, a opo por adiantar topograficamente
os direitos fundamentais demonstra ainda mais a prevalncia desses direitos, vale dizer,
seguindo as lies mencionadas, que atualmente os direitos fundamentais so os
primeiros freios, o que tem relevncia para alm do que, primeira vista, possa
apresentar. Nesse diapaso, Paulo Bonavides leciona sobre tal alterao, ao tratar da
interpretao dos direitos fundamentais, mais especificamente, no item intitulado O
velho Direito Constitucional da separao de poderes e o novo Direito Constitucional
dos direitos fundamentais: do positivismo formal em decadncia ao ps-positivismo
material em ascenso. Transcreve-se a lio na parte que aqui interessa:
Com a queda do positivismo e o advento da teoria material da Constituio, o
centro de gravidade dos estudos constitucionais, que dantes ficava na parte
organizacional da lei magna separao de poderes e distribuio de
competncias, enquanto forma jurdica de neutralidade aparente, tpica do
constitucionalismo do Estado Liberal se transportou para a parte
substantiva, de fundo e contedo, que entende com os direitos fundamentais e
as garantias processuais da liberdade, sob a gide do Estado social. Organizar
os poderes e traar a linha das competncias indispensveis ao seu correto e
efetivo funcionamento fora anteriormente a preocupao dominante das
foras e correntes mais conservadoras que circulavam no constitucionalismo
da idade liberal, sobretudo em Frana, durante a segunda metade do sculo
XX; tal preocupao, todavia, ainda se exprime no pensamento
constitucional.[...] Com efeito, a esfera mais crtica e delicada para o
estabelecimento de um Estado de Direito era, na idade do Estado Liberal, a
organizao jurdica dos Poderes, a distribuio de suas competncias e, por
conseguinte, a harmonia e o equilbrio funcional dos rgos de soberania,

65
A organizadora traz no texto as atualizaes pertinentes Constituio Federal de 1988.
66
TEIXEIRA, J.H. Meirelles Teixeira. In: GARCIA, Maria (org. e atual.). Curso de Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 184.
56
bem como a determinao de seus limites. Hoje, os direitos fundamentais
ocupam essa posio estrutural culminante.
67

No Ttulo II da Constituio de 1988 esto, entre outros
68
, os direitos e deveres
individuais e coletivos (cap. I) e os direitos sociais (cap. II), direitos esses, como visto,
objetos de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. No
magistrio de Ingo Wolfgang Sarlet:
cumpre salientar que o catlogo dos direitos fundamentais (Ttulo II da CF)
contempla direitos fundamentais das diversas dimenses, demonstrando,
alm disso, estar em sintonia com a Declarao Universal de 1948, bem
assim com os principais pactos internacionais sobre Direitos Humanos, o que
tambm deflui do contedo das disposies integrantes do Ttulo I (dos
Princpios Fundamentais)
69
.
No se vai aqui tratar desses direitos em espcie, mas genericamente quanto
aos aspectos que se entende relevantes a fim de enfatizar ainda mais o quanto a
Constituio Federal de 1988 contribuiu para a insero do Brasil no sistema
internacional de proteo dos direitos humanos.
O mais extenso rol de direitos fundamentais na histria constitucional brasileira
ampliou os direitos individuais anteriormente reconhecidos, incluiu direitos coletivos e
difusos, disps acerca de uma srie de garantias
70
, determinou a aplicabilidade imediata
de tais direitos, trouxe clusula aberta a receber direitos fundamentais no localizados

67
Curso de direito constitucional. 13 ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 584-586.
68
Nacionalidade (Cap. III), Direitos Polticos (Cap. IV), Partidos Polticos (Cap. V).
69
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 79-80.
70
No que tange s garantias constitucionais, conforme Paulo Bonavides: A Constituio de 5 de outubro
de 1988 foi de todas as Constituies brasileiras aquela que mais procurou inovar tecnicamente em
matria de proteo aos direitos fundamentais. No o fez, porm, sem um propsito definido, que
tacitamente se infere do contedo de seus princpios e fundamentos: a busca em termos definitivos de
uma compatibilidade do Estado social com o Estado de Direito mediante a introduo de novas garantias
constitucionais, tanto do direito objetivo como do direito subjetivo. Quanto s do primeiro teor, a saber,
as de direito objetivo, a garantia das garantias, se assim podemos nos expressar, vem a ser a Constituio
mesma, a sua rigidez, o seu grau de legitimidade, o seu formalismo, a eficcia, a juridicidade e o alcance
de suas clusulas, a par de um efetivo controle de constitucionalidade. Mas no param a as garantias
formais de que a Constituio ser protegida e proteger o Direito (Curso de direito constitucional. 13
ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 548).
57
no ttulo II, e ainda, petrificou tais direitos. sobre os ltimos assuntos que se ater na
seqncia, com consideraes dirigidas especificamente aos dois originrios pargrafos
do artigo 5
71
(atualmente com quatro pargrafos
72
), porquanto fundamentais a anlise
que se prope.
O 1, do art. 5
73
, determina a aplicabilidade imediata das normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais, sendo discutvel se tal comando se aplica to-
somente aos direitos individuais e coletivos do artigo 5 ou aos demais direitos
fundamentais (arts. 6 a 17) e a outros que se encontram por todo o texto e at mesmo
fora dele.
Independentemente da discusso, tal comando constitucional vem ao encontro
da necessria efetividade dos direitos fundamentais e, assim, tem relao com a
classificao das normas constitucionais quanto sua aplicabilidade e eficcia, sendo
vrias as propostas nesse sentido. Segue-se, aqui, a mais recorrente classificao de Jos
Afonso da Silva
74
para elucidar que, tendo em vista o teor do 1 do art. 5, no basta
um mnimo de eficcia encontrada em qualquer norma constitucional, como a de no
recepcionar normas anteriores incompatveis e de vincular o legislador para que no
legisle em sentido contrrio. Quanto ao legislador, acrescenta-se que no deve deixar de
legislar quando constitucionalmente obrigado a faz-lo, a fim de possibilitar a
aplicabilidade imediata de norma constitucional atinente a direito fundamental.
Portanto, se atualmente a no atuao do Poder Pblico para tornar aplicvel qualquer
norma constitucional j ntida inconstitucionalidade, quando se trata de direitos
fundamentais a situao se intensifica diante do comando constitucional em comento.

71
No obstante, merece transcrio o teor do art.5, inc. XLI, a saber; a lei punir qualquer
discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais.
72
Os 3 e 4 sero tratados oportunamente.
73
Art. 5, 1: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata

74
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
58
Para tal inconstitucionalidade, h o mandado de injuno, previsto no inciso
LXXI, do art. 5,
75
destinado a viabilizar o exerccio dos direitos fundamentais que, por
ventura, estejam obstados por ausncia de norma infraconstitucional. H, ainda, a Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Paulo Bonavides, ao tratar da necessidade
de fazer eficazes os direitos fundamentais e da insuficincia da Velha Hermenutica,
bem advertiu: Os direitos fundamentais, em rigor, no se interpretam; concretizam-
se
76
. Mais adiante, o autor, com referncia a Hberle, nos traz:
De ltimo, assinala: A eficcia real dos direitos fundamentais para todos os
cidados substituiu a eficcia formal clssica dos direitos civis. Novos
direitos fundamentais, sociais e culturais, estabelecidos em numerosas
Constituies e textos internacionais de direitos humanos, resultaram deste
impulso.
77

Considerando que o prprio Direito Constitucional apresenta meios para tornar
efetivos os direitos fundamentais, pode-se concluir que a Constituio de 1988 foi
providente no apenas em declarar os direitos fundamentais, mas tambm por zelar para
que eles sejam efetivamente aplicados desde logo.
A questo que agora se impe trazer que tais direitos no esto apenas no
Ttulo II da Constituio Federal. E isso assim por fora da clusula constitucional
aberta do art. 5, 2, que vem a receber outros direitos com a mesma natureza, ou seja,
direitos tambm fundamentais no includos naquele rol. Para Luiz Alberto David
Arajo e Vidal Serra Nunes Jnior, a importncia de qualificar direitos constitucionais

75
Art. 5 [...]. LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania.
76
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, cit., p. 592
77
Idem, ibidem, p. 597.
59
como fundamentais reside no regime jurdico de proteo especial que a Constituio
lhes outorgou
78
.
O 2 do art. 5 traz a seguinte redao:
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
De pronto, trata-se do reconhecimento, para o Brasil, de dupla fonte normativa,
a interna e a internacional. Embora a discusso existente, se os tratados internacionais
so fontes mediata ou imediata, no h divergncia no sentido de que a lei fonte
imediata. Com isso, e frente ao que ser exposto acerca do tratamento privilegiado que
recebem os tratados internacionais de direitos humanos, resta afirmar tratar-se de fonte
normativa imediata. No mais, lembrar da atual questo da multiplicidade de fontes do
direito que, embora muito discutida na seara da globalizao, em especial, quanto
formao de blocos econmicos com suas normas, deve tambm ser discutida no campo
da universalizao dos direitos humanos.
Importa destacar que diante do comando constitucional supramencionado,
Flvia Piovesan classifica os direitos fundamentais em trs grupos distintos:
a) dos direitos expressos na Constituio (por exemplo, os direitos elencados
pelo Texto nos incisos I a LXXVIII do art. 5; b) o dos direitos expressos em
tratados internacionais de que o Brasil seja parte; e c) o dos direitos
implcitos (direitos que esto subentendidos nas regras de garantias, bem
como os decorrentes do regime e dos princpios adotados pela
Constituio).
79

Carlos Mrio da Silva Velloso tambm se posicionou por trs grupos:

78
ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 11
ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 127.
79
Direitos humanos e o direito constitucional internacional , p. 58
60
Em votos proferidos no Supremo Tribunal Federal
80
, tenho sustentado que
so trs as vertentes, na Constituio da Repblica, dos direitos e garantias:
a) direitos e garantias expressos na Constituio; b) direitos e garantias
decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio; c) direitos
e garantias inscritos nos tratados internacionais firmados pelo Brasil
(Constituio Federal, art. 5, 2).
81

A partir das lies apontadas, opta-se por enfatizar que o teor do 2 do art. 5
determina a no excluso de outros direitos e garantias fundamentais alm daqueles j
expressos no texto, ou seja, que esto sob o Ttulo Dos Direitos e Garantias
fundamentais (arts. 5 a 17), desde que sejam: 1) decorrentes do regime e dos
princpios adotados pela Constituio; ou 2) decorrentes dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Quanto primeira exigncia direitos decorrentes do regime e dos princpios
adotados pela Constituio -, h direito fundamental em todo o texto constitucional, o
que j est assente no Supremo Tribunal Federal
82
. Mas, ainda com base no referido
comando constitucional h direito fundamental alm do texto constitucional.
Com relao segunda exigncia, ou seja, direitos fundamentais decorrentes
dos tratados internacionais, portanto, fora do texto constitucional formalmente
considerado, ainda h certa relutncia, talvez porque redunda no reconhecimento da
hierarquia constitucional desses instrumentos, o que ser abordado no prximo captulo.
Importa nesse momento, evidenciar que o reconhecimento dos direitos decorrentes dos
tratados internacionais nos termos mencionados a mais expressiva demonstrao da
insero do Brasil no sistema internacional de Proteo.

80
O autor menciona em nota (n. 24): ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 18/05/01; HC
76.561/SP, Rel. Min. Nelson Jobim, Plenrio, 27/05/98, DJ de 02/02/01).
81
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Tratados internacionais na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. In: Tratados internacionais na ordem jurdica brasileira. AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues
do. (Coord). So Paulo: Aduaneiras, 2005, p. 20.
82
O julgado de referncia o proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 939-7, em que ficou
assente a existncia de direitos individuais alm do art. 5.
61
Em busca da origem do art. 5, 2, pertinente aos direitos decorrentes dos
tratados internacionais, como informa Silvia Maria da Silveira Loureiro
83
, tal redao
originou-se de proposta de Antnio Augusto Canado Trindade, objetivando a incluso
no texto constitucional de um modelo aberto de proteo dos direitos humanos a
constar, preferencialmente, entre os princpios fundamentais, mas sem prejuzo de
privilegi-lo tambm, se includo entre os direitos e garantias individuais, o que se
tornou realidade com algumas alteraes redacionais quanto proposta inicial
84
.
Importa tambm ressaltar que os direitos recepcionados no rol dos direitos
fundamentais, por fora do comando do art. 60, 4, inc. IV
85
, esto petrificados.
Embora se reconhea que, se por um lado isso plenamente aceitvel quanto aos
direitos e garantias individuais fora do rol do art. 5, por outro lado, h resistncia
quanto aos demais direitos fundamentais, ou seja, direitos que, embora fundamentais e
constantes no texto, no so intitulados como direitos individuais. Celeuma maior aflora
quando se trata de direitos fundamentais fora do texto constitucional, como no caso dos
direitos oriundos dos tratados internacionais de direitos humanos.
O tratamento especial e necessrio dispensado aos direitos fundamentais pela
Constituio Federal de 1988, marco jurdico da transio democrtica e da
institucionalizao dos direitos humanos no Brasil, propiciou a insero do Brasil no
sistema internacional de proteo dos direitos humanos, o que ocorreu mediante a
ratificao de uma variedade de tratados internacionais de direitos humanos. Alm do

83
LOUREIRO, Silvia Maria da Silveira. Tratados internacionais sobre direitos humanos na constituio.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

84
Nesse sentido, destaca-se dentre as alteraes examinadas pela autora, a omisso do termo tratados
humanitrios, o que, no seu dizer, prejudica, ainda hoje, a interpretao e a aplicao deste dispositivo
e a no incluso das declaraes de direitos humanos, sobre a qual, segundo a autora, ainda que fosse
como instrumento de interpretao e integrao das normas constitucionais [...]. Enfim, o apuro tcnico
da redao oferecida pelo conferencista, se adotado desde logo, pouparia os Constituintes de discusses
infrteis, e muitas vezes equivocadas a este respeito. (p. 60).

85
Art. 60, 4: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...]IV- os
direitos e garantias individuais.
62
reconhecimento da jurisdio de rgos internacionais, o que, diga-se, se viabiliza
mediante tratados internacionais.
Assim, os direitos fundamentais esto por todo o texto da Constituio Federal
e tambm nos tratados internacionais de direitos humanos em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte. Reconhece-se com isso a relevncia no apenas da
Constituio, mas tambm dos tratados internacionais na proteo dos direitos humanos.
Nessa direo, menciona-se o advento, em 2004, dos pargrafos 3 e 4 no art.5, e
ainda, do 5 no art. 109
86
.
Demais, menciona-se, no mbito estritamente interno, a elaborao pelo
Ministrio da Justia em conjunto com diversas organizaes da sociedade civil, do
Programa Nacional de Proteo dos Direitos Humanos de 13.05.1996, recomendado na
Conferncia Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena, em 1993, o qual vem
reforar o comprometimento do Brasil com os Direitos Humanos internacionalmente
reconhecidos.
O Programa constitui-se de um Prefcio, um texto introdutrio e um conjunto
de propostas de aes governamentais para proteo e promoo dos direitos humanos.
Transcreve-se parte do texto introdutrio do PNDH que faz meno aos tratados:
O Governo brasileiro, embora considere que a normatizao constitucional e
a adeso a tratados internacionais de direitos humanos sejam passos
essenciais e decisivos na promoo destes direitos, est consciente de que a
sua efetivao, no dia a dia de cada um, depende da atuao constante do

86
Art. 5 [...] 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalente s emendas constitucionais. 4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal
Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Art. 109. [...] 5 Nas hipteses de grave
violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo,
incidente de deslocamento de competncia para a justia federal.
63
Estado e da Sociedade. Com este objetivo se elaborou o Programa Nacional
de Direitos Humanos que ora se submete a toda a Nao
87
.
Um dos objetivos mencionados no Programa a ser alcanado em curto prazo :
Adotar legislao interna que permita o cumprimento pelo Brasil dos compromissos
assumidos internacionalmente, como Estado parte, em convenes e tratados de direitos
humanos.
88

Um novo Programa foi elaborado, o qual:
incorpora aes especficas no campo da garantia do direito educao,
sade, previdncia e assistncia social, ao trabalho, moradia, a um meio
ambiente saudvel, alimentao, cultura e ao lazer, assim como propostas
voltadas para a educao e sensibilizao de toda a sociedade brasileira com
vistas construo e consolidao de uma cultura de respeito aos direitos
humanos.[...]
89
.
Com itens especficos quanto insero do Brasil nos sistemas internacionais,
destaca-se o primeiro deles:
Adotar medidas legislativas e administrativas que permitam o cumprimento
pelo Brasil dos compromissos assumidos em pactos e convenes
internacionais de direitos humanos, bem como das sentenas e decises dos
rgos dos sistemas universal (ONU) e regional (OEA) de promoo e
proteo dos direitos humanos.
90

Resta agora apontar algumas consequncias para o Brasil aps sua insero no
sistema internacional de proteo dos direitos humanos, estruturado sob a nova
concepo de direitos humanos fundada na dignidade humana porquanto valor
intrnseco condio humana.

87
Brasil. Presidncia da Repblica, Governo Fernando Henrique Cardoso. 1995. Direitos Humanos:
Novo Nome da Liberdade e da Democracia. Brasilia: Presidncia da Repblica, Secretaria de
Comunicao Social, Ministrio da Justia e Ministrio das Relaes Exteriores.
88
Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/dados/pp/pndh/textointegral.html#Ratificao. Acesso em:
12.03.2008.
89
Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/dados/pp/pndh/pndh_concluido/01_intro.html. Acesso em:
12.03.2008.
90
Disponvel em: http://www.dhnet.org.br/dados/pp/pndh/pndh_concluido/15_internacional.html. Acesso
em: 12.03.2008.
64
2.2 Principais consequncias da insero no sistema internacional de proteo
dos direitos humanos
As consequncias que sero mencionadas no se restringem ao Brasil, j que
advindas do sistema internacional de proteo que viabilizado mediante a insero de
vrios Estados. , portanto, sobre todos esses Estados que advm tais consequncias.
Contudo, a nfase final de cada tpico ser para o Estado brasileiro.
2.2.1 Soberania estatal em prol da proteo dos direitos humanos
Com o advento do sistema internacional de direitos humanos, a soberania dos
Estados inseridos em tal sistemtica persiste, como no poderia ser diferente, o que
notrio pelo fato de a adeso aos tratados internacionais ocorrer de livre vontade por
parte dos Estados. Tambm a subsidiariedade do sistema internacional de proteo dos
direitos humanos, como referida no captulo anterior, prestigia a soberania.
Os Estados soberanos, quando inseridos no sistema internacional de proteo
dos direitos humanos, aceitam o controle inerente a tal sistemtica. Assim, inadmissvel
se torna eventual recurso concepo de soberania para refutarem os compromissos
assumidos
91
. Compromissos esses assumidos no apenas com outros Estados, mas

91
Para Andr de Carvalho Ramos: [...] observo que a proteo de direitos humanos deixa de ser um tema
nacional e passa a ser um tema de interesse do Direito Internacional. Os prprios Estados, ao aceitar as
diversas obrigaes internacionais no campo dos direitos humanos, tornaram infundada qualquer tipo de
alegao de domnio reservado ou ofensa soberania porventura ventiladas. (op. Cit. p. 23).
Tambm Valrio de Oliveira Mazzuoli asseverou: Essa nova concepo, assim, deixa de lado o velho
conceito de soberania estatal absoluta, que considerava, na concepo tradicional, como sendo os Estados
os nicos sujeitos de direito internacional pblico. [...] neste cenrio que comea a aparecer, ento, os
primeiros contornos do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afastando-se a ideia de soberania
absoluta dos Estados, em seu domnio reservado, e erigindo os indivduos posio, de h muito
merecida, de sujeitos de direito internacional, dando-lhes mecanismos processuais eficazes para a
salvaguarda de seus direitos internacionalmente protegidos. (Direitos humanos, Constituio e os
tratados internacionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 214-5).
65
perante outros Estados com os indivduos universalmente protegidos
92
, os quais, alm
de cidados desse ou daquele Estado, so cidados sujeitos de direitos
internacionalmente reconhecidos. Conforme Antnio Augusto Canado Trindade:
O desenvolvimento histrico da proteo internacional dos direitos humanos
gradualmente superou barreiras do passado: compreendeu-se pouco a pouco
que a proteo dos direitos bsicos da pessoa humana no se esgota, como
no poderia esgotar-se, na atuao do Estado, na pretensa e indemonstrvel
competncia nacional exclusiva. Esta ltima (equiparvel ao chamado
domnio reservado do Estado) afigura-se como um reflexo, manifestao da
particularizao da prpria noo de soberania, inteiramente inadequada ao
plano das relaes internacionais, porquanto originalmente concebida, tendo
em mente o Estado in abstracto (e no em relaes com outros Estados), e
como Expresso de um poder interno, de uma supremacia prpria de um
ordenamento de subordinao, claramente distinto do ordenamento
internacional, de coordenao e cooperao, em que todos os Estados so,
ademais de independentes, juridicamente iguais. Nos dias de hoje, no h
como sustentar que a proteo dos direitos humanos recairia sob o chamado
domnio reservado do Estado, como pretendiam certos crculos h cerca de
trs ou quatro dcada atrs.
93

Como j ressaltado, atualmente, a proteo dos direitos humanos transcende a
esfera nacional, diferentemente de outrora em que tais direitos se restringiam ao
domnio domstico. O Estado soberano, que foi criado para servir aos homens, diante do
movimento de internacionalizao dos direitos humanos, faz aplicveis os ditames
internacionais em mbito interno, servindo assim aos seus reais propsitos. Para Dalmo
de Abreu Dallari:
O conceito de soberania, claramente afirmado e teoricamente definido desde
o sculo VXI, um dos que mais tm atrado a ateno dos tericos do
Estado, filsofos do direito, cientistas polticos, internacionalistas,
historiadores das doutrinas polticas, e de todos quantos se dedicam ao estudo
das teorias e dos fenmenos jurdicos e polticos. [...] Atualmente, porm,
no obstante a impreciso e as controvrsias, a expresso soberania vem
sendo largamente empregada na teoria e na prtica, s vezes at mesmo para
justificar as posies de duas partes opostas num conflito, cada uma alegando
defender sua soberania. Da a observao recente de Kaplan e Katzenbach, de

92
Conforme Mnica de Mello: [...] ao celebrar um tratado sobre direitos fundamentais, o Estado-parte
no assume a obrigao de respeitar os seus preceitos apenas com os demais Estados, mas principalmente,
com as pessoas que habitam o seu territrio (In: O sistema interamericano de proteo dos direitos
humanos e o Direito Brasileiro, p. 311).
93
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos.
Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos. SP: Saraiva, 1991, p. 4.
66
que no h no Direito Internacional um termo mais embaraoso que
soberania, parecendo-lhes que o seu uso impreciso e indisciplinado talvez se
deva ao fato de haver-se tornado um smbolo altamente emocional,
amplamente utilizado para conquistar simpatias em face das tendncias
nacionalistas que vm marcando nossa poca.
94

Celso Lafer chama ateno para a distino entre a perspectiva ex parte populi
e a perspectiva ex parte principis, o que faz no sem antes sublinhar a importncia da
dicotomia, mencionando, com Bobbio, o resultado: o princpio, solenemente
proclamado pelas declaraes americana e francesa, de que o governo para o
individuo e no o individuo para o governo. Veja a distino:
[...] a perspectiva ex parte principis, em relao aos direitos humanos
enquanto inveno histrica, norteia-se pela governabilidade de um conjunto
de homens e coisas num dado territrio. Com efeito, como observa Foucault,
a partir da segunda metade do sculo XVIII, a populao ser o ponto em
torno do qual se organizar aquilo que nos textos do sculo XVI se chamava
de pacincia do soberano, no sentido em que a populao ser o objeto que o
governo dever levar em considerao em suas observaes, em seu saber,
para conseguir governar efetivamente de modo racional e planejado. por
essa razo que, numa perspectiva ex parte principis, deontologicamente
aceitvel para o critrio da razoabilidade do paradigma da Filosofia do
Direito, o tema dos direitos humanos o da escolha, baseada numa tica de
responsabilidade, de quais direitos humanos que podem efetivamente ser
tutelados, levando-se em conta os recursos disponveis e a necessidade de
evitar, com a discrdia excessiva, a desagregao da unidade do poder.
J a perspectiva ex parte populi, em contraste com a ex parte principis, no se
ocupa com a governabilidade, mas se preocupa com a liberdade. por essa
razo que, na perspectiva ex parte populi, os direitos humanos, desde Locke,
colocaram-se como uma conquista poltica a servio dos governados. [...]
95
.
A soberania do sculo XXI vem em prol da universalizao dos direitos
humanos, j que os Estados soberanos assumem obrigaes decorrentes dos acordos
internacionais, portanto, no impostas, mas fruto do consenso, da liberalidade e da boa-
f de cada Estado participante.

94
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 19 ed., So Paulo: Saraiva, 1995,
p. 63.
95
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 125-126.
67
Adherbal Meira Mattos, ao tratar dos atores do Direito Internacional Pblico,
aponta o Estado, as Organizaes Internacionais e o indivduo. Este ltimo nos
seguintes termos:
Tambm o indivduo o ser humano, a pessoa fsica que durante certo
tempo j tivera um certo status internacional, hoje, mais do nunca, tido
como sujeito do DIP. H mesmo autores (Cezar Barros Hurtado) que falam
numa soberania humana, que substituiria a soberania estatal. O
raciocnio tem certa validez, principalmente aps o advento de uma Corte
Europeia para a proteo dos direitos fundamentais do indivduo, e da entrada
em vigor dos dois grandes Pactos da ONU sobre a matria.
96
(sem destaque
no original)
Assim, embora desde as primeiras Constituies a soberania tenha presena e
relevncia j no incio de seus textos (na Constituio brasileira de 1988, por exemplo,
aparece como primeiro princpio fundamental), cabe ao intrprete dar a esse princpio a
efetiva concepo, em prol da promoo e da proteo dos direitos humanos.
Por fim, ventila-se aqui o reflexo dessa nova concepo de soberania estatal no
princpio da supremacia constitucional, se considerado que a dogmtica acerca desse
princpio fora construda sob aquela concepo de soberania ainda no inserida num
contexto de internacionalizao dos direitos humanos.
2.2.2 Condio de humanidade como nico requisito para ser sujeito de direitos e
sua especificao em casos necessrios
No que tange condio de ser humano para ser sujeito de direitos, menciona-
se a grande influncia da filosofia kantiana:

96
MATTOS, Adherbal Meira. Direito internacional pblico. 2 ed., Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar,
2002, p. 4-5.
68
[...] a afirmao kantiana de que o homem, e apenas ele, no pode ser
empregado como um meio para a realizao de um fim, pois fim de si
mesmo, uma vez que apesar do carter profano de cada indivduo, ele
sagrado, j que na sua pessoa pulsa a humanidade.
97

[...] Ora, o princpio primeiro de toda a tica o de que o ser humano e, de
modo geral, todo ser racional, existe como fim em si mesmo, no
simplesmente como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a
seu talante. [...] Ora, a dignidade da pessoa no consiste apenas no fato de
ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado, em si
mesmo, como um fim em si e nunca como um meio para a consecuo de
determinado resultado. Ela resulta tambm do fato de que, pela sua vontade
racional, s a pessoa vive em condies de autonomia, isto , como ser capaz
de guiar-se pelas leis que ele prprio edita. Da decorre, como assinalou o
filsofo, que todo homem tem dignidade e no um preo, como as coisas. A
humanidade como espcie, e cada ser humano em sua individualidade,
propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no pode ser trocado por
coisa alguma.
98

A grande contribuio da filosofia de Immanuel Kant vem sedimentar que o ser
humano devido a sua simples condio de humanidade, sujeito de direitos. o fim da
promoo de entendimentos contrrios, que podem ser exemplificados com a
transcrio a seguir:
Alguns pretendem que o poder do senhor contra a natureza, que se um
escravo e o outro livre, porque a lei o quer, que pela natureza no h
nenhuma diferena entre eles e que a servido obra no da justia, mas da
violncia. A famlia, para ser completa, deve compor-se de escravos e de
indivduos livres. Com efeito, a propriedade uma parte integrante da
famlia, pois sem os objetos de necessidade impossvel viver e viver bem.
No se saberia, pois, conceber lar sem certos instrumentos. Ora, entre os
instrumentos, uns so inanimados, outros vivos... O escravo um
instrumento vivo. Se cada instrumento pudesse, por uma ordem dada ou
pressentida, executar por si mesmo ou/o seu trabalho [...] ento os chefes de
famlia dispensariam os escravos [...] O escravo uma propriedade que vive,
um instrumento que homem. H homens assim feitos por natureza? Existem
homens inferiores, tanto quanto a alma superior ao corpo, e o homem ao
bruto; o emprego das foras corporais o melhor partido a esperar do seu ser:
so os escravos por natureza [...] til ao prprio escravo, a escravido
justa.[...] Todos aqueles que nada tm de melhor para nos oferecer que o uso
do seu corpo e dos seus membros so condenados pela natureza escravido.
(Aristteles em A Poltica)
99


97
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 117-8.
98
COMPARATO, Fabio Konder. Afirmao histrica dos direitos humanos. V ed., So Paulo: Saraiva,
2007, p. 21-2.
99
Citao de SOUZA, Ari Herculano de. Os direitos humanos. Livro do mestre. Projeto: Walter
Szeligowski Ramos. Execuo Editora do Brasil S/A, 1989, p.30.
69
Diante de tal citao, sobre a qual se entende no ser o caso de advertir dos
perigos de se ver com olhos de hoje algo to antigo, resta demonstrado o necessrio
reconhecimento de que a dignidade inerente ao ser humano o conduz condio de
sujeito de direitos, o que ocorre, atualmente, no apenas em mbito interno, mas
tambm em mbito internacional. Segundo Celso D. de Albuquerque Mello:
Direito, seja ele qual for, se dirige sempre aos homens. O homem a
finalidade ltima do Direito. Este somente existe para regulamentar as
relaes entre os homens. Ele um produto do homem. Ora, no poderia o
DI negar ao indivduo a subjetividade internacional. Neg-la seria
desumanizar o DI e transform-lo em um conjunto de normas ocas sem
qualquer aspecto social. Seria fugir ao fenmeno da socializao, que se
manifesta em todos os ramos do Direito. Na verdade, podemos concluir que
existem duas principais razes para o homem ser considerado pessoa
internacional: a) a prpria dignidade humana, que leva a ordem jurdica
internacional, como veremos, a lhe reconhecer direitos fundamentais e
procurar proteg-los e b) a prpria noo de Direito, obra do homem para o
homem. Em consequncia, a ordem jurdica internacional vai-se preocupando
cada vez mais com os direitos do homem, que so quase verdadeiros direitos
naturais concretos.
100

Ocorre que, para melhor assegurar direitos, no basta um reconhecimento
genrico e abstrato, como se todos os seres humanos fossem realmente iguais. Foi
preciso ir alm. Nessa direo, o sistema normativo internacional de proteo dos
direitos humanos, alm de projetar-se em dois mbitos Global e Regional , como
demonstrado no captulo anterior, sob outra tica pode ser evidenciado, qual seja,
quanto ao alcance, quanto aos destinatrios da proteo, se todos genericamente
considerados ou certos sujeitos especificamente considerados. Assim, h no sistema
internacional de proteo, alm dos tratados de alcance geral, outros de alcance
especfico, so os tratados de proteo especial
101
. o sistema especial de proteo
pautado no reconhecimento das peculiaridades, das diferenas.

100
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 15 ed. 1 vl. Rio de
Janeiro. So Paulo. Recife: Renovar, 2004, p. 808.
101
Na maioria das vezes, o prprio ttulo do tratado internacional j aponta se trata de alcance geral ou de
alcance especfico; a exemplo destes ltimos: a Conveno Interamericana para prevenir, punir e
70
Boaventura de Sousa Santos trata do princpio da diferena ao identificar as
premissas para a transformao da conceitualizao e da prtica dos direitos humanos
de um localismo globalizado em um projeto cosmopolita:
Por ltimo, a quinta premissa que todas as culturas tendem a distribuir as
pessoas e os grupos sociais entre dois princpios competitivos de vnculo
hierrquico. Um o princpio de igualdade opera por intermdio de
hierarquias entre unidades homogneas (a hierarquia de estratos
socioeconmicos; a hierarquia cidado/estrangeiro). O outro o princpio da
diferena opera por intermdio da hierarquia entre identidades e diferenas
consideradas nicas (a hierarquia entre etnias ou raas, entre sexos, entre
religies, entre orientaes sexuais). Embora na prtica os dois princpios
frequentemente se sobreponham, uma poltica emancipatria de direitos
humanos deve saber distinguir entre a luta pela igualdade e a luta pelo
reconhecimento igualitrio das diferenas a fim de poder travar ambas as
lutas eficazmente.
102

Nesse sentido tambm Norberto Bobbio:
[...] a passagem ocorreu do homem genrico do homem enquanto homem
para o homem especfico, ou tomado na diversidade de seus diversos status
sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (o sexo, a idade, as
condies fsicas), cada um dos quais revela diferenas especficas, que no
permitem igual tratamento e igual proteo. A mulher diferente do homem;
a criana do adulto; o adulto, do velho; o sadio do doente; o doente
temporrio, do doente crnico; o doente mental, dos outros doentes; os
fisicamente normais, dos deficientes, etc. Basta examinar as cartas de direitos
que se sucederam no mbito internacional, nestes ltimos quarenta anos, para
perceber esse fenmeno [...].
103

Ainda, para Pietro de Jess Lora Alarcn:
A tolerncia e o respeito pelos direitos humanos reclamam a aceitao do
diferente, em contraposio excluso, a incluso comunitria um

erradicar a violncia contra a mulher, a Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as formas de
Discriminao Racial, a Conveno sobre os direitos da Criana, a Conveno Interamericana para
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia etc.
102
SOUSA SANTOS, Boaventura. Por uma Concepo Multicultural de Direitos Humanos. In:
Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. RJ: Civilizao Brasileira,
2003, p. 442-443.
103
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992,
p. 69.
71
exerccio extremamente difcil de coexistncia, que, precisamente pelo difcil,
pode e deve ser considerado perfeitamente possvel de ser atingido.
104

Em outras palavras, considerar a igualdade em sua terceira concepo a qual
requer o respeito etnia, raa, ao gnero etc. Distinta da primeira concepo, que trata
da igualdade meramente formal com o reconhecimento de que todos so literalmente
iguais, e, distinta tambm da segunda concepo, que reconhece, em prol de uma efetiva
igualdade, principalmente frente s diferenas econmicas. Tanto na segunda concepo
quanto na terceira, o ideal que se busca a igualdade material ou substancial, j que
restou demonstrado na histria que a igualdade advinda do Estado Liberal, da primeira
concepo, no se fez suficiente. Como mencionado por Paulo Bonavides:
Leva Vierkandt seu pensamento s ltimas consequncias ao afirmar que
seria correto o conceito de liberdade do liberalismo se os homens fossem
dotados de igual capacidade. Mas, como a igualdade a que se arrima o
liberalismo apenas formal, e encobre, na realidade, sob seu manto de
abstrao, um mundo de desigualdades de fato econmicas, sociais,
polticas e pessoais termina apregoada liberdade, como Bismarck j o
notara, numa real liberdade de oprimir os fracos, restando a estes, afinal de
contas, to-somente a liberdade de morrer de fome.
105

Assim, o sistema internacional de proteo dos direitos humanos, ao trazer,
mediante tratados internacionais, uma diversidade de direitos de alcance geral e de
alcance especfico, com fundamento na dignidade humana, traz a condio de
humanidade como nico requisito para ser sujeito de direitos com sua especificao
para alguns casos em prol de uma efetiva igualdade.
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 est em consonncia com a
necessidade desse reconhecimento especfico, a exemplo das disposies atinentes
criana e ao adolescente, mulher, ao idoso, ao ndio e aos portadores de deficincia.

104
A efetividade dos direitos humanos: o desafio contemporneo. In: A Contemporaneidade dos Direitos
Fundamentais. Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC), jul./dez. 2004, p. 318.
105
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 61.
72
o reconhecimento de que, alm da condio de humanidade, as diferenas servem
afirmao e no negao - de direitos.
Vale mencionar que j se encontra em pauta de questionamento at mesmo
essa viso antropolgica. Nesse sentido, Ingo Walfgang Sarlet discorre acerca do tema
Algumas notas sobre a dimenso ecolgica da dignidade da pessoa humana e sobre a
dignidade da vida em geral.
106

2.2.3 A interdependncia e a indivisibilidade dos direitos civis, polticos, sociais,
culturais e ambientais
Uma viso da integralidade dos direitos se faz necessria. Os direitos sociais,
culturais e ambientais so condies para o exerccio dos direitos civis e polticos na
mesma intensidade com a qual se afirma o contrrio. A Declarao Universal de 1948
evidencia tal viso ao trazer em um nico texto os direitos civis e polticos e os direitos
sociais e culturais. Antnio Augusto Canado Trindade, ao tratar do cinquentenrio da
Declarao Universal dos Direitos do Homem leciona no seguinte sentido:
Em perspectiva histrica, altamente significativo que a Declarao
Universal de 1948 tenha propugnado uma concepo necessariamente
integral ou holstica de todos os direitos humanos. Transcendendo as divises
ideolgicas do mundo de seu prprio tempo, situou assim no mesmo plano
todas as categorias de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e
culturais. Esse enfoque seria retomado duas dcadas depois, na I Conferncia
Mundial de Direitos Humanos (1968), e nele se insistiria mais recentemente
na II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (1993). Os direitos
proclamados compreenderam os de carter pessoal, os atinentes s relaes
do indivduo com grupos e o mundo exterior, as liberdades pblicas e os

106
Revista de Direito Pblico DPU n. 19 jan/fev/2008 assunto especial doutrina. Porto Alegre:
IOB, Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico.
73
direitos polticos, assim como os direitos econmicos, sociais e culturais.
107-
108
.
Tais direitos so indivisveis, inter-relacionados e interdependentes
109
,
independentemente de estarem veiculados em diplomas distintos. Prefervel, como fez a
Declarao Universal e, regionalmente, a Carta Africana, veicular tais direitos em um
nico diploma legal. Ainda que os diplomas legais tragam divises topogrficas como
a Constituio brasileira de 1988 -, isso no significa tratar-se de direitos divisveis.
Assim como o exerccio do direito vida direito individual - pressuposto para o
exerccio do direito sade direito social -, tambm o contrrio certo se considerada
a vida, no como mera existncia, mas a vida digna como pretendida por todos os seres
humanos
110
. Vida digna aqui vem a ser ento a nova dimenso dada para o bem tutelado

107
O legado da Declarao Universal e o futuro da proteo internacional dos direitos humanos. In: O
cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do Homem. Orgs. Alberto do Amaral Jnior e
Cludia Perrone-Moiss. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1999, p. 18.
108
Ainda o autor em outra obra: A expanso contnua e considervel nas quatro ltimas dcadas do
direito sobre a proteo internacional dos direitos humanos reflete-se na j mencionada multiplicao de
procedimentos internacionais (caracterstica da proteo dos direitos humanos em nossos dias), no mbito
mais amplo da expanso da prpria concepo dos direitos humanos, a abarcar novos valores, dos quais
no se pode dissociar o estudo dos mtodos de implementao. As propostas categorias de direitos
(individuais e sociais ou coletivos), complementares e no concorrentes, com variaes em sua
formulao, podem ser apropriadamente examinadas luz da unidade fundamental da concepo dos
direitos humanos. Logo tornou-se patente que tal unidade conceitual e indivisibilidade dos direitos
humanos, todos inerentes pessoa humana, na qual encontram seu ponto ltimo de convergncia,
transcendia as formulaes distintas dos direitos reconhecidos em diferentes instrumentos, assim como
nos respectivos e mltiplos mecanismos ou procedimentos de implementao. (A Proteo Internacional
dos Direitos Humanos. Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos. SP: Saraiva, 1991, 41-2)
109
Nas lies de Flvia Piovesan: Alm da universalidade dos direitos humanos, a Declarao de 1948
ainda introduz a indivisibilidade desses direitos ao ineditamente conjugar o catlogo dos direitos civis e
polticos com o dos direitos econmicos, sociais e culturais. De fato, concebida como a interpretao
autorizada dos arts. 1 (3) e 55 da Carta da ONU, no sentido de aclarar, definir e decifrar a expresso
direitos humanos e liberdades fundamentais, a Declarao de 1948 estabelece duas categorias de
direitos: os direitos civis e polticos e os direitos econmicos, sociais e culturais. Combina, assim, o
discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade com o valor da
igualdade. [...] Ao conjugar o valor da liberdade com o da igualdade, a Declarao demarca a concepo
contempornea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade
interdependente e indivisvel. [...] sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, os
direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto sem a realizao dos direitos
civis e polticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os direitos
econmicos, sociais e culturais carecem de verdadeira significao. [...] (Direitos humanos e o direitos
constitucional internacional, p. 131, 134 e 136)
110
No demais lembrar a preocupao existente atualmente com a vida dos animais irracionais. Daniela
Ikawa a isso faz referncia em sua colaborao intitulada: Valor humano intrnseco e redistribuio
Social. (In: Direitos Humanos. Fundamento, Proteo e Implementao. Perspectivas e desafios
contemporneos. Vol. II. Curitiba: Juru, 2007, p. 43-58.)
74
vida, o que ocorre por fora da caracterstica da historicidade dos direitos humanos
em constante mutao.
nesse contexto que o tema dos direitos ambientais emerge na pauta dos
direitos humanos
111
e, portanto, merece o mesmo tratamento, seno maior. Nas lies de
Ives Gandra da Silva Martins:
Por enquanto, nada obstante o incio das exploraes espaciais, o homem
conhece pouco do Universo e, do pouco conhecido, nada habitvel. A terra
continua sendo o seu nico refgio e a preservao de condies ambientais
da maior relevncia para a sobrevivncia do ser humano e de outras formas
de vida.
112

Os direitos civis, polticos, sociais, culturais e, atualmente, os direitos
ambientais demandam a mesma ateno por parte do Estado. Para Flvia Piovesan:
Cabe realar que tanto os direitos sociais como os civis e polticos demandam
do Estado prestaes positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a
viso de que os direitos sociais s demandariam prestaes positivas,
enquanto os civis e polticos demandariam prestaes negativas, ou a mera
absteno estatal. A ttulo de exemplo, cabe indagar qual o custo do aparato
de segurana, mediante o qual se assegura direitos civis clssicos, como o
direito liberdade e o direito propriedade, ou ainda qual o custo do aparato
eleitoral, que viabiliza os direitos polticos, ou do aparato da justia, que
garante o direito ao acesso ao Judicirio. Isto , os direitos civis e polticos
no se restringem a demandar a mera omisso estatal, j que sua
implementao requer polticas pblicas direcionadas, que contemplam
tambm um custo.
113

Tambm Andr de Carvalho Ramos:
A postergao da efetivao de direitos sociais, em sentido amplo, tida,
ento, como consequncia de uma disponibilidade limitada, porm
temporria, de recursos. A lgica da postergao sempre acompanhada da

111
De certa forma, j presente no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966, precisamente
em seu art. 12.(2.b), a saber: 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a
pessoa de desfrutar o mais elevado nvel de sade fsica e mental. 2. As medidas que os Estados-partes
no presente Pacto devero adotar, com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito, incluiro as
medidas que se faam necessrias para assegurar: a) [...] b) A melhoria de todos os aspectos de higiene do
trabalho e do meio ambiente. [...]
112
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direitos humanos aspectos jurdicos. In: A Contemporaneidade
dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de Direito Constitucional - RBDC, jul./dez. 2004, p. 27.
113
Op. cit., p. 169, nota de rodap 33.
75
lembrana do carter temporrio das restries a implementao destes
direitos sociais, acenando-se com uma acumulao futura de recursos aptos a
suprir as carncias materiais da populao. Ora, essa promessa de
concretizao futura de direitos protegidos no aceita nos chamados direitos
civis e polticos. Como exemplo, cite-se o direito do detento a um tratamento
digno, que exige prestaes positivas do Estado para seu efetivo
cumprimento. Entretanto, no admitido que se condicione (e que se
postergue) o desfrute do direito a um tratamento prisional digno, at o dia em
que o Estado possua os recursos necessrios para a manuteno de uma
administrao penitenciria na qual sejam respeitados os direitos do preso.
Este exemplo evidencia a incoerncia da tese da progressividade dos direitos
sociais, j que a falta de recursos no serve para justificar a inao estatal em
garantir certos direitos civis e polticos [...].
114

Assim, preciso atentar que para proteo de direitos civis e polticos tambm
h grande esforos oramentrios
115
, requerendo prestaes positivas. Vale reafirmar
com Genaro Carri:
Es generalmente concebido como uno de los derechos civiles y polticos la
llamada garanta de la defensa em juicio que, en su forma tradicional, o cara
negativa, consiste en que uno no debe verse afectado en sus derechos sin un
processo regular llevado a cabo ante un juez imparcial. Aun en esa forma
tradicional ese derecho no consiste meramente en el derecho a una omisin
del Estado. Para satisfacerlo ste no debe meramente limitarse a no interferir.

114
RAMOS. Andr de Carvalho. Op. Cit. p. 257.
115
Nesse sentido, a seguinte notcia: Violncia custa ao Brasil R$ 92 bilhes, segundo Ipea. Agncia
Brasil. Brasil Agora. Luana Loureno. Reprter da Agncia Brasil. A violncia no Brasil gera custos que
chegam a cinco por cento do Produto Interno Bruto (PIB). A concluso de um levantamento realizado
pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), a pedido do Ministrio da Sade, que mediu os
gastos com violncia do governo e do setor privado em 2004. Divulgados na ltima semana, os dados
revelam que os custos da violncia chegaram a mais de R$ 92 bilhes no perodo, divididos entre os
governos e o setor privado. O setor pblico gastou cerca de R$ 32 bilhes em despesas com segurana,
sistema prisional e servios de sade prestados s vtimas da violncia. Para o setor privado, o custo da
violncia estimado na pesquisa resultado da perda de mo-de-obra com as mortes por causas violentas,
como assassinatos e acidentes de trnsito, das despesas com os setores formal e informal de segurana
privada e contratao de seguros, alm do valor dos bens roubados e furtados. Somados, os gastos
chegaram a R$ 60,3 bilhes em 2004. A base de dados da pesquisa utilizou informaes da contabilidade
dos governos federal, estaduais e municipais, dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios
(Pnad), feita pelo IBGE, e nmeros do Sistema nico de Sade (SUS). Utilizamos dados de 1995 a
2005, mas como no havia informaes completas sobre todas as variveis para perodo completo,
resolvemos usar o ano de 2004 como referncia, explicou o economista Daniel Cerqueira, um dos
coordenadores da pesquisa. De acordo com Cerqueira, as informaes do estudo do Ipea vo servir para
direcionar aes e polticas pblicas de preveno e combate violncia mais eficientes do ponto de vista
econmico. preciso medir cada uma das aes para ver se elas esto gerando resultados e qual o custo
para a sociedade, para ento direcionar os recursos para onde eles so mais necessrios, defendeu. No
Ministrio da Sade, os resultados da pesquisa vo orientar a busca de recursos para o setor, que segundo
a Coordenadora de Informaes e Anlises Epidemiolgicas do Ministrio, Maria de Ftima Marinho,
o grande depositrio da violncia, porque recebe as vtimas diretas e as pessoas sofrem o medo da
violncia, que tm problemas em decorrncia disso. Segundo Maria de Ftima, o estudo vai ser utilizado
principalmente para sensibilizar os gestores sobre a importncia de investimentos em preveno da
violncia. As pessoas sempre dizem que prevenir melhor que remediar, vamos mostrar os custos exatos
da escolha pela preveno, afirmou. (fonte: Consulex Ano XXV Edio n 121 Braslia, tera-feira, 26
de junho de 2007).
76
Por el contrario, debe desplegar una actividad positiva consistente, por lo
menos, em poner a disposicin de los habitantes de la comunidad un poder
judicial idneo para tutelar los derechos de aqullos. En esto la llamada
garanta de la defensa en juicio se asemeja a los derechos econmicos,
sociales y culturales y, de algn modo, relativiza, em su campo, la distincin
entre stos y los tradicionales derechos civiles y polticos.
116

Como j mencionado ao tratar do sistema global, mesmos direitos existem no
Pacto sobre Direitos Civis e Polticos e no Pacto de Direitos Sociais e Culturais. Pactos
esses que, juntamente com a Declarao Universal de 1948, a qual trata de todos esses
direitos, formam a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Tambm j h o
reconhecimento expresso dessa viso em documentos internacionais, como no Protocolo
Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos em matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais de 17.11.1988 (Protocolo de San Salvador), e ainda,
como apontado por Flvia Piovesan:
Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera
a concepo da Declarao de 1948, quando, em seu 5, afirma: Todos os
direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A
comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de
forma justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. A
Declarao de Viena afirma ainda a interdependncia entre os valores dos
direitos humanos, democracia e desenvolvimento.
117

No Brasil, a Constituio Federal atentou para todos esses direitos, inclusive
com captulo prprio destinado ao meio ambiente (cap. VI, CF/88). Assim, h o
reconhecimento desses direitos como fundamentais, seja pela localizao topogrfica
para aqueles que esto sob o ttulo II da CF/88, seja pela abertura do art.5 2 para
aqueles que no esto sob o mencionado ttulo.
Enfim, nesse captulo foi visto que a Constituio Federal de 1988 primou de
forma inigualvel na histria constitucional brasileira pelos direitos fundamentais,

116
CARRI, Gernaro R. Los derechos humanos y su proteccion. Distintos tipos de problemas. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p. 30.
117
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e propriedade intelectual: proteo internacional e
constitucional. In: Estudos de direito constitucional: homenagem professora Maria Garcia. RIBEIRO,
Lauro Luiz Gomes. BERARDI, Luciana Andra Accorsi. (orgs). So Paulo: IOB-Thomson, 2007, p. 118.
77
privilegiando a dignidade humana e a prevalncia dos direitos humanos. Ao receber no
rol dos direitos por ela expostos, os direitos oriundos dos tratados internacionais de
direitos humanos reconheceu dupla fonte normativa, a interna e a internacional,
propiciando, assim, a efetiva insero do Brasil no sistema internacional de proteo dos
direitos humanos. diante desse cenrio, constitucional-internacional, que vem o
prximo captulo, a fim de demonstrar o tratamento especial e privilegiado ofertado aos
tratados internacionais de direitos humanos.
3 A CONSTITUIO DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS: ELABORAO, INCORPORAO,
HIERARQUIA E DENNCIA
A incorporao da normativa internacional de proteo no direito interno dos
Estados constitui alta prioridade em nossos dias: pensamos que, da adoo e
aperfeioamento de medidas nacionais de implementao, depende em
grande parte o futuro da prpria proteo internacional dos direitos humanos.
[...] (Antnio Canado Trindade)
118

Tendo em vista a nfase concedida aos direitos fundamentais pela Constituio
de 1988, que possibilitou a insero do Brasil no sistema internacional de proteo, esse
captulo vem evidenciar o tratamento diferenciado ofertado aos tratados internacionais
de direitos humanos pelo ordenamento jurdico interno. Para tanto, com base na
distino entre os tratados internacionais de direitos humanos e os demais tratados, os
primeiros tpicos sero destinados ao processo de elaborao e incorporao no
ordenamento interno; aps, a nfase ser para a hierarquia constitucional de tais
instrumentos com consideraes sobre a rigidez constitucional e acerca dos tratados
ratificados anteriormente ao advento do 3 do art. 5. Enfim, alguns apontamentos
pertinentes denncia.
3.1 Considerao prvia: distino entre tratados internacionais de direitos
humanos e os demais tratados internacionais

118
TRINDADE, Antnio Augusto.Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, vol. I, p. 401.
79
Os tratados internacionais de direitos humanos so distintos dos demais
tratados. Nas lies de Antnio Augusto Canado Trindade:
Os tratados de direitos humanos so claramente distintos dos tratados do tipo
clssico, que estabelecem ou regulamentam direitos subjetivos, ou
concesses ou vantagens recprocas, para as Partes Contratantes. Os tratados
de direitos humanos, em contrapartida, prescrevem obrigaes de carter
essencialmente objetivo, a serem garantidas ou implementadas coletivamente,
e enfatizam a predominncia de consideraes de interesse geral ou ordre
public que transcendem os interesses individuais das Partes Contratantes. A
natureza especial dos tratados de direitos humanos tem incidncia, como no
poderia deixar de ser, em seu processo de interpretao. Tais tratados,
efetivamente, tal como tm advertido as Cortes Europeia e Interamericana
de Direitos Humanos, no so interpretadas luz de concesses recprocas,
como nos tratados clssicos, mas sim na busca da realizao do propsito
ltimo da proteo dos direitos fundamentais do ser humano. Alm disso,
enquanto no direito internacional geral os elementos para a interpretao de
tratados evoluram primariamente como diretrizes para o processo de
interpretao pelas prprias Partes Contratantes, os tratados de direitos
humanos, dotados de mecanismos prprios de superviso, por eles prprios
criados, estabelecem sistemas de proteo em nveis global e regional que
requerem uma interpretao objetiva de seus dispositivos, dado o referido
carter essencialmente objetivo das obrigaes contradas pelos Estados
Partes. [...] h ademais que assinalar que alguns dos tratados de direitos
humanos chegam a conter disposies expressas sobre a harmonizao do
direito interno dos Estados Partes com as normas convencionais de
proteo.
119

Destacam-se dois marcos distintivos, quais sejam, a interpretao desses
instrumentos, que transcende os interesses dos Estados-partes,
120
e a necessria
harmonizao do direito interno com os seus ditames, objetivando um interesse geral, o
que, em regra, no ocorre nos demais tratados. Acrescente a isso as lies de Flvia
Piovesan ao tratar do processo de justicializao dos direitos humanos nos sistemas
regionais e enfatizar que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
envolvem quatro dimenses:

119
Idem, ibidem, p. 29-31.
120
Nesse sentido, Andr de Carvalho Ramos: Novamente salienta-se que os tratados de direitos humanos
no so tratados que regulam interesses materiais dos Estados, regidos pelo princpio da reciprocidade
(quid pro quo). Pelo contrrio, os Estados obrigam-se a respeitar os direitos humanos sem que haja
qualquer contraprestao a eles devida. So os imperativos da governabilidade e legitimidade, como
comentado na anlise da internacionalizao dos direitos humanos, que levam os Estados ratificao de
tratados e convenes internacionais de direitos humanos. Por isso, caracteriza um tratado de direitos
humanos a natureza objetiva de suas normas, que devem ser interpretadas no em prol dos contratantes
(Estados), mas sim, em prol dos indivduos. (Op. Cit., p. 32).
80
1) fixam um consenso internacional sobre a necessidade de adotar parmetros
mnimos de proteo dos direitos humanos (os tratados no so o teto
mximo de proteo, mas o piso mnimo para garantir a dignidade humana,
constituindo o mnimo tico irredutvel); 2) celebram a relao entre a
gramtica de direitos e a gramtica de deveres; ou seja, os direitos
internacionais impem deveres jurdicos aos Estados (prestaes positivas e/
ou negativas), no sentido de respeitar; proteger e implementar os direitos
humanos; 3) instituem rgos de proteo, como meios de proteo dos
direitos assegurados (exemplos: os Comits, as Comisses e as Cortes); e 4)
estabelecem mecanismos de monitoramento voltados implementao dos
direitos internacionalmente assegurados (exemplos: os relatrios, as
comunicaes interestatais e as peties individuais).
121

A distino entre tais instrumentos internacionais reconhecida por muitos
Estados. A ttulo de exemplo, cita-se o entendimento no sistema argentino:
Los tratados de derechos humanos tienem, por su contenido, caractersticas
especiales que los diferencian del resto de los tratados. As lo declaro la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su opinin consultiva 2: La Corte
debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos
humanos, em general y en particular, La Convencin Americana, no son
tratados multilaterales del tipo tradicional, concludos em funcin de um
intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son La proteccin de los derechos fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a
su prprio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden
legal dentro del cual ellos, por El bien comn, assumen varias obligaciones,
no em relacin con otros Estados, sino hacia los indivduos bajo su
jurisdiccin. Del mismo modo, ya se habia pronunciado la Comisin
Europea de Derechos Humanos cuando declaro que la obligaciones
asumidas por las altas partes contratantes em la Convecin (europea) son
esencialmente de carcter objetivo, diseadas para proteger los derechos
fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las altas
partes contratantes em vez de crear derechos subjetivos y recprocos entre las
altas partes contratantes.
122

A partir de tais lies, j possvel apontar as seguintes especialidades dos
tratados internacionais de direitos humanos que os diferenciam dos demais tratados
internacionais e restaro demonstradas at o findar do estudo:

121
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 55.
122
CAFIERO, Juan Pablo. FAUR, Marta Ruth. LLAMOSAS, Esteban Miguel. LEN, Juan Mndez
Rodolfo Ponce de. VALLEJOS, Cristina Maria. Jerarquia constitucional de los tratados internacionales.
Fundamentos. Tratados de derechos humanos. Operatividad. Tratados de integracin. Accin positivas.
Derecho a la via. Derecho de rplica. VEJA, Juan Carlos. GRAHAM, Marisa Adriana (Directores).
Buenos Aires: strea de Alfredo Y Ricardo Depalma, 1996, p. 32-33.
81
1) veiculam direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos, com a fixao
de parmetros mnimos de proteo aos indivduos;
2) em seus comandos, juridicamente vinculantes, h deveres para os Estados-partes
como meio de alcanar os objetivos convencionados, em especial, o de
adequao do ordenamento jurdico interno;
3) prevem mecanismos de controle e monitoramento mediante rgos
administrativos e judiciais com procedimentos prprios a fim de fazer valer seus
comandos;
4) a interpretao de seus comandos est norteada por interesses que transcendem
os interesses dos Estados-partes, porque predominantemente relativos
promoo, implementao e garantia de direitos fundamentais;
5) causam impacto no ordenamento jurdico interno ao reforar, ampliar ou at
mesmo inovar os direitos internamente reconhecidos e, portanto, devem ser
considerados na interpretao dos direitos fundamentais com primazia da norma
mais favorvel para eventual caso de conflito de normas;
Diante de tal distino, o tratamento ofertado pelos Estados-partes a esses
instrumentos no pode ser o mesmo dispensado aos outros tratados internacionais.
Mesmo porque, para a efetivao do sistema internacional de proteo dos direitos
humanos no basta to-somente a elaborao de tratados, preciso dar-lhes a devida
aplicabilidade, tal como para a efetivao do Estado Constitucional no basta a
promulgao de uma Constituio. Nesse sentido, para o Estado, ambos os sistemas
interno e internacional sero eficazes se diante de um Estado Constitucional que
reconhea o adequado tratamento que se deve ofertar aos tratados internacionais de
direitos humanos. Veja que Oscar Vilhena Vieira leciona no sentido de que: Os
82
sistemas regionais europeu e interamericano, porm, so melhor estruturados e
tecnicamente mais viveis, aproximando-se ainda mais de um sistema internacional de
carter constitucional
123

Na Constituio de 1988, a distino entre os tratados internacionais de direitos
humanos e os demais tratados est no tratamento especial destinado aos direitos e
garantias fundamentais com incluso dos direitos advindos dos tratados ratificados pelo
Brasil. o que se depreende do teor da parte final do art. 5, 2, e ainda, atualmente,
das disposies do 3 do mesmo dispositivo e do 5, do art. 109, comandos
destinados exclusivamente aos tratados de direitos humanos.
Oportuno apontar que fazem meno aos tratados internacionais, de forma
geral, os seguintes dispositivos: art. 49, I; art. 84, VIII; art. 102, III, b; art. 105, III,
a.
Resguardados os arts. 102, III, b e 105, III, a, os quais sero objetos do
ltimo captulo, quanto ao art. 49, I
124
, a situao peculiar, j que possvel entender
seja aplicvel apenas quando diante da hiptese ali referida, qual seja, quando o tratado
acarretar encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Nessa direo,
embora a praxe brasileira de se avocar esse dispositivo tambm para os tratados
internacionais de direitos humanos, no se identifica tal hiptese nesses casos. Tambm
quanto aos tratados de direitos humanos h exigncia constitucional de participao do
Congresso, mas somente possvel afirmar que lhe cabe resolver definitivamente sobre
tais instrumentos no sentido de que a sua reprovao ao tratado obsta a sua confirmao
em definitivo em mbito internacional, como se ver. Da a possibilidade do

123
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Gramtica dos direitos humanos. So Paulo: Revista do Ilanud n. 17, 2001,
p. 42.
124
Art. 49. de competncia exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre
tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio
nacional;
83
entendimento de que tal dispositivo no tem aplicao na seara dos direitos humanos.
125

J quanto ao art. 84, VIII, ser mencionado a seguir.
3.2 Fases do processo de elaborao dos tratados internacionais: da assinatura
ratificao
A regra para elaborao dos tratados de direitos humanos encontra-se entre as
atribuies do chefe do Poder Executivo, qual seja, a de celebrar tratados internacionais
sujeitos aprovao pelo Congresso Nacional (art. 84, VIII). Atualmente, por obra do
poder constituinte reformador, o teor do art. 5, 3, o qual ser objeto de anlise
oportunamente, dirige-se a uma das fases de formao desses instrumentos,
especificamente, a fase de aprovao pelo Congresso Nacional, o que antecede fase
final de formao, mas no influencia na incorporao.
Um estudo apropriado sobre o processo de elaborao de tais instrumentos
requer a visita ao Direito Internacional, no sendo esse o intento, mas apenas o de trazer
algumas consideraes acerca das fases de elaborao desses instrumentos considerando
os comandos constitucionais pertinentes, ainda quando indispensvel se socorrer do
Direito Internacional.
Para Joo Grandino Rodas:

125
Silvia Maria da Silveira Loureiro, em nota de rodap, ao fazer referncia a tal dispositivo, nos traz:
apesar do presente estudo no ter se fixado na pesquisa deste dispositivo, sustenta-se que, em que pesem
as crticas a sua m redao, ele no dispe sobre a regra geral de competncia do Poder Legislativo para
aprovar tratados, mas sim a segunda parte do inciso VIII do art. 84. Afigura-se-nos que este dispositivo
traz uma preocupao peculiar do Constituinte de 1988 com os tratados internacionais de endividamento
externo brasileiro. Cf. MEDEIROS. O poder de celebrar tratados, p. 382 est seq.. Cf. tambm art.26 do
ADCT. (Tratados internacionais sobre direitos humanos na constituio. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 124).
84
Os tratados em forma solene, tambm conhecidos como em devida forma,
passam pelas seguintes fases: negociao, assinatura ou adoo, aprovao
legislativa por parte dos Estados interessados em se tornar parte no tratado e,
finalmente, ratificao ou adeso.
126.

Assim, por se tratar de um processo o processo de formao dos tratados
internacionais , considera-o de forma cronolgica para apontar suas fases em mbito
internacional e interno. So elas:
1) ato internacional da assinatura pelo Presidente da Repblica advinda dos
atos de negociao;
2) ato interno da submisso do tratado assinado pelo Chefe do Poder Executivo
apreciao do Congresso Nacional;
3) ato interno de aprovao do Congresso Nacional com a edio de decreto
legislativo;
4) ato internacional de ratificao (ou adeso) seguida de depsito do
instrumento.
Percebe-se um processo complexo e solene, perfazendo fases internacionais e
internas. Internacionalmente, num primeiro momento, ocorre a assinatura e, num ltimo
momento, a ratificao. J internamente, entre a assinatura e a ratificao, ocorre a
submisso, por parte do Chefe do Executivo, do tratado apreciao do Congresso
Nacional e esse, por sua vez, ir aprovar ou no o tratado.
Em todas as fases de elaborao dos tratados internacionais de direitos
humanos, o Brasil encontra-se norteado pela ordem constitucional pertinente aos
direitos fundamentais.

126
RODAS, Joo Grandino. Op. Cit, 1991, p. 14.
85
Quanto deciso de assinatura ou no de um tratado de direitos humanos,
preciso considerar os princpios constitucionais fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil concernentes dignidade humana e prevalncia dos direitos humanos,
reforados pela abertura constitucional expressa no 2 do artigo 5. Tais disposies e
outras advindas de tratados j ratificados vm a indicar ser bem-vinda assinatura de
novos instrumentos, embora esteja o Brasil no exerccio de sua soberania para decidir
livremente.
A assinatura simplesmente no gera efeitos jurdicos vinculantes
127
. No
obstante, oportuno citar Celso D de Albuquerque Mello, com referncia a Archaga,
para quem a assinatura pode ser resumida nos seguintes fatores:
a) autentica o texto do tratado; b) atesta que os negociadores esto de acordo
com o texto do tratado; c) os dispositivos referentes ao prazo para a troca ou
o depsito dos instrumentos de ratificao e a adeso so aplicados a partir da
assinatura; d) os contratantes devem se abster de atos que afetem
substancialmente o valor do instrumento assinado. A Conveno de Viena
(art. 18, b) abre uma exceo para a obrigao de uma parte no frustar o
objeto e finalidade de um tratado, que a de que a entrada em vigor do
tratado no tenha sido retardada indevidamente. Maresca assinala que nos
tratados bilaterais uma parte que tenha assinado o tratado e este no tenha
entrado em vigor pode praticar atos contrrios ao tratado, desde que aps a
assinatura comunique previamente ao outro contratante que no mais
concorda com o que ele assinara; e) a assinatura pode ter valor poltico; f)
pode significar que o Estado reconhece as normas costumeiras tornadas
convencionais.
128

nfase deve ser dada ao item d da citao no sentido de que, a partir da
assinatura, os Estados devem abster-se de atos contrrios ao teor substancialmente
considerado do instrumento.
Sob o princpio da boa-f, a assinatura ocorrer quando presentes ou viveis
de se tornarem presentes as condies necessrias para o fiel cumprimento do que se

127
Conforme Flvia Piovesan: A assinatura do tratado, por si s, traduz o aceite precrio e provisrio,
no irradiando efeitos jurdicos vinculantes. Trata-se da mera aquiescncia do Estado em relao forma
e ao contedo final do tratado. A assinatura do tratado, via de regra, indica to-somente que o tratado
autntico e definitivo (Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 47).
128
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, p. 226-227.
86
pretende tratar. , por exemplo, certificar se o tratado de direitos humanos coaduna-se
com a ordem jurdica interna permitindo sua incorporao de forma harmoniosa no
ordenamento. Ou se, para tanto, haver necessidade de adequao na legislao interna,
o que, preferencialmente, deve ocorrer de forma preventiva, ou seja, antes da ratificao
do tratado, ou ainda, to logo isso acontea.
Aps a assinatura, o tratado submetido apreciao do Poder Legislativo, o
que, para tanto, no h um prazo estipulado. Porm, tendo em vista que se trata do
processo de formao de tratado de direitos humanos, recomendvel ser submetido sem
delongas desnecessrias, j que a inexistncia de aprovao do Poder Legislativo
impede a continuidade do processo de formao do tratado.
Sobre a origem da previso constitucional acerca da participao do Poder
Legislativo no processo de elaborao dos tratados internacionais, Celso D. de
Albuquerque Mello traz que:
A primeira Constituio que introduziu controle do Poder Legislativo no
processo de concluso dos tratados foi a dos EUA, de 1789 [...] no seu art. II,
seo 2. A Revoluo Francesa, nas suas diferentes Constituies (1791,
girondina, 1793, ano III e a do ano VIII), consagrou a interveno do
Legislativo na ratificao dos tratados. [...] Esta tendncia foi se afirmando
nas Constituies das monarquias liberais do sculo XIX, inclusive na
brasileira de 1824 (art. 102, alnea 8). A Constituio belga de 1831 foi um
fator decisivo da evoluo neste sentido, introduzindo (art. 68) uma distino:
a de tratados que podem ser concludos pelo Executivo sem a interveno do
Legislativo e os que necessitam de aprovao do Legislativo. Nesta ltima
categoria entravam os tratados de comrcio, os que afetavam as finanas do
Estado e os que modificavam a legislao em vigor.
129

No Brasil, como nos informa Joo Grandino Rodas: A tradio constitucional
brasileira desde 1891, excetuando-se, obviamente, a Carta de 1937, consagra a
colaborao entre Executivo e Legislativo na concluso dos tratados internacionais.
130
.
Na Constituio de 1988, como j mencionado, a previso est no artigo 84, VIII, que

129
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, p. 234.
130
RODAS, Joo Grandino. Op. Cit., p. 28.
87
dispe como uma das atribuies do Presidente da Repblica celebrar tratados,
convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
A aquiescncia do Congresso Nacional materializada via decreto-legislativo,
a espcie normativa prpria para tanto. Tal decreto-legislativo, uma das espcies
normativas previstas no art. 59, da CF/1988, no tem o condo de, por si s, fazer com
que o tratado venha a surtir efeitos de norma jurdica seja na ordem interna, seja na
internacional. O decreto-legislativo vem significar to-somente que os representantes do
povo e dos Estados aprovam o que foi anteriormente assinado e, portanto, a partir de sua
expedio, est o Chefe do Poder Executivo autorizado para o ato de ratificao, ou
seja, o ato de confirmao em mbito internacional. Nas lies de Manoel Gonalves
Ferreira Filho: O art.59 da Constituio inclui no processo legislativo a elaborao de
decretos legislativos e de resolues, atos a que falta o carter de instaurao de normas
gerais e abstratas
131

No h falar que o decreto-legislativo transforma o tratado internacional em lei
em mbito interno, mesmo porque, em nenhuma hiptese, o tratado transformado em
lei nacional; o prprio tratado internacional que, aps sua regular formao, se
incorpora no ordenamento jurdico.
A aprovao do Congresso Nacional, materializada no decreto-legislativo,
demonstra que o tratado est em condies de ser observado e cumprido pelo Estado
brasileiro.
O chefe do Executivo no est vinculado ao decreto-legislativo, cabe a ele a
deciso de ratificar ou no. A vinculao existe, todavia, caso o Congresso Nacional no
aprove o tratado, impedindo assim a ratificao.

131
FERREIRA FILHO. Manoel Gonalves. Do processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 198.
88
Necessrio mencionar a inexistncia de prazo para a apreciao do tratado por
parte do Poder Legislativo. Todavia, tal apreciao deve ocorrer dentro de um prazo
razovel, ou seja, sem demoras injustificadas, a exemplo da no apreciao da
Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. Valrio de Oliveira Mazzuoli,
ao tratar da validade da Conveno no Brasil, informa:
Em nosso pas, em 22.04.1992, o Poder Executivo, com a Mensagem n.116
(Dirio Oficial da Unio, Seo I, edio de 23 de abril), encaminhou o texto
da Conveno de Viena de 1969 apreciao do Congresso Nacional. Desde
outubro de 1995, a matria objeto do Projeto de Decreto Legislativo n. 214-
C/92 est pronta para a Ordem do Dia (cf. Dirio do Congresso Nacional,
Seo I, edio de 28.10.1995, p. 3.386), no tendo sido apreciada at o
presente momento.
132

De acordo com o autor, mesmo sem a devida apreciao pelo Poder Legislativo
brasileiro, a Conveno de Viena impe-se como direito consuetudinrio
133
. mesmo
assim, j que suas regras so invocadas entre ns, no s pela doutrina, mas tambm
pelo Poder Judicirio, a exemplo do HC. 87585/TO. Nas palavras de Antnio Paulo
Cachapuz de Medeiros, referindo-se a Richard R. Baxter e Louis B. Sohn: Se quase
todos os Estados demonstram interesse na aplicao de uma regra, inserida em
conveno multilateral, e agem de acordo com ela, h clara presuno de que a regra
tenha se tornado costume internacional, mesmo que a conveno no tenha sido

132
Direito internacional pblico, p. 45-46.
133
Nas palavras do autor: Apesar de ainda no ter sido ela ratificada pelo nosso Estado, o governo
brasileiro e o Itamaraty tm se pautado pelos seus preceitos no que tange celebrao, processo de
formao e concluso de tratados internacionais. Alm disso, a Conveno de Viena de 1969,
unanimemente reconhecida como regra declaratria de direito consuetudinrio vigente, deste fato
decorrendo sua obrigatoriedade mesmo para os Estados que ainda no a ratificaram ou dela ainda no so
signatrios. (op.cit, p. 46). Vale lembrar do entendimento de Celso D. de Albuquerque Mello, seguindo
Archaga, acerca dos fatores que demonstram a importncia da assinatura, entre eles: f) pode significar
que o Estado reconhece as normas costumeiras tornadas convencionais, conforme j mencionado (p. 86).
89
ratificada
134
. Mais adiante o autor trata especificamente da Conveno de Viena nos
seguintes termos:
Vigente desde 27 de janeiro de 1980, a Conveno de Viena sobre o Direito
dos Tratados, obriga stricto sensu, apenas os Estados que a tenham ratificado
ou comunicado a sua adeso norma. Porm, devido importncia que
possui, a Conveno ultrapassa o limite de obrigatoriedade restrita aplicvel
aos Estados partes, para influir, lato sensu, sobre todos os tratados celebrados
aps sua entrada em vigor.
135

Ainda assim, tendo os tratados internacionais de direitos humanos como foco
desse estudo, preciso atentar para a demora do processo legislativo no Brasil. Para a
delonga dos processos judicial e administrativo, adveio o princpio da razoabilidade na
durao desses processos (art. 5, inc. LXXVIII). Agora, talvez, seja o caso de estender
tal comando ao processo legislativo, principalmente no que tange aos direitos
fundamentais, a incluir, portanto, uma apreciao sem delongas pelo Poder Legislativo
de um tratado de direitos humanos.
Com a aprovao do Poder Legislativo, que apenas no ocorrer se presentes
motivos justificados para tanto, segue-se com a ratificao. Celso D. Albuquerque
Mello concorda com Sette Cmara, para quem:
A ratificao o ato pelo qual a autoridade nacional competente informa s
autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotencirios concluram,
com os seus, um projeto de tratado, a aprovao que d a este projeto e que o
faz doravante um tratado obrigatrio para o Estado que esta autoridade
encarna nas relaes internacionais
136


134
MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz de. O poder de celebrar tratados. Competncia dos poderes
constitudos para a celebrao de tratados, luz do Direito Internacional, do Direito Comparado e do
Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 196.
135
Idem, ibidem, p. 242.
136
MELLO, Celso D. Albuquerque. Responsabilidade internacional do estado. Rio de Janeiro: Renovar,
1995, p.228.
90
Para

Francisco

Rezek: Ratificao o ato unilateral com que o sujeito de
direito internacional, signatrio de um tratado, exprime definitivamente, no plano
internacional, sua vontade de obrigar-se
137

A ratificao , portanto, o ltimo ato de formao do tratado internacional
para que surta efeitos internacionalmente. Antes de o Estado ratificar um tratado
internacional, enfatiza-se, no h para esse Estado um tratado, mas um projeto de
tratado, j que ainda no o confirmou em definitivo.
Frente classificao dos tratados, quanto ao aspecto formal, em bilaterais e
multilaterais
138
, enquadrando-se geralmente os tratados de direitos humanos nesse
ltimo caso, oportuno mencionar a possibilidade de adeso, ou seja, a possibilidade de
um Estado vir a ser parte aps a concluso do tratado
139
. Para Antnio Paulo Cachapuz
de Medeiros:
A adeso ou acesso a clusula inserida em um tratado que permite a um
Estado no-contratante se tornar parte dele. Ela tem sido muito utilizada nos
tratados multilaterais e em princpio s possvel quando o tratado a previu
expressamente. Caso o tratado silencie sobre a possibilidade de um terceiro
se tornar seu contratante, necessrio o consentimento dos Estados-partes no
tratado. A adeso pode ocorrer antes da entrada em vigor do tratado.
Quanto necessidade de ratificao no caso de adeso, para Celso D de
Albuquerque Mello, no Brasil, h divergncia:

137
REZEK, Francisco. Direito internacional pblico. Curso elementar. 10 ed., So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 50.
138
Segundo Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros: Predominavam, assim, at a metade do sculo
passado, os tratados bilaterais, pois mesmo que participassem vrios Estados das negociaes e que o
contedo fosse idntico, os tratados eram feitos de forma bilateral. Entretanto, a partir da dcada de 1850,
os Estados comearam a celebrar tratados multilaterais e essa prtica foi se intensificando
progressivamente (O poder de celebrar tratados. Competncia dos poderes constitudos para a
celebrao de tratados, luz do Direito Internacional, do Direito Comparado e do Direito
Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 192).
139
O poder de celebrar tratados. Competncia dos poderes constitudos para a celebrao de tratados,
luz do Direito Internacional, do Direito Comparado e do Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 245.
91
[...] seguem os dois processos de adeso: ora d sua adeso definitiva,
autorizado o Executivo pelo Congresso Nacional; ora o faz ad referendum,
subordinando-a a posterior aprovao do Poder Legislativo. a adeso
sujeita ratificao um ato sem qualquer valor obrigatrio.
140

Concludo o tratado internacional, com a ratificao, comea a surtir seus
efeitos internacionalmente. Resta saber quando e como os tratados internacionais so
incorporados no ordenamento jurdico interno, como segue.
3.3 Incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos no
ordenamento jurdico interno
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho: Perfeito o ato normativo, qualquer que
seja ele, antes que se torne eficaz h de ser promulgado e publicado. Promulgao e
publicao constituem no Direito brasileiro uma fase integratria da eficcia do ato
normativo.
141

Ao direcionar tal doutrina aos tratados internacionais, deduz-se que a
promulgao e a publicao tambm se impem a tais atos. A prtica no Brasil vem
nesse sentido, j que aps a ratificao o Chefe do Poder Executivo expede um decreto
de execuo promulgando o tratado, que publicado no Dirio Oficial.
Contudo, uma questo se impe: se um tratado internacional surte efeitos
internacionalmente a partir da ratificao, quais so esses efeitos que, em mbito
interno, precisam aguardar o decreto presidencial? O mbito internacional no abarca o
mbito interno? Em outras palavras, possvel um tratado ratificado surtir efeitos
internacionalmente, mas no para o Estado-parte que o ratificou?

140
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 15 ed. 1 vl. Rio de
Janeiro. So Paulo. Recife: Renovar, 2004.p. 245.
141
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 249.
92
Em busca de uma resposta, considerando que promulgao e publicao so
atos distintos, enquanto a publicao indispensvel, j que condio para exigibilidade
e executoriedade do que fora tratado internacionalmente, o mesmo no se pode afirmar
quanto promulgao. Se para a lei nacional a promulgao atesta sua regular
elaborao e, portanto, sua existncia com aptido para surtir efeitos no ordenamento
jurdico, possvel entender que no caso de tratados internacionais a ratificao j cumpre
essa funo, inclusive demonstrando a participao dos poderes Executivo e
Legislativo, tal como ocorre com a lei nacional.
A preocupao, em especial, com o lapso temporal entre a ratificao e a
promulgao do decreto presidencial. Canotilho, ao tratar das normas de Direito
Internacional Direito internacional geral ou comum , faz referncia ao art. 8, 1
142
da
Constituio Portuguesa no seguinte sentido cabvel para nosso caso:
Independentemente dos problemas que a frmula adoptada pode levantar no
domnio das relaes entre direito internacional e o direito interno,
designadamente a questo do monismo ou dualismo e o problema do primado
do direito interno ou do direito internacional, parece poder afirmar-se ter a
Constituio consagrado a doutrina da recepo automtica das normas do
direito internacional geral ou comum. Isto implica que estas normas so
directamente aplicveis pelos tribunais e outras autoridades encarregadas de
aplicar o direito. No necessitando de qualquer transformao em lei ou outro
acto de direito interno para poderem ser consideradas incorporadas no
ordenamento interno, as normas de direito internacional comum entram em
vigor no direito interno ao mesmo tempo que adquirem vigncia na ordem
internacional.
143

Tal entendimento intensifica-se no caso de tratados de direitos humanos, pois,
a partir da ratificao, no h apenas compromissos assumidos perante a comunidade
internacional, mas o reconhecimento de direitos positivados internacionalmente os quais
tm os indivduos como destinatrios. Com a ratificao, salvo disposio em contrrio

142
O autor informa a redao: normas e os princpios de direito internacional geral ou comum fazem
parte integrante do direito portugus (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 795). Veja que,
buscando na Constituio brasileira por redao equivalente, encontramos no art. 5, 2.
143
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 795-796.
93
a exemplo da que exige um nmero mnimo de adeses os cidados, no mais
sujeitos de direitos exclusivamente nacionais, j podem considerar que, no rol dos seus
direitos nacionalmente reconhecidos, houve reforo, ampliao ou mesmo inovao, e
ainda, um mecanismo internacional de monitoramento e controle sobre esses direitos,
inclusive com jurisdio internacional. lembrar que os tratados de direitos humanos
vo alm de impor obrigaes aos Estados-parte em favor dos seus cidados, j que
esses so diretamente beneficirios podendo inclusive agir pessoalmente, o que
independe de decreto presidencial. preciso salientar que no se trata de direitos e
jurisdio estrangeiros, mas internacionais, ou seja, pairam sobre os Estados que
livremente e de boa-f assim concordaram. Portanto, quando da expedio do decreto
presidencial o ato j se encontra validamente pronto, acabado e surtindo efeitos.
Acrescenta-se que o art. 5, 1, determina a aplicabilidade imediata dos
direitos e garantias fundamentais, o que por interpretao conjunta com o teor do art. 5,
2, no so apenas os direitos com assento na Constituio, mas tambm aqueles
decorrentes dos tratados de direitos humanos. Para Valrio Mazzuoli:
Frise-se que o 1 do art. 5 da Constituio de 1988, d aplicao imediata a
todos os direitos e garantias fundamentais, sejam estes expressos no texto da
Constituio, ou provenientes de tratados, vinculando-se todo o judicirio
nacional a esta aplicao, e obrigando, por conseguinte, tambm o legislador,
a includo o legislador constitucional. dizer, seu mbito material de
aplicao transcende o catlogo dos direitos individuais e coletivos
insculpidos nos arts. 5 a 17 da Carta da Repblica, para abranger ainda
outros direitos e garantias expressos na mesma Constituio (mas fora do
catlogo), bem como aqueles decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte, consoante a regra do 2 do seu art. 5.
144

Para os tratados de direitos humanos, pode-se dispensar a exigncia da
expedio de decreto presidencial, j que juridicamente os direitos ali constantes j se

144
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. Estudo
analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo: Juarez de Oliveira,
2002, p. 253-254.
94
impem aos seus destinatrios em mbito interno, o que ocorre no apenas por
reconhecimento internacional, mas tambm interno, por fora do 1 do art. 5.
Tambm o processo solene de formao dos tratados internacionais difere do
processo legislativo da lei nacional. Da que, findo tal processo complexo de elaborao
dos tratados internacionais, no h necessidade de decreto presidencial para sua
promulgao, uma exigncia que no constitucional
145
.
Contudo, ainda que se imponha a fora do costume da promulgao de tais
instrumentos internacionais, preciso ressaltar que, para os atos normativos que no
dispensam a promulgao, h um prazo para sua efetivao, sob pena de ser
promulgado por outrem, como determina o art. 66, 7
146
. Portanto, necessrio que se
aplique tambm esse comando para que o tratado, j regularmente acabado e surtindo
efeitos, no seja obstado de aplicao porque pendente de promulgao. Mesmo porque
o chefe do Executivo, alm de j ter concordado com o tratado ao assin-lo, mais que
isso, confirmou sua concordncia ao ratificar tal instrumento, o que fez com referendo
do Poder Legislativo.
Quanto publicao do teor do tratado internacional, como j mencionado, no
dispensvel, j que necessria para o conhecimento geral dos compromissos
assumidos internacionalmente. Assim, com a vigncia do tratado em mbito
internacional a partir da ratificao, a publicao deve ocorrer to logo seja possvel
aps esse ato. Mesmo porque como advertido por Valrio Mazzuoli, o art. 4 da
Conveno de Havana sobre Tratados Internacionais, de 1928, determina que os

145
Para Grandino Rodas: O Brasil, aps a Independncia, continuou a seguir a tradio lusitana de
promulgar os tratados j ratificados por meio de um decreto do Executivo. Embora as Constituies
Brasileiras da Repblica incluindo a vigente, no faam qualquer referncia, esse costume vem sendo
mantido. (op. Cit., p. 54).
146
Art. 66. [...] 7 Se a lei no for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da
Repblica, nos casos dos 3 e 5, o Presidente do Senado a promulgar, e, se este no o fizer em igual
prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faze-lo.
95
tratados sero publicados imediatamente depois da troca de ratificaes, mas
acrescenta que a omisso no cumprimento desta obrigao internacional, no
prejudicar a vigncia dos tratados, nem a exigibilidade das obrigaes nele
contidas
147
.
H notcias de pases que, primando pela publicao, dispensam a
promulgao, ou a concebem como promulgao tcita, o que informa Celso. D de
Albuquerque Mello:
No Brasil a promulgao feita por decreto do Presidente da Repblica, onde
ordenada a execuo do tratado, cujo texto a figura e publicado no Dirio
Oficial. Alguns pases, como a Frana e os EUA, utilizam-se do que foi
denominado de promulgao tcita, isto , faz-se simplesmente a
publicao sem se ordenar coisa alguma. Na verdade, a publicao
certificando a existncia do tratado mais do que suficiente, uma vez que as
normas internacionais so obrigatrias para o Estado, sem qualquer
transformao. O importante a executoriedade do tratado e esta s
possvel, no plano interno, com a publicao que leva ao conhecimento de
todos a existncia daquela norma internacional. Entretanto, no mbito
internacional ela j obrigatria antes da publicao.
148

Dispensada a promulgao, poderia tornar pblico, logo aps a ratificao, a
ntegra do tratado, objetivando trazer ao conhecimento geral que, a partir da data da
ratificao, o ordenamento jurdico interno foi inovado, e o Brasil est obrigado
internacionalmente o que inclui o mbito interno aos compromissos assumidos.
Nada obstante, no esse o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Como
registrado por Pedro Lenza:
De acordo com o posicionamento do STF, a expedio, pelo Presidente da
Repblica, do referido decreto, acarreta trs efeitos bsicos que lhe so
inerentes: a) a promulgao do tratado internacional; b) a publicao oficial

147
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais.
Estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira, p. 181.
148
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico p. 241.
96
de seu texto; c) a executoriedade do ato internacional, que passa, ento, e
somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.
149

Incorporado o tratado internacional no ordenamento jurdico brasileiro, resta
evidenciar sua hierarquia normativa constitucional, o que vem reforar o entendimento
no sentido de ser aplicvel o 1 do artigo 5 a tais instrumentos e, portanto, a aplicao
imediata aps a ratificao e a publicao.
3.4 Hierarquia normativa constitucional dos tratados internacionais de
direitos humanos
A estrutura hierrquica da ordem jurdica de um Estado , grosso modo, a
seguinte: pressupondo-se a norma fundamental, a constituio o nvel mais
alto dentro do Direito Nacional. A constituio aqui compreendida no num
sentido formal, mas material (Hans kelsen).
150

A questo da hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos
humanos encontra entendimentos diversos na doutrina e na jurisprudncia. Em 2006,
Flvia Piovesan registrou quatro entendimentos possveis: 1) hierarquia
supraconstitucional; 2) hierarquia constitucional; 3) hierarquia infraconstitucional, mas
supralegal; 4) hierarquia infraconstitucional
151
.
A razo principal da celeuma o fato de o constituinte originrio de 1988 no
ter expressamente mencionado a hierarquia constitucional de tais instrumentos, ou seja,
no fez constar no texto da Constituio, a expresso hierarquia constitucional. Com
isso, a celeuma instaurou-se e, ainda que no mais sob o positivismo exacerbado,

149
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 437.
150
Teoria geral do direito e do Estado. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes. 2005, p.
182.
151
Direitos humanos e o direito constitucional internacional, p. 71. Outras consideraes existem, como
aquela orientadora da prevalncia de normas especiais face a normas gerais, e ainda, e mais recorrente,
referente ao monismo e dualismo, mas, em suma, essa investigao orienta-se pelo primado da busca
mais favorvel ao ser humano, esteja ela na norma especial, geral, internacional ou local.
97
intensificou-se. O advento do 3 no art. 5
152
, ao contrrio do que se esperava, no
pacificou a querela, em especial quanto aos tratados j ratificados quando do seu
advento.
Tendo em vista a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, possvel
apontar dois marcos histricos de mudana de entendimento. O primeiro foi o
julgamento do RE 80004/SE
153
, mediante o qual houve uma brusca alterao de
entendimento, considerada como um verdadeiro retrocesso. Isso porque at ento o
entendimento majoritrio por ali foi no sentido do primado do direito internacional
sobre a legislao interna
154
. Para Celso D. de Albuquerque Mello:

152
Art. 5 [..] 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais
153
Relator Min. Xavier de Albuquerque, julgamento em 01.06.1977, tribunal pleno Ementa. Conveno
de Genebra Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias Aval aposto Nota
Promissria no registrada no prazo legal. Impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias
ordinrias. Validade do Decreto-lei n 427, de 22/1/1969. Embora a Conveno de Genebra que previu
uma lei uniforme sobre letras de cmbio e notas promissrias tenha aplicabilidade no direito interno
brasileiro, no se sobrepe a ela as leis do Pas, disso decorrente da constitucionalidade e conseqente
validade do Decreto-Lei n 427/1969, que instituiu o registro obrigatrio da Nota Promissria em
Repartio Fazendria, sob pena de nulidade do ttulo. Sendo o aval um instituto do direito cambirio
inexistente ser ele se reconhecida a nulidade do ttulo cambial a que foi aposto. Recurso extraordinrio
conhecido e provido. [...] (Disponvel em: www.stf.jus.br/jurisprudencia. Acesso em: 11.11.2008).
154
No Brasil existem diversos acrdos consagrando o primado do DI, como o caso da Unio Federal
c. Cia. Rdio Internacional do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente
que um tratado revogava as leis anteriores (Apelao Cvel n 9.587). Coelho Rodrigues assinala a
existncia de um acrdo do STF (1914), no Pedido de Extradio n 7, de 1913, em que se declarava
estar em vigor e aplicvel um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrria a ele. a tese do
primado do DI. No mesmo sentido deste ltimo, de que um tratado no revogado por uma lei interna
posterior, est o acrdo do STF na Apelao Cvel n 7.872, de 1943, com base no voto de Filadelfo de
Azevedo. de se mencionar que a Lei n 5.172, de 25/10/66, estabeleceu: Os tratados e as convenes
internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna e sero observados pela que lhes
sobrevenha. [...] (MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, p. 130).
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde seus primrdios e por longo tempo afirmou a
primazia do Direito Internacional sobre o Direito interno. Vallado alinhavou ampla lista de precedentes.
Philadelpho Azevedo, em 1945, chegou a publicar comentrio patenteando a prevalncia dos tratados
sobre o Direito interno infraconstitucional, consoante pensamento unnime do Pretrio Excelso.
(RODAS, Joo Grandino. Op. Cit. p. 52). No demais lembrar nesse sentido, o entendimento do
respeitvel autor da Teoria Pura do Direito.Veja com Pedro Bhomoletz de Abreu Dallari: E kelsen, com
muita propriedade, j nos anos 20 deste sculo, chamava a ateno para a distino entre o monismo
internacionalista e o monismo nacionalista. Em curso que ministrou em Haia, na Holanda, observou que a
integrao entre Direito Internacional Pblico e Direito interno pode se dar de tal sorte que,
hierarquicamente, as normas de Direito Internacional Pblico estejam em um patamar superior seria o
monismo internacionalista ou, ento, se integram ao Direito interno, mas no em condio hierrquica
superior tratar-se-ia do monismo nacionalista. Para Kelsen, o monismo internacionalista seria a forma
mais adequada de enfoque do tema da integrao. (DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Normas
internacionais de direitos humanos e a jurisdio nacional. In: Revista Especial do Tribunal Regional
98
A tendncia mais recente no Brasil a de um verdadeiro retrocesso nesta
matria. No Recurso Extraordinrio n. 80.004, decidido em 1977, o Supremo
Tribunal Federal estabeleceu que uma lei revoga o tratado anterior. A grande
maioria dos votos est fundamentada em autores antigos e dualistas, como
o caso de Triepel. Sustentar que a nossa Constituio omissa nesta matria
significa apenas que a jurisprudncia passa a ter um papel mais relevante,
mas no que a jurisprudncia possa ignorar a tendncia atual do direito nesta
matria adotando uma concepo de soberania que desapareceu em 1919,
pelo menos entre os juristas. A prpria anlise da jurisprudncia norte-
americana superficial. At hoje a Corte Suprema sustenta que pode declarar
a inconstitucionalidade de um tratado, mas jamais o fez [...].
155

Nada obstante, o mencionado julgado se tornou precedente recorrente na
defesa de que os tratados internacionais possuam status de norma infraconstitucional e
ainda com a inexplicvel consequncia de uma lei nacional posterior ter o condo de
revogar um tratado internacional anterior. Nas palavras de Pedro Dallari:
Mas, vejam os problemas que isso gera! Na verdade, do ponto de vista
poltico, tal entendimento significa o seguinte: o Brasil vai comunidade
internacional, celebra acordo, que assinado e ratificado e, posteriormente,
de maneira unilateral, sem ao menos denunciar o tratado segundo os
procedimentos nele estabelecidos, decide que o que foi pactuado no tem
mais vigncia no Pas. Ora, face ao princpio da soberania do Estado, nenhum
tratado definitivo; acordos internacionais podem ser denunciados. Porm,
exige-se, do ponto de vista do Direito Internacional Pblico, a observncia
das regras, previstas no prprio corpo do tratado, que estabelecem o processo,
os prazos e os efeitos da denncia, semelhana, alis, com o que ocorre com
os contratos.
156

Relevante apontar que o tratado internacional envolvido no caso mencionado
no versava sobre direitos humanos e, ainda assim, o julgado teve o condo de surtir
efeitos como precedente para casos posteriores que, ao contrrio daquele, versavam
sobre direitos humanos. lembrar que o entendimento prevalente no Supremo Tribunal
Federal, acompanhado por muitos, no fazia distino entre tratados de direitos
humanos e outros tratados que no diretamente relacionados com os direitos primordiais
para uma vida digna. Alm disso, equiparava-se o tratado internacional lei nacional.

Federal 3 regio. Escola de Magistrados. Seminrio Incorporao dos tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. Coord: Lucia Figueiredo. So Paulo: Imprensa
Oficial do Estado Imesp, 1997, p. 30).
155
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, p. 131.
156
DALLARI, Pedro Bohomoletz de Abreu. Normas internacionais de direitos humanos e a jurisdio
nacional, p. 33.
99
Nas palavras de Mirt Fraga:
O tratado no se confunde com a lei um ponto pacfico na doutrina e na
jurisprudncia. Tm eles processos de elaborao diversos e, para a
concluso do primeiro, indispensvel se torna a vontade concordante de, pelo
menos, um outro Estado. A lei emana de fonte interna, dos Poderes
Legislativo e Executivo lei no sentido restrito-, destinando-se a aplicao
interna, embora possa incidir sobre fatos ocorridos externamente. O tratado
exteriorizao da vontade concordante de dois ou mais Estados. Se, a
princpio, se destinava a regular, apenas, as relaes interestatais, hoje, sua
finalidade especfica, muitas vezes, , justamente, regular as relaes
individuais no mbito interno de cada Estado co-contratante, isto ,
estabelecer uma legislao uniforme a respeito de determinado assunto, ainda
que s em relao aos dois co-contratantes, se no se tratar de ato
multilateral.
157

O entendimento segundo o qual o tratado de direitos humanos se equipara lei
ordinria est superado. Percebeu-se que o tratado internacional no se confunde com a
lei. Nesse sentido evoluiu o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o que ficou
assente no julgamento, em 03.12.2008, do Recurso Extraordinrio 466343/SP, Relator
Cezar Peluso, em que se discutiu a questo da priso do depositrio infiel, proibida por
tratados de direitos humanos. o segundo marco histrico de mudana no
entendimento, embora com ciso de entendimentos entre os Ministros: de um lado
aqueles que reconhecem a superioridade dos tratados internacionais de direitos humanos
perante a legislao ordinria, mas, abaixo da Constituio, seguindo o voto do Min.
Gilmar Mendes; de outro lado, aqueles que os reconhecem no mesmo patamar da
Constituio, seguindo o voto do Min. Celso de Mello. A maioria, por diferena de
apenas um voto, est naquele primeiro grupo, conforme registrado no HC 92.566-
9/SP
158
.

157
FRAGA, Mirt. O Conflito entre tratado internacional e norma de direito interno: estudo analtico da
Situao do tratado na ordem jurdica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 49.
158
Entendimento esse tambm manifestado nos seguintes julgamentos: HC 87.585/TO, Relator originrio
Min. Ilmar Galvo e sucessor Min. Marco Aurlio, RE 349.703/RS, Relator Min. Carlos Britto, entre
outros que advieram posteriormente, a ex. do HC 90.172/SP.
100
O entendimento majoritrio j havia sido manifestado pelo Min. Seplveda
Pertence no julgamento do Recurso Ordinrio em Hbeas Corpus 79.785-7/RJ
159
.
Tambm, conforme art.98
160
do Cdigo Tributrio Nacional, tal entendimento j est
positivado no ordenamento jurdico interno desde 1966. Em mbito constitucional, esse
entendimento no chegou a ser positivado, embora, como nos informa Joo Grandino
Rodas, houve esse intento quando da discusso do Anteprojeto da Constituio de
1934 a regra que, moda da Constituio Espanhola de 1931, erigia as normas
internacionais a uma hierarquia superior s leis federais ordinrias.
161
.
No Direito Comparado, muitos so os exemplos nesse sentido, cita-se: Frana
(art. 55), Itlia (art. 10, 1), EUA (art. 6, II), Grcia (art. 28, 1), Paraguai (arts. 137
e 141), Equador (art. 163), El Salvador (art. 144, n.2)
162
, Alemanha (art. 25), Guatemala
(art. 46).
163

Diante do retrocesso do entendimento prevalente no RE 80004, o adotado no
julgamento do RE 466343, distinguindo-se devidamente os tratados internacionais de
direitos humanos dos demais tratados, revela um significativo avano, principalmente
no sentido de refutar a paridade entre tratado internacional de direitos humanos e lei

159
Relator Min. Seplveda Pertence, julgado em 29.03.00, tribunal pleno. Cita-se parte final de seu voto:
[...] parificar s leis ordinrias os tratados a que alude o art. 5, 2, da Constituio, seria esvaziar de
muito do seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma
abertura significativa ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ainda sem certeza
suficientemente amadurecidas, tendo assim aproximando-me, creio, da linha desenvolvida no Brasil por
Canado Trindade (e. q., Memorial cit., ididem, p. 43) e pela ilustrada Flvia Piovesan (A Constituio
Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos, em E. Boucault e N.
Arajo (rgo), Os Direitos Humanos e o Direito Interno a aceitar a outorga de fora supralegal s
convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio,
contra a lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou
ampliando os direitos e garantias dela constantes. (fonte: www.stf.jus.br/jurisprudncia/inteiro teor,
acesso em 11.11.08)
160
Art. 98. Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria
interna, e sero observadas pela que lhes sobrevenha.
161
RODAS, Joo Grandino. Op. Cit. p. 51.
162
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais.
Estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2002, p. 131-136.
163
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, 2 vl., p. 509-513.
101
ordinria. Mesmo porque, alm da distino entre lei e tratado internacional, a
legislao ordinria deve conformar-se com os comandos internacionais, como j
demonstrado no primeiro captulo, bem por isso no podem estar no mesmo patamar
hierrquico. Evoluiu, portanto, o entendimento no Supremo Tribunal Federal. Conforme
Francesco Ferrara:
Devendo-se aplicar-se a lei, todos os cultores do direito colaboram para a sua
inteligncia, e os resultados a que chegam podem ser vrios e diversos. No
se pode afirmar a priori como absolutamente certa uma dada interpretao,
embora consiga num dado momento o aplauso mais ou menos incontrastado
da doutrina e da magistratura. A interpretao pode sempre mudar quando se
reconhea errnea ou incompleta. Como toda a obra cientifica, a
interpretao progride, afina-se.
164


Marcelo Lamy, ao analisar a logicidade dos precedentes em sua tese de
doutorado, especificamente quanto ao que denomina de tcnica de superao,
assevera: Pode ocorrer, ainda, que abandone a linha de pensamento do precedente, o
que implicar, se confirmada, em revogar (overrule) ao precedente e em estabelecer-se
novo leading case. (destaque do autor)
165
. No caso, o precedente revogado foi aquele
no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos gozavam status
hierrquico infraconstitucional. Isso sem prejuzo de possvel entendimento no sentido
de tratar-se da tcnica da distino tratada pelo referido autor - e no da superao
como aqui preferida.
Todavia, o entendimento prevalente, segundo o qual os tratados internacionais
de direitos humanos, embora supralegais, esto abaixo da Constituio, no condiz com

164
FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Trad. Manuel Domingues de Andrade. 3
ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, sucessor. 1978, p. 130-131.
165
LAMY, Marcelo. Efeitos amplificados das decises judiciais no controle concreto de
constitucionalidade: uma teoria dos precedentes constitucionais. Tese de Doutorado, PUC/SP, 2008,
p.254.
102
o tratamento que se deve ofertar a tais instrumentos segundo a ordem constitucional.
Nas lies de Celso D. Albuquerque Mello:
No D. Constitucional de diferentes estados os denominados direitos
fundamentais tm uma enumerao exemplificativa que permite o
aparecimento de novos direitos denominados de atpicos (Jorge Bacelar
Gouveia), ou direitos fundamentais constitucionais e direitos fundamentais
sem assento constitucional (J.J. Gomes Castilho), ou direitos fundamentais
em sentido natural e no em sentido formal (Jorge Miranda). Tais direitos
so aqueles que no esto constitucionalmente registrados atravs de sua
especificao. Eles permitem que o sistema... fique menos incompleto. A
outra funo a adequao dos direitos fundamentais consagrados na
Constituio realidade.
166

Para Carlos Alberto Simes de Tomaz:
As constituies das ltimas dcadas do sculo passado comearam a ampliar
o elenco dos direitos fundamentais antes reduzido ao formalmente expresso
no texto, para admitir como integrantes do sistema constitucional aqueles
provenientes de normas de direito internacional. A expanso deste fenmeno
tem sido conhecida como a internacionalizao do direito constitucional. De
fato, no faltam nas constituies modernas referncias a normas de direito
internacional como os tratados e os princpios.
167

No Brasil, o art. 5, 2, determina expressamente que os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte. Ao assim dispor, no refere apenas a direitos e garantias que estejam
no mesmo texto.
De acordo com a primeira parte do dispositivo, a condio para que outros
direitos e garantias no expressos na Constituio sejam por ela recepcionados a
decorrncia do regime e dos princpios adotados pela Constituio. Pois bem, j aqui,
mediante uma interpretao teleolgica, sistemtica e axiolgica do texto constitucional

166
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, p. 837.
167
TOMAZ, Carlos Alberto Simes. O dcimo segundo camelo de luhmann e o 3 do art. 5 da
constituio brasileira acrescido pela emenda constitucional n. 45: inconstitucionalidade a partir de uma
viso extradogmtica do direito tendo como paradigma a alopoiese jurdica. In: Teoria da constituio. 6
Revista Brasileira de Direito Constitucional. Junho/dezembro de 2005, So Paulo: ESDC, p. 185.
103
que considere os princpios fundamentais estruturantes expressos no Ttulo I, entre eles,
a dignidade da pessoa humana (art. 1, II) e a prevalncia dos direitos humanos (art. 4,
II), nem necessitaria da parte final do dispositivo para, diante da realidade do sistema
internacional de direitos humanos no qual o Brasil est inserido, concluir que as normas
dos tratados internacionais de direitos humanos decorrem dos princpios adotados pela
Constituio.
Contudo, o teor do 2 do art. 5 vai alm com sua parte final para,
expressamente, mencionar os tratados internacionais em que o Brasil seja parte.
Tratados esses que, aps o seu solene processo de formao, veiculam direitos e
garantias fundamentais tal como a declarao de direitos constante no texto
constitucional. Nas lies de Maria Garcia:
Portanto, os direitos e garantias a que se refere a norma do artigo 5, 2, so
aqueles compreendidos ou contidos implicitamente, no regime, nos princpios
constitucionais ou nos tratados internacionais firmados pelo Pas. [...] Os
tratados dizem respeito norma usualmente designada pela frmula pacta
sunt servanda, e por ela, diz Kelsen, os sujeitos da comunidade jurdica
internacional so autorizados a regular sua conduta recproca, ou seja, a
conduta dos seus rgos e sditos, em relao aos rgos e sditos dos outros
o que envolve deveres e direitos aos indivduos, embora isto ocorra por
intermdio da ordem jurdica estadual (da qual apenas o Estado a
expresso personificadora). Da que, insculpidos determinados direitos ou
garantias individuais num tratado internacional, esse texto passa a incorpora-
se ao sistema jurdico estatal, observada a respectiva Constituio de tal
sorte que, pela dico do 2 do art. 5, tais direitos e garantias vm integrar
o elenco constante do texto constitucional, podendo ser exigidos ou
exercidos, independentemente de norma expressa. Esses direitos e garantias
tm existncia assegurada, portanto, no universo constitucional,
caracterizados pelo regime adotados pela Constituio ou pelos tratados
internacionais firmados. Vm eles todos consagrados no 2 do art. 5,
norma agasalhadora, ampla e projetiva, do sistema constitucional.
168

Para Antnio Augusto Canado Trindade:
A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional
dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados
pela Constituio Brasileira de l988: [...] no caso dos tratados de proteo

168
GARCIA, Maria.Desobedincia Civil, direito fundamental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p.
210/212.
104
internacional dos direitos humanos em que o Brasil Parte os direitos
fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5 (2) e 5 (1) da
Constituio Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos
constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano
do ordenamento jurdico interno.
169

Se apenas com a primeira parte do disposto no artigo 5, 2, j possvel
concluir que os tratados internacionais de direitos humanos possuem status
constitucional, isso se intensifica diante da determinao expressa na parte final do
mencionado dispositivo, ao receber no catlogo dos direitos fundamentais os direitos
decorrentes dos tratados internacionais de direitos humanos. So reconhecidos, portanto,
como fonte para o direito aplicvel internamente com hierarquia constitucional. Nesse
sentido, Valrio Mazzuoli:
A Carta de 1988, com a disposio do 2 do seu artigo 5, de forma indita,
passou a reconhecer de forma clara, no que tange ao seu sistema de direitos e
garantias, uma dupla fonte normativa: a) aquela advinda do direito interno
(direitos expressos e implcitos na Constituio, estes ltimos decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados); e b) aquela outra advinda do
direito internacional (decorrente dos tratados internacionais de direitos
humanos em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte). De forma
expressa, a Carta de 1988 atribuiu aos tratados internacionais de proteo dos
direitos humanos devidamente ratificados pelo Estado brasileiro a condio
de fonte do sistema constitucional de proteo de direitos e garantias. dizer,
tais tratados passam a ser fonte do sistema constitucional de proteo de
direitos no mesmo plano de eficcia e igualdade daqueles direitos, expressa
ou implicitamente, consagrados pelo texto constitucional, o que justifica o
status de norma constitucional que esses instrumentos internacionais
apresentam no ordenamento brasileiro.
170

Carlos Mrio da Silva Velloso, aps trazer sua classificao do art. 5, 2,
manifesta-se nos seguintes termos:
Se certo que, na visualizao dos direitos e garantias, preciso distinguir,
mediante o estudo da teoria geral dos direitos fundamentais, os direitos
fundamentais materiais dos direitos fundamentais puramente formais,
conforme deixei expresso em voto que proferi na Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1.497/DF e em trabalho doutrinrio que escrevi [...]
no menos certo, entretanto que, diante de direito fundamental material, que

169
TRINDADE, Antnio Augusto Canado.Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, v.II, p. 407.
170
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito internacional pblico. Parte Geral, p. 90-91.
105
diz respeito liberdade, inscrito em Tratado firmado pelo Brasil, como, por
exemplo, o que est expresso na Conveno de So Jos da Costa Rica, art.
7, item 7, que limitou a priso por dvida hiptese de inadimplemento de
obrigao alimentcia, fora reconhecer que se tem, em tal caso, direito
fundamental com status constitucional. dizer, o art. 7, item 7, do citado
Pacto de So Jos da Costa Rica, direito fundamental em p de igualdade
com os direitos fundamentais expressos na Constituio (Constituio, art. 5,
2). Nesse caso, de tratar-se de direito e garantia decorrentes de Tratado
firmado pelo Brasil, a incorporao desse direito e garantia, ao direito
interno, d-se com status constitucional, assim com primazia sobre o direito
comum.
171

Entre as normas advindas dos tratados de direitos humanos e as normas
constitucionais pertinentes aos direitos fundamentais, h identidade de matria.
172

Ambas as normas limitam o poder estatal com previso de direitos dos homens e
conferem atribuies para os poderes do Estado, em especial a atribuio de adequar a
legislao inferior.
O fato de os Estados-partes se comprometerem a adequar a legislao interna
de acordo com os tratados de direitos humanos possibilita mais uma leitura em defesa
da hierarquia constitucional desses instrumentos. Dessa vez, a partir das lies de Hans
kelsen, ao tratar da Constituio na estrutura escalonada da ordem jurdica em sua
clebre Teoria Pura do Direito. Resguardado o posicionamento do autor acerca da
primazia do Direito Internacional, ressalta-se o seguinte:
Se comearmos levando em conta apenas a ordem jurdica estadual, a
Constituio representa o escalo de Direito positivo mais elevado. A
Constituio aqui entendida num sentido material, quer dizer: com esta
palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas atravs das quais
regulada a produo das normas jurdicas gerais.
173


171
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Tratados internacionais na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal. In: Tratados Internacionais na ordem jurdica brasileira.AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues
do. (Coord). So Paulo: Aduaneiras, 2005, p. 20-21.
172
Para Manoel Gonalves Ferreira Filho: Regras materialmente constitucionais so, em suma, as que,
por seu contedo, se referem diretamente forma do Estado [...], forma de governo [...], ao modo de
aquisio [...] e exerccio do poder (p. ex., atribuies de seus rgos), estruturao dos rgos de poder
[...], aos limites de sua ao (p. ex., os traados pelos direitos fundamentais do homem) (Curso de direito
constitucional. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 11-12).
173
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
2000, p. 247.
106
Kelsen, antes de expor esse seu entendimento, discorreu sobre a particularidade
do Direito de regular a sua prpria criao, o que pode ocorrer de forma a que uma
norma apenas determine o processo por que a outra produzida. Mas tambm possvel
que seja determinado em certa medida o contedo da norma a produzir.
174

No h dvidas quanto ao entendimento de Constituio material para Hans
Kelsen. Nas leituras de Regina Maria Macedo Nery Ferrari: Destarte, seguindo o
pensamento Kelseniano, Constituio, em sentido material, significa a norma que regula
a produo de outras normas, representando, pois, o mais alto nvel do direito
positivo.
175

No que tange aos tratados internacionais de direitos humanos, se quanto
forma, a adequao da legislao interna a tais comandos segue os comandos
constitucionais o que reconhecido pelos tratados e, nesse sentido, tais instrumentos
tambm dispem sobre a forma , j quanto ao contedo, est preestabelecido nos
prprios tratados, ainda que de forma geral. E isso advm da vontade dos Poderes
Executivo e Legislativo quando da celebrao do tratado.
Se uma norma deve ser elaborada em conformidade com outra norma, essa
outra superior quela. No caso dos tratados de direitos humanos, essa superioridade
equivale superioridade constitucional. Mesmo porque, como ser evidenciado no
prximo captulo, h impossibilidade de resultados prticos quando diante de eventual
contrariedade material dos tratados com a Constituio, como visualizado pelos
defensores da hierarquia supralegal, mas infraconstitucional para tais instrumentos. As
normas decorrentes dos tratados se harmonizam com a ordem constitucional primando
pela prevalncia da norma mais protetiva onde quer que esteja, na Constituio ou nos

174
Op. cit., p. 246.
175
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declarao de inconstitucionalidade. 5 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 57.
107
tratados. Assim, em harmonia, ambos os instrumentos tratados e Constituio esto
no mesmo patamar e determinam que a legislao inferior se coadune com seus
comandos. Em outras palavras, vale adiantar, atualmente, o princpio da supremacia
constitucional pressuposto para o controle da constitucionalidade - abarca os tratados
internacionais de direitos humanos.
Tal entendimento intensifica-se quando sob a perspectiva das consequncias
para a inobservncia dos comandos dos tratados e da Constituio. Diante da
supremacia da Constituio, desrespeit-la mais grave que desrespeitar a legislao
comum. No caso dos tratados de direitos humanos, tambm assim e com mais
intensidade tendo em vista a repercusso internacional desse descumprimento. Da a
necessidade de um controle em mbito interno, como ser abordado nos prximos
captulos.
Resta evidenciar que a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de
direitos humanos j realidade em alguns Estados, como nos informa o Min. Celso de
Mello, em seu voto proferido no HC 87.585 / TO:
Assim, a Constituio do Reino dos Pases Baixos, promulgada em 1983,
permite, expressamente, que qualquer clusula de tratado internacional que se
revele incompatvel com a Carta Poltica do Estado holands seja, no
obstante o vcio de inconstitucionalidade, suscetvel de incorporao ao
direito interno daquele Pas, desde que o tratado venha a ser aprovado pelo
voto de dois teros dos membros integrantes das Cmaras que compem os
Estados-Gerais (Artigo 91, n. 3). O mesmo ocorre com a recente Constituio
do Peru (1993), que admite a incorporao de tratados inconstitucionais,
desde que esse ato de direito internacional pblico seja aprovado pelo
mesmo procedimento que rege a reforma da Constituio [...] (Artigo 57). A
Constituio argentina de 1853, por sua vez, com as inovaes introduzidas
pela reforma de 1994, atribuiu hierarquia constitucional a determinados
tratados internacionais que versem o tema dos direitos humanos (Artigo 75,
n. 22). V-se, portanto, que j se esboa, no plano do direito constitucional
comparado, uma significativa tendncia contempornea que busca conferir
verdadeira equiparao normativa aos tratados internacionais de direitos
humanos em face das prprias Constituies polticas dos Estados,
atribuindo, a tais convenes internacionais, fora e autoridade de norma
constitucional.
108
Para Antnio Augusto Canado Trindade, so muitos os Estados que j
conferem um tratamento especial aos tratados internacionais de direitos humanos. Dos
casos abaixo apontados pelo autor, possvel defender a hierarquia constitucional desses
instrumentos ainda quando no explicitada:
Constituio Portuguesa de 1976, que estabelece que os direitos
fundamentais nela consagrados no excluem quaisquer outros constantes das
leis e das regras aplicveis de direito internacional, e acrescenta: Os
preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem
ser interpretados e integrados em harmonia com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem (artigo 16.1 e 2). [...] Constituio da Nicargua, de
1987, que, pelo disposto em seu artigo 46, integra, para fins de proteo, na
enumerao constitucional de direitos, os direitos consagrados na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, na Declarao Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, nos dois Pactos de Direitos Humanos das Naes
Unidas (de Direitos Econmicos, sociais e Culturais, e de Direitos Civis e
Polticos), e na Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Na
Constituio do Chile em decorrncia do plebiscito convocado para 30 de
julho de 1989; pela nova reforma constitucional, de 1989, agregou-se ao final
do artigo 5 (II) da Constituio Chilena a seguinte disposio: dever dos
rgos do Estado respeitar e promover tais direitos, garantidos por esta
Constituio, assim como pelos tratados internacionais ratificados pelo Chile
e que se encontrem vigentes. [...] Constituio da Colmbia de 1991, cujo
artigo 93 determina que os tratados de direitos humanos ratificados pela
Colmbia prevalecem na ordem interna, e que os direitos humanos
constitucionalmente consagrados sero interpretados de conformidade com os
tratados de direitos humanos ratificados pela Colmbia.
176

No caso da Constituio Portuguesa, Jorge Miranda entende que a Declarao
Universal dos Direitos do Homem (por via do art. 16, n 2) e algumas leis
constitucionais posteriores a 25 de abril de 1974, por fora dos arts. 306, 308 e 309,
recebem valor constitucional.
177

H ainda o caso da Venezuela que concede hierarquia constitucional aos
tratados internacionais de direitos humanos e determina a aplicao da norma mais
benfica em caso de conflito, como nos informa Valrio Mazzuoli:

176
TRINDADE, Antnio Augusto Canado.Tratado de direito internacional dos direitos humanos, p.
511-512.
177
MIRANDA, Jorge. A originalidade e as principais caractersticas da Constituio Portuguesa. In:
Estudos de direito constitucional: homenagem professora Maria Garcia. RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes.
BERARDI, Luciana Andra Accorsi. (orgs). So Paulo: IOB-Thomson, 2007, p. 165.
109
A Carta Constitucional da Venezuela, de 17 de novembro de 1999, a esse
respeito, para ns, um modelo a ser seguido. De fato, a recente Constituio
venezuelana, dispe, em seu art. 23, que os tratados, pactos e convenes
internacionais relativos a direitos humanos, subscritos e ratificados pela
Venezuela, tm hierarquia constitucional e prevalecem na ordem interna, na
medida em que contenham normas sobre seu gozo e exerccio mais
favorveis s estabelecidas por esta Constituio e pela Lei da Repblica, e
so de aplicao imediata e direta pelos tribunais e demais rgos do Poder
Pblico.
178

A aplicao da norma mais benfica em caso de conflito ser objeto do
prximo captulo. Nesse momento, seguem algumas consideraes acerca da rigidez
constitucional, que no bice para o reconhecimento da hierarquia constitucional dos
tratados internacionais de direitos humanos.
3.5 Rigidez constitucional e os tratados internacionais de direitos humanos
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, em sua teoria das constituies rgidas,
especificamente ao tratar da superioridade dessas constituies, leciona:
No pode haver dvida sobre a superioridade das Constituies rgidas,
diante das Constituies flexveis, sejam estas ltimas escritas em um corpo
nico, ou costumeiras, e em algumas leis esparsas. Pois, segundo aquele
sistema, todos os poderes tm a sua rbita determinada, as balisas prefixadas,
os direitos dos indivduos declarados, sendo mais difcil, neste caso, o
arbtrio. Pelo outro, o parlamento pode tudo fazer, visto no haver entrave
sua ao e os indivduos bem como os outros poderes ficarem inteiramente
sua merc.
179

A rigidez constitucional, contudo, no obsta o reconhecimento da hierarquia
constitucional dos tratados direitos humanos. Primeiramente, de se ressaltar que o
objetivo da rigidez constitucional melhor proteger os direitos constitucionais, entre

178
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direitos Humanos, Constituio e os Tratados Internacionais, p.
282.
179
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A teoria das constituies rgidas. 2 ed. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1980, p. 59.
110
eles, primordialmente, os direitos fundamentais, vale dizer, os direitos com a mesma
natureza daqueles constantes nos tratados internacionais de direitos humanos. Ambos os
instrumentos Constituio e tratados de direitos humanos veiculam direitos
primordiais para uma existncia digna e informam a atuao estatal, inclusive no que
tange a tarefa de legislar.
O argumento contrrio ao reconhecimento da hierarquia constitucional dos
tratados de direitos humanos no sentido de que se estaria possibilitando a alterao da
Constituio mediante processo mais simples em comparao ao processo de elaborao
de emendas constitucionais. Em outras palavras, pretender proteger a Constituio dos
tratados internacionais de direitos humanos, quando ela mesma, os recebem. E ainda,
considerando apenas o trmite interno por qual passa tais instrumentos.
De logo, preciso ressaltar que os tratados internacionais de direitos humanos
no pretendem alterar a Constituio, como se ver. No obstante, como visto, tais
instrumentos so elaborados por um processo complexo e formal. Com isso, os direitos
por eles veiculados esto protegidos de alteraes por parte do legislador. dizer, alm
de no alterarem a Constituio, revestem-se de rigidez, alm do princpio da proibio
do retrocesso que os orientam.
Canotilho nos traz a justificao para um texto rgido:
A opo por um texto rgido, no sentido assinalado, hoje justificado pela
necessidade de se garantir a identidade da constituio sem impedir o
desenvolvimento constitucional. Rigidez sinnimo de garantia contra
mudanas constantes, freqentes e imprevistas ao sabor das maiorias
legislativas transitrias. A rigidez no um entrave ao desenvolvimento
constitucional, pois a constituio deve poder ser revista sempre que a sua
capacidade reflexiva para captar a realidade constitucional se mostre
insuficiente.
180


180
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 215.
111
Ivo Dantas, ao tratar da reforma do texto constitucional, faz duas observaes,
sendo a primeira a seguinte:
A primeira se refere ao fato de que nela se pode identificar aspectos de
natureza orgnica ou formal, de acordo com o grau de rigidez consagrado.
Assim, nas hipteses de rigidez orgnica temos exigncia de que o
procedimento reformista se d por meio de um rgo jurdico e politicamente
distinto de legislativo ordinrio, enquanto que a rigidez formal se contenta
em ser realizada pelo prprio poder constitudo (Congresso Nacional, por
exemplo), apenas exigindo que se d um carter processual diferente quele
dedicado para a legislao comum, tal como ocorre no Brasil, atravs do art.
60 da Constituio Federal vigente.
181

No mesmo sentido Celso Bastos:
A reforma constitucional (ou seja, de uma Constituio rgida) pode
implementar-se segundo dois sistemas diversos: ou ela feita por rgos
especiais, diferentes dos legislativos ordinrios, ou produto da atividade de
rgos legislativos ordinrios, mas agravada com procedimentos mais
dificultosos.
182

Nesse contexto, os tratados de direitos humanos no so elaborados pelo
Congresso Nacional; esse apenas autoriza a ratificao e assim manifesta sua
aquiescncia para a incorporao no ordenamento jurdico interno. Os tratados de
direitos humanos contam com o reconhecimento por parte de outros estados, o que
denota um consenso internacional, alm de emanarem de organismos especficos para
tais assuntos e, ainda, de processo especfico e dificultoso para sua alterao. Trata-se,
portanto, de mais um aspecto para ressaltar a maior formalidade no processo de
elaborao de tais instrumentos.
Possvel apontar, ento, os seguintes aspectos dos tratados de direitos humanos
que vm ao encontro da rigidez constitucional: a identidade de matria e de objetivos, a
formalidade do processo de elaborao consistente de todas as fases pelas quais passam

181
DANTAS, Ivo. Teoria do estado. Direito Constitucional I. Belo Horizonte: Liv. Del Rey, 1989, p.
162.
182
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22 ed., So Paulo: Saraiva, 2001, p. 52.
112
o tratado, o consenso internacional e de emanarem de organismos especficos, alm do
processo solene e dificultoso para sua alterao. Com isso, pode-se afirmar, com
autorizao do 2, do art. 5, que os tratados internacionais de direitos humanos so
materialmente constitucionais, e ainda, seu processo de formao mais formal em
comparao ao das prprias emendas constitucionais.
Veja que um direito previsto na Constituio pode ser alterado via emenda
constitucional. Embora no caso de direito fundamental, h impedimento, j que
petrificado, no se pode excluir a possibilidade de surgir alguma emenda
inconstitucional. Tal emenda at ser retirada do ordenamento jurdico, se for, ser vlida
e eficaz. J um direito previsto num tratado de direitos humanos est muito mais
protegido porque nem mesmo o Poder Constituinte Reformador pode, por si s, alter-
lo.
Importa deixar claro que tais instrumentos no pretendem modificar a
Constituio Federal, ao contrrio, reforam e ampliam o rol dos direitos fundamentais.
Em geral, as normas dos tratados se identificam com as normas constitucionais. Quanto
s disposies que, por ventura, sejam conflitantes, os prprios tratados trazem forma de
solucionar tais conflitos que a prevalncia da norma mais protetiva, como ser
oportunamente evidenciado.
Nada obstante tal entendimento, a Emenda Constitucional 45, de dezembro de
2004, trouxe o 3, no artigo 5, exigindo uma maior formalidade para os tratados
internacionais de direitos humanos, o que requer algumas consideraes como seguem.

113
3.6 Tratados internacionais de direitos humanos e o art. 5, 3 da CF/88: a
questo formal dos tratados ratificados anteriormente
O 3 do artigo 5, da Constituio de 1988, possui a seguinte redao: Os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Embora j evidenciada a hierarquia constitucional dos tratados de direitos
humanos anteriores ao advento do 3 no artigo 5, preciso ratificar tal posicionamento.
Isso porque, como se percebe na redao do mencionado dispositivo, no houve
referncia aos tratados anteriormente ratificados, o que poderia ter ocorrido, a exemplo
das Constituies da Argentina, da Nicargua e da Venezuela que, como j visto, fazem
meno aos tratados j ratificados.
Nesse sentido a proposta de Flvia Piovesan em parecer aprovado pelo
Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, em maro de 2004:
Em face de todos argumentos j expostos, sustenta-se que a hierarquia
constitucional j se extra de interpretao conferida ao prprio art. 5, 2, da
Constituio de 1988. Vale dizer, seria mais adequado que a redao do aludido
3 do art. 5 endossasse a hierarquia formalmente constitucional de todos os
tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados, afirmando
tal como o fez o texto argentino que os tratados internacionais de proteo de
direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro tm hierarquia constitucional.

183


A questo a seguinte: diante da nova formalidade exigida pelo mencionado
dispositivo para equiparao de um tratado internacional de direitos humanos emenda
constitucional, qual a posio dos diversos tratados internacionais de direitos humanos
incorporados no ordenamento jurdico ptrio anteriormente a tal regramento? Teria tal

183
Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 2006, p. 71.
114
comando o efeito negativo no sentido de que os tratados anteriores no possuem status
de norma constitucional, mas apenas aqueles que forem, a partir de ento, elaborados de
acordo com os novos ditames?
H possibilidade de considerar o comando do art. 5, 3 como norma
interpretativa do teor do 2 do mesmo artigo. Nesse sentido, tal dispositivo vem
esclarecer que os tratados de direitos humanos esto no mesmo patamar das normas
inscritas no texto constitucional. o entendimento de Celso Lafer:
O novo pargrafo 3 do artigo 5 pode ser considerado como uma lei
interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e
doutrinrias suscitadas pelo pargrafo 2 do artigo 5. De acordo com a
opinio doutrinria tradicional, uma lei interpretativa nada mais faz do que
declarar o que pr-existe, ao clarificar a lei existente.
184

Ainda que no seja esse o entendimento prevalente, possvel enfatizar que o
comando em tela, no dispondo contrariamente e silenciando quanto ao passado, apenas
pode surtir efeitos para o futuro. Nas lies de Francesco Ferrara:
interpretativa toda a lei que, ou por declarao expressa ou pela sua
inteno de outro modo exteriorizada, se prope determinar o sentido de uma
lei precedente, para esta ser aplicada em conformidade. Observe-se que tal
escopo da lei interpretativa essencial, porque nem toda deciso legal de uma
controvrsia preexistente, nem toda a dilucidao de outra lei h-de
considerar-se como interpretao autntica, bem podendo suceder que o
legislador tenha querido somente afastar dvidas para o futuro, sem pretender
que a nova lei se considere como contedo duma lei passada. [...] No
estamos em face duma interpretao autntica, quando se regula s para o
futuro ou se completa qualquer lacuna duma lei procedente.
185

Os tratados internacionais de direitos humanos incorporados no ordenamento
jurdico interno antes de tal novao j possuam status de norma constitucional, j que,
materialmente constitucionais, informadores da legislao ordinria, alm da

184
LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos. Constituio, racismo e relaes
internacionais. So Paulo: Manole, 2005. p. 16.
185
FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Trad. Manuel A Domingues de Andrade. 3
ed. Coimbra: Armnio Amado Editor, sucessor, 1978, p. 132.
115
formalidade do seu processo de elaborao ser mais solene que o de elaborao de uma
emenda. Portanto, no h que exigir, para reconhecimento da hierarquia constitucional
desses instrumentos, a observncia de regras que no existiam quando foram
elaborados.
Mesmo no plano infraconstitucional, so respeitadas as normas vigentes no
momento da elaborao da lei. No por outra razo, a inconstitucionalidade formal por
incompatibilidade com nova norma constitucional, sempre desconsiderada. Nesse
sentido, Lus Roberto Barroso, ao tratar da inexistncia de inconstitucionalidade formal
superveniente:
Diferentemente se passa quando a incompatibilidade se d entre a
Constituio vigente e norma a ela anterior. A, sendo a incompatibilidade de
natureza material, no poder a norma subsistir. Conforme j estudamos, de
acordo com a corrente doutrinria que se escolha, a norma ser tida como
revogada ou como inconstitucional, mas em qualquer caso no dever ser
aplicada. No assim, porm, quando a incompatibilidade superveniente tenha
natureza formal. Nessa ltima hiptese, tem-se admitido, sem maior
controvrsia, a subsistncia vlida da norma que haja sido produzida em
adequao com o processo vigente no momento de sua elaborao. Incidir,
assim, a regra, tempus regit actum.
186

Jorge Miranda, ao tratar da subsistncia do Direito ordinrio no contrrio
Constituio, leciona:
A subsistncia de quaisquer normas ordinrias anteriores nova Constituio
depende de um nico requisito: que no sejam desconformes com ela. Se
forem desconformes, s podero eventualmente, sobreviver se elevadas elas
prprias ento categoria de normas constitucionais, quer dizer, se
constitucionalizadas. Por isso, o nico juzo a estabelecer o juzo da
conformidade (ou da correspondncia) material com a nova Constituio, a
Constituio actual. No qualquer outro: nem qualquer juzo sobre a
formao dessas normas de acordo com as novas normas de competncia e de
forma (as quais s valem para o futuro), nem, muito menos, qualquer juzo
sobre o seu contedo ou sobre a sua formao de acordo com as antigas
normas constitucionais.
187


186
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998,
p. 80.
187
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 463.
116
Nessa direo, vale mencionar a quantidade de Decretos-leis em vigor
188
,
embora tal espcie normativa nem mais exista no ordenamento jurdico ptrio. Outro
caso do Cdigo Tributrio Nacional que, elaborado nos moldes de lei ordinria, foi
recepcionado como lei complementar. Da se afirmar no ser possvel exigir
observncia de nova formalidade para atos regularmente acabados anteriormente s
novas regras. Por analogia, no adveio a Emenda Constitucional n. 57 reconhecer a
regularidade na criao de vrios municpios porquanto observaram as regras existentes
naquele momento?
Considera-se ainda que a proposta da atual redao do 3 do artigo 5 tornou-
se realidade depois de demasiada delonga por parte do Poder Legislativo. No que
assunto de tamanha relevncia tenha de ser deliberado s pressas. Certamente que no.
Mas, no que tange aprovao do dispositivo em comento, parte integrante da Emenda
Constitucional 45, perdurou de maro de 1992 a dezembro de 2004. Foram mais de 10
anos!
189
Alguns tratados internacionais foram aprovados durante esse perodo e j
poderiam observar o novo regramento, se existente. Mas veja que, como informa Flvia
Piovesan, apenas lhes faltou o segundo turno de discusso, j que aprovados com o

188
O ndice do Vade Mecum da Saraiva de 2008 (6 edio) nos traz um total de 112 Decretos-Leis, entre
eles, vale apontar os seguintes: 2.848/40 (Cdigo Penal), 3.688/41 (Lei das Contravenes Penais),
3.689/41 (Cdigo de Processo Penal), 3.914/41 (Lei de Introduo ao Cdigo Penal e Lei das
Contravenes Penais), 3.931/41 (Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal), 4.657/42 (Lei de
Introduo ao Cdigo Civil), 911/69 (Alienao Fiduciria), 1.001/69 (Cdigo Penal Militar), 1.002/69
(Cdigo de Processo Penal Militar). No demais lembrar que, na dcada de 1940, estvamos sob a gide
da Constituio outorgada de 1937, e todos esses decretos foram editados com base no artigo 180 daquela
Carta que transferia a funo legiferante para o Presidente da Repblica. Quanto aos demais decretos,
basta apontar que o primeiro citado foi editado por militares com base em atos institucionais.
189
Em essncia, o intento da proposta j havia sido objeto de outras propostas. Como noticia Antnio
Paulo Chapuz de Medeiros, h projetos desde 1960 (O Poder de Celebrar Tratados Competncia dos
poderes constitudos para a celebrao de tratados, luz do Direito Internacional, do Direito
Comparado e do Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995,
final do cap. 7). Tambm quando da Reviso Constitucional de 1993 houve proposta que chegou a ser
apreciada no sentido de alargar o comando do art. 4 a fim de dar maior eficcia no plano interno aos
tratados internacionais, como lembrado por Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari em artigo publicado na
Revista Especial do TRF-3 Regio a propsito do seminrio realizado pela Escola de Magistrados acerca
dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no Dir. Brasileiro (1997, p. 37).
117
quorum at superior ao exigido atualmente
190
, o que demonstra mais uma razo para se
desconsiderar tal exigncia a fim de reconhecer o status de norma constitucional.
Para melhor evidenciar a situao mal vinda que se pode criar com tratamento
diferente a instrumentos da mesma natureza, vale-se da seguinte realidade: O Brasil
parte da Conveno Interamericana para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra as Pessoas Portadoras de Deficincia, assinada em 07.06.1999,
aprovada pelo Poder Legislativo, conforme decreto legislativo n.198, de 13.06.2001 e
ratificada em 15/08/2001 (decreto de promulgao 3956, de 08.10.2001). Conveno
essa que observou as regras existentes no momento de sua elaborao. Ocorre que o
Brasil ratificou, no mbito da ONU, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova Iorque, em 30 de maro de
2007, aprovados pelo Poder Legislativo, conforme decreto legislativo n. 186, de
09/07/2008 e ratificados em 01/08/2008, mas desta vez obedeceu-se aos requisitos do
3 do artigo 5.
Diante da identidade de matria e de finalidade entre ambos os tratados,
indaga-se: qual a distino perante o ordenamento jurdico interno? aceitvel
diferenci-los apenas tendo como critrio a forma pela qual foram elaborados?
Inaceitvel que o tratado advindo da ONU tenha status de norma constitucional
e aquele advindo da OEA no. Este foi elaborado segundo as regras vigentes no
momento de sua elaborao, quando inexistia o 3 no artigo 5. So hierarquicamente
constitucionais por vontade do Poder Constituinte Originrio, via interpretao do 2
do art. 5. Portanto, eventual alegao de carncia de fora constitucional porque no

190
Observe-se que os tratados de proteo dos direitos humanos ratificados anteriormente Emenda
Constitucional n. 45/2004 contaram com ampla maioria na Cmara dos Deputados e no Senado Federal,
excedendo, inclusive, o quorum dos trs quintos dos membros em cada Casa. Todavia, no foram
aprovados por dois turnos de votao, mas em um nico turno de votao em cada Casa, uma vez que o
procedimento de dois turnos no era tampouco previsto. (Direitos Humanos e o Direito Constitucional
Internacional, p. 72).
118
atendeu aos atuais requisitos exigidos pelo Poder Constituinte Derivado no deve ser
considerada. No se pode afirmar o que o constituinte no afirmou, ou seja, no disps
que os tratados anteriores no possuem hierarquia constitucional.
O que se percebe a alegao no sentido de que, se para ter hierarquia
constitucional necessrio observar aqueles trmites, logo, os tratados que no
observaram tais trmites no gozam de status constitucional. Ora, trata-se de uma
deduo contrria ordem constitucional e at mesmo lgica. Isso porque, se fosse o
caso, a lgica seria direcionar aos tratados que no venham a observar tal regramento e
no aos que no observaram. pretender que a norma surta efeitos para o passado sem
a devida determinao para tanto, o que inadmissvel. Mesmo porque seria obstar a
evoluo dos direitos fundamentais.
Tambm no o caso de recepo dos tratados anteriores pelo 3 do art. 5.
Isso porque, considerando que o fenmeno da recepo ocorre na relao entre norma
constitucional e norma infraconstitucional, tal afirmativa seria o mesmo que reconhecer
a hierarquia infraconstitucional de tais tratados at serem recepcionados com
hierarquia constitucional. Seria, ento, uma constitucionalizao e no uma recepo,
uma vez que esta ocorre para normas infraconstitucionais que encontram novo
fundamento de validade na norma constitucional.
Todavia, caso seja aceitvel uma nova dimenso para o fenmeno da recepo,
entende-se que ocorreria no para recepcionar os tratados como normas
hierarquicamente constitucionais o que pr-existe-, mas para recepcionar tais
instrumentos como normas formalmente constitucionais tal como se aprovados nos
moldes do novo regramento. Ainda assim, no se pode desconsiderar que tais
instrumentos possuem formalidade suficiente para atender aos objetivos da rigidez
constitucional, como j visto.
119
Considerando que entre os tratados de direitos humanos anteriores ao advento
do 3 do art.5, esto tambm os anteriores ao advento da prpria Constituio de
1988, pode surgir questionamento quanto a estes ltimos. Nesse sentido, menciona-se o
entendimento do Min. Celso de Mello, seguido por outros ministros no RE 466343/SP,
segundo o qual h trs situaes distintas:
1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e
regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da
promulgao da CF/88, revestir-se-iam de ndole constitucional, haja vista
que formalmente recebidos nessa condio pelo 2 do art. 5 da CF; 2) os
que vierem a ser celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a aderir)
em data posterior da promulgao da EC 45/2004, para terem natureza
constitucional, devero observar o iter procedimental do 3 do art. 5 da CF;
3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu) entre a
promulgao da CF/88 e a supervenincia da EC 45/2004, assumiriam carter
materialmente constitucional, porque essa hierarquia jurdica teria sido
transmitida por efeito de sua incluso no bloco de constitucionalidade. RE
466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008
191
.
Percebe-se a diferena que se estabeleceu entre a 1 e a 3 situao. Na
primeira, esto os tratados incorporados no ordenamento jurdico antes da Constituio
de 1988, os quais segundo tal entendimento, foram recebidos formalmente pelo 2 do
art. 5. J na terceira situao, esto os tratados incorporados no ordenamento interno
aps a promulgao da Constituio de 1988 e antes do advento do 3 no art. 5, os
quais so materialmente constitucionais por incluso no bloco de constitucionalidade.
Preciso ressaltar que, nesse estudo, se procurou demonstrar no apenas o
carter material dos tratados de direitos humanos ratificados anteriormente Emenda
Constitucional n. 45/2004, mas tambm seu carter formal tendo em vista seu processo
de elaborao que atende ao objetivo da rigidez constitucional. Assim, tendo em vista o
objeto desse estudo, pode-se concluir no haver distino material nem formal entre os
tratados de direitos humanos incorporados no ordenamento interno anteriormente ao

191
Informativo do STF n.498, de 10 a 14 de maro de 2008.
120
3 do art. 5, anteriores ou no ao advento da Constituio Federal de 1988. Mesmo
porque o comando do 2 do art. 5 no referiu apenas aos tratados que fossem
ratificados posteriormente ao seu advento e, por certo, no desprezou os j ratificados;
ao contrrio, inspirou-se neles, em especial, na Declarao Universal de 1948.
Possvel afirmar que a ratificao de tais instrumentos tem o condo de
vincular o prprio poder constituinte. Veja com Nelson Saldanha:
A intensificao da vida internacional, fundamentada sobre um dos mais
emocionantes processos culturais da atualidade a aglutinao cultural do
mundo , oferece ao do poder constituinte de hoje um aumento de
alcance ao qual no obstante corresponde uma srie de dificuldades positivas.
Com efeito, a vida constitucional se achando cada vez mais mergulhada na
dimenso internacional das naes, d-se o que se pode chamar, com
Mirkine-Gutzvitch, a internacionalizao do poder constituinte. Por certo
que uma ligao jurdica da vida nacional com a internacional constitui uma
aventura singular e singularmente tentadora para a histria cultural do direito;
mas esta contingncia, com ser um alargamento das possibilidades, apresenta
uma limitao ao poder constituinte: o qual j ter de, ao atuar, levar em
conta uma poro de convenincias jurdico-internacionais: respeito a
tratados e pactos, a princpios do direito das gentes etc.
192

Tambm para Canotilho:
[...] Desde logo, se o poder constituinte se destina a criar uma constituio
concebida como organizao e limitao do poder, no se v como essa
vontade de constituio pode deixar de condicionar a vontade do criador.
Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este povo ou nao,
estruturado e obedece a padres e modelos de conduta espirituais, culturais,
ticos e sociais radicados na conscincia jurdica da comunidade e, nesta
medida, considerados como vontade do povo. Alm disto, as experincias
humanas vo revelando a indisponibilidade de observncia de certos
princpios de justia que, independentemente da sua configurao (como
princpios suprapositivos ou como princpios supralegais, mas intra-jurdicos)
so compreendidos como limites da liberdade e omnipotncia do poder
constituinte. Acresce que um sistema jurdico interno (nacional, estadual) no
pode hoje estar out da comunidade internacional Encontra-se vinculado a
princpios de direito internacional (princpio da independncia, princpio da
autodeterminao, princpio da observncia de direitos humanos).
193


192
SALDANHA, Nlson. O poder constituinte. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1986, p. 91.
Recentemente tratou sobre a internacionalizao do poder constituinte o autor Lus Cludio Coni (Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 80-81).
193
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.4 ed, Coimbra:
Almedina, 2000, p. 81.
121
No h, com isso, uma supraconstitucionalidade nos tratados de direitos
humanos. O poder de celebrar tratados internacionais advm da Constituio e tais
instrumentos, quando versarem sobre direitos humanos, so por ela recebidos.
Outra questo atinente ao 3 do art. 5 diz respeito faculdade ou vinculao
do Legislativo para aprovar o tratado nos termos daquele regramento, o que ser
abordado no prximo captulo. No sem antes findar esse captulo com algumas
consideraes acerca da denncia dos tratados de direitos humanos, como seguem.
3.7 Consideraes sobre a denncia: necessria participao do Poder
Legislativo e petrificao dos direitos decorrentes dos tratados
internacionais
A denncia a forma mediante a qual se extinguem os efeitos de um tratado
internacional. a oportunidade que a parte contratante no tratado tem de se desobrigar
com o que antes se comprometeu. Para Francisco Rezek:
A exemplo da ratificao e da adeso, a denncia um ato unilateral, de
efeito jurdico inverso ao que produzem aquelas duas figuras: pela denncia,
manifesta o Estado sua vontade de deixar de ser parte no acordo
internacional.
194

A denncia deve ser posta em instrumento e exibida s partes interessadas.
No Brasil, h o entendimento no sentido da efetivao da denncia sem a
concordncia do Poder Legislativo, o que no pode ocorrer. Isso porque, se o Poder
Legislativo participou, indispensavelmente, da formao de tal instrumento, sua

194
Direito internacional pblico. Curso elementar. 10 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p.107.
122
participao se faz necessria no desfazimento do que foi convencionado. No magistrio
de Maria Garcia:
Se a participao do Legislativo vem exigida na celebrao do ato, se o
tratado ou conveno somente ingressam no ordenamento jurdico via espcie
legislativa especfica, qual a razo de dispensar a sua manifestao na
denncia do tratado? Na desconstituio de um ato no devem comparecer as
mesmas partes? Parece que sim e nada leva a entender o contrrio na fala
constitucional de celebrao, com o acrscimo atual da possibilidade de
resolver definitivamente sobre o assunto, nas hipteses previstas. [...] Em
definitivo, portanto, a denncia de tratado internacional dever
necessariamente passar pelo crivo do Poder Legislativo o nico efetivo
detentor da soberania popular e, por consequncia, legtimo representante da
cidadania de cada um, manifestando-se como pessoa da ordem jurdica
estatal, em nvel internacional, embora homem em singular, ao dizer de
Kelsen. Em decorrncia, a reiterada atitude do Poder Executivo de dispensar
a manifestao do Legislativo na denncia de tratado representa intolervel
ato unilateral atentador do princpio da separao dos Poderes naquilo que
envolve a vinculao dos Poderes que unitria e no isoladamente
representam o Estado, a sociedade, o cidado, mas, sobretudo, inconcilivel
com a declarao constitucional do Estado Democrtico de Direito.
195

H notcia de constituies estrangeiras que determinam a participao do
Poder Legislativo tambm no momento da denncia. Segundo Antnio Canado
Trindade:
Um dos exemplos mais comumente lembrados em nossos dias de
Constituies da atualidade que, reconhecendo a importncia dos tratados de
direitos humanos, os singularizam e a eles estendem cuidado especial, o da
Constituio Espanhola de 1978, que submete a eventual denncia de
tratados sobre direitos e deveres fundamentais ao requisito da prvia
autorizao ou aprovao do Poder Legislativo (artigos 96 (2) e 94 (1) (c)).
[...]
196

Outro exemplo a Constituio da Argentina que requer prvia aprovao da
tera parte dos membros das Cmaras para denncia aos tratados de direitos humanos
anteriormente arrolados no mesmo dispositivo (art. 75, inc. 22).

195
GARCIA, Maria. Denncia. Necessidade da participao do Poder Legislativo. O princpio
constitucional da tripartio dos poderes. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 5
n. 21 outubro-dezembro de 1997 , Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. So Paulo: Revista
dos Tribunais, p.96-97.
196
TRINDADE, Antnio Augusto Canado.Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, 2 vol., p. 509.
123
No Brasil, vale mencionar que o decreto legislativo n. 186/2008, o qual aprova
o texto da Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo
Facultativo, traz a seguinte redao:
Art. 1 [...] Pargrafo nico: Ficam sujeitos aprovao do Congresso
Nacional quaisquer atos que alterem a referida Conveno e seu Protocolo
Facultativo, bem como quaisquer outros ajustes complementares que, nos
termos do inciso I do caput do art. 49 da Constituio Federal, acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.
Embora no conste expressamente sobre a denncia, pode-se entender estar ela
implcita no mencionado dispositivo j que, se para alterar o tratado requer a aprovao
do Legislativo, por maiores razes, para denunciar, a aprovao se faz necessria.
Acerca dos direitos que foram constitucionalizados via tratados internacionais
de direitos humanos, surge a seguinte questo: Pode tratados de direitos humanos serem
denunciados? A resposta, de acordo com a previso nos prprios tratados internacionais,
positiva. Se num determinado momento um Estado decidiu livremente fazer parte de
um tratado internacional, posteriormente podem surgir razes justificveis para deixar
de ser parte. Restando ento a questo em aberto do que se entenderia por razes
justificveis para se operar a denncia. Veja que, diante da Constituio Argentina, h o
seguinte entendimento:
La mayora de la Convencin Constituyente acordo que solo se podr
denunciar um tratado internacional de derecho humanos en el caso em que,
em el mbito internacional, este fuera sustituido por outro que recepte ms
ampliamente los derechos fundamentales de las personas, en virtud de La
progresividad tpica de este tipo de derechos. Dicha interpretacin, a nuestro
juicio correcta, se basa tambin en el art. 53 de la Convencin de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, en especial cuando dice que La norma imperativa
de derecho internacional general no admite acuerdo em contrario y que solo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carcter.
197


197
CAFIERO, Juan Pablo. FAUR, Marta Ruth. LLAMOSAS, Esteban Miguel. LEN, Juan Mndez
Rodolfo Ponce de. VALLEJOS, Cristina Maria. Jerarquia constitucional de los tratados internacionales.
124
Considerando a parte final da citao, no que tange Conveno de Viena,
assim tambm deve ser para o caso brasileiro. Fora dos moldes citados, haja vista que os
direitos oriundos de tais tratados foram constitucionalizados e petrificados, a denncia
no gera efeito internamente, ou seja, ainda que se considere o Estado desobrigado
internacionalmente, continuar obrigado internamente com os direitos j incorporados
por fora da petrificao e, portanto, subsistentes. Nas lies de Maria Garcia:
Sendo direitos e/ou garantias vindos com o tratado ou conveno e includos
no elenco constitucional de direitos e garantias por fora do 2, art. 5,
devem permanecer na ordem constitucional. Nessa conformidade, mesmo
denunciado o tratado, esses direitos e/ou garantias, integrados no patrimnio
de seus destinatrios (como integrados se encontravam os direitos e garantias
expressos na Constituio no advento do tratado), encontram-se disponveis
para seu exerccio pelos seus titulares. uma decorrncia incontornvel do
ditame constitucional. O exame da denncia dos tratados pelo Poder
Legislativo necessrio, como exposto, viria trazer a apreciao
circunstancial da sua justificativa e oportunidade. Ainda aqui, no entanto,
descaberia ao Congresso Nacional adentrar o mrito, para excluir qualquer
direito ou garantia integrados Constituio pelo tratado ou conveno,
conforme a dico do 2, art. 5 e, portanto, patrimnio intocvel, por essa
forma, dos seus titulares.
198

Negar eficcia aos direitos decorrentes de tratado de direitos humanos
incorporados no ordenamento interno, ainda que denunciado, agir em sentido oposto
ao da evoluo dos direitos humanos e da proibio do retrocesso. Nesse sentido, a
nica alterao possvel seria aquela para melhor proteger.

Assim, chega-se ao findar desse captulo em que se demonstrou: a distino
entre os tratados de direitos humanos e os demais tratados; o processo formal e
complexo da elaborao de tais instrumentos; a incorporao com a hierarquia

Fundamentos. Tratados de derechos humanos. Operatividad. Tratados de integracin. Accin positivas.
Derecho a la via. Derecho de rplica. VEJA, Juan Carlos. GRAHAM, Marisa Adriana (Directores).
Buenos Aires: strea de Alfredo Y Ricardo Depalma, 1996, p. 52.
198
GARCIA, Maria. A Constituio e os tratados A integrao constitucional dos direitos humanos.
Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
ano 9, outubro-dezembro 2001, n. 37, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 44.
125
constitucional no ordenamento jurdico interno; a denncia como nica forma de o
Estado se desobrigar do que fora tratado, mas que no tem o condo de retirar do
ordenamento jurdico interno os direitos incorporados, pois j petrificados, salvo se para
melhor proteger. Com isso, j se tem o cenrio necessrio para tratar da posio desses
tratados no controle da constitucionalidade das leis, assunto do prximo captulo.















126
4 A POSIO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DAS
LEIS NO BRASIL
Acreditamos que, com o intenso envolvimento dos operadores do Direito, os
instrumentos internacionais constituem poderoso mecanismo para promover
o efetivo fortalecimento do sistema de proteo dos direitos humanos no
Brasil. Para concluir, diria que, hoje, mais do que nunca, ns, operadores do
Direito, estamos frente de um importante desafio: reinventar e recriar nosso
exerccio profissional a partir de novos valores e de um novo paradigma a
prevalncia dos direitos humanos. (Flvia Piovesan)
199

O atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal no sentido da
superioridade dos tratados de direitos humanos perante a legislao infraconstitucional,
vem confirmar a obrigatoriedade de adequao da legislao interna com os comandos
internacionais. Nada obstante, diante do posicionamento adotado no captulo anterior
quanto hierarquia constitucional desses instrumentos, chega-se ao momento de
demonstrar sua posio no controle da constitucionalidade. Isso porque os tratados de
direitos humanos, quando incorporados no ordenamento jurdico interno com status de
norma constitucional, influenciam na concepo de supremacia constitucional,
pressuposto para o controle da constitucionalidade.
4.1 Inconstitucionalidade como ofensa supremacia constitucional e o
controle da constitucionalidade a garantir a prpria Constituio: os
tratados internacionais de direitos humanos sob essa perspectiva

199
PIOVESAN, Flvia. Concluses do seminrio Incorporao dos tratados internacionais de proteo
dos direitos humanos no direito brasileiro. In: Revista Especial do Tribunal Regional Federal 3 regio.
Escola de Magistrados. Coord: Lucia Figueiredo. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado Imesp, 1997.
127
Num primeiro momento, no demais lembrar que a supremacia de certas leis
vem de longa data. No magistrio de Manoel Gonalves Ferreira Filho:
Data da Antiguidade a percepo de que, entre as leis, algumas h que
organizam o prprio poder. So leis que fixam os seus rgos, estabelecem as
suas atribuies, numa palavra, definem a sua Constituio. Na clere obra de
Aristteles, A poltica, est clara essa distino entre leis constitucionais e
leis outras, comuns ou ordinrias.
200

A Magna Carta de 1215 apresentou-se como lei suprema que, confirmada por
vrias sucesses, chega a ser reconhecida como a primeira Constituio. Tambm na
Frana, no sculo XIV, restou ntida a distino entre as leis do reino e outras leis
201
.
No rumo da histria, surgiram outros documentos normativos de reconhecida
supremacia; alguns do sculo XVIII foram responsveis pelo processo de consolidao
do princpio da supremacia constitucional, como a Declarao de Independncia dos
Estados Unidos da Amrica de 1776 e a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789.
Surge, ento, o movimento do constitucionalismo
202
com a conquista de que
muitos direitos, pela relevncia da matria, devem estar veiculados em diplomas legais
hierarquicamente superiores, j que constitutivos da organizao poltico-jurdica dos
Estados e da declarao de direitos fundamentais dos cidados. Com o objetivo de
limitar o poder estatal e tambm a liberdade dos concidados em face da possibilidade
do seu exerccio exacerbar e ofender direitos alheios, tais pretenses seriam

200
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 31. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 3
201
Conforme Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: Durante a menoridade de Luiz XIV, o parlamento de
Paris afirmou, vivamente, a existncia de leis fundamentais, ou leis do reino, e tornou o aresto conhecido
pelo nome de Aresto de Unio ou Declarao da Cmara de S. Lus, o qual, realmente, uma
constituio. (A teoria das constituies rgidas. So Paulo: Bushatsky, 1980, p. 38).
202
Para Canotilho: Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo
limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da organizao poltico-social de
uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de
limitao do poder com fins garantsticos. (Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 51)
128
apresentadas, preferencialmente, em um nico documento escrito, como de fato ocorreu
com as primeiras Constituies: a norte-americana de 1789 e a francesa de 1791.
Eclode, assim, o reconhecimento universal da supremacia das normas constitucionais,
principalmente aquelas atinentes aos direitos fundamentais. Para Sahid Maluf:
A importncia das Constituies escritas est principalmente no captulo que
lhes essencial: o da declarao e garantia dos direitos fundamentais do
homem. Substancialmente, diz o Prof. Cndido Motta Filho, a ideia de
Constituio no se separa da ideia de declarao de direitos. Uma no pode
existir sem a outra. Em abono dessa afirmao cita as palavras do lder liberal
Conde de Mont-Morency: o objeto de toda Constituio poltica, como de
toda unidade social, tem que ser a conservao dos direitos do homem e do
cidado. Registra ainda as palavras de Monnier: para que uma Constituio
seja boa necessrio que ela se baseie sobre os direitos do homem.
Acrescentamos a lio de Hauriou: as declaraes de direitos proporcionam,
alm do mais, outros excelentes argumentos jurdicos: por elas declara o
Estado, solenemente, que a conservao dos direitos naturais e
imprescritveis do homem constitui o fim de toda associao poltica, e mais,
que toda sociedade, na qual no est assegurada a garantia dos direitos do
homem, no possui Constituio.
203

Como lembrado por Alexandre de Moraes:
A noo de direitos fundamentais mais antiga que o surgimento da ideia de
constitucionalismo, que to-somente consagrou a necessidade de insculpir
um rol mnimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado
diretamente da soberana vontade popular.
204

Bem por isso a Constituio dos Estados Unidos da Amrica logo recebeu suas
primeiras emendas para fazer constar em seu texto uma declarao de direitos
fundamentais. Observe que, em uma dessas emendas (n. IX), houve a declarao de que
a interpretao de tal Constituio no podia anular ou restringir outros direitos
conservados pelo povo, ou seja, uma clusula constitucional aberta a receber outros
direitos.

203
MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado, p. 197.
204
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. Teoria Geral. Comentrios aos arts. 1 a 5
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Doutrina e Jurisprudncia. 8 ed. So Paulo: Atlas,
2007, p. 1.
129
O marco da sedimentao da supremacia constitucional, como princpio
jurdico, est na Constituio dos Estados Unidos, o que, na prtica, ficou demonstrado
no clebre julgado no caso Marbury vs Madison, em 1803. Ressalte-se que, para tal
deciso, o juiz Marshall no se restringiu ao texto propriamente dito. Segundo Jos
Antonio Estevez Araujo:
El caso Marbury vs Madison se reconoci la competncia de los jueces para
examinar la constitucionalidad de las leyes federales competncia no
explicitamente reconocida por la Constitucin -. El juez Marshall recurre em
dicha setencia a determinados principios racionales derivados de la prpria
naturaleza del regimen constitucional utilizndolos como critrios de
decisin. Es necesario tener em cuenta que Marshal confirma las
conclusiones extradas de dichos princpios com argumentos basados em el
texto constitucional. Pero lo importante es subrayar que Marshall reconoce la
posibilidad de recurrir a critrios de decisin no explcitamente formulados
em el texto, sino descubriles por mdio de la razn. Lo cual aparece como
uma concepcin de la interpretacin congruente com una interpretacin de
tipo poltico-racional de la Constitucin.
205

Ricardo Arnaldo Malheiros Fiza lembra que Alexandre Hamilton j havia
escrito no The Federalist n.78, de 28 de maio de 1788, o seguinte (conforme sua
traduo):
A interpretao das leis o campo de ao prprio e peculiar dos tribunais.
Uma Constituio , de fato, e assim deve ser considerada pelos juzes, como
uma lei fundamental. Portanto, cabe a eles discernir seu significado bem
como o significado de qualquer norma especfica partida do rgo legislativo.
Se chegar a acontecer uma discrepncia e validade deve, claro, ser
preferida. Ou, em outras palavras, a Constituio deve prevalecer sobre a lei,
isto , a inteno do povo deve prevalecer sobre a inteno dos seus agentes.
206

Assim, o princpio da supremacia constitucional requer que as normas
inferiores estejam em consonncia com as normas constitucionais. Para isso constatar,

205
ARAUJO, Jos Antonio Estevez. La constitucion como proceso y La desobedincia civil. Coleccion
Estructuras y Procesos. Serie Derecho. Madrid: Editorial Trotta, 1994, p. 49.
206
O texto original citado pelo autor: The interpretation of the laws is the proper and peculiar province
of the judges as a fundamental Law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning as well as the
meaning of any particular act proceeding from the legislative body. If there two, that which has the
superior obligation and validity ought of course to be preferred; or in other words, the constitution ought
to be preferred to the statute, the intention of the people to the intention of their agents. (FIUZA, Ricardo
Arnaldo Malheiros. Direito constitucional comparado. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 286.)
130
necessrio um controle da constitucionalidade, o que foi aceito pelos demais Estados,
embora cada qual com suas peculiaridades. Sobre a supremacia da Constituio, leciona
Manoel Gonalves Ferreira Filho:
A supremacia da Constituio sobre os demais atos normativos um
princpio fundamental em nosso sistema jurdico. dele que decorre o
controle de constitucionalidade das leis. Na verdade, esta afirmativa das que
dispensam demonstrao, mesmo porque esta consistiria apenas em arrolar as
opinies concordes de todos os nossos juristas, vivos e mortos.
207

No h, portanto, necessidade de maiores demonstraes do princpio da
supremacia constitucional, haja vista estar devidamente pacificado na doutrina e na
jurisprudncia, algumas vezes at de forma exacerbada a negar a realidade global que,
inevitavelmente, requer algumas reconsideraes e adequaes.
O que ofende a supremacia constitucional a inconstitucionalidade. Da a
necessidade de um controle da constitucionalidade com meios hbeis para identificar e
repelir tal ofensa, ou mesmo, impedir sua formao mediante um controle preventivo.
Com isso, defende-se a supremacia constitucional garantindo a prpria Constituio.
Isso porque, a Constituio, como objetivo inicial do movimento do constitucionalismo,
um conjunto de normas postas em um documento escrito dotado de superioridade como
garantia de direitos supremos, atualmente, requer sua prpria garantia. Trata-se das
lies de Jorge Miranda que, aps apresentar trs perspectivas da inconstitucionalidade,
opta pela perspectiva da garantia:
Na perspectiva da garantia, para l da descrio da inconstitucionalidade
como invalidade, procura-se a garantia da Constituio na relao concreta,
procura-se a eficcia da norma constitucional. [...] Como uma norma jurdica
vlida deve ser garantida e a sano reclamada pela imperatividade, a
inconstitucionalidade na perspectiva da garantia e figurando-se como
invalidade testemunha a prpria validade das normas garantidas. A garantia
da Constituio revela-nos o Direito constitucional: vamos ver que

207
FERREIRA FILHO. Manoel Gonalves. Do processo legislativo, p. 200.

131
justamente o actual estdio do Direito Constitucional leva consigo uma fase
de busca de garantia da Constituio, em confronto com uma fase anterior em
que se descobre na prpria Constituio a garantia. [...] A
inconstitucionalidade deixa de ser observada num conceito de invalidade em
abstracto; tem de ser observada e depurado o seu conceito num momento
histrico. Podemos tom-la como um conceito de invalidade historicamente
varivel.
208

Para a inconstitucionalidade, que coloca em risco a prpria Constituio, h
uma concepo ampla e uma concepo restrita. Em sentido amplo, designa a
contrariedade de qualquer ao ou omisso, inclusive aqueles advindos de particulares.
J num sentido restrito, excluem-se as aes e omisses dos particulares para designar
apenas aqueles atos advindos do poder pblico. Da acepo restrita possvel estreitar
ainda mais para designar to-somente a contrariedade de leis. Nesse sentido, cita-se
Elival da Silva Ramos:
A inconstitucionalidade dos atos legislativos, entretanto, deve sempre
merecer tratamento especfico, posto que apresenta regime jurdico prprio,
tanto no que concerne ao vcio e sano de inconstitucionalidade quanto no
que toca aos instrumentos estabelecidos para o seu controle, devendo ser
apartada de certas modalidades de contradio
209

Pois bem, em face da acepo ampla e da restrita de inconstitucionalidade, uma
opo entre elas se faz necessria para prosseguimento, sob pena dessa investigao, j
rumo ao seu findar, tomar propores inesperadas. Opta-se, ento, pela acepo mais
restrita de inconstitucionalidade, ou seja, a inconstitucionalidade das leis. Mas, tambm,
ainda que indiretamente, preocupa-se com a ausncia de lei quando reclamada pela
Constituio, ou seja, a omisso inconstitucional. Isso porque, conforme Canotilho, em
sua obra Constituio dirigente e vinculao do legislador, ao tratar das imposies
constitucionais e direitos fundamentais, especificamente quanto vinculao do
legislador aos direitos fundamentais, leciona:

208
MIRANDA, J. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora,
1996, p. 14-16.
209
RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis. Vcio e sano. So Paulo: Saraiva, 1994,
p. 61.
132
Quando se fala em violao dos direitos fundamentais pelo legislador pensa-
se em actos positivos de legiferao, no se colocando o problema da leso
atravs de comportamento omissivo. Mas, como grande parte das aes
constitucionais e dos movimentos sociais demonstram, o problema da
violao de direitos prende-se tambm com a falta de prestaes e com a
inrcia normativa dos rgos de direco poltica. Quer dizer: a problemtica
dos direitos fundamentais no se sintetiza hoje na frmula: a lei apenas no
mbito dos direitos fundamentais, exige um complemento; a lei como
exigncia de realizao concreta dos direitos fundamentais.
210

Inclui-se, portanto, na acepo restrita de inconstitucionalidade, a
contrariedade resultante da ausncia de lei
211
quando necessria para concretizao de
direitos fundamentais. Com isso, ressalta-se uma vez mais que, repelir a
inconstitucionalidade por ao ou por omisso, garantir a prpria Constituio. Nas
palavras iniciais de Jorge Miranda, ao tratar da formao do princpio da
constitucionalidade:
A par com a evoluo operada no contedo de Constituio existe uma
evoluo em plano um tanto diferente. Represent-la-emos como sendo o
decurso de uma Constituio, tida por garantia terminante e necessria, para
uma autonomizada garantia das normas; como sendo a passagem de uma luta
pela Constituio, ttulo de segurana e justia, para um empenho em se
rodear de meios acessrios de coercibilidade. No basta que a Constituio
outorgue garantias; tem, por seu turno, de ser garantida.
212

Se a Constituio tem de ser garantida, ela mesma traz em seu bojo os meios
para tanto, como lecionado por Meirelles Teixeira:
A noo de inconstitucionalidade das leis ordinrias Constituio paralela,
portanto, de rigidez constitucional, de guarda ou de defesa daquela.
Efetivamente, se a Constituio suprema na hierarquia das normas, e se
essa supremacia decorre de razes polticas e jurdicas poderosssimas

210
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador. Contributo
para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra: Coimbra editora, 1994, p. 363-
364.
211
Sobre omisso inconstitucional Flvia Piovesan em sua obra intitulada Proteo judicial contra
omisses legislativas. Ao Direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, ao
delimitar o seu objeto de estudo nos traz: Este tema alcana relevncia peculiar em face do perfil do
texto constitucional de 1988, que apresenta um universo extremamente amplo de normas de eficcia
limitada e de aplicabilidade mediata ou indireta que dependem, necessariamente, de providncias
normativas ulteriores para a produo dos efeitos colimados pelo legislador constituinte (So Paulo:
Revistas dos Tribunais, 1995, p. 15).
212
MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora,
1996, p. 77.
133
(estabilidade do Estado e da ordem jurdica, segurana dos direitos civis e
polticos dos indivduos), bem de ver-se a necessidade imprescindvel, em
que se encontra a prpria Constituio, de organizar um sistema ou processo
adequado de sua prpria defesa, em face dos atentados que possa sofrer, quer
dos Parlamentos, atravs das leis ordinrias, quer dos rgos e agentes
executivos, seja atravs de atos normativos, como os regulamentos, as
instrues, etc., seja mediante atos administrativos, isto , aqueles atos
jurdicos de alcance individual, praticados pela Administrao. Ora,
justamente a tais sistemas ou processos de defesa, ou guarda das
Constituies rgidas, frente a tais ataques, que hoje se denomina controle da
constitucionalidade das leis. (grifos no original)
213

Garantir a Constituio um desafio no atual estgio do constitucionalismo
que, em constante movimentao a fim de aperfeioamento, apresenta novas conquistas
e adequaes necessrias.
No por outra razo a utilizao de termos como neoconstitucionalismo e
direito constitucional contemporneo
214
. Jos Roberto Dromi refere-se ao
constitucionalismo del por-venir o qual debe compenetrarse, estar infludo hasta
identificarse con la verdad, la solidaridad, el consenso, la continuidad, la participacin,
la integracin y la universalizacin.
215

O referido autor, ao tratar do constitucionalismo integracionista, nos traz:
Pero adems los tiempos actuales exigen, por razones de economia de escala
que, hacia fuera, los pases se integren en comunidades econmicas, en
mercados comunes, en unidades de desarrollo sectorial o general, que
comprendan a una diversidad de pases que van unificando sus regmenes
jurdicos, creando un derecho comunitrio. En consecuencia, es necesario que
las nuevas Constituciones adapten la estructura del poder, posibiliten la
conformacin de tratado, con jerarquia constitucional y prevean la delegacin

213
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, p. 372.
214
Uadi Lammgo Bulos, ao tratar da evoluo do constitucionalismo, leciona: Quando falamos em
constitucionalismo, deparamo-nos com uma pliade de fenmenos polticos cujo desenvolvimento pode
ser estudado em seis etapas bem delimitadas: 1 etapa constitucionalismo primitivo; constitucionalismo
antigo; constitucionalismo medieval; constitucionalismo moderno; constitucionalismo contemporneo; e
6 etapa constitucionalismo do porvir. (Curso de direito constitucional, p. 12).
215
DROMI, Jos Roberto. La reforma constitucional. El constitucionalismo Del por-venir. La reforma
de La Constitucin. In: El derecho publico de finales de siglo.Una perspectiva iberoamericana.
ENTERRIA, Eduardo Garcia. AREVALO, Manuel Clavero (Directores). Madrid: Civitas: Fundacion
BBV, 1997, p. 114.
134
a organizaciones supraestatales de competncias asignadas por la
Constitucin a los rganos legislativo, judicial y ejecutivo nacionales.
216

J quanto ao constitucionalismo universalista, assim se manifesta o autor:
En razn de los requerimientos de la adaptacin de las Constituciones, en
vsperas del siglo XXI, y desafiados por una nueva axiologia poltica, que h
puesto el acento en la seguridad, en la solidaridad, en la eticidad, en la
realizacin plena del hombre, las Constituciones deben ser autnticamente
universalistas. Universalistas em la concepcin, em la proteccin, em la tutela
del ambiente, de los derechos humanos, em la proteccin de los derechos de
la dignidad de la vida, y tambin em el castigo a toda forma de
discriminacin, que haga de los hombres um modelo deshumanizacin. [...]
De alguna forma, constituyen estas pautas las notas que caracterizan la
concepcin universalista de las Constituciones del tiempo por venir. No
pueden ser Constituciones para comunidades locales, cerradas,
Constituciones para algunos, sino para todos los habitantes del mundo que
quieran habitar cualquier suelo, bajo cualquier signo patrio
217
.
Luiz Flvio Gomes e Rodolfo Luis Vigo trazem-nos obra intitulada Do Estado
de Direito Constitucional e Transnacional: Riscos e Precaues (navegando pelas ondas
evolutivas do Estado, do direito e da Justia). Para os autores:
Uma coisa o Estado de Direito constitucional regido pela Constituio de
cada pas, modelo de Estado de Direito esse que criado e aplicado pelos
legisladores e juzes respectivos. Outra bem distinta consiste em enfocar esse
mesmo Estado de Direito sob a tica internacional (ou regional, ou
comunitria ou, em sntese, transnacional). No so dois modelos
excludentes, ao contrrio, so complementares. No caso brasileiro, alis,
complementares e sucessivos (porque somente agora, no princpio do sculo
XXI, que se comea a prestar ateno no aspecto internacional do Estado de
Direito constitucional.)
218

Na seara dos direitos fundamentais, diante desse Estado de Direito
Constitucional e Transnacional, um dos meios aptos a garantir a Constituio
considerar a internacionalizao dos direitos humanos. Karl Loewenstein, ao tratar das
liberdades individuais numa perspectiva histrica, assevera:

216
Op. cit., p. 115
217
Op. cit., p. 115-116.
218
GOMES, Luiz Flvio. VIGO, Rodolfo Luis (trad. De Yellbin Morote Garca). Do estado de direito
constitucional e transnacional: riscos e precaues (navengando pelas ondas evolutivas do Estado, do
Direito e da Justia). Coleo de Direito e Cincias Afins. Vl. III. Direo: Luiz Flvio Gomes e Alice
Bianchini. So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 45-46.
135
El Estado constitucional se identifico con la aceptacin de los derechos
fundamentales clsicos por los destinatrios y los detentadores del poder. La
victoria al nivel mundial culmino en la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre por las Naciones Unidas (1948).
219

Marcelo Figueiredo leciona que, aps a Segunda Guerra Mundial, o direito
constitucional incorporou ou absorveu algumas caractersticas ou processos, e
menciona, entre outros:
A difuso internacional da ideologia dos direitos do homem atravs da
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948 e da Conveno
Europeia dos Direitos do Homem de 1950, que coloca em primeiro plano o
indivduo em face do Estado e modifica profundamente as perspectivas de
organizao do poder.
220

Note que Canotilho traz sugestes para um constitucionalismo global com os
seguintes princpios ou regras, ou ainda, na viso do autor, de forma sinttica os
seguintes traos caracterizadores deste novo paradigma emergente:
(1) aliceramento do sistema jurdico-poltico internacional no apenas no
clssico paradigma das relaes horizontais entre estados (paradigma
hobbesiano/westfalliano, na tradio ocidental), mas no novo paradigma
centrado nas relaes entre Estado/povo (as populaes dos prprios
estados); (2) emergncia de um jus cogens internacional materialmente
informado por valores, princpios e regras universais progressivamente
plasmados em declaraes e documentos internacionais; (3) tendencial
elevao da dignidade humana a pressuposto ineliminvel de todos os
constitucionalismos.
221

Reconhecer o inter-relacionamento do Direito Constitucional com o Direito
Internacional dos Direitos Humanos implica uma nova concepo de supremacia
constitucional que, atualmente, no est apenas nas disposies do texto constitucional,
mas abarca tambm as disposies constantes nos tratados internacionais de direitos
humanos incorporados no ordenamento jurdico interno. Nesse sentido, tais

219
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel,
1986, p. 395.
220
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle de constitucionalidade: algumas notas e preocupaes. In:
Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil. TAVARES, Andr Ramos.
ROTHENBURG. (orgs.) Rio de Janeiro: Forense, p. 176.
221
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, 2000, p. 1318.
136
instrumentos tambm garantem a Constituio, j que a observncia de suas normas
importa na observncia dos comandos constitucionais e vice-versa. Trata-se da mesma
supremacia. Como lecionado por Celso D. de Albuquerque Mello:
A internacionalizao dos direitos humanos vai ocasionar o que Ganshof Van
Der Mersch descreve: o direito internacional se apoderou de uma parte do
direito constitucional que cessou de ser monoplio do direito interno. O
sentimento de solidariedade humana determinou instituies internacionais a
promoverem um regime uniforme de garantia dos direitos fundamentais.
222

Assim, a ofensa aos comandos internacionais de direitos humanos, tal como
ocorre diante da ofensa s disposies do texto constitucional, gera o fenmeno da
inconstitucionalidade. Como leciona Jorge Miranda:
Inconstitucionalidade envolve um juzo de valor a partir de critrios
constitucionais, sejam estes quais forem. Se os critrios constitucionais
englobarem como desejvel que englobem valores de justia, liberdade,
solidariedade, dignidade da pessoa humana, tambm a inconstitucionalidade
ter de ser aferida face desses valores
223
.
Os critrios da Constituio de 1988 para aferio da inconstitucionalidade
englobam os valores mencionados pelo autor e vo alm para abarcar os mesmos
valores presentes nos tratados internacionais de direitos humanos. Ingo Wolfgang
Sarlet, ao tratar dos contornos de um conceito material de direitos fundamentais na
Constituio, traz:
O que se conclui do exposto que o conceito materialmente aberto de
direitos fundamentais consagrado pelo art. 5, 2, da nossa Constituio
de uma amplitude mpar, encerrando expressamente, ao mesmo tempo, a
possibilidade de identificao e construo jurisprudencial de direitos
materialmente fundamentais no escritos (no sentido de no expressamente
positivados), bem como de direitos fundamentais constantes em outras partes
do texto constitucional e nos tratados internacionais. Tal constatao , por
outro lado, de suma relevncia para viabilizar a delimitao de certos

222
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, p. 870.
223
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio, p. 479.
137
critrios que possam servir de parmetro na atividade reveladora destes
direitos.
224

Evidenciar o impacto que tais instrumentos internacionais causam no
ordenamento jurdico interno buscar maior segurana para esse entendimento, como se
passa a expor.
4.2 Impacto dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento
jurdico interno com primazia da norma mais favorvel para o caso de
conflito de normas
Os tratados internacionais de direitos humanos reforam e ampliam o rol dos
direitos constitucionalmente reconhecidos; bem por isso, quando observados, tambm
garantem a Constituio. Flvia Piovesan, ao tratar do impacto causado pelos tratados
internacionais no ordenamento jurdico interno, nos traz trs hipteses:
O direito enunciado no tratado internacional poder: a) coincidir com o
direito assegurado pela Constituio (neste caso a Constituio reproduz
preceitos dos Direitos Internacionais dos Direitos Humanos); b) integrar,
complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos;
ou c) contrariar preceitos de direito interno.
225

Quanto reproduo de preceitos pela Constituio, a autora traz, a ttulo de
exemplo, algumas reprodues
226
, as quais vm reforar a defesa no sentido de que a

224
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 101.

225
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 91-92.
226
O disposto no art. 5, III, da Constituio, que, ao prever que ningum ser submetido a tortura nem
a tratamento cruel, desumano ou degradante, reproduo literal do art. V da Declarao Universal de
1948, do art. 7 do Pacto Internacional dos Direitos civis e Polticos e ainda do art. 5 (2) da Conveno
Americana. [...] Por sua vez, o princpio da inocncia presumida, ineditamente previsto pela Constituio
de 1988 em seu art. 5, LVII, tambm resultado de inspirao no Direito Internacional dos Direitos
138
hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos decorre da identidade de
matria. Isso se estende ao segundo impacto: integrar, complementar e ampliar o
universo de direitos constitucionalmente previstos
227
. H, portanto, direitos que,
embora no previstos internamente o so internacionalmente.
Caso particular que merece meno a ttulo de ilustrao a Conveno 158 da
OIT que vem complementar o art. 7, I, da CF/1988. No que isso signifique equiparar a
Conveno lei complementar reclamada pelo mencionado ditame constitucional.
preciso distinguir entre a complementao oriunda do tratado e a oriunda de uma lei
interna infraconstitucional. Essa vem disciplinar, j aquela, por fora de sua natureza
constitucional, traz ditames tal como traria o poder constituinte para o texto
constitucional. Nessa linha de raciocnio, no pode prevalecer o entendimento contrrio
Conveno no sentido de que no se trata de lei complementar, porque se trata de
norma superior lei complementar. esse inclusive o atual entendimento do Supremo
Tribunal Federal para os tratados de direitos humanos.

Humanos, nos termos do art. XI da Declarao Universal, do art. 14 (3) do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos e do art. 8 (2) da Conveno Americana. Cabe ainda meno ao inciso
LXXVIII do art. 5 da Constituio de 1988, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de dezembro
de 1004, que, ao assegurar a todos, no mbito judicial e administrativo, o direito razovel durao do
processo, reflexo do art. 7 (5) da Conveno Americana de Direitos Humanos (PIOVESAN, Flvia.
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, p. 92).
227
A partir dos instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, possvel elencar
inmeros direitos que, embora no previstos no mbito nacional, se encontram enunciados nesses tratados
e, assim, passam a incorporar-se ao direito brasileiro A ttulo de ilustrao, cabe mencionar os seguintes
direitos: a) direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e sua famlia, inclusive
alimentao, vestimenta e moradia, nos termos do art. 11 do Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais; [...] c) direito das minorias tnicas, religiosas ou lingsticas a ter sua
prpria vida cultural, professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua, nos termos do art.
27 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e do art. 30 da Conveno sobre os Direitos da
Criana; d) direito de no ser submetido a experincias mdicas ou cientficas sem consentimento do
prprio indivduo, de acordo com o art. 7, 2 parte, do Pacto dos Direitos Civis e Polticos; [...] h)
possibilidade de adoo pelos Estados de medidas temporrias e especiais que objetivem acelerar a
igualdade de fato entre homens e mulheres, nos termos do art. 4 da Conveno sobre a Eliminao de
todas as formas de Discriminao contra as Mulheres; [...] j) direito ao duplo grau de jurisdio como
garantia mnima, nos termos dos arts. 8, h, e 25 (1) da Conveno Americana; [...] m) proibio da
extradio ou expulso de pessoa a outro Estado quando houver fundadas razes de que poder ser
submetida a tortura ou a outro tratamento cruel, desumano ou degradante, nos termos do art. 3 da
Conveno contra a Tortura e do art. 22, VIII, da Conveno Americana (ibidem, p. 93-4.)
139
Tal conveno, porm, foi denunciada pelo Presidente da Repblica em 1996.
Todavia, considerando a hierarquia constitucional de tal Conveno, embora a sua
denncia tenha operado efeitos internacionais, os direitos ali previstos continuam
incorporados no ordenamento jurdico ptrio, como j se exps.
De qualquer forma no demais asseverar que, embora no com a mesma
redao da Conveno 158, o Protocolo Adicional Conveno Americana sobre
Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo
de San Salvador) dispe ao final do item d do seu art. 7: [...] Nos casos de demisso
injustificada, o trabalhador ter direito a uma indenizao ou readmisso no emprego ou
a quaisquer outras prestaes previstas pela legislao nacional [...]
Fora o caso mencionado em que houve denncia, outros casos podem ser
mencionados, a exemplo da proteo vida desde a concepo, como dispe a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969 (Pacto de San Jos da Costa
Rica) em seu art. 4
228
. Redao esta no encontrada na Constituio, embora as
propostas existentes para tanto.
Tambm, o Protocolo mencionada Conveno que dispe sobre abolio da
pena de morte, de 1990, foi ratificado pelo Brasil com reserva. Trata-se de reserva para
aplicar a pena de morte de acordo com o que dispe o art. 2 do Protocolo, no sentido de
possibilitar tal pena, desde que de acordo com o Direito Internacional, por delitos
sumamente graves de carter militar. Portanto, foi alm do que dispe a Constituio
(art. 5, XLVII, a
229
), complementando-a.

228
Art.4 - Direito vida. 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida
arbitrariamente.
229
Art. 5 [...] XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX;
140
Necessrio ressaltar que a proteo dos direitos humanos fundamentais o
objetivo comum entre as normas constitucionais e as normas decorrentes dos tratados de
direitos humanos. Contudo, enquanto os direitos constitucionalmente previstos
repercutem apenas em mbito interno, aqueles, decorrentes dos tratados, tm
repercusso maior, j que reconhecidos perante a comunidade internacional e com o
condo de colocar disposio dos titulares de tais direitos a operante jurisdio
internacional, embora subsidiria.
No que tange ao terceiro impacto contrariar preceitos de direito interno ,
vale mencionar alguns casos: da priso civil do depositrio infiel, permitida pela
Constituio (art. 5, LXVII
230
) e proibida pelo Pacto sobre Direitos Civil e Polticos
(art. 11
231
) e, ainda, pela Conveno Americana sobre Direito Humanos (art. 7.7
232
);
priso perptua proibida pela Constituio (art. 5, XLVII, b
233
) e possibilitada pelo
Estatuto de Roma (art. 77, I, b
234
).
Considerando a hierarquia constitucional das normas decorrentes dos tratados
de direitos humanos, possvel valer-se dos meios disponveis para resolver aparentes
contradies entre normas constitucionais, a exemplo do princpio da unidade
constitucional e do princpio da harmonizao prtica.
Importa salientar que no campo dos direitos humanos no h duelo entre norma
interna e norma internacional como pretendem as correntes monista e dualista
235
. Isso

230
Art. 5 [...] LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
231
Art. 11 Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual.
232
Art. 7 [...] 7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de
autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
233
Art. 5 [...] XLVII no haver penas: [...] b) de carter perptuo;
234
Art. 77 Penas aplicveis. 1. Sem prejuzo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor pessoa
condenada por um dos crimes previstos no artigo 5 do presente Estatuto uma das seguintes penas: [..] b)
Pena de priso perptua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condies pessoais do condenado o
justificarem,
235
Para Antnio Canado Trindade: No presente domnio de proteo, o direito internacional e o direito
interno, longe de operarem de modo estanque ou compartimentalizado, se mostram em constante
141
porque, tais teorias, embora com a devida credibilidade, foram desenvolvidas em
momento histrico em que no se considerava o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, ao menos no com a nfase de hoje, mas apenas o Direito Internacional
Pblico com nfase aos interesses estatais.
Atualmente, para eventuais conflitos entre norma interna e norma internacional
de direitos humanos, deve prevalecer aquela que for mais favorvel ao ser humano. a
aplicao do princpio da primazia da norma mais favorvel expressamente previsto no
artigo 23 da Constituio da Venezuela, como mencionado no captulo anterior.
A doutrina argentina vem nesse sentido:
Supremaca constitucional o PRO HOMINIS. Desde la perspectiva del
derecho internacional de los derechos humanos, y tal como expresa el
dictamen de la mayora de la Comisin de Integracin y Tratados
Internacionales, tratndose de derechos fundamentales debe aplicarse al caso
concreto la norma ms favorable al ser humano, es dicer, la aplicin del
principio pro hominis. [...] Con La reforma constitucional de 1994, los
tratados internacionales de derechos humanos enumerados em El inc. 22 del
art. 75, tienen jerarquia constitucional y, por tanto, rango superior al resto de
los tratados no enumerados (aunque fuesen de derechos humanos) y la ley.
Las normas sobre derechos humanos contenidas en estos tratados y en la
prpria Constitucin tienen la misma jerarquia; por tanto, deber aplicarse el
principio pro hominis y el principio por el cual las normas con jerarquia
constitucional no se contradicen ni neutralian entre si.
236

Tal entendimento aponta o princpio da primazia da norma mais favorvel e
ainda o princpio da unidade da Constituio para os casos de eventuais conflitos entre
normas com hierarquia constitucional, considerando entre elas as normas dos tratados

interao, de modo a assegurar a proteo eficaz do ser humano. Como decorre de disposies expressas
dos prprios tratados de direitos humanos, e da abertura do direito constitucional contemporneo aos
direitos internacionalmente consagrados, no mais cabe insistir na primazia das normas do direito
internacional ou do direito interno, como na doutrina clssica, porquanto o primado sempre da norma
de origem internacional ou interna que melhor proteja os direitos humanos; o Direito Internacional dos
Direitos Humanos efetivamente consagra o critrio da primazia da norma mais favorvel s vtimas.
(Tratado de direito internacional dos direitos humanos, p. 41-42).
236
CAFIERO, Juan Pablo. FAUR, Marta Ruth. LLAMOSAS, Esteban Miguel. LEN, Juan Mndez
Rodolfo Ponce de. VALLEJOS, Cristina Maria. Jerarquia constitucional de los tratados internacionales.
Fundamentos. Tratados de derechos humanos. Operatividad. Tratados de integracin. Accin positivas.
Derecho a la via. Derecho de rplica. VEJA, Juan Carlos. GRAHAM, Marisa Adriana. (Directores).
Buenos Aires: strea de Alfredo Y Ricardo Depalma, 1996, p. 40-41.
142
de direitos humanos, tal como deve ser no Brasil. Mesmo porque, possvel afirmar que
o princpio da primazia da norma mais favorvel est positivado no ordenamento
jurdico ptrio. Isso se deduz do princpio fundamental da prevalncia dos direitos
humanos a reger as relaes internacionais (art. 4, inc.II), acrescido do comando do 2
do art. 5, que no exclui outros direitos decorrentes de tratados internacionais de que o
Brasil seja parte.
Para Pedro Dallari:
A prevalncia dos direitos humanos enquanto princpio norteador das
relaes exteriores do Brasil e fundamento colimado pelo Pas para a
regncia da ordem internacional no implica to-somente o engajamento no
processo de edificao de sistemas de normas vinculadas ao Direito
Internacional Pblico. Impe-se buscar a plena integrao das regras de tais
sistemas ordem jurdica interna de cada Estado, o que ressalta a importncia
do j mencionado 2 do art. 5 da Constituio brasileira de 1988, que d
plena vigncia aos direitos e garantias decorrentes dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte
237

Tercio Sampaio Ferraz Jr, ao fazer meno aos tratados e convenes
internacionais, leciona:
H, porm, normas internacionais que tm por objeto a conduta do ser
humano diretamente e que tornam os cidados de um Estado verdadeiros
sujeitos de direito internacional, inclusive lhes concedendo o acesso direto
aos tribunais internacionais. Isso, obviamente, repercute na hierarquia das
fontes legais, pois podem essas fontes, eventualmente contrariar ditames
constitucionais de um Estado e, no obstante, sobre eles prevalecer. Essa
presena ampla dos direitos fundamentais, at mesmo acima das soberanias
nacionais, um dado que implode o princpio da soberania, pois atinge o
prprio direito processual que v deslocada sua competncia interna para
uma situao de subordinao a decises com base em outros centros
irradiadores de normas, at sem a complacncia da autoridade nacional.
238

Diante de um conflito entre norma constitucional e norma de tratado
internacional de direitos humanos, deve prevalecer a norma que for mais protetiva.
primar por uma efetiva proteo. Carlos Fernndez Sessarego, ao tratar da proteo

237
DALLARI, Pedro. Constituio e relaes exteriores. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 162.
238
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. Tcnica, deciso, dominao, 4 ed.
So Paulo: Atlas, 2003, p. 240.
143
pessoa humana, mais especificamente acerca da tutela integral y unitria de la persona,
nos traz que:
La tutela integral y unitria de la persona humana requiere que, al lado de la
pluralidad de derechos subjetivos tpicos que, como est dicho, tutelan
diversas maneras de ser del hombrre, se incluya en los ordenamientos
jurdicos positivos, preferentemente a nivel constitucional, lo que en doctrina
se conoce como clusulas generales. Estas clausulas generales y abiertas
permiten lograr el objetivo tcnico-jurdico propuesto, es decir, el que a
travs de la jurisprudencia se facilite la proteccin de cualquier inters
existencial, no especficamente tutelado mediante un derecho subjetivo tpico
y perfecto. Se comprende que ello debe acontecer siempre que este inters
dimane de la dignidad propia e inherente a la persona humana. La ms
reciente tcnica legislativa en materia de proteccin de los derechos de la
persona se orienta en esta direccin. [...] No es, por tanto, tcnicamente
inadecuada la presencia de una pluraridad de derechos referidos a la
proteccin de la persona humana siempre que, mediante clusulas generales y
abiertas, se permita al juez tutelar cualquier inters existencial no
considerado, como un derecho subjetivo tpico por el ordenamiento jurdico
positivo. Mediante este recurso de tcnica jurdica, que comienza a
incorporarse a ciertos ordenamientos jurdicos, se consigue superar la
principal objecin sustentada contra el planteamiento ofrecido por la teora
pluralista. Es decir, el de su radial insuficiencia para lograr la proteccin
integral y unitaria del ser humano.
239

Na ordem normativa internacional, muitos tratados internacionais trazem o
comando da primazia da norma mais favorvel, conforme nos informa Antnio Augusto
Canado Trindade:
No plano global, o Pacto de Direitos Civis e Polticos probe expressamente
qualquer restrio ou derrogao aos direitos humanos reconhecidos ou
vigentes em qualquer Estado Parte, em virtude de outras convenes, ou de
leis, regulamentos ou costumes, sob o pretexto de que o presente Pacto no
os reconhea ou os reconhea em menor grau (artigo 5 (2)). [...] A
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra
a Mulher adverte que nada do disposto nela prejudicar qualquer disposio
que seja mais propcia obteno da igualdade entre homens e mulheres e
que esteja contida: a) na legislao de um Estado Parte; ou b) em qualquer
outra conveno, tratado ou acordo internacional vigente nesse Estado
(artigo 23). Na mesma linha de pensamento, a Conveno sobre os Direitos
da Criana tambm adverte que nada do estipulado nela afetar disposies
que sejam mais convenientes para a realizao dos direitos da criana e que

239
SESSAREGO, Carlos Fernndez. Proteccin a la persona humana. In: Dao y proteccin a la
peersona humana. Autoria coletiva. Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1993, p. 38). O autor faz
referncia a vrios comandos constitucionais nesse sentido quando vem afirmar que a existncia dessas
clusulas gerais, que protegem a pessoa com a mxima amplitude, supera a polmica referente aplicao
das normas constitucionais tambm nas relaes jurdicas no mbito do direito privado. Cita o autor, entre
outras disposies no Direito Comparado, o art. 2 da constituio italiana de 1947; o art. 10 da
Constituio espanhola; os arts. 1 e 4 da Constituio peruana. (op. Cit, p. 39-41).
144
podem constar: a) das leis de um Estado Parte; b) das normas de direito
internacional vigentes para esse Estado (artigo 41). No plano regional, a
mesma ressalva se entra na Conveno Americana sobre Direitos Humanos,
que probe a interpretao de qualquer de suas disposies no sentido de
limitar o gozo e exerccio de quaisquer direitos que possam ser reconhecidos
de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou d acordo com outra
conveno em que seja Parte um dos referidos Estados (artigo 29 (b));
probe, ademais, a interpretao de qualquer de suas disposies no sentido
de excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana
dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma
natureza (artigo 29 (d)). Da mesma forma, o Protocolo Adicional
Conveno sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador) determina que no se poder
restringir ou limitar qualquer dos direitos reconhecidos ou vigentes em um
Estado em virtude de sua legislao interna ou de convenes internacionais,
sob pretexto de que este Protocolo no os reconhece ou os reconhece em
menor grau (artigo 4).
240

A no aplicao do princpio da primazia da norma mais favorvel contraria
preceitos internacionais, inclusive a proibio do retrocesso no que tange aos direitos
humanos e, nesse cenrio, ofende o princpio da segurana jurdica, interna ou
internacionalmente.
Diante disso, vale trazer um posicionamento para o caso considerado aqui
como o mais problemtico de conflito, o da priso perptua prevista no Estatuto de
Roma. Opta-se pela sua no imposio, haja vista a norma mais benfica prevista
internamente e fortalecida, no caso, com a teoria das finalidades da pena, como
asseverado por Dimitri Dimoulis. O autor nos traz que:
De nossa parte, consideramos que a opo de responder violncia
sistematicamente exercida contra os direitos humanos com violncia inerente
s sanes penais totalmente equivocada. Isso tem se tornado conscincia
comum da maioria dos estudiosos do direito penal que questionam os
discursos repressivos e mostram-se preocupados com as consequencias
socialmente perversas da lgica punitiva. A sano penal, alm de prejudicar
as camadas sociais desfavorecidas, alimenta o crculo vicioso da violncia
social, tornando-se um instrumento de dominao que no pode nem deseja
tutelar efetivamente os bens jurdicos da maioria da populao. Dessas
constataes de falncia do modelo penal decorrem os apelos de superao da
lgica da punio e retribuio que se multiplicam no Brasil nos ltimos

240
Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, p. 543,544.
145
anos. Foi observado que a maioria dos partidrios da justia penal
internacional no realiza uma reflexo teoria sobre as finalidades da pena.
241

Importa ainda demonstrar, mesmo que sumariamente, uma peculiaridade na
resoluo desse caso de conflito. que, defender a primazia da norma mais benfica
pode encontrar bice no sentido de que o destinatrio da norma mais benfica a vtima
e no o agressor, no caso, o condenado pelo Tribunal Penal Internacional, difere, pois de
outros casos em que o agressor geralmente o Estado. Sob essa perspectiva e,
considerando que o Estatuto de Roma tratar de crimes com maior gravidade que afetam
a comunidade internacional, possvel encontrar defesa para a imposio da priso
perptua prevista no Estatuto de Roma. Mas, como lecionado por Dimitri Dimoulis, a
utilizao do critrio quantitativo e no qualitativo. O autor, referindo-se tambm ao
entendimento no sentido da improbabilidade real da efetivao da priso perptua, traz
o seguinte:
A possibilidade real de que ocorra extradio e condenao priso perptua
pelo TPI de um brasileiro altamente improvvel do ponto de vista
estatstico e pode ser considerada por muito moralmente aceitvel, se essa
pessoa tiver cometido crimes contra a humanidade. Ora, em matria de
direitos fundamentais, no devemos assumir uma perspectiva quantitativa e
sim qualitativa. O caso estatstico e moralmente desprezvel no perde sua
importncia na perspectiva de tutela de todas as minorias contra o poder
estatal. O direito fundamental de uma pessoa no vale menos que o direito de
um milho de pessoas e o Estado nunca deveria violar direitos fundamentais
sob o pretexto de proteger a maioria. Caso contrrio, deveramos tambm
admitir a tortura e a pena de morte para proteger a sociedade!
242

Portanto, as finalidades da pena e a referida perspectiva qualitativa dos direitos
fundamentais, justificam a prevalncia do direito fundamental de no ser condenado
priso perptua. , no mais, seguir as lies de Cesare Beccaria.
243


241
DIMOULIS, Dimitri. O art. 5, 4, da CF: dois retrocessos polticos e um fracasso normativo. In:
Reforma do Judicirio analisada e comentada. (Coords TAVARES, Andr Ramos. LENZA, Pedro.
ALARCN, Pietro de Jess Lora). So Paulo: Mtodo, 2005, p. 111.
242
Op. Cit. p. 117.
243
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. (trad. Torrieri Guimares). So Paulo: Hemus, ano: sd.
146
Se a ordem jurdica apresenta soluo para os casos de eventuais conflitos,
resta reconhecer que as normas internacionais de direitos humanos se harmonizam no
ordenamento jurdico interno, reforando e ampliando os direitos constitucionalmente
reconhecidos. Da algumas consideraes necessrias para enfatizar que tais normas no
podem ser desprezadas na interpretao da Constituio, como se passa a expor.
4.3 Tratados internacionais de direitos humanos e a interpretao dos direitos
fundamentais em mbito interno
Interpretar as normas constitucionais difere de interpretar outras normas
jurdicas, como j asseverou Carlos Maximiliano em sua clebre obra Hermenutica e
aplicao do Direito
244
. Nesse sentido, concordam muitos outros autores, tais como
Themistocles Bando Cavalcanti
245
; Paulo Bonavides
246
; Jos Horcio Meirelles
Teixeira
247
; Lus Roberto Barroso
248
e Celso de Bastos
249
. Este ltimo autor leciona que
tal distino se deve s seguintes peculiaridades das normas constitucionais justificantes
de uma Hermenutica Constitucional: posicionamento singular; inicialidade fundante;
carter aberto e sua atualizao; linguagem; opes polticas na Constituio.
A Hermenutica Constitucional, por considerar as particularidades das normas
constitucionais, propicia um caminho mais seguro para uma adequada interpretao a
fim de buscar o real significado e o alcance da norma constitucional, principalmente

244
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 248.
245
CAVALCANTI, Themistocles Bando. Do controle da constitucionalidade, Rio de Janeiro: Forense,
1966, p. 37.
246
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 13 ed., SP: Malheiros, 2003, p. 458.
247
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de direito constitucional. GARCIA, Maria (org.) Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 265.
248
BARROSO, Lus Roberto.Interpretao e aplicao da Constituio. 5 ed, So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 151.
249
BASTOS, Celso. Hermenutica e interpretao constitucional. 3 ed., Celso Bastos Editor, p. 105.
147
diante das novas necessidades que, como nos mostra a histria, comprovam a
insuficincia de alguns mtodos na interpretao jurdica, at mesmo do mtodo
sistemtico, como entende Margarida Maria Lacombe Camargo:
O mtodo sistemtico, caracterizado pelo seu hermetismo, e que marcou o
positivismo filosfico dos sculos anteriores, no correspondia mais s
perplexidades e inseguranas causadas por um mundo de novos e variados
valores, notadamente quando as atrocidades do nazismo, cometidas sob a
proteo da lei, mostraram que a lei nem sempre justa. Da a atuao do
Tribunal de Nuremberg, no imediato ps-guerra, ao decidir conforme
princpios gerais de moral universal. [...] Necessrio seria ento construir um
novo modelo de legitimao para as decises judiciais, o que s se tornaria
possvel uma vez reconhecida a natureza dialtica e argumentativa do direito.
A lgica formal, de feio cartesiana, no dava mais resposta satisfatria
complexidade das questes jurdicas. Da verificarmos, na filosofia do direito
do sculo XX, toda uma tendncia em se resgatar a antiga arte retrica dos
gregos e a prtica jurdica dos romanos, para construir um modelo de
fundamentao mais condizente legitimao judicial, visando a validez e a
eficcia de suas decises. Essa dimenso prtica ensejou o aprofundamento
da reflexo sobre a atividade discursiva, do ponto de vista tico. Um
significado especial para o direito tem a obra de Theodor Viehweg. [...].
250

Se a interpretao jurdica requer novos mtodos correspondentes realidade,
isso se intensifica no campo da interpretao da Lei Maior cuja supremacia requer que
todos os atos inferiores devam com ela se coadunar. No se trata da no utilizao dos
mtodos clssicos de interpretao. Como asseverado por Willis Santiago Guerra Filho:
A inteleco do texto constitucional tambm se d, em primeiro momento,
recorrendo aos tradicionais mtodos filolgico, sistemtico, teleolgico etc.
Apenas haver de ir alm, empregar outros recursos argumentativos, quando
com o emprego do instrumental clssico da hermenutica jurdica no se
obtenha como resultado da operao exegtica uma interpretao conforme
Constituio, a verfassungskonforme Auslegung dos alemes, que uma
interpretao de acordo com as opes valorativas bsicas, expressas no texto
constitucional.
251


250
CARMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao. Uma contribuio ao
estudo do direito. 3 ed. Rio de Janeiro.So Paulo: Renovar, 2003, p. 139-140). Ainda segundo a autora:
A lgica formal no serve mais ao direito, porque a soluo jurdica no se restringe a uma operao
puramente terico-silogstica. A subsuno dos fatos regra geral (que funciona como axioma) pode
produzir um resultado formalmente lgico, mas no adequado realidade. O pensamento jurdico no se
conforma com um tipo de raciocnio linear que ignora a dialtica e os valores que informam a
hermenutica. (ibidem, p. 251).
251
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: RCS,
2005, p. 73-74.
148
Por outro vis, evidenciar, como fez Glauco Barreira Magalhes Filho
252
, a
nova valorao do Direito Constitucional no evoluir da histria, principalmente no que
tange aos direitos fundamentais. Isso porque, enquanto no Positivismo houve o
fortalecimento do Estado Liberal, a sedimentao do Estado de Direito do Estado
Legalista, com a elaborao dos cdigos como forma de positivao do Direito , no
Ps-positivismo evoluiu-se para um novo Estado de Direito, o Estado Constitucional.
No Estado de Direito do Liberalismo, imperou o princpio da legalidade, e os princpios
de direitos fundamentais eram concebidos como meras declaraes; j no atual Estado
de Direito, impera o princpio da constitucionalidade com a normatividade dos
princpios e com os direitos fundamentais limitadores no apenas da atividade
administrativa, mas tambm da atividade legiferante. Nesse Estado, a igualdade
pretendida a material e no mais a igualdade formal. Para a interpretao, o mtodo
lgico-formal de aplicao do Direito (mera subsuno de fatos norma) j no
corresponde s necessidades. Em suma, a atual Constituio-dirigente requer novos
mtodos de interpretao.
Quanto ao objetivo da interpretao da Constituio, alm da aplicao da
norma constitucional ao caso concreto, outro objetivo deve ser evidenciado por fora da
sua inicialidade fundante. o de delimitar o sentido e o alcance da norma constitucional
para o controle da constitucionalidade. Nesse sentido, cita-se Celso Bastos ao enfatizar a
distino entre interpretao da Constituio e interpretao constitucional:

252
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade axiolgica da Constituio. Belo
Horizonte: Mandamentos. 3 ed, 2004, p. 57-59. Ainda segundo o autor: os cnones tradicionais de
hermenutica foram concebidos para a interpretao de normas com estrutura de regras e, principalmente,
para as normas de Direito Privado. Como, no entanto, o Direito tem recebido uma elevada nfase social e
a ateno dos juristas tem recado, de modo especial, sobre a Constituio, cujas normas so estruturadas
sob a forma de princpios, tornou-se necessrio uma nova metodologia. As normas jurdicas podem ter
estruturas de regras ou de princpios. Em geral, as normas infraconstitucionais tm estrutura de regras e as
normas constitucionais tm estrutura de princpios (Op. cit., p. 61).
149
... cumpre deixar claro que h uma diferena entre a interpretao da
Constituio, que a interpretao da prpria Lei Maior em relao aos seus
princpios e regras tendo em vista a harmonizao do sistema constitucional
[...] e a interpretao constitucional que diz respeito a inteligncia das normas
infraconstitucionais quando postas sob confronto com a Carta Magna
253

Lus Roberto Barroso fala em interpretao direta e indireta nos seguintes
termos:
Ser direta quando determinada pretenso se fundar em um dispositivo
constitucional. Por exemplo: algum vai a juzo em defesa de sua liberdade
de expresso (CF, art. 5, IX) ou na defesa do seu direito de privacidade (CF,
art. 5, X). E ser indireta sempre que uma pretenso se basear em uma
norma infraconstitucional. que, nesse caso, a Constituio figurar como
parmetro de validade da norma a ser aplicada, alm de pautar a
determinao de seu significado, que dever ser fixado em conformidade com
ela.
254

A interpretao indireta, tal como mencionada, tem precedncia na clebre
deciso do juiz Marshall j referenciada. Isso porque ali ficou assente: Cabendo ao Juiz
aplicar as leis na soluo dos conflitos, deve ele, antes do mais, verificar se elas esto
em harmonia com a Constituio, porque, s assim, sero tidas como leis
255

Assim, a interpretao da Constituio est sempre presente, seja no momento
de aplicar suas normas aos casos concretos, seja para o fim de controle da
constitucionalidade, concentrado ou difuso, ambos adotados no Brasil.
Vale ainda ressaltar que a interpretao da Constituio no est restrita ao
Poder Judicirio; necessria tambm no exerccio das funes executiva e legislativa.
E vai alm, ou seja, no se trata de tarefa exclusiva dos conhecidos intrpretes oficiais
da Constituio, mas sim de todos os seus destinatrios. Nas lies de Peter Hberle, h
pluralidade de intrpretes constitucionais:

253
BASTOS, Celso. Hermenutica e interpretao Constitucional, p. 267.
254
BARROSO, Lus Robert. Curso de direito constitucional contemporneo. Os conceitos fundamentais
e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
255
Como registrado por FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Direito constitucional comparado. 4 ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 385.

150
No processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados
todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e
grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elemento cerrado ou fixado
com numerus clausus de intrpretes da Constituio. [...] O conceito de
interpretao reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado:
quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos por cointerpret-la.
256

Diante de tais consideraes, reconhece-se mais uma particularidade da
Constituio a ser considerada pelo intrprete: a interao entre o sistema interno e o
sistema internacional de proteo dos direitos humanos, este ltimo integrado pelos
tratados internacionais de direitos humanos.
Como lecionado por Maria Garcia, com referncia a Franck Attar: negar a
existncia do Direito Internacional uma recusa evidncia, bastando observar a
sociedade dos Estados para a constatao de uma rede jurdica condicionando sua
convivncia ou sua cooperao. Fala-se, invoca-se.
257

Atualmente, interpretar a Constituio no que tange aos direitos fundamentais
no se restringe ao seu texto, mas abarca tambm os tratados internacionais de direitos
humanos. Veja exemplos no Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: I. Medida provisria: a questo do controle jurisdicional dos
pressupostos de relevncia e urgncia e a da prtica das reedies sucessivas,
agravada pela insero nas reedies da medida provisria no convertida, de
normas estranhas ao seu contedo original: reserva pelo relator de reexame
do entendimento jurisprudencial a respeito. II. Repouso semanal remunerado
preferentemente aos domingos (CF, art. 7, XV): histrico legislativo e
inteligncia: arguio plausvel de consequente inconstitucionalidade do art.
6 da M.Prov. 1539-35/97, o qual independentemente de acordo ou
conveno coletiva faculta o funcionamento aos domingos do comrcio
varejista: medida cautelar deferida. A Constituio no faz absoluta a opo
pelo repouso aos domingos, que s imps "preferentemente"; a relatividade
da decorrente no pode, contudo, esvaziar a norma constitucional de
preferncia, em relao qual as excees sujeitas razoabilidade e
objetividade dos seus critrios no pode converter-se em regra, a arbtrio
unicamente de empregador. A Conveno 126 da OIT refora a argio de

256
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 13.
257
GARCIA, Maria. Torres gmeas: as vtimas silenciadas. O direito internacional entre o caos e a
ordem. A questo cultural no mundo globalizado. Revista de Direito Constitucional e Internacional. Ano
14 abril-junho de 2006 n.55, So Paulo: Revista dos Tribunais.
151
inconstitucionalidade: ainda quando no se queira comprometer o Tribunal
com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos
fundamentais ratificados antes da Constituio, o mnimo a conferir-lhe o
valor de poderoso reforo interpretao do texto constitucional que sirva
melhor sua efetividade: no de presumir, em Constituio to ciosa da
proteo dos direitos fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as
convenes internacionais que se inspiram na mesma preocupao. (sem
grifo no original)
258

EMENTA: A garantia constitucional da plenitude de defesa: Uma das
projees concretizadoras da clusula do Due Process Of Law. Carter
global e abrangente da funo defensiva: Defesa tcnica e autodefesa (Direito
de audincia e Direito de presena). Pacto Internacional Sobre Direitos Civis
E Polticos/Onu (Art. 14, N. 3, D) E Conveno Americana De Direitos
Humanos/Oea (Art. 8, 2, D E F). Dever do Estado de assegurar, ao
ru preso, o exerccio dessa prerrogativa essencial, especialmente a de
comparecer audincia de inquirio das testemunhas, ainda mais quando
arroladas pelo Ministrio Pblico. Razes de convenincia administrativa ou
governamental no podem legitimar o desrespeito nem comprometer a
eficcia e a observncia dessa franquia constitucional. Doutrina. Precedentes.
Medida Cautelar Deferida. (sem grifo no original)
259

Considerar os tratados de direitos humanos na interpretao dos direitos
fundamentais, encontra sustentao no modelo aberto da Constituio de 1988 e na
funo instrumental do princpio da dignidade humana, sobre a qual leciona Ingo
Wolfgang Sarlet:
Neste passo, impe-se seja ressaltada a funo instrumental integradora e
hermenutica do princpio, na medida em que serve de parmetro para
aplicao, interpretao e integrao no apenas de direitos fundamentais e
das demais normas constitucionais, mas de todo o ordenamento jurdico. De
modo todo especial, o princpio da dignidade da pessoa humana como, de
resto, os demais princpios fundamentais insculpidos em nossa Carta Magna
acabam por servir de referencial inarredvel no mbito da indispensvel
hierarquizao axiolgica inerente ao processo hermenutico-sistemtico, no
esquecendo e aqui adotamos a preciosa lio de Juarez Freitas que toda a
interpretao ou sistemtica ou no interpretao.
260

Se o princpio da dignidade humana fundamento da proteo dos direitos
humanos, em mbitos interno e internacional, necessrio que, na tarefa interpretativa

258
ADI-MC 1675/DF. Relator Min. Seplveda Pertence. Julgamento: 24/09/1997. rgo Julgador:
Tribunal Pleno. Publicao: DJ 19-09-2003 PP-00014.

259
HC 93503 MC/SP . Relator: Min. Celso de Mello. publ.14.02.08- (Informativo do STF n.494 de 1 a
15 de fevereiro de 2008)

260
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 82.
152
dos direitos constitucionalmente previstos, se considere a ampliao do objeto de
interpretao para abarcar aqueles direitos oriundos dos tratados internacionais de
direitos humanos. O objetivo , na prtica, buscar a melhor proteo, o que vem ao
encontro das seguintes lies de Celso D. Albuquerque Mello:
A Constituio no um texto esttico, mas dinmico. Quadri quem melhor
a caracteriza: ... que por Constituio no h necessidade de se entender
somente a escrita. A ideia de Constituio se relaciona a um critrio de
efetividade, equivale prtica constitucional[...]
261

Conforme Jorge Miranda:
A interpretao jurdica deve ser no s objectivista como evolutiva, por
razes que cremos evidentes: pela necessidade de congregar as normas
interpretandas com as restantes normas jurdicas (as que esto em vigor, e
no as que estavam em vigor ao tempo da sua publicao), pela necessidade
de atender aos destinatrios (os destinatrios actuais, e no os do tempo da
entrada em vigor das normas), pela necessidade de reconhecer um papel
activo ao intrprete, ele prprio situado no ordenamento em transformao. E
tambm a interpretao constitucional deve ser, e efectivamente, evolutiva
pois qualquer Constituio organismo vivo, sempre em movimento como
a prpria vida, e est sujeita dinmica da realidade que jamais pode ser
captada atravs de frmulas fixas.
262

Vale mencionar que o texto constitucional promulgado em 1988 j no o
mesmo, haja vista inmeras alteraes por emendas constitucionais. Para alm do texto,
h ainda as alteraes informais advindas de interpretao, e mais atualmente, podem-se
considerar tambm as smulas vinculantes. Se a Constituio requer atualizao, e so
bem-vindas as emendas e as mutaes (sempre com respeito aos limites
constitucionais), tambm so bem-vindos os tratados internacionais de direitos humanos
uma vez que reforam ou ampliam o rol dos direitos internamente reconhecidos.

261
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, p. 237.
262
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio, p. 394-395.

153
Veja as lies de Ingo Wolfgang Sarlet que, ao tratar da abrangncia da
concepo materialmente aberta dos direitos fundamentais na Carta de 1988, leciona
ao final:
Por derradeiro, a j apontada no-exclusividade (no sentido de uma abertura
material) do Catlogo de direitos fundamentais resulta inequivocamente,
como bem lembrou Juarez Freitas, da circunstncia de que o artigo 5, 2,
da CF, encerra uma autntica norma geral inclusiva, impondo at mesmo o
dever de uma interpretao sintonizada com o teor da Declarao Universal
dos Direitos do Homem, em que pese e o registro necessrio o fato de
esta no ter as caractersticas de um tratado (conveno) internacional e,
portanto, no poder ser tratada exatamente do mesmo modo, seja em virtude
de sua vinculatividade, seja em face da referncia expressa dos tratados
internacionais efetuada pelo citado dispositivo constitucional. Nessa quadra,
assume relevo a lio de Menelick de Carvalho Netto, o artigo 5, 2, da
nossa Carta Magna traduz a noo de que a Constituio se apresenta como
a moldura de um processo de permanente aquisio de novos direitos
fundamentais. Neste mesmo contexto, partindo da premissa de que os
direitos fundamentais so variveis no espao e no tempo, a necessria
abertura do catlogo constitucional de direitos conexiona-se, como leciona
Cristina Queiroz, com a circunstncia de que assim como inexiste um elenco
exaustivo de possibilidade de tutela, tambm no existe um rol fechado dos
riscos para a pessoa humana e os direitos que lhe so inerentes. Nesta mesma
linha, vale colacionar a lio de Laurence Tribe, advogando que a IX Emenda
(da Constituio dos EUA) contm uma regra de interpretao, j que a
omisso de uma previso formal no texto constitucional no implica
necessariamente a impossibilidade do reconhecimento de determinado direito
fundamental, precisamente em face da no-exaustividade (inclusividade) do
catlogo constitucional.
263

Com isso, a interpretao da Constituio ganha nova dimenso. sabido que
a norma propriamente dita no se identifica fielmente letra fria da lei nem poca em
que foi elaborada, mas o produto da interpretao, vale dizer, aquela que foi
construda a partir da letra da lei. Portanto, dentro de certos limites, o intrprete constri
a real norma constitucional. Meirelles Teixeira, ao tratar da expresso construo
constitucional de origem norte-americana, leciona:
Mas a nosso ver, no h motivo para essa distino entre construo e
interpretao constitucional (e muitos juristas norte-americanos so desta
opinio), porque, na verdade, toda autntica, verdadeira interpretao,
construo, pois o intrprete no pode ater-se exclusivamente ao texto, letra
da lei, isolando-a das suas outras partes do ordenamento jurdico, e dos

263
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 98-99.
154
princpios e valores superiores da Justia e da Moral, da ordem natural das
coisas, das contingncias histricas, da evoluo e das necessidades sociais,
da vida, enfim.
264

A atividade interpretativa dos direitos fundamentais no pode ser
desvencilhada dos direitos humanos constantes nos instrumentos internacionais
englobados na concepo de supremacia constitucional. Isso, atualmente, uma
necessidade para se buscar a norma que melhor proteja o ser humano onde quer que
esteja, no mbito interno ou internacional.
Diante do exposto, a interpretao da legislao inferior deve ser efetuada em
conformidade com os ditames superiores, no caso, os ditames constitucionais e
internacionais de direitos humanos. Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes e Rodolfo Luis
Vigo:
A lei pode at ser, na atividade interpretativa, o ponto de chegada, mas
sempre que conflita com a Carta Magna ou com o Direito Internacional dos
Direitos Humanos perde sua relevncia e primazia, porque, nesse caso,
devem ter incidncia (prioritria) as normas e os princpios constitucionais ou
internacionais.
265

Em outras palavras, ressaltar a prevalncia da norma mais benfica tambm
para a consonncia da lei com as normas que lhes so superiores. Da o questionamento
que segue para saber se os tratados de direitos humanos so objetos ou parmetros no
controle da constitucionalidade.
4.4 Tratados internacionais de direitos humanos no controle da
constitucionalidade: objetos ou parmetros?

264
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, p. 271.
265
GOMES, Luiz Flvio. VIGO, Rodolfo Luis. Op.cit., p. 56.
155
Se por muitos anos, no Brasil, os tratados internacionais de direitos humanos
foram considerados equivalentes legislao ordinria e, portanto, objeto de controle da
constitucionalidade, frente hierarquia constitucional dos tratados internacionais de
direitos humanos, nos termos j demonstrados, preciso uma nova leitura acerca do
posicionamento desses instrumentos no controle da constitucionalidade.
Para tanto, no se despreza a possibilidade de surgimento de
inconstitucionalidade em tais instrumentos, mesmo as emendas constitucionais podem
apresentar tal incompatibilidade. A nfase para um necessrio controle que venha a
impedir a sua formao. Todavia, caso isso no ocorra, em especial, no que tange
inconstitucionalidade material, ser demonstrado ao final do captulo a desnecessidade
de um controle repressivo, j que existe meio especial para resolver tal impasse.
Especial porque encontra fundamento na proteo dos direitos humanos da melhor
forma possvel, impedindo assim, um retrocesso nessa seara.
No que tange aos tratados internacionais serem passveis de controle da
constitucionalidade, nas lies de Celso D. de Albuquerque Mello:
A ratificao pode levantar, em relao Constituio estatal, problemas de
constitucionalidade extrnseca e de constitucionalidade intrnseca. O
primeiro caso ocorre quando o tratado ratificado pelo Poder Executivo sem
a aprovao do Legislativo, como determina a Constituio. a ratificao
imperfeita (Rousseau). O segundo caso ocorre quando o tratado ratificado
pelo Executivo com a aprovao prvia do Legislativo, violando, porm, o
tratado, preceito constitucional do Estado.
266

A partir do citado posicionamento, seguem algumas consideraes
direcionadas aos tratados internacionais de direitos humanos.

266
MELLO. Celso D. De Albuquerque. Curso de direito internacional pblico, p. 239.
156
4.4.1 Inconstitucionalidade extrnseca dos tratados internacionais de direitos
humanos e o art. 5, 3, da CF/88
O tratado internacional, para ser ratificado, ou seja, confirmado em definitivo a
fim de surtir efeitos jurdicos, requer prvia aprovao do Poder Legislativo, sem a qual
se estar diante de uma inconstitucionalidade extrnseca ou formal, por afronta ao
disposto na parte final do art. 84, VIII
267
.
Como j mencionado anteriormente, a aprovao dos tratados de direitos
humanos pelo Poder Legislativo recebeu novo regramento constitucional advindo do
3 do art. 5, vale repetir sua redao:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quinto dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.

Diante disso, possvel questionar se o Legislador est livre para decidir acerca
da aprovao de um tratado de direitos humanos com ou sem observncia do 3 do art.
5 e com isso h faculdade de conferir ou no equivalncia formal de emenda
constitucional a tais instrumentos. E ainda, se a no observncia das novas regras gera
inconstitucionalidade.
Mediante uma interpretao da Constituio e no apenas uma interpretao
literal do dispositivo -, possvel entender que, ou um tratado tem por objeto direitos
humanos e receber tal equivalncia, ou no versa sobre tais direitos, caso em que
poder ser aprovado com quorum inferior.
No obstante, cita-se que, em 2007, o Brasil aprovou o Protocolo Facultativo
Conveno da ONU contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos

267
Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VIII celebrar tratados, convenes
e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
157
ou Degradantes e, mesmo diante da vigncia do 3 do artigo 5, no foi observado tal
regramento, talvez porque a Conveno - seu texto-base - no foi aprovada naqueles
moldes
268
, como no poderia mesmo ter sido, j que tais regras no existiam quando da
sua elaborao.
Diante dessa realidade, poder-se-ia entender que h inconstitucionalidade no
mencionado Protocolo decorrente da inobservncia do novo regramento. Todavia, tal
entendimento seria contrrio proteo dos direitos humanos no sentido de que se
estaria a reclamar por uma declarao de inconstitucionalidade. No caso, no h
inconstitucionalidade, essa apenas advm da no aprovao pelo Poder Legislativo, nos
termos do art. 84, VIII, o qual no traz exigncia quanto ao procedimento de aprovao
pelo Poder Legislativo, apenas que haja tal aprovao.
No que tange ao status formal do mencionado Protocolo (e eventuais outros
instrumentos que sejam aprovados da mesma forma, o que no se espera), por tudo que
j se afirmou no captulo anterior, sua aprovao nos moldes anteriores no retira a
hierarquia constitucional. J quanto aos tratados de direitos humanos que forem
aprovados em conformidade com o novo regramento do 3 do art. 5, haver um
reforo da hierarquia constitucional sob o aspecto formal.
Se anteriormente um tratado de direitos humanos j era aprovado por um
processo mais formal que aquele previsto para a aprovao de uma emenda, agora, com
observncia do 3 do art. 5, essa formalidade se intensifica. Alm da sua formao

268
Veja que, em 2006, Flvia Piovesan assim se manifestou: No seria razovel sustentar que os tratados
de direitos humanos j ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais
adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovao. A ttulo de
exemplo, destaque-se que o Brasil parte da Conveno contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes desde 1989, estando em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo.
No haveria qualquer razoabilidade se a este ltimo um tratado complementar e subsidirio ao principal
fosse conferida hierarquia constitucional, e ao instrumento principal fosse conferida hierarquia
meramente legal. Tal situao importaria em agudo anacronismo do sistema jurdico, afrontando, ainda, a
teoria geral da recepo acolhida no direito brasileiro. (PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional, p. 72-73).
158
em mbito interno com equivalncia formal norma constitucional, ainda requer as
outras exigncias formais para sua regular existncia (assinatura e ratificao).
Como j mencionado, o novo regramento destina-se primeiramente ao processo
de formao de tais instrumentos, mais especificamente a fase na qual, assinado o
tratado pelo Presidente da Repblica, submetido aprovao do Poder Legislativo,
sem a qual fica impossibilitada a ratificao. Portanto, a observncia do trmite
mencionado no incorpora o tratado no ordenamento jurdico interno, j que ainda se
faz necessrio sua confirmao em definitivo em mbito internacional. Vale dizer, a
disposio no tem o condo de afastar a ratificao do tratado.
Com a ratificao, vista sob o aspecto exclusivamente interno, tal dispositivo
confere a equivalncia formal do tratado emenda constitucional, mas, como j
exposto, o tratado de direitos humanos tramita por um processo mais formal que a
emenda constitucional. Veja que o tratado internacional de direitos humanos, ainda que
aprovados nos moldes do 3, do art. 5, no se confunde com a emenda constitucional.
Essa ato nacional, fruto do Poder Constituinte Reformador; aquele ato internacional,
fruto do Poder de celebrar tratados internacionais. Tambm, uma emenda com
inconstitucionalidade material deve ser expurgada do ordenamento jurdico, o que,
como ser evidenciado, no se impe a um tratado de direitos humanos.
De qualquer maneira preciso evidenciar a necessidade de um efetivo controle
preventivo para se evitar a inconstitucionalidade nos tratados internacionais de direitos
humanos, seja inconstitucionalidade extrnseca ou intrnseca, como segue.
159
4.4.2 O controle preventivo como meio de impedir a formao da
inconstitucionalidade nos tratados internacionais de direitos humanos em
mbito interno
Controle preventivo da constitucionalidade dos tratados internacionais de
direitos humanos aquele que deve ocorrer antes da ratificao. Uma vez ratificado, o
tratado internacional comea a surtir seus efeitos independentemente de eventuais
imperfeies decorrentes de procedimentos internos ou de contrariedade material com a
Constituio. o que determinam as Convenes sobre Tratados, como registrado por
Antonio Carlos Malheiros:
[...] a Conveno sobre Tratados, assinada em Havana em 1929, promulgada
no Brasil pelo Decreto n 18.596, de 22 de outubro de 1929, tambm diz em
seu artigo 10: Nenhum Estado pode se eximir das obrigaes do tratado ou
modificar suas estipulaes, seno com o acordo pacificamente obtido dos
demais contratantes. Isto de no se cumprirem tratados internacionais coisa
sria. No artigo 11, deste mesmo Tratado, assinado em Havana em 1929, e lei
no Brasil: Os tratados continuaro a produzir seus efeitos ainda quando se
modifique a Constituio interna dos Estados contratantes. A Conveno de
Viena sobre Direito dos Tratados, que entrou em vigor em 1980, tem
dispositivo expresso no seu artigo 27: Uma parte no pode invocar as
disposies de seu direito para justificar o descumprimento de um tratado.
269

Embora eventual inconstitucionalidade, o tratado ratificado impe
responsabilizao em caso de descumprimento. Portanto, necessrio que o momento
para tal aferio seja antes da ratificao do tratado. So vrias oportunidades nesse
sentido: quando da assinatura do tratado pelo Chefe do Poder Executivo; quando da
apreciao por parte do Poder Legislativo; quando, ainda, mesmo com a aprovao do
Poder Legislativo, o Chefe do Executivo pode no ratificar o tratado por juzo prprio
de inconstitucionalidade.

269
MALHEIROS, Antonio Carlos. A priso civil e os tratados internacionais. In: Revista Especial do
Tribunal Regional Federal 3 regio. Escola de Magistrados. Seminrio Incorporao dos tratados
internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. Coord: Lucia Figueiredo. So
Paulo: Imprensa Oficial do Estado Imesp, 1997, p. 56.
160
A assinatura de um tratado internacional ocorre de livre vontade e, portanto,
perfeitamente aceitvel que no ocorra sob a alegao de confronto com os ditames
constitucionais e inviabilidade, de pronto, de uma adequao do ambiente interno.
Tambm no Legislativo, prefervel no aprovar um tratado que conflite com disposies
internas inviveis de pronta adequao a aprov-lo quando, muito provavelmente, no o
cumprir. Trata-se de intrpretes oficiais da Constituio e devem agir segundo os
comandos constitucionais, os quais, como exposto anteriormente, inclui considerar a
interao entre a proteo nacional e a internacional dos direitos humanos em todos os
sentidos, principalmente no que tange a eventual responsabilizao do Estado pelo
descumprimento de um tratado internacional, a qual vem alcanar, ainda que
indiretamente, tambm seus cidados.
Nesse sentido, o controle prvio da constitucionalidade evita que um tratado
internacional incorpore no ordenamento jurdico eivado de inconstitucionalidade que
em nada influenciar nos efeitos internacionais. Internacionalmente o tratado vlido e
vigente a partir da ratificao.
Veja que na Alemanha existe at mesmo um controle preventivo concentrado
como forma excepcional para os casos dos tratados. o que nos informa Gilmar
Mendes, ao tratar da problemtica das leis de aprovao dos tratados naquele Estado:
Da expresso literal do texto constitucional resulta que o controle abstrato de
normas no constitui mecanismo de controle preventivo. O processo no
poderia ser instaurado porque, em caso de processo legislativo inconcluso,
faltaria uma norma de direito positivo. A jurisprudncia do Tribunal
Constitucional abre uma exceo, todavia, para as leis que aprovam tratados
internacionais, permitindo a aferio de constitucionalidade desses atos antes
de sua promulgao e publicao. Em favor dessa tese, enfatiza o Tribunal o
perigo de que se desenvolvam obrigaes internacionais que somente possam
ser cumpridas em desobedincia Constituio. O temor do
Bundesverfassungsgericht parece, em certa medida, justificado, uma vez que,
161
em caso especfico, poderia no haver tempo suficiente para a instaurao do
processo do controle at a ratificao do tratado.
270

Pedro Dallari nos traz exemplos de controle prvio de constitucionalidade de
tratado internacional existentes no modelo francs (art. 54)
271
e no modelo espanhol
(art. 95)
272
. Para o Brasil prope um exame prvio pelo Supremo Tribunal Federal com
os seguintes acrscimos no texto constitucional:
Acrescente-se ao art. 102 (competncias do Supremo Tribunal Federal) o
seguinte inciso IV: IV-apreciar a constitucionalidade de tratado internacional
mediante prvio parecer deliberao do Congresso Nacional;
Acrescente-se ao art. 103 (legitimao para a propositura de ao direta de
inconstitucionalidade e de ao declaratria de constitucionalidade) o
seguinte 5: 5 A apreciao prvia da constitucionalidade de tratado
internacional poder ser requerida pelo Presidente da Repblica ou por um
dcimo, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal e o parecer do Supremo Tribunal Federal ter efeito vinculante para
condicionar a aprovao pelo Congresso Nacional de tratado declarado
inconstitucional promulgao precedente da emenda Constituio
exigvel.
273

Destaca-se que, a exemplo do modelo francs e do espanhol, citados pelo autor,
em sua proposta no h inteno de no ratificar o tratado porque contraria com a
Constituio, mas condicionar a aprovao a uma necessria adequao da Constituio,
evitando, assim, a inconstitucionalidade.
Aps sustentar sua proposta, o autor finda com a seguinte considerao:

270
MENDES, Gilmar. Jurisdio Constitucional. O controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 131.
271
Como informado pelo autor, a seguinte a redao do referido art. 54: Caso o Conselho
Constitucional, convocado pelo Presidente da Repblica, pelo primeiro-ministro, pelo presidente de uma
ou outra Assembleia ou por sessenta deputados ou sessenta senadores, declare que um compromisso
internacional comporta uma clusula contrria Constituio, a autorizao de lhe ratificar ou de aprovar
o engajamento internacional em causa somente pode ocorrer aps a reviso da Constituio (A
Constituio e tratados internacionais, p. 145).
272
a seguinte a redao transcrita pelo autor: 1. A concluso de um tratado internacional que contenha
disposies contrrias Constituio exigir prvia reviso constitucional. O Governo ou uma das
Cmaras pode recorrer ao Tribunal Constitucional para que ele declare se h ou no contradio. (A
Constituio e tratados internacionais, p. 145).
273
DALLARI, Pedro B. A. Constituio e tratados internacionais, p. 144.
162
No momento em que at mesmo pela sobrecarga decorrente do excesso de
atribuies cuja imprescindibilidade bastante discutvel h um movimento
no sentido de se redesenhar o papel constitucional do Supremo Tribunal
Federal, a responsabilidade direta pelo monitoramento da vinculao do
Brasil crescente estrutura normativa do Direito Internacional Pblico seria
perfeitamente adequada principal Corte do Pas, para a qual deve ser
enfatizada justamente a funo de guardi da ordem constitucional.
274

Embora haja resistncia, um controle preventivo da constitucionalidade exercido
pelo Poder Judicirio traria resultados positivos para o ordenamento jurdico e para o
Poder Judicirio, em especial aqui, no que tange aos tratados internacionais de direitos
humanos.
4.4.3 Possvel impedimento da formao da inconstitucionalidade extrnseca nos
tratados internacionais de direitos humanos em mbito internacional
Especificamente quanto ao momento de reconhecer e impedir a
inconstitucionalidade extrnseca ou formal do tratado de direitos humanos, ainda
possvel entender que isso ocorra em mbito internacional. Parte-se do pressuposto de
que de conhecimento internacional a exigncia da aquiescncia do Poder Legislativo
antes da ratificao dos tratados internacionais e que, existe entre o ordenamento interno
e o internacional a cooperao, a harmonizao, o que decorre da soberania, e no uma
submisso. Soberania que, no caso, exercida no apenas pelo Poder Executivo, mas
tambm pelo Poder Legislativo.
Assim, avocar para as competncias internacionais pertinentes a aferio, no
ato da ratificao, se este ato satisfaz os requisitos emanados da ordem constitucional
daquele determinado Estado. Embora um Estado deva ratificar um tratado internacional,
quando observadas as exigncias internas para tanto, no se pode desprezar uma

274
Op. cit., p. 147.
163
eventual inobservncia nesse sentido e as consequencias que disso advm. Da ser bem-
vinda uma aferio pelas autoridades internacionais antes de aceitar uma ratificao.
No se pretende com isso transferir responsabilidade interna para mbito
internacional, principalmente diante dos ditames da Conveno de Viena sobre os
Direitos dos Tratados
275
. A pretenso , tendo em vista o objetivo maior de proteo dos
direitos humanos, que se busquem outros meios de evitar que um tratado internacional
no seja observado internamente devido a uma inconstitucionalidade formal que se
presumiu no existir. Embora a Conveno de Viena considere como representante do
Estado para concluir tratado aquele que apresentar Plenos Poderes (art. 7.1. a ), tal
apresentao no atesta a inexistncia de incompatibilidade de acordo com o direito
interno.
Nesse particular, necessrio ponderar no sentido de no ser aceitvel a alegao
do direito interno como bice para observncia de um tratado internacional. Isso porque,
no caso, no se trata de adequao do ordenamento jurdico interno, mas dos atos
necessrios formao de tais instrumentos, segundo as normas do ordenamento
jurdico interno.
Lembra-se uma vez mais de que os direitos humanos se projetam
primeiramente em mbito local. Devido proximidade aos casos de violao a tais
direitos, torna o Estado potencialmente mais eficaz e, portanto, com a responsabilidade
primria. H, ento, o reconhecimento da relevncia da implementao e promoo de
tais direitos em mbito interno. Em mbitos regional e global, trata-se de atuao
subsidiria. Nas palavras de Antnio Augusto Canado Trindade, ao tratar da

275
Segundo o art. 26 da Conveno de Viena: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser
cumprido por elas de boa-f. Mais precisamente o art. 27,1: Um Estado-parte de um tratado no pode
invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. J o item 3
dispe: As regras dos pargrafos precedentes no prejudicam o artigo 46 (Sobre o qual se far meno
oportunamente)
164
Superviso Internacional da Compatibilidade dos Atos Internos dos Estados com suas
Obrigaes Internacionais de Proteo:
Alguns aspectos da interao entre o direito internacional e o direito interno
na proteo dos direitos humanos so particularmente significativos. Em
primeiro lugar, os prprios tratados de direitos humanos atribuem uma
funo capital proteo por parte dos tribunais internos, como evidenciado
pelas obrigaes de fornecer recursos internos eficazes e de esgot-los, que
recaem, respectivamente, sobre os Estados demandados e os indivduos
reclamantes. Tendo a si confiada a proteo primria dos direitos humanos,
os tribunais internos tm, em contrapartida, que reconhecer e interpretar as
disposies pertinentes dos tratados de direitos humanos. Donde a prolatada
subsidiariedade do processo legal internacional, a qual encontra slido
respaldo na prtica internacional, na jurisprudncia, nos tratados, assim como
na doutrina.
276

Os atos internos para implementao desses direitos, includos aqueles
necessrios para a incorporao no ordenamento jurdico interno dos tratados
internacionais de direitos humanos, devem ter certa primazia no sentido de ser
considerada a necessria observncia aos principais ditames internos inerentes
legtima representao da soberania estatal, no caso brasileiro, a observncia do art. 84,
VIII, que determina competir ao Presidente da Repblica celebrar tratados
internacionais com a aquiescncia do Congresso nacional.
Adherbal Meira Mattos, ao tratar da nulidade dos tratados, baseia-se na
Conveno de Viena, que distingue nulidade absoluta (ex tunc) de nulidade relativa (ex
nunc). Entre as hipteses de nulidade relativa, aponta aquela do art. 46 da Conveno, a
violao de disposies de Direito Interno sobre competncia para concluir tratados e
assevera:
Um Estado pode invocar, finalmente, nulidade relativa, em caso de violao
de uma disposio de seu Direito Interno, se ela for manifesta (objetivamente
evidente, para quem procedeu conforme a prtica normal e de boa f) e se
disser respeito a uma regra interna de importncia fundamental (v. g., sua

276
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, v.I,
p. 517.
165
Constituio). H, a, um equilbrio entre as teses internacionalista e
constitucionalista sobre a validez formal do DIP.
277

Com um controle preventivo tambm em mbito internacional haveria um
reforo no sentido de evitar que tratados internacionais de direitos humanos no sejam
devidamente observados por motivo de alegada inconstitucionalidade.
Caso subsista uma inconstitucionalidade e, internamente, seja declarada num
controle repressivo, preciso questionar: quais os efeitos dessa declarao de
inconstitucionalidade? Certamente no podem ser os mesmos advindos de uma
declarao de inconstitucionalidade de lei interna. Isso porque, internacionalmente, os
tratados continuam a impor as obrigaes deles advindas. , por exemplo, afirmar que,
ainda diante de uma declarao de inconstitucionalidade de um tratado internacional de
direitos humanos, possvel acessar as Cortes internacionais, desde que satisfeitos os
requisitos para tanto, os quais no emanam da ordem interna, mas da ordem
internacional. Nesse caso, advindo eventual responsabilizao, o Estado no poder se
eximir sob alegao de que o tratado foi declarado inconstitucional internamente.
Em suma, considerando a inoperncia da inconstitucionalidade em mbito
internacional, necessrio um controle prvio da constitucionalidade antes da ratificao.
No caso de inconstitucionalidade extrnseca, seja o controle efetuado em mbito interno
ou internacional. No ltimo caso, por considerar a relevncia da proteo em mbito
interno, bem-vinda a aferio naquele mbito antes da ratificao. Resta abordar a
questo da inconstitucionalidade intrnseca dos tratados internacionais de direitos
humanos.

277
O autor aponta como outras hipteses de nulidade relativa: o erro (art.48), o dolo (art.49) e a corrupo
(art. 50). J como hipteses de nulidade absoluta so: a coao (arts. 51 e 52) e a de conflito do tratado
com uma norma de Jus Cogens (art. 53). MATTOS, Adherbal Meira. Direito internacional pblico. 2
ed., Rio de Janeiro. So Paulo: Renovar, 2002, p. 126-127.

166
4.4.4 A inconstitucionalidade intrnseca dos tratados de direitos humanos e o
desnecessrio controle repressivo: a primazia da norma mais favorvel
Quanto inconstitucionalidade intrnseca, ou seja, por contrariedade material
aos ditames constitucionais, um conflito entre normas. Da se avocar ao que j se
considerou sobre a aplicao do princpio da prevalncia da norma mais favorvel.
Como j mencionado, um exemplo o da priso do depositrio infiel que,
autorizada pela Constituio Federal (art. 5, LXVII), no permitida pela Conveno
Americana de Direitos Humanos (art. 7, 7) e tambm pelo Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos (art. 11).
Foi esse o tema no julgamento do RE 466343/SP mencionado no captulo
anterior. Nesse julgamento, pode-se, em suma, afirmar que prevaleceu a norma mais
benfica, no caso, aquelas decorrentes dos tratados internacionais. O entendimento
prevalente, ainda que apenas por um voto, de que tais tratados possuem status de norma
supralegal, mas infraconstitucional, estando acima da legislao ordinria que disciplina
a priso civil, no tem por si s o condo de afastar o comando constitucional que
permite a priso do depositrio infiel. Ele afastado pela prevalncia da norma mais
benfica.
278

Com a prevalncia da norma mais benfica, no h falar em reconhecimento de
inconstitucionalidade de uma norma de tratado internacional quando ele mesmo prev
sua no aplicao em prol da aplicao de norma mais benfica, seja oriunda de outros

278
Vale mencionar nesse sentido que j h proposio para edio de smula vinculante sobre o resultado
do julgamento no RE 466343, ou seja, a inconstitucionalidade da priso do depositrio infiel. (notcias
do STF: Sexta-feira, 06 de Maro de 2009.Sociedade poder participar de processo de edio de
Smulas Vinculantes.Possibilidade de bloqueio de verbas pblicas para fornecimento de medicamentos e
de tratamento mdico a pessoas carentes e inconstitucionalidade da priso civil de depositrio infiel.
Esses so alguns exemplos de pedidos de edio de Smulas Vinculantes que esto em tramitao no
Supremo Tribunal Federal (STF) desde a criao da classe processual Proposta de Smula Vinculante
(PSV), em 2008. Disponvel em: www.stf.jus.br/noticias, notcias de 06 de maro de 2009, 15h30min.
Acesso em: 19.03.3009)

167
tratados, seja proveniente da legislao interna. Assim, caso a norma mais benfica
esteja na Constituio, e, portanto, a norma internacional, de certa forma, contraria tal
disposio, a no observncia da norma internacional legitima e aceitvel
internacionalmente, inclusive por determinaes expressas em tratados internacionais
como j mencionado. Da no ser preciso cogitar hiptese de inconstitucionalidade,
apenas hiptese de se afastar a aplicabilidade da norma internacional menos favorvel, o
que no gera responsabilizao internacional do Estado.
Pdua Fernandes em sua tese de doutorado assevera:
A intertextualidade dinmica dos direitos humanos, consistente na
conjugao dos princpios da prevalncia da norma mais favorvel, da
complementaridade solidria e da interpretao evolutiva dos direitos
humanos, tal como previstos no Direito internacional, desfaz o formalismo na
escolha das fontes jurdicas com a adoo de um pluralismo jurdico, para
garantir a maior efetividade desses direitos nos contextos de aplicao. Dessa
forma, a depender da situao, pode ser aplicada ora uma norma de um
sistema regional de direitos humanos, ora do sistema da ONU, ou do direito
interno.
279


A no aplicao de norma de tratado internacional de direitos humanos por ser
menos favorvel ao ser humano difere da no aplicao por ser contrria norma
constitucional interna, desconsiderando o compromisso internacional e a
responsabilizao do Estado em caso de descumprimento do tratado internacional. O
mesmo raciocnio deve ser aplicado caso se entenda por considerar o tratado de direitos
humanos como objeto de controle da constitucionalidade intrnseca. Nesse caso, seria
aceitvel uma declarao de inconstitucionalidade do tratado que traz norma
incompatvel com norma mais protetiva da Constituio, o que, como visto, no h
necessidade.

279
FERNANDES, Pdua. A produo legal da ilegalidade:os direitos humanos e a cultura jurdica
brasileira. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2005, p. 110.
168
Antnio Augusto Canado Trindade, ao tratar da compatibilizao e preveno
de conflitos entre as jurisdies internacional e nacional, traz que:
Assim sendo, os esforos de coordenao dos mltiplos instrumentos de
proteo s podem desenvolver-se, em nossos dias, em benefcio nunca em
detrimento das supostas vtimas, e ampliar nunca restringir as
possibilidades ou meios de proteo concebidos, aperfeioados e consagrados
ao longo dos anos.
280

Para Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jnior:
[...] os pactos sobre direitos humanos assinados pelo Brasil passam a vigorar
como lei interna. Mais que isso, adquirem internamente o status de norma
constitucional. Tambm concordo com o Dr. Malheiros quando diz que o
pacto internacional, entrando em vigor no Brasil, se incoerente com outra
norma constitucional, tem prevalncia sobre esta. que, por vontade
constitucional manifestada no artigo 5, pargrafo 2, o pacto passa a ser
norma constitucional, sem dvida alguma. Entretanto, a verdade que as
autoridades do Executivo e do prprio Judicirio, at por falta de afinidade
com a aplicao de normas de Direito Internacional, com frequncia tm se
equivocado, em detrimento dos princpios que devem reger as boas relaes
internacionais.
281

Se no caso de conflito entre norma da Constituio e norma de tratado de
direitos humanos deve prevalecer aquela mais favorvel ao ser humano, tal norma, se
decorrente do tratado, eleva-se posio de parmetro para o controle da
constitucionalidade, j que possui a mesma fora jurdica de uma norma constitucional.
Ainda que se considere os tratados equivalentes s emendas constitucionais
282

veculos de normas constitucionais supervenientes , possuem natureza de norma

280
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos.
Fundamentos Jurdicos e Instrumentos Bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 13.
281
O Judicirio e os tratados internacionais sobre direitos humanos. In: Revista Especial do Tribunal
Regional Federal 3 regio. Escola de Magistrados. Seminrio Incorporao dos tratados internacionais
de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. Coord: Lucia Figueiredo. So Paulo: Imprensa
Oficial do Estado Imesp, 1997, p. 59).
282
Vale mencionar que as normas constitucionais oriundas de emendas no so apenas aquelas que vm
fazer parte do texto constitucional propriamente dito, no sentido daquele recorrentemente consultado, mas
comportam tambm os dispositivos da prpria emenda, as quais, embora constantes do mesmo livro, vm
em separado. Veja, por exemplo, o artigo 2 da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001,
dispondo acerca da continuidade da vigncia de medida provisria editadas anteriormente data da sua
publicao. No h dvida de que se trata de norma constitucional com tudo que disso advm, ainda que
superveniente, e em texto separado, embora constante do mesmo livro.
169
constitucional, tal como as normas constitucionais originrias. Assim, petrificam os
direitos que veiculam e, ainda, ocupam posio de parmetros para o controle da
constitucionalidade. Nesse sentido, segundo Ingo Wolfgang Sarlet:
Assim, apontando j um aspecto positivo, afirma-se que com a adoo do
procedimento previsto no art. 5, 3, da CF, os tratados em matria de
direitos humanos passariam a integrar o bloco de constitucionalidade, que
representa a reunio de diferentes diplomas normativos de cunho
constitucional, que atuam, em seu conjunto, como parmetro do controle de
constitucionalidade, o que configura um avano em relao posio mais
restritiva do nosso Supremo Tribunal Federal na matria, que, por exemplo,
no outorga fora normativa superior ao Prembulo da Constituio. [...] no
se deve, contudo, perder de vista que independentemente dos tratados
internacionais, pelo menos para quem j vinha sustentando a sua condio de
materialmente fundamentais ( luz do j analisado 2) j seriam parte
integrante do nosso bloco de constitucionalidade, que no abrange
necessariamente apenas normas constitucionais embasadas em disposies
expressas de textos com hierarquia constitucional.
283

Como registrado pelo autor, o entendimento nesse estudo no sentido de que
os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente ao advento do 3 no art. 5 j
fazem parte do bloco de constitucionalidade, assunto que ser abordado no prximo
captulo, mas, desde j: fazendo parte desse bloco, so parmetros para o controle da
constitucionalidade.
Certo que, impe-se a primazia da norma mais favorvel, esteja ela na
Constituio Federal ou no tratado. Uma disposio de tratado de direitos humanos que
contrarie a disposio da Constituio no requer reconhecimento de
inconstitucionalidade e expurgao do ordenamento jurdico, mas apenas o seu
afastamento, deixa-se de aplicar devido existncia de norma mais benfica, conforme
autorizado em mbitos interno e internacional. Mesmo porque entre normas
hierarquicamente constitucionais no h que falar em controle, salvo o caso de emenda
constitucional ato exclusivamente interno que, no Brasil, objeto de controle. Mas,

283
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 152.
170
como j asseverado, emenda no se confunde com tratado internacional de direitos
humanos; este no objeto de controle da constitucionalidade material e, sim,
parmetro.
Ruma-se ao ltimo captulo desse estudo, deixando assente que: os tratados de
direitos humanos sob a perspectiva do controle da constitucionalidade so mais um
reforo para garantir a prpria Constituio. Quando incorporados no ordenamento
jurdico interno, tais instrumentos causam impacto positivo e so considerados na
interpretao dos direitos fundamentais internamente reconhecidos. Como para o caso
de conflito entre norma constitucional e norma internacional de direitos humanos deve
prevalecer a que for mais benfica, no h que falar em reconhecimento de
inconstitucionalidade material de tratado de direitos humanos, apenas
inconstitucionalidade extrnseca. O controle da constitucionalidade de um tratado de
direitos humanos deve ocorrer antes da ratificao, pois a partir desse ato o tratado
comea a surtir efeitos internacionalmente.
5 OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
COMO PARMETROS PARA O CONTROLE DA
CONSTITUCIONALIDADE: UM AVANO NA PROTEO DOS
DIREITOS HUMANOS EM MBITO INTERNO
Quem d s Constituies realidade, no , nem a inteligncia, que as
concebe, nem o pergaminho, que as estampa: a magistratura, que as
defende. (Rui Barbosa)
284

Embora j se possa entender como demonstrado que as normas decorrentes dos
tratados de direitos humanos ocupam posio de parmetros para o controle da
constitucionalidade, com esse ltimo captulo a analise da questo se mostra mais
pontual, j que sob a perspectiva dos ensinamentos acerca do parmetro para o controle
da constitucionalidade e sobre o bloco de constitucionalidade. O reforo afirmativa
segue com o tpico sobre a necessria adequao da legislao interna aos comandos
dos tratados de direitos humanos, retomando agora, com novo olhar, o que se
demonstrou no primeiro captulo, a fim de justificar o reclame por um controle interno
nesse sentido. Diante de tal cenrio surge a questo terminolgica para justificar
explicitamente a opo utilizada no ttulo desse trabalho como controle da
constitucionalidade e no controle da convencionalidade, ventilando-se a novel
questo ainda pouco explorada. Por fim, ser reconhecido que o sistema de controle da
constitucionalidade no Brasil j comporta tal realidade, desde que advenha uma releitura
que coloque os tratados internacionais de direitos humanos na mesma posio que as
normas do texto constitucional, ou seja, posio de parmetros para o controle da
constitucionalidade.

284
Fundao Casa de Rui Barbosa. Rui Barbosa e a Constituio de 1891. Rio de Janeiro: Forense-
Universitria, 1985, p. 11.
172
5.1 A questo do parmetro para o controle da constitucionalidade: os
tratados internacionais de direitos humanos sob essa perspectiva
O controle da constitucionalidade, como o prprio nome indica, tem na
Constituio o parmetro para tal aferio. Para Jorge Miranda:
Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao: a
relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa
um comportamento que lhe est ou no conforme, que cabe ou no cabe no
seu sentido, que tem nela ou no a sua base.
285

Nada obstante ao que j se exps, a questo do parmetro para o controle da
constitucionalidade que ora se apresenta surge quando necessrio explicitar que, por
fora da ordem constitucional posta, o parmetro abarca tambm as normas oriundas
dos tratados internacionais de direitos humanos.
Clmerson Merlin Clve, ao tratar da fiscalizao da constitucionalidade e suas
formas de manifestao, nos traz:
A fiscalizao da constitucionalidade pode ser definida pelo parmetro
utilizado. Neste caso, o controle levar em conta, para a verificao da
compatibilidade do direito infraconstitucional: (i) toda a Constituio formal,
incluindo a os princpios e normas implcitos; (ii) apenas alguns dispositivos
da Constituio formal; ou (iii) o bloco formado pela Constituio formal
mais os princpios superiores definidos como direito supralegal (positivados
ou no na Constituio). Em geral, os vrios sistemas de fiscalizao
vinculam-se apenas Constituio formal (normas expressas e implcitas das
primeiras derivadas). o caso do Brasil e dos Estados Unidos, por exemplo.
H Estados, porm, que adotam uma fiscalizao limitada e por isso apenas o
direito infraconstitucional colidente com algumas normas constitucionais
expressamente definidas pode ser objeto de controle. Indique-se, a ttulo de
exemplo, a Blgica [...] Outros pases, entre os quais se situa a Alemanha,
tomam como parmetro da constitucionalidade no apenas as normas
inscritas na sua Lei Fundamental, mas igualmente outras derivadas de um
direito supralegal (residente na Constituio ou acima dela) reconhecido
pela Corte Constitucional. Por conseguinte, na Alemanha admite-se inclusive

285
MIRANDA, Jorge.Teoria do Estado e da Constituio, p. 473.
173
o fenmeno da inconstitucionalidade de normas constitucionais quando
estas venham a ferir apontado direito supralegal (destaque no original).
286

Como apontado pelo autor, o Brasil est entre aqueles que se vinculam
Constituio formal. Nesse sentido, j se exps anteriormente que h normas na
Constituio de 1988 consideradas meramente constitucionais por uma questo de
forma. Ou seja, ainda que destitudas de matria constitucional, vigem e so eficazes
constitucionalmente; portanto, so superiores s demais normas e parmetros para o
controle da constitucionalidade pelo simples fato de estarem no texto da Constituio.
Diante disso, vale questionar novamente: por que no reconhecer normas
materialmente constitucionais que, embora no estejam formalmente no texto, foram
por ele recebidas aps um complexo e solene processo de formao que alcana o
objetivo da rigidez constitucional? Veja que se fosse o caso de considerar apenas as
normas materialmente constitucionais, os tratados de direitos humanos no seriam
desconsiderados.
A aferio da constitucionalidade de ato normativo inferior (ou sua indevida
ausncia, ou ainda, outros atos que no normativos) no deve estar restrita
Constituio Formal, mas incluir, por fora de norma material e formalmente
constitucional (art. 5, 2), tambm as normas constitucionais oriundas dos tratados
internacionais de direitos humanos.
Canotilho, ao tratar, no especificamente de Direito Internacional relativo aos
Direitos Humanos, mas de Direito Internacional geral ou comum e, diante do
problema de a Constituio portuguesa no prever expressamente um valor especfico
s normas de direito internacional geral, informa vrias solues, sendo a primeira a
seguinte: (1) valor constitucional as normas de direito internacional geral fariam

286
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 71-72.
174
parte integrante do direito constitucional portugus e a sua violao desencadearia o
fenmeno da inconstitucionalidade; [...] (sem destaque no original).
287

Ocorre que, ainda sem considerar os tratados internacionais de direitos
humanos, j h certa dificuldade em delimitar a Constituio-parmetro, o que vale
evidenciar. Para tanto, parte-se das lies de Jorge Miranda para quem a Constituio
como parmetro :
a) A Constituio, no genericamente, na sua globalidade, em bloco, em
bruto, mas por referncia a uma norma determinada [...] b) a Constituio,
atravs de qualquer dos tipos de normas em que se analisa disposies e
princpios. c) A Constituio tambm atravs de qualquer de suas normas
consuetudinrias (inclusive, de origem jurisprudencial) que a integram. d)
[...].
288

O autor deixa assente ser possvel alegar inconstitucionalidade se demonstrada
a norma constitucional ofendida
289
, seja a norma oriunda de disposies ou princpios
constantes da Constituio ou, ainda, oriunda de normas constitucionais
consuetudinrias, incluindo as de origem jurisprudencial que integram a Constituio.
Considerando a realidade brasileira, algumas consideraes so necessrias,
como seguem.
Quanto s normas constitucionais de origem jurisprudencial, atualmente,
possvel apontar as smulas vinculantes emanadas do Supremo Tribunal Federal, j que
vinculam os rgos do Poder Judicirio e tambm da Administrao Pblica Direta e

287
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 796.
288
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio, p. 474.
289
Convencidos como estamos de que a inconstitucionalidade uma relao entre uma norma ou um
acto e uma norma constitucional determinada, temos de entender que so igualmente essenciais em que
qualquer caso, em qualquer contestao, em qualquer sentena, a norma ou o acto inconstitucional e a
norma da Constituio. (Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996,
p. 246).
175
Indireta (art. 103-A
290
e art. 2, Lei 1.417/06). Sobre as smulas vinculantes,
especificamente com relao aos juzes, Marcelo Lamy assevera:
Tal obrigatoriedade modifica sobremaneira a competncia, a esfera de
atuao dos juzes. Por um lado dos juzes submetidos a mesma retirado
parcela de sua esfera de liberdade para julgar, pois ficam vinculados a
determinado entendimento, a especfica interpretao. Por outro, os juzes do
Supremo Tribunal Federal agregam nova competncia, a de fixar um
entendimento jurdico com efeitos normativos.
291
(sem destaque no original)

Nesse sentido, tambm os efeitos vinculantes da declarao de
constitucionalidade, da declarao de inconstitucionalidade, da interpretao conforme a
Constituio e, da declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto (Lei
9.868/99, art.28, pargrafo nico)
292
.
A deciso do Supremo Tribunal Federal nos casos acima citados se impe e
pode se apresentar como mutao constitucional. Para Luis Carlos Schica:
Se dira que los controle de inconstitucionalidad son una extensin en el
presente de la voluntad del constituyente para mantener el espritu ya la
fuerza de su decisin poltica global sobre el rgimen. En cierto modo, se
puede afirmar tambin que esta jurisdiccin participa en el poder
constituyente, en cuanto fija el sentido, los alcances y afectos de la
Constitucin, en interpretaciones obligatorias, y en cuanto contribuye a su
actualizacin mediante la jurisprudencia.
293

Assim, h determinaes constitucionais alm do texto constitucional
propriamente dito, ainda sem considerar aquelas advindas dos tratados internacionais de

290
Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que,
a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
291
LAMY, Marcelo. Efeitos amplificados das decises judiciais no controle concreto de
constitucionalidade: uma teoria dos precedentes constitucionais. Tese de Doutorado, PUC/SP, 2008, p.
257.
292
Art. 28 [...] Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio
e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
293
SCHICA, Luis Carlos. Esquema para una teora del poder constituyente. 2 ed. Bogot Colombia:
Editorial Temis, 1985, p. 47.
176
direitos humanos. So as determinaes constitucionais com o sentido e o alcance
apontados pelo Supremo Tribunal Federal. Para Mauro Cappelletti:
Os juzes esto constrangidos a ser criadores do direito, law-makers.
Efetivamente, eles so chamados a interpretar e, por isso, inevitavelmente a
esclarecer, integrar, plasmar e transformar, e no raro a criar ex novo direito.
Isto no significa, porm, que sejam legisladores.
294

Retomando as lies de Jorge Miranda supramencionadas, no que tange ao
apontamento de uma norma constitucional violada e no globalidade da Constituio,
a questo foi abordada por Lcio Bitencourt. O autor questiona, e responde, se a
incompatibilidade deve se verificar entre a lei impugnada e a letra expressa da Carta
Poltica ou poder tambm ser reconhecida quando o conflito se verificar com o esprito
da Constituio.
295
Ao referir ao esprito da Constituio, embora mencione o
posicionamento favorvel de Francisco Campos manifestado em parecer durante a
vigncia da Constituio de 1946,
296
leciona acerca da dificuldade, no Brasil, em
identificar esse esprito da Constituio por ser ela:
[...] obra de grupos heterogneos, com as mais diversas ideologias e
inclinaes, difcil ser entender que toda a Constituio tenha se filiado, sem
discrepncia, a uma s corrente do pensamento poltico. Aqui, e ali

294
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?. Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 73-74.
295
BITTENCOURT, C. A Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Rio de
Janeiro: Revista Forense, 1949, p. 53.
296
Francisco Campos, parecer, in Revista Forense, vol. 114, pgina 37: A Constituio de 1946,
conseguintemente, optou, no apenas de maneira tcita, mas de modo expresso, ou manifesta e
declaradamente, pela ordem individualista ou pela ordem das liberdades, a qual tem, como ponto de
carter dogmtico ou pressuposto incondicional, o princpio de que a norma da sua organizao no o
poder, a autoridade, ou qualquer outro elemento exterior ou estranho sua prpria ordem, mas,
precisamente, a liberdade que, assegurada igualmente a todos os indivduos, constitui a nica fora
legtima de integrao moral, poltica e econmica nas sociedades verdadeiramente livres. Optando por
essa ordem, a Constituio teria optado, necessariamente, pela ordem econmica liberal. Ora, a ordem da
economia liberal se define, precisamente, pelo postulado de que o equilbrio econmico resulta do
encontro, da composio ou do entendimento recproco entre vontades livres em um comcio em que,
como nos comcios polticos, a presena do Estado s admitida para garantir, de modo efetivo, as
liberdades[...] Ora, a interveno do Estado na economia, no sentido de conferir ao Estado o poder de se
substituir aos indivduos na avaliao dos seus prprios interesses e na deciso quanto ao ponto de
equilbrio em que eles devem se compor, pressupe uma ordem constitucional autoritria ou o princpio
de que a fra de integrao social no a liberdade, mas o poder. Tal interveno claramente excluda
pela Constituio de 1946 (nota de roda p n. 1, BITTENCOOURT, 1949, p. 53-54).
177
ressumbram preceitos que fogem e escapam ao sentido geral predominante. A
Constituio uma obra ecltica, onde as transigncias se sucedem,
impedindo a cristalizao de um sentido nico, puro e unilateral.
297

O autor defende a necessidade de preceito expresso, embora se considere,
mesmo que preponderantemente, o esprito do dispositivo invocado, lembrando ser essa
orientao dos tribunais americanos, aceitvel tambm pela Justia Argentina.
Tambm Meirelles Teixeira leciona no sentido da necessidade de apontamento
da norma constitucional infringida:
Uma lei, ou ato governamental, diz-se inconstitucional quando no se
conforma com algum dispositivo da Constituio, quando de qualquer
maneira, com ele no se concilia; quando o desrespeita, na sua letra ou no seu
esprito. O vcio de inconstitucionalidade, portanto, pode-se conceituar como
a desconformidade da lei ou do ato governamental com algum preceito da
Constituio [...]
298

Quanto ao esprito da norma, leciona o autor nos seguintes termos:
Evidentemente, a incompatibilidade da lei com o esprito do dispositivo
constitucional ocorre quando, sendo a letra deste obscura, o sentido aparece
suscetvel de dvida, admitindo, ao menos primeira vista, a um exame
menos aprofundado, ou ao intrprete menos esclarecido, sentidos que no
condizem com o autntico e real significado da norma.
299

J quanto alegar ofensa ao esprito da Constituio, conclui o autor pela sua
impossibilidade:
Nossa Constituio, como a generalidade das Constituies modernas, j o
vimos, representa apenas um compromisso, um status de equilbrio e de
tenso entre vrios grupos e correntes de opinio, de pensamento e de
orientao opostas, que se digladiam no seio da Nao. Como pretender-se,
portanto, nela vislumbrar um esprito constitucional suficientemente
definido, a ponto de poder caracterizar a inconstitucionalidade de leis ou atos
governamentais? Admitir a arguio de inconstitucionalidade sob tal

297
Ibidem, p. 54.
298
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional, p. 378.
299
Idem, ibidem, p. 378-379.
178
fundamento seria lanar a incerteza, o caos na ordem jurdica, subvertendo-a
irremissvel e perigosamente.
300

Outra questo quanto a comando constitucional implcito e a
inconstitucionalidade indireta ou implcita. Embora diante de uma Constituio como a
brasileira, analtica, que constitucionalizou at normas no materialmente
constitucionais, seja difcil extrair de seus ditames comandos implcitos
301
, Manoel
Gonalves Ferreira Filho traz exemplos de alguns desses direitos.
302
Diante disso vale
mencionar entendimento acerca da violao de norma constitucional implcita.
Andr Ramos Tavares, ao tratar da inconstitucionalidade expressa (direta) e
implcita (indireta), leciona:
303

Ao se classificar a inconstitucionalidade direta, leva-se em conta a
incompatibilidade da lei com norma expressa da Constituio. No caso de
inconstitucionalidade indireta, haveria incompatibilidade entre a lei e uma
norma constitucional implcita. A distino acatada por Alfredo Buzaid,
para quem a inconstitucionalidade entre lei e Constituio [...] direta,
quando viola o direito expresso; e indireta quando a lei incompatvel com o
esprito ou sistema da Constituio. [...]. [...] Ronaldo Poletti averba: Uma
Constituio no apenas a sua letra, o seu texto literal, mas tambm os
princpios que a informam e que, sob certa forma, permanecem no seu corpo.
inconstitucional a lei violadora da Constituio, quer ela disponha

300
Ibidem, p. 379
301
Nesse sentido, cita-se o entendimento de Fernanda Dias Menezes de Almeida: Continuando a adotar a
tcnica das Constituies republicanas anteriores, a Constituio atual como se no bastasse o vasto rol
de direitos explcitos prev a existncia de direitos implcitos, decorrentes do regime e dos princpios
por ela adorados. Ao tempo da Constituio pretrita, como exemplos de direitos implcitos a Doutrina
oferecia o direito honra, imagem, privacidade, entre outros, todos eles hoje expressamente referidos
no texto constitucional, sendo difcil imaginar que direitos mais teriam escapado da generosidade do
constituinte, podendo ser extrados do sistema (Os direitos fundamentais na Constituio de 1988. 20
anos da Constituio Revista do Advogado, ano XXVIII, set. 2008, n. 99, p. 46).
302
Um, o direito ao segredo, ou sigilo. No s este se depreende do direito privacidade e intimidade
(art. 5, X), mas ele a base no referida de outros, como o do sigilo de fonte de informaes (art. 5,
XIV). Outro, o direito incolumidade fsica que aponta por detrs da proibio de tratamento desumano e
da tortura (art. 5, III) (Direitos humanos fundamentais. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 100).
303
No se tratar aqui da comumente denominada inconstitucionalidade direta (imediata) e indireta
(mediata), por no se tratar essa ltima, como visto, de inconstitucionalidade propriamente dita, mas sim,
tecnicamente, de mera ilegalidade de normas ou incompatibilidade internormativa de nvel
infraconstitucional. A classificao que aqui se expor, utilizando-se a denominao direta/indireta ao
lado da expresso expressa/tcita, toma outro parmetro que no a relao direta ou indireta da lei com a
Constituio (TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 207).
179
contrariamente letra, quer ela fira o esprito constitucional, presente nos
princpios deduzveis da expresso de seus dispositivos.
304

Mais adiante o autor afirma, com meno em nota aos autores Pontes de
Miranda, Marcelo Neves e Alejandro Ghigliani, que A violao de regras
constitucionais no explcitas tambm revela uma faceta da inconstitucionalidade das
leis. Menciona ainda que:
O prprio STF tem encampado essa teoria [...]. E chega mesmo o Supremo a
falar em valores suscetveis de considerao e em finalidade ltima do
sistema constitucional, para fins de identificar incompatibilidades com a
Constituio.
305
Clmerson Merlin Clve tambm abordou a questo, mas asseverou que o caso
de inconstitucionalidade indireta ou implcita no se trata de violao do esprito da
Constituio, como sugere Buzaid. Para Clmerson Clve a norma violada deve ser
precisamente indicada porque: ela certamente deriva de um ou mais dispositivos
constitucionais expressos.
306

Resguardadas eventuais dificuldades diante de comandos constitucionais
implcitos, certo que para o apontamento da norma violada preciso interpretar a
Constituio e, como lecionado por Konrad Hesse, o resultado dessa interpretao,
ainda que seja uma norma implcita, no pode contrariar as normas explcitas.
307


304
Op. cit., p. 207-208.
305
Op. cit., p. 210-211. O autor cita ainda o voto dos Ministros Xavier de Albuquerque e Rodrigues
Alckmin no RHC 53.801-RJ, de 1975.
306
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p.
56-57.
307
La interpretacin se halla vinculada a algo establecido. Por eso los limites de la interpretacin se
sitan all donde no existe algo establecido de forma vinculante por la Constitucin, donde acaban las
posibilidades de una comprensin lgica del texto de la norma o donde una determinada solucin se
encontrase en clara contradiccin con el texto de la norma. A este respecto puede haber disposiciones
vinculantes contenidas en el Derecho constitucional no escrito. Ahora bien, puesto que el Derecho no
escrito no puede hallarse en contradiccin con la constituyo scripta [...], esta ltima se convierte en limite
infranqueable de la interpretacin constitucional. La existencia de este limite es presupuesto de la funcin
racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a la Constitucin [...]. (Escritos
de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1983, p. 51-53. Coleccin
Estudios Constitucionales.).
180
Pois bem, nesse sentido, a prpria Constituio determina a no excluso dos
direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais que o Brasil seja parte (art.
5, 2). Trata-se de norma expressa e no implcita. Trata-se de uma norma explcita e
remissiva a outros direitos constantes nos tratados internacionais de direitos humanos de
forma expressa. Nesse sentido, nada obstante as j citadas propostas de classificaes
quanto ao 2 do art. 5 no 2 captulo , vale trazer nesse contexto o entendimento de
Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] j podemos sustentar a existncia de dois grandes grupos de direitos
fundamentais, notadamente os direitos expressamente positivados (ou
escritos), no sentido de expressamente positivados, e os direitos
fundamentais no escritos, aqui genericamente considerados aqueles que
no foram objeto de previso expressa pelo direito positivo (constitucional ou
internacional). No que concerne ao primeiro grupo, no existem maiores
dificuldades para identificar a existncia de duas categorias distintas,
quais sejam, a dos direitos expressamente previstos no catlogo dos
direitos fundamentais ou em outras partes do texto constitucional
(direitos com status constitucional material e formal), bem como os
direitos fundamentais sediados em tratados internacionais e que
igualmente foram expressamente positivados. J no que concerne ao
segundo grupo, podemos distinguir tambm duas categorias. A primeira
constitui-se dos direitos fundamentais implcitos, o sentido de posies
fundamentais subentendidas nas normas definidoras de direitos e garantias
fundamentais (aproximando-se da noo atribuda por J. A. da Silva), ao
passo que a segunda categoria corresponde aos direitos fundamentais que a
prpria norma contida no art. 5, 2, da CF denomina de direitos
decorrentes do regime e dos princpios.
308
(sem destaque no original)
Assim, para o apontamento da norma constitucional infringida devem ser
consideradas aquelas oriundas de tratados internacionais de direitos humanos. Essa
afirmativa se refora quando consideradas tais normas como integrantes do bloco de
constitucionalidade.
Canotilho, ao tratar do bloco de constitucionalidade apresenta duas hipteses:
1) o parmetro constitucional equivale Constituio escrita ou leis com
valor constitucional formal, e da que a conformidade dos actos normativos
s possa ser aferida, sob normas e princpios escritos da constituio (ou de
outras leis formalmente constitucionais); 2) o parmetro a ordem

308
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 102.
181
constitucional global, e, por isso, o juzo de legitimidade constitucional dos
actos normativos deve fazer-se no apenas segundo as normas e princpios
escritos das leis constitucionais, mas tambm tendo em conta princpios no
escritos integrantes da ordem constitucional global.[...] para a posio (2), o
parmetro constitucional mais vasto do que as normas e princpios
constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos,
aos princpios reclamados pelo esprito ou pelos valores que informam a
ordem constitucional global.
309

Para o autor a questo da parametricidade dos direitos fundamentais no
encontra problemas maiores em Constituies como a portuguesa, que (tal como a
brasileira) traz amplo catlogo de direitos. Nada obstante, em sua anlise acerca dos
elementos normativos com que se pretende alargar o bloco de constitucionalidade,
aponta como nico problema aquele quanto aos direitos fundamentais no formalmente
constitucionais - constantes de leis ordinrias ou de convenes internacionais (art. 16-
Const. Port), j que:
[...] ou esses direitos so densificaes possveis e legtimas do mbito
normativo-constitucional de outras normas e, conseqentemente, direitos
positivo-constitucionalmente plasmados, e nesta hiptese, formam parte do
bloco de constitucionalidade, ou so direitos autnomos no-reentrantes nos
esquemas normativo-constitucionais, e, nessa medida, entraro no bloco da
legalidade, mas no no da constitucionalidade.
310

Como j demonstrado, os direitos constantes de convenes internacionais no
podem ser considerados direitos autnomos no reentrantes nos esquemas normativo-
constitucionais. Por outro vis, o fato de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido,
ainda que de forma bipartida entre seus Ministros, a hierarquia supralegal de um lado e
de outro a hierarquia constitucional j deixou assente que tais instrumentos no fazem
parte do bloco da legalidade. Assim, diante das hipteses de Canotilho, resta consider-
los como direitos positivo-constitucinalmente plasmados e integrantes do bloco de
constitucionalidade.

309
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 888-889.
310
Idem, ibidem, p 892.
182
Quanto aos direitos no formalmente constitucionais constantes de leis
ordinrias, embora no seja esse o foco desse estudo, oportuno considerar essa
possibilidade
311
para ressaltar, ainda que sumariamente, as distines entre as normas
decorrentes de tratados de direitos humanos e outras normas materialmente
constitucionais constantes na legislao ordinria. que, diferentemente dessas
ltimas, as normas oriundas dos tratados internacionais de direitos humanos:
1) so densificaes legtimas do mbito normativo-constitucional por autorizao
expressa da prpria Constituio (art. 5, 2, p.f.);
2) obrigam juridicamente, de forma expressa, a adequao da legislao interna aos seus
comandos;
3) trazem sistemtica de monitoramento e controle internacionais dos direitos que
veiculam.
Assim, essas normas integram o bloco de constitucionalidade e, diferentemente
das normas materialmente constitucionais constantes da legislao ordinria (ao menos
at ganharem meios de identificao nessa condio), conferem validade s normas
inferiores com mecanismos prprios de controle no mbito internacional e, tambm, j
se pode afirmar, controle no mbito interno.

311
Ingo Wolfgang Sarlet ao tratar da abertura material do catlogo constitucional dos direitos
fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana como norma desses direitos e mencionar os
direitos de personalidade constantes no Cdigo civil e tambm o direito aos alimentos, faz referncia ao
artigo 16 da Constituio portuguesa nos seguintes termos: quanto a este ponto, se verdade que a nossa
Constituio no agasalhou dispositivo idntico ao previsto na Constituio da Repblica Portuguesa,
onde, no artigo 16, n 1, restou igualmente consagrada a noo de abertura material do catlogo
constitucional de direitos fundamentais, abrangendo como deflui da dico do dispositivo constitucional
citado at mesmo direitos positivados no plano legal, isto no significa, necessariamente, a
impossibilidade de se reconhecer a existncia de direitos formalmente legais mas materialmente
constitucionais entre ns. H que consignar, contudo, o nosso prprio ceticismo em relao a esta
possibilidade, que, de resto, foi alvo de crticas, mesmo em Portugal, com base no argumento de que no
faria sentido algum termos direitos fundamentais com hierarquia de lei, visto que com isso se estaria a
subverter a prpria noo de fundamentalidade, no sentido de uma indisponibilidade das posies
fundamentais pelos poderes constitudos. [...] (Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p.
109).
183
O entendimento segundo o qual as normas de direitos humanos decorrentes de
tratados internacionais fazem parte do bloco de constitucionalidade foi manifestado
recentemente pelo Min. Celso de Mello, no RE 466343/SP.
312
Embora ainda no seja
entendimento unnime, foi seguido por outros ministros, repetiu-se em outros julgados e
assim se fortaleceu alm da doutrina. Com isso, ainda que tal deciso seja desprovida de
efeito vinculante, j se percebe seus efeitos amplificados, seguindo entendimento de
Marcelo Lamy (no direcionado a esse caso, mas de forma genrica).
313

Quanto aos tratados de direitos humanos que venham a ser elaborados nos
moldes do 3 do art. 5, no restam dvidas de que fazem parte do bloco de
constitucionalidade. Nesse sentido Pedro Lenza:
Com o advento da EC n. 45/2004 pode-se afirmar ter havido ampliao do
bloco de constitucionalidade na medida em que se passa a ter um novo
parmetro (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, nos
termos do art. 5, 3, os tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2
turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais.
314

Diante desse real cenrio, o parmetro de constitucionalidade no se restringe
s normas constitucionais expressas no texto constitucional, mas, diante do bloco de

312
[...] Alienao Fiduciria e Depositrio Infiel 5. O Min. Celso de Mello, entretanto, tambm
considerou, na linha do que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes, que, desde a ratificao, pelo
Brasil, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7) , no haveria mais base legal para a
priso civil do depositrio infiel. Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que respeita
atribuio de status supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil,
afirmou terem estes hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existncia de trs distintas situaes
relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu) e regularmente
incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da CF/88, revestir-se-iam de
ndole constitucional, haja vista que formalmente recebidos nessa condio pelo 2 do art. 5 da CF; 2)
os que vierem a ser celebrados por nosso Pas (ou aos quais ele venha a aderir) em data posterior da
promulgao da EC 45/2004, para terem natureza constitucional, devero observar o interprocedimental
do 3 do art. 5 da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso Pas aderiu) entre a
promulgao da CF/88 e a supervenincia da EC 45/2004, assumiriam carter materialmente
constitucional, porque essa hierarquia jurdica teria sido transmitida por efeito de sua incluso no bloco de
constitucionalidade. RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008 (Informativo do STF n. 498, de 10
a 14 de maro de 2008). (sem grifo no original)
313
LAMY, Marcelo. Efeitos amplificados das decises judiciais no controle concreto de
constitucionalidade: uma teoria dos precedentes constitucionais. Tese de Doutorado, PUC/SP, 2008.
314
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, p. 207.
184
constitucionalidade, abarca tambm as normas constantes nos tratados internacionais de
direitos humanos, o que encontra maior sustentao no princpio da dignidade humana e
na prevalncia dos direitos humanos. Emerson Garcia trata da dignidade humana como
um mandado constitucional ou princpio diretor, nos seguintes termos:
Os mandados constitucionais endereados ao legislador apresentam
caractersticas essencialmente programticas e dispem sobre determinadas
tarefas e fins a serem alcanados. Alm disso, a exemplo dos princpios
diretores, servem de parmetro ao controle de constitucionalidade (por ao
ou por omisso), prestam um relevante auxlio na interpretao das normas
constitucionais e infraconstitucionais e exigem que todos os atos emanados
do Poder Pblico, de natureza normativa ou no, sejam com eles compatveis.
Por sua prpria natureza, atingem domnios potenciais de aplicao que se
espraiam por searas no propriamente superpostas a parmetros indicadores
de um contedo mnimo de dignidade humana.
315

Considerar os tratados de direitos humanos como parmetros para o controle da
constitucionalidade j realidade no Brasil, como se pode constatar no julgado abaixo
em que se considerou certa lei constitucional porque em conformidade com tratado
internacional de direitos humanos em prol dos fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil:
Ementa: Ao Direta de Inconstitucionalidade: Associao Brasileira das
Empresas de Transporte Rodovirio Intermunicipal, Interestadual e
Internacional de Passageiros - Abrati. Constitucionalidade da Lei n. 8.899, de
29 de junho de 1994, que concede passe livre s pessoas portadoras de
deficincia. Alegao de afronta aos princpios da ordem econmica, da
isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, alm de ausncia de
indicao de fonte de custeio (arts. 1, inc. IV, 5, inc. XXII, e 170 da
Constituio da Repblica): improcedncia. 1. [...] 3. Em 30.3.2007, o Brasil
assinou, na sede das Organizaes das Naes Unidas, a Conveno sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo,
comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi
ajustado. 4. A Lei n. 8.899/94 parte das polticas pblicas para inserir os
portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de
oportunidades e a humanizao das relaes sociais, em cumprimento aos
fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que

315
GARCIA, Emerson. Dignidade da pessoa humana: referenciais metodolgicos e regime jurdico. A
contemporaneidade dos direitos fundamentais Revista Brasileira de Direito Constitucional (RBDC).
jul./dez. 2004, p. 393.
185
se concretiza pela definio de meios para que eles sejam alcanados. 5.
Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
316

Por oportuno, vale mencionar que embora na deciso no se referiu ao tratado
interamericano sobre a mesma matria, pode-se afirmar que controlou tambm, ainda
que indiretamente, a lei nacional em face daquele tratado ratificado anteriormente ao
advento do 3 do art. 5. Isso demonstra que, para o controle da constitucionalidade,
no h distino entre os tratados elaborados antes ou aps o novo regramento.
No mencionado julgado houve uma interpretao conforme Constituio,
considerando o referido tratado internacional, ou seja, uma interpretao tambm
conforme tal comando internacional. Veja que Jos de Oliveira Baracho leciona acerca
da interpretao conforme os tratados internacionais de direitos humanos no direito
comparado:
A jurisdio constitucional, decorrente dos Tribunais Constitucionais tem um
papel relevante no desenvolvimento das novas perspectivas dos direitos
fundamentais e dos direitos humanos. Constituies como a da Espanha
consagram o princpio da interpretao, por via de criao jurisprudencial, ao
entender o princpio da interpretao de conformidade com os tratados sobre
os direitos humanos, ratificados pela Espanha (art. 10.2: as normas relativas
aos direitos fundamentais e as liberdades que a Constituio reconhece
interpretam-se de conformidade com a Declarao de Direitos Humanos,
tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matrias ratificadas pela
Espanha).
317

Outras Constituies, como j mencionadas, trazem normas no sentido de uma
interpretao conforme os tratados internacionais de direitos humanos. Isso, com a
obrigatoriedade de adequao da legislao interna decorrente de tais instrumentos,
como melhor se passa a evidenciar, resulta na posio de parmetros para o controle da
constitucionalidade. Assim para todos os tratados de direitos humanos ratificados

316
ADI 2649/DF. Relatora Ministra Crmen Lcia. Julgamento: 08/05/2008. rgo Julgador: Tribunal
Pleno DJE 197, de 16/10/2008, publ. 17/10/2008. (Disponvel em: www.stf.jus.br/jurisprudencia. Acesso
em: 18/11/2008).
317
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito processual constitucional. Aspectos contemporneos.
Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 131.
186
pelo Brasil, vale dizer, no apenas os tratados internacionais elaborados nos moldes do
art. 5, 3.
5.2 A obrigatoriedade de adequao da legislao interna aos comandos dos
tratados internacionais de direitos humanos e a necessidade de controle
interno nesse sentido
A adequao das normas internas aos comandos internacionais de direitos
humanos foi enfatizada no primeiro captulo como uma das obrigaes decorrentes dos
tratados internacionais de direitos humanos, o que demonstra a superioridade desses
tratados perante a legislao infraconstitucional. Nesse momento, essa obrigatoriedade
se mostra como pressuposto para a posio especial desses instrumentos no controle da
constitucionalidade.
Certamente que as obrigaes decorrentes dos tratados de direitos humanos no
se restringem adequao do ordenamento interno, conforme Antnio Canado
Trindade:
[...] Assim, a par das obrigaes convencionais atinentes a cada um dos
direitos protegidos, ao ratificarem os tratados de direitos humanos os Estados
Partes contraem tambm obrigaes gerais de maior importncia,
consignadas naqueles tratados. Uma delas a de respeitar e assegurar o
respeito dos direitos protegidos, o que requer medidas positivas por parte dos
Estados. Outra obrigao geral a de adequar o ordenamento jurdico interno
normativa internacional de proteo. [...] Estas obrigaes gerais, a serem
devidamente cumpridas, implicam naturalmente o concurso de todos os
poderes do Estado, de todos os seus rgos e agentes. [...] Ao Poder
Executivo incumbe tomar todas as medidas administrativas e outras a seu
alcance para dar fiel cumprimento quelas obrigaes. [...] Ao Poder
Legislativo incumbe tomar todas as medidas dentro de seu mbito de
competncia, seja para regulamentar os tratados de direitos humanos de modo
a dar-lhes eficcia no plano do direito interno, seja para harmonizar este
ltimo com o disposto naqueles tratados. E ao Poder Judicirio incumbe
187
aplicar efetivamente as normas de tais tratados no plano do direito interno, e
assegurar que sejam respeitadas.
318

As obrigaes decorrentes dos tratados internacionais revelam-se em todas as
funes do Estado. Vale mencionar o advento do 5 no art. 109 da Constituio
Federal,
319
objetivando assegurar o cumprimento das obrigaes decorrentes de tais
instrumentos.
320

Como registrado por Carlos Miguel C. Aidar:
Ao ratificar um tratado, o Estado assume a obrigao de respeitar, fazer
respeitar e garantir os direitos reconhecidos pelo texto a toda pessoa sujeita
sua jurisdio, assim como de adaptar sua legislao ao estabelecido no
tratado. Assume ainda a obrigao de assegurar que suas autoridades no
tomem medidas contrrias ao disposto no tratado e de colocar recursos
jurdicos efetivos disposio de toda pessoa que se sinta violada em seus
direitos. A Constituio Federal acolhe os tratados internacionais em nosso
ordenamento jurdico afirmando, no 2 do art. 5: [...]. A Constituio
passa, assim, a atribuir aos tratados internacionais a natureza de norma
constitucional.
321

Especificamente quanto ao Poder Legislativo, Fernando do Couto Henriques
Jnior nos traz que:
Se o legislativo aprovou o texto do Tratado, assumiu a obrigao e a
responsabilidade de se abster de votar leis contrrias ao seu contedo, em
razo da aquiescncia demonstrada. Impe-se uma autolimitao, da mesma
forma que o Estado se autolimita, no exerccio de seu poder soberano, no
momento em que ratifica o Tratado. Afinal, a aprovao de seu texto, pelo

318
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, v. II, p. 551-552.
319
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] 5 Nas hipteses de grave violao de
direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte,
poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo,
incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal.
320
Para Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, ao se referir ao mencionado dispositivo: [...] a sensvel
evoluo do sistema internacional de promoo dos direitos humanos, inclusive com o desenvolvimento
de uma estrutura jurisdicional destinada a garantir a sua efetividade, claramente serviu de inspirao ao
novo dispositivo (Tratados internacionais na Emenda Constitucional 45. In: TAVARES, Andr Ramos.
LENZA, Pedro. ALACN, Pietro de Jess Lora. (Coords.). Reforma do Judicirio analisada e
comentada. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 92).
321
AIDAR, Carlos Miguel C. Perspectiva didtica dos tratados internacionais. In: AMARAL, Antonio
Carlos Rodrigues do. (Coord.). Tratados Internacionais na ordem jurdica brasileira. Jos Francisco
Rezek. So Paulo: Aduaneiras, 2005, p. 82.
188
Legislativo, importa no afastar da incidncia de regra interna que lhe seja
contrria e prevenir o afastamento no futuro.
322

O Poder legislativo participa de forma decisiva na elaborao do tratado
internacional, j que sua discordncia com o tratado inviabiliza a ratificao. Assim,
espera-se que ao concordar com a ratificao do tratado j tenha em vista eventual
adequao da legislao interna ao compromisso internacional que ser definitivamente
firmado, da mesma forma quando se trata da elaborao de leis de acordo com os
ditames do texto constitucional. Nesse sentido, oportuno citar a titulo exemplificativo,
propostas para adequao da lei nacional sobre tortura:
PL n
o
4.129/2001. Tramitando em Conjunto (Apensada PL n
o
3.012/1997).
Autor: Orlando Fantazzini PT/SP. Data de apresentao: 20/2/2001.
Ementa: Reformula a Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, para adequ-la s
Convenes Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, das
Naes Unidas, de dezembro de 1984, e para Prevenir e Punir Tortura, da
Organizao dos Estados Americanos, de 1989. Explicao: Define como
crime de tortura todo ato pelo qual infligido intencionalmente a uma pessoa
sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como meio
de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena
ou com qualquer outro fim.
PL n
o
4.107/1998. Autor: HELIO BICUDO PT/SP. Data de apresentao:
27/1/1998.
Ementa: Reformula a Lei n 9.455, de 7 de abril de 1997, para adequ-la s
convenes contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, das Naes
Unidas, de dezembro de 1984, e para prevenir e punir tortura, da Organizao
dos Estados Americanos, de 1989, e d outras providncias.
323

Mas, como sabido, muitas vezes escapa ao controle do Legislativo algumas
leis em desconformidade com a Constituio. Da a possibilidade da elaborao e/ou da
manuteno de leis no ordenamento jurdico em desconformidade com os tratados

322
HENRIQUES JUNIOR, Fernando do Couto. Conflito entre norma interna e norma de tratado
internacional. In: Tratados Internacionais na ordem jurdica brasileira. In: AMARAL, Antonio Carlos
Rodrigues do. (Coord.). So Paulo: Aduaneiras, 2005, p. 129.
323
Disponvel em: www.camara.gov.br. Acesso em: 11 nov. 2008.
189
internacionais de direitos humanos, desconformidade essa, como j visto, tambm com
a Constituio. Para isso, existe o controle da constitucionalidade das leis, inerente a
todo Estado Democrtico de Direito. Atualmente, esse controle no pode desconsiderar
o inter-relacionamento existente entre as normas constitucionais e as normas
internacionais de direitos humanos.
dizer que a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro, com status de norma constitucional, causa impacto
tambm na jurisdio constitucional cujo aspecto mais importante, como lecionado por
Mauro Cappelletti, o controle da constitucionalidade.
324

O controle da constitucionalidade no deve ser considerado isoladamente da
responsabilidade primria dos Estados quanto proteo dos direitos humanos. Se essa
responsabilidade est em mbito interno, necessrio que o Estado atue efetivamente
nesse sentido, o que requer a conformidade da legislao interna e outros atos com
aos ditames internacionais acordados livremente pelos Estados soberanos. A
subsidiariedade da jurisdio internacional prioriza a soberania do Estado, e a proteo
eficaz em mbito interno evita que lhe sobrevenha eventual responsabilizao
internacional e, ainda, a atual problemtica em mbito interno sobre a implementao de
uma deciso internacional por violao de direitos humanos.
Assim, necessrio aperfeioar o sistema de controle da constitucionalidade a
fim de reconhecer, sem temores, que os tratados internacionais de direitos humanos
impem adequao da legislao interna, assim como as normas do texto constitucional.
Portanto, sua no observncia gera inconstitucionalidade e o controle nesse sentido,

324
O tema do controle jurisdicional da constitucionalidade das leis no pode, certamente, identificar-se
com a jurisdio ou justia constitucional, a Verfassungsgerichtsbarkeit dos alemes. Ela, ao contrrio,
no representa seno um dos vrios possveis aspectos da assim chamada justia constitucional, e, no
obstante, um dos aspectos certamente mais importantes (O controle judicial de constitucionalidade das
leis no direito comparado. 2 ed, Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1999, p. 24).
190
alm de ser uma forma de prevenir o controle internacional, garante a prpria
Constituio.
5.3 Uma questo terminolgica: controle da constitucionalidade ou controle
da convencionalidade?
Para tratar da questo terminolgica proposta, necessrio advertir que o tema
dos tratados internacionais como parmetros para o controle da constitucionalidade
ainda no est explorado no universo jurdico. A questo aflorou aps o advento do
3, do art. 5, da Constituio Federal, o qual confere a equiparao desses instrumentos
s emendas constitucionais. Antes disso, salvo alguns posicionamentos isolados na
doutrina, os esforos estavam concentrados na demonstrao da hierarquia
constitucional desses instrumentos; embora, certamente a conseqncia inevitvel dessa
demonstrao seja o reconhecimento dos tratados como parmetros para o controle.
Assim, a questo terminolgica ainda se encontra num campo incerto, a espera
de melhores delineamentos pela doutrina e pela jurisprudncia. Com isso, no h
pretenso de indicar qual a terminologia mais adequada, mas apenas reafirmar o prprio
ttulo desse trabalho, demonstrando a pertinncia da questo frente, principalmente, aos
aspectos processuais constitucionais circundantes. Da a procura, nesse momento do
estudo, por distinguir controle da convencionalidade de controle da
constitucionalidade, esse ltimo j abarcando os tratados de direitos humanos como
parmetros. o que se passa a asseverar.
A conformidade da legislao interna com os tratados de direitos humanos
verificada em mbito internacional. No sistema interamericano, tanto a Comisso
191
quanto a Corte podem se manifestar acerca da compatibilidade da legislao nacional
com as disposies internacionais. Nesse sentido, Antonio Augusto Trindade:
Com efeito, em seu dcimo terceiro Parecer (de 1993), a Corte
Interamericana de Direitos Humanos manteve que a Comisso
Interamericana competente (sob os artigos 41-42 da Conveno americana)
para determinar se uma norma de direito interno de um Estado-Parte viola ou
no as obrigaes deste ltimo sob a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, mas no competente para determinar se aquela norma contradiz
ou no o prprio direito interno do Estado em questo. Posteriormente, em
seu dcimo quarto Parecer (de 1994), a Corte manteve ademais que a adoo
e aplicao de uma lei nacional contrria s obrigaes sob a Conveno
constituem uma violao desta ltima, acarretando a responsabilidade
internacional do Estado em questo; se um determinado ato, consoante a
aplicao de tal lei, um crime internacional acrescentou a Corte , gera
ele a responsabilidade internacional no s do Estado, mas tambm dos
funcionrios ou agentes que executaram tal ato.
325

Tambm Flvia Piovesan ressalta o que ficou conhecido como controle da
convencionalidade das leis:
A Corte ainda pode opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislao
domstica em face dos instrumentos internacionais, efetuando, assim, o
controle da convencionalidade das leis. Ressalte-se que a Corte no efetua
uma interpretao esttica dos direitos humanos enunciados na Conveno
Americana, mas, tal como a Corte Europeia, realiza interpretao dinmica e
evolutiva, considerando o contexto temporal, o que permite a expanso de
direitos
326
.
Nessa direo, a expresso controle da convencionalidade designa o controle
efetuado pelos rgos internacionais a fim de verificar a compatibilidade da legislao
interna com os ditames dos tratados de direitos humanos, o que independe da sua
posio hierrquica no ordenamento interno; o ponto de partida unicamente a
obrigao jurdica decorrente da ratificao. E, ainda, no abarca a aferio da
compatibilidade da norma com o direito interno.

325
Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos, vol.I p. 522.
326
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional, p. 99-100.

192
Resta saber qual a dimenso da expresso controle da convencionalidade em
mbito interno. H notcia no sentido de que foi Valrio Mazuoli quem primeiramente
defendeu a teoria do controle da convencionalidade no Brasil
327
. Como j
mencionado, referido autor, seguindo Antnio Canado Trindade e Flvia Piovesan,
defende a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Sua
doutrina teve relevante reconhecimento em especial no que tange a proibio da priso
do depositrio infiel em observncia a tratados internacionais de direitos humanos.
Nesse findar do estudo, possvel afirmar que o controle da
convencionalidade em mbito interno requer a superioridade dos tratados face
legislao infraconstitucional, ou seja, basta o status supralegal.
Nesse sentido, Luiz Flvio Gomes e Rodolfo Luis Vigo, ao reafirmarem o
posicionamento de que todos os tratados de direitos humanos vigentes anteriormente
EC 45/2004 possuem valor constitucional, analisam os vrios entendimentos
(supraconstitucional, constitucional, supralegal - mas, infraconstitucional - e,
infraconstitucional. - como mencionados no 3 cap.-) e apontam a seguinte

327
Para Luiz Flavio Gomes: no Brasil quem defendeu, pela primeira vez, a teoria do controle de
convencionalidade foi Valrio Mazzuoli, em sua tese de doutoramento (sustentada na Universidade
Federal do Rio Grande do Sul-Faculdade de Direito, em Porto Alegre, em 2008). Vale a pena destacar
alguns trechos da sua obra: [pg. 227] Para realizar o controle de convencionalidade das leis os tribunais
locais no requerem qualquer autorizao internacional. Tal controle passa, doravante, a [pg. 228] ter
tambm carter difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, onde qualquer juiz ou
tribunal pode se manifestar a respeito. medida que os tratados forem sendo incorporados ao direito
ptrio os tribunais locais estando tais tratados em vigor no plano internacional podem, desde j e
independentemente de qualquer condio ulterior, compatibilizar as leis domsticas com o contedo dos
tratados (de direitos humanos ou comuns) vigentes no pas. Em outras palavras, os tratados internacionais
incorporados ao direito brasileiro passam a ter eficcia paralisante (para alm de derrogatria) das demais
espcies normativas domsticas, cabendo ao juiz coordenar essas fontes (internacionais e internas) e
escutar o que elas dizem. Mas, tambm, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado
no Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dir, na hiptese dos tratados (neste caso, apenas os de
direitos humanos) internalizados pelo rito do art. 5, 3 da Constituio. (GOMES, Luiz Flvio.
Controle de convencionalidade: STF revolucionou nossa pirmide jurdica . Jus Navigandi, Teresina, ano
13, n. 2033, 24 jan. 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12241>. Acesso
em: 20.05.09)
193
consequncia do trao comum entre aqueles que consideram tais tratados acima da
legislao ordinria:
A produo do Direito, por exemplo, agora, para alm dos limites formais,
conta tambm com novos limites materiais, dados pelos direitos humanos
fundamentais contemplados na Constituio e nos Tratados de Direitos
Humanos. Rompendo com as concepes clssicas do positivismo legalista,
impe-se (de outro lado) concluir que nem toda lei vigente vlida. E quando
ela vlida? Somente quando conta com dupla compatibilidade vertical, ou
seja, compatibilidade com o Direito Internacional dos Direitos Humanos
assim como com a Constituio. Concluso: no basta haver consonncia
com apenas um deles (esse o caso da priso civil do depositrio infiel: ela
est na lei ordinria bem como na Constituio). Isso no suficiente. A
produo do texto ordinrio deve agora observar dois outros ordenamentos
jurdicos (dois outros filtros) superiores. Quando incompatvel com qualquer
um deles, no possui validade.
328

Os autores asseveram que a legislao ordinria deve compatibilizar-se com a
Constituio e com os Tratados de direitos humanos, ou seja, uma dupla
compatibilidade. Possvel entender que ocorreriam sempre ambos os controles: o da
convencionalidade, o qual independe da hierarquia constitucional bastando a
supralegalidade - , e o da constitucionalidade, tendo como parmetros as normas do
texto constitucional.
H uma distino entre o entendimento dos autores e o afirmado aqui, ainda
que tnue. Aqui, considera-se nica compatibilidade, a Constituio, no apenas a
Constituio formal e sim o bloco de constitucionalidade, no qual se inclui os comandos
dos tratados de direitos humanos, j que possuem o mesmo status, e sua inobservncia
gera a inconstitucionalidade que pode e deve ser refutada pelo sistema de controle da
constitucionalidade j delimitado na prpria Constituio.
Talvez nessa direo, Valrio de Oliveira Mazzuoli
329
, com referncia sua
tese de doutorado,
330
reafirma o que denomina como controle da convencionalidade

328
GOMES, Luiz Flvio. VIGO, Rodolfo Luis. Op. Cit., p.63.
329
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. O controle de convencionalidade das leis. Artigo publicado no
Tribuna do Direito de fevereiro, de 2009, p. 8.
194
das leis o controle da legislao infraconstitucional tendo como paradigma os tratados
de direitos humanos, desde que equivalentes s emendas constitucionais nos termos do
art. 5, 3. Para o autor, os tratados no equivalentes s emendas, porque desprovidos
de aprovao com maioria qualificada, seriam paradigma apenas do controle difuso da
convencionalidade.
Embora o autor opte pela expresso controle da convencionalidade, quanto
aos meios para tanto aponta aqueles j existentes para o controle da constitucionalidade.
Assim, ainda que divergente o posicionamento do autor no que tange ao mesmo
tratamento para todos os tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, ao
restringir o controle concentrado s normas equivalentes s emendas, demonstra que
considera tais normas na posio de parmetros para o controle da constitucionalidade,
como as prprias emendas constitucionais, tal como se entende aqui.
As normas do texto constitucional so parmetros no controle da
constitucionalidade por excelncia, imprescindveis na atividade interpretativa
necessria a qualquer controle da constitucionalidade. No h controle da
constitucionalidade considerando apenas os ditames dos tratados de direitos humanos
como parmetros. Para o controle da constitucionalidade deve ser considerado todo o
bloco de constitucionalidade, ainda que, para ao final, apontar certa norma violada.
norma violada, que pode ser decorrente do tratado de direitos humanos, chega-se aps o
percurso constitucional obrigatrio.
Embora se reafirme que descumprir um tratado de direitos humanos
descumprir a Constituio, para o fim de controle, h distino entre uma norma
infraconstitucional ser contrria a norma de tratado de direitos humanos integrante do

330
Como indicado pelo autor: Mazzuoli, Valrio de Oliveira. Rumo s novas relaes entre o direito
internacional dos direitos humanos e o direito interno: da excluso coexistncia, da intransigncia ao
dilogo das fontes. Tese de Doutorado em Direito. Porto Alegre: UFR-GS, 2008, p. 201-241
195
bloco de constitucionalidade e, uma norma infraconstitucional ser contrria a tratado de
direitos humanos, sem considerar tal tratado inserido no bloco de constitucionalidade.
No se pretende com isso trazer possibilidade de inconstitucionalidade por
ofensa a todo o bloco de constitucionalidade, deixando, ento, de atender ao requisito do
apontamento da norma certa violada. O que se pretende apontar que as partes
intregantes do bloco de constitucionalidade tm acepo distinta daquela se
consideradas, tais partes, isoladamente, ou seja, sem estarem inseridas no bloco.
Considerando a interao das normas de direitos humanos e normas do texto
constitucional como um sistema, o sistema constitucional internacional em matria de
direitos humanos, cabveis as lies de Mrcio Pugliesi no seguinte sentido:
Globalidade e eqifinalidade so outras noes que se aplicam s
abordagens sistmicas. A primeira diz que o todo diferente da soma das
partes. Ou seja, define-se como globalidade o fato de qualquer sistema, uma
vez constitudo, revelar novas propriedades que as suas partes no
apresentam. fcil ver a distonia com o mtodo cartesiano. A eqifinalidade
a capacidade de os sistemas poderem, em virtude da sua organizao e
diversidade dos elementos, atingir o mesmo objetivo por vias diversas,
revelando uma persistncia nestes objetivos apesar de vrias perturbaes
externas. Tais objetivos acabam por se impor ao comportamento do sistema
[...] Estas duas caractersticas levam a desaconselhar as abordagens
analticas, que implicam a decomposio em partes para, a partir delas,
reconstruir o todo. Ao contrrio, aconselham a abordagem por simulao
com modelos funcionantes que possam desprezar os pormenores
elementares mas simulem o funcionamento global e possam atingir os
objetivos do sistemas que modelizam.
331


Nesse sentido, controle da constitucionalidade abarca o controle da
convencionalidade, sendo, portanto, mais abrangente. afirmar, a ttulo ilustrativo que,
considerando apenas o controle da convencionalidade, uma lei infraconstitucional
pode ser compatvel com tratado de direitos humanos, embora incompatvel com a
Constituio, j considerando o controle da constitucionalidade como exposto, o
resultado seria a inconstitucionalidade, j que o tratado quando inserido na ordem

331
PUGLIESI, Mrcio. Por uma teoria do Direito. Aspectos Micro-sistmicos. So Paulo: RCS,
2005, p.269.
196
constitucional recebe nova interpretao, como parte de um todo e no como parte
isolada.
Se o controle da convencionalidade j est operante no mbito internacional,
em mbito interno seria considerar, no dizer de Canotilho, os tratados internacionais
como normas interpostas e pressupostas:
Existem casos de normas que, carecendo de forma constitucional, so
reclamadas ou pressupostas pela constituio como especficas condies de
validade de outros actos normativos, inclusive de actos normativos com valor
legislativo Para designar estas normas, a doutrina crismou-as, por sugesto da
publicistica italiana, de normas interpostas. Como exemplo tpicos, mas sem
carcter exaustivo, podem apontar-se os seguintes: (1) as leis de autorizao
(cfr arts. 112, 165/2 e 198/1/b), consideradas como parmetro normativo-
material de decretos-leis autorizados ou de decretos legislativos regionais
autorizados (art. 227/1/b); [...] (4) as normas de direito internacional, se e na
medida em que se considerem como tendo valor paramtrico relativamente
ao direito legal ordinrio (cfr. Art. 8/2) [...]
332


Ao tratar especificamente do exemplo do item (4) acima mencionado, o autor
nos traz:
A hiptese prevista em (4) oferece mais dificuldades, dado que a constituio
em parte alguma afirma a superioridade do direito internacional sobre o direito
legal ordinrio (cfr supra). A elevao das normas de direito internacional a
parmetro normativo do direito interno , sobretudo, uma posio doutrinria,
embora metodicamente fundada em preceitos constitucionais (cfr. Sobretudo art.
8). Aqui, por conseguinte, so dois os problemas: (i) demonstrar, em primeiro
lugar, o valor paramtrico superior do direito internacional relativamente ao
direito legal interno; (ii) em caso afirmativo, qualificar juridicamente a relao
de desvalor paramtrico entre o direito internacional e o direito interno.
333


Com relao aos problemas levantados pelo autor, quanto ao primeiro deles, o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, j o superou a partir do julgamento do
RE 466.343/SP. Restando, de certa forma, em aberto o segundo problema com suas
vrias vertentes, a exemplo da competncia e dos instrumentos para tanto, j que o caso

332
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio, p.892-
893.
333
Op. Cit. P.893-894.
197
envolvido no referido julgado chegou quela Corte por ter questo constitucional e no
diretamente por envolver direitos decorrentes de tratados internacionais.
Todavia, nesse estudo, considera-se que o valor paramtrico superior das
normas decorrentes dos tratados de direitos humanos , como j demonstrado, valor
constitucional. Da a qualificao jurdica da relao de desvalor paramtrico entre
tais normas e o direito interno ser a inconstitucionalidade e, portanto, o controle a ser
efetuado o da constitucionalidade.

Em concluso nesse tpico, o controle da convencionalidade, para ser
efetuado em mbito interno requer que os tratados de direitos humanos sejam superiores
legislao comum, basta hierarquia supralegal, ficando em aberto os meios para tanto.
Ao considerar as normas decorrentes dos tratados de direitos humanos integrantes do
bloco de constitucionalidade, o controle a ser efetuado o controle da
constitucionalidade e mediante a sistemtica j existente no Brasil, pois comporta esses
instrumentos nessa posio, como se passa a considerar.
5.4 Momentos, competncias e instrumentos para o controle da
constitucionalidade considerando os tratados internacionais como
parmetros
Este ltimo tpico tem por objetivo ressaltar que o ordenamento jurdico ptrio
j dispe de meios para o controle da constitucionalidade considerando os tratados
internacionais de direitos humanos como parmetros. Certamente est aqui o impulso
para trabalho futuro no campo do Direito Processual Constitucional, considerando as
198
particularidades processuais circundantes que j no comportam nesse findar do estudo
e a relevncia da jurisdio constitucional para os direitos humanos.
Tal relevncia foi registrada por Jos Alfredo de Oliveira Baracho, como segue
sucintamente:
A noo de direitos humanos ou direitos fundamentais do homem assume
grande importncia na Constituio e no Direito Internacional, com destaque
para as garantias jurisdicionais e de ordem processual desses direitos e sua
repercusso na pluralidade das ordens jurdicas existentes. [...] A jurisdio
constitucional tem grande papel na efetivao desses nveis de direito. [...] A
correlao entre o Direito Internacional e o direito interno, com as regras de
interpretao, integrao e aplicao, ocupa lugar de relevo nas buscas
jurdicas. Deve-se ressaltar a importncia dada na Amrica Latina sobre a
relao dos Direitos Humanos com o Direito Constitucional. [] A relao
entre direitos humanos, Direito Internacional e Direito Constitucional,
constitui tema cada vez mais significativo para o constitucionalismo
contemporneo. Na Amrica Latina, vrias tendncias tm surgido no que se
refere ao contedo das prprias constituies. Dentro dessa projeo,
indagam-se, tambm as componentes constitucionais dos direitos humanos. A
eficcia constitucional dos direitos humanos, na ordem interna, est vinculada
a questes prticas do acesso justia e de sua administrao, bem como
eficcia real e limitaes socioeconmicas que impedem a sua realizao.
Ressalte-se tambm o significado da indissociabilidade entre os direitos
humanos do Direito Constitucional Interno e os do Direito Internacional. Os
direitos humanos so constitucionalmente reconhecidos, bem como sua
exigibilidade jurdica.
334

Aqui, resta fazer uma releitura das disposies sobre controle da
constitucionalidade a fim de incluir os tratados internacionais de direitos humanos no
lugar que lhes cabe, o de parmetros para tal controle, j que a contrariedade da lei (ou
de sua ausncia) com os tratados internacionais de direitos humanos gera
inconstitucionalidade.
5.4.1 Controle preventivo

334
BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, Direito processual constitucional. Aspectos contemporneos. 1
reimpresso. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008, p. 135, 137.
199
Quanto ao momento para o controle, dever ser prvio, ou seja, durante o
processo legislativo, quando possvel impedir o nascimento de uma norma eivada do
vcio de inconstitucionalidade por ofensa s normas constitucionais, includas as
provenientes dos tratados internacionais de direitos humanos. Quanto aos rgos e
meios para tanto, no Brasil, o controle preventivo de leis e atos normativos pode ser
efetuado pelo Poder legislativo, pelo Poder Judicirio e pelo Poder Executivo.
No Poder Legislativo, o controle ocorre durante a discusso e votao do
projeto de lei, em especial pelas Comisses de Constituio e Justia, mas sem prejuzo
de outras comisses e at mesmo em plenrio para identificao da
inconstitucionalidade.
Tambm durante o processo legislativo, a inconstitucionalidade pode ser
identificada pelo Poder Judicirio mediante a impetrao de Mandado de Segurana por
parte de parlamentar, quando diante de manifesta inconstitucionalidade. Para tanto, o
Supremo Tribunal Federal no reconhece outro legitimado ativo alm do parlamentar.
Reconhecer tal direito tambm aos cidados, os representados, e no apenas aos
parlamentares, os representantes, seria um passo significativo para o aprimoramento do
controle preventivo.
Por ltimo, h ainda possibilidade de veto por parte do Presidente da
Repblica, o veto jurdico, por motivo de inconstitucionalidade, nos termos do art. 66,
1
335
. H, todavia, a possibilidade de derrubada do veto nos termos do art. 66, 4
336
.
Tais atos devem ser motivados e sobre eles deve haver algum controle a fim de evitar

335
Art. 66[...] 1 Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte,
inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias
teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do
Senado Federal os motivos do veto.
336
Art. 66[...] 4 O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu
recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutnio secreto.
200
um veto por inconstitucionalidade em que no h o vcio, e tambm a derrubada do veto
em que a inconstitucionalidade est presente.
dizer que, para o controle preventivo da constitucionalidade das leis, tendo
como parmetros os tratados de direitos humanos, vale-se da mesma sistemtica j
operante e, assim, evita-se o nascimento de uma lei eivada de inconstitucionalidade por
ofensa a ordem constitucional.
A relevncia de tal controle reside no fato de que a lei, quando vigente, se
acoberta com manto da presuno de constitucionalidade e assim, para no gerar mais
efeitos, dever ter a inconstitucionalidade reconhecida por rgo competente
337
. At que
isso venha a ocorrer, se ocorrer, a lei continuar surtindo efeitos como se lei
constitucional fosse. Portanto, necessrio um aperfeioamento do sistema preventivo de
constitucionalidade no qual sejam includos, como parmetros, os tratados de direitos
humanos.
Caso a lei venha a existir com inconstitucionalidade, restar o controle
repressivo, que ocorre de forma difusa ou concentrada, como se apontar a seguir. Mas
o controle difuso no tem o condo de retirar a lei inconstitucional do ordenamento
jurdico, haja vista seus efeitos surtirem apenas entre as partes do processo. J, quanto
ao controle concentrado, nem todos detm legitimidade ativa para as aes pertinentes
e, ainda, os efeitos da deciso podero no retroagir, o que evidencia ainda mais a
relevncia do controle preventivo da constitucionalidade.

337
Conforme Celso Bastos: Enquanto as leis constitucionais somente perdem a sua validade pelo
surgimento de nova lei, que as revogue, a lei inconstitucional arca com o nus de um processo especfico
de invalidao, qual seja, o de ver sua invalidade declarada por outro rgo, diferente daquele que a
produziu. Em outras palavras, perder a lei viciada a sua eficcia, na conformidade de um processo
previsto pela prpria Constituio para anular as normas que a desrespeitem. (Curso de direito
constitucional, p. 401).
201
5.4.2 Controle repressivo
Hans Kelsen, ao tratar da Jurisdio Constitucional, ainda que direcionado ao
direito internacional geral, traz o seguinte:
Deve-se permitir que o tribunal constitucional tambm anule os atos estatais
submetidos a seu controle por contrariarem o direito internacional? Contra a
anulao das leis ordinrias contrrias aos tratados ou dos atos equivalentes
ou subordinados a essas leis no se pode levantar nenhuma objeo sria.
De fato, essa competncia se moveria absolutamente no terreno da
Constituio, que no se deve esquecer o terreno da justia
constitucional. O mesmo vale para a anulao das leis e dos atos equivalentes
ou inferiores lei por violao de uma regra do direito internacional geral,
supondo-se que a Constituio reconhea expressamente essas regras gerais,
isto , as integre na ordem estatal sob a denominao de regras geralmente
reconhecidas do direito internacional, como fizeram certas Constituies
recentes. Com efeito, nesse caso a vontade da Constituio que tais normas
sejam respeitadas tambm pelo legislador; portanto, preciso assimilar
completamente, s leis inconstitucionais, as leis contrrias ao direito
internacional. A soluo a mesma, tenham essas normas sido acolhidas pela
Constituio no nvel de leis constitucionais ou no. Porque, em ambos os
casos, sua acolhida significa que elas no podem ser afastadas por uma lei
ordinria. Essa acolhida solene deve exprimir a vontade de garantir o respeito
ao direito internacional, e soluo precisamente contrria que
chegaramos se, apesar dela, qualquer lei ordinria pudesse violar o direito
internacional sem que se visse nisso, do ponto de vista da Constituio que a
contm, uma irregularidade.
338

O autor, defensor de uma supremacia do direito internacional, para o fim de
controle da constitucionalidade propugnou: [...] preciso assimilar completamente, s
leis inconstitucionais, as leis contrrias ao direito internacional. Tal proposio nesse
estudo apresenta-se com mais intensidade, j que aqui se mira direitos humanos
veiculados por tratados internacionais.
Atualmente, quando se diz compete Corte Constitucional a guarda da
Constituio, incluem-se, primordialmente, os direitos fundamentais. Tambm preciso
ressaltar que a matria internacional, por si s, (ou deve ser), por excelncia, de
competncia do Supremo Tribunal Federal.

338
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Introduo e reviso tcnica de Srgio Srvulo da Cunha.
So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 165-166.
202
Tendo em vista que no Brasil no h apenas o controle concentrado, antes de
tratar desse controle, seguem algumas consideraes acerca do controle difuso.
5.4.2.1 Controle difuso
Como inerente ao controle difuso, compete a qualquer juzo monocrtico
ou colegiado diante de qualquer processo, deixar de aplicar uma lei porque em
desconformidade com os ditames constitucionais. Logo, tambm quando a
incompatibilidade for com os ditames internacionais de direitos humanos, haver tal
controle, j que tal desconformidade gera inconstitucionalidade.
Os efeitos da deciso no controle difuso so inter pars, mas podem passar a
erga omnes, se confirmada em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, oportunidade
em que se comunicar tal deciso ao Senado Federal para o fim do disposto no artigo
52, inc. X, da CF
339
. Ou ainda, atualmente, se preenchidos os requisitos constitucionais,
pode ser editada smula vinculante.
340

Ocorre que, como asseverado por Dyrceu Aguiar Dias Cintra Jnior, em
seminrio acerca dos tratados internacionais de direitos humanos:
Fato que o Judicirio, aplicando as leis automaticamente, sem fazer uma
espcie de reconhecimento da validade dessas leis em face do Direito e de
seus princpios informadores, sobretudo no que se refere a garantias
constitucionais, tem falhado muito. [...]
341


339
Compete privativamente ao Senado Federal: [...] X- suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal;
340
Art. 103- A O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de
dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que,
a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Artigo devidamente
regulamentado pela Lei 11.417/2006.
341
CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar. O Judicirio e os tratados internacionais sobre direitos humanos.
In: Revista Especial do Tribunal Regional Federal 3 regio. Escola de Magistrados. Seminrio
203
Ainda para o autor:
O Judicirio, de forma mais imediata, deve cobrar o respeito absoluto aos
direitos fundamentais. Cumpre ao juiz brasileiro romper com a tradio de
omisso quanto a isto. O Judicirio tem papel relevante nesse desafio,
sobretudo porque, como j disse, a legitimao material dele, no Estado
democrtico, se d, exatamente, pela aptido cotidiana tutela dos direitos
fundamentais do homem. O Judicirio brasileiro enfrenta, enfim, um dilema:
cobrir, na aplicao cotidiana do Direito, o fosso entre as promessas da lei,
que indicam a pretenso de realizao de uma sociedade livre, justa e
solidria, indiscriminatria, sem pobreza marginalizao ou violncia, e as
reais condies de vida da populao, que, infelizmente, no so das
melhores.
342

Em 2005, Jos Ricardo Cunha divulgou estatstica acerca da justiciabilidade
dos direitos humanos pelos magistrados do Rio de Janeiro. Segue parte do resultado,
quanto aos sistemas de proteo da ONU e da OEA:
Indagados os juzes se possuem conhecimento a respeito do funcionamento
dos Sistemas de Proteo da ONU e da OEA, obtiveram-se os percentuais
demonstrados no Grfico 5: 59% tm um conhecimento superficial, enquanto
20% no sabem como funcionam os Sistemas de Proteo. Considerando-se
os percentuais mais altos, em que o primeiro corresponde a um conhecimento
superficial e o segundo a um desconhecimento dos sistemas, temos que 79%
dos magistrados no esto informados a respeito dos Sistemas Internacionais
de Proteo dos Direitos Humanos. Tal desconhecimento constitui um
obstculo plena efetivao dos direitos dessa natureza no cotidiano do
Poder Judicirio, pois essa falta de informao se mostra intimamente ligada
no-aplicao das normativas relativas aos direitos humanos. pergunta
referente a seu conhecimento acerca das decises das cortes internacionais de
proteo dos direitos humanos, 56% dos magistrados responderam que
eventualmente possuem tais informaes; 21% responderam que raramente
as tm; 10% nunca obtiveram informaes acerca de tais decises; e apenas
13% responderam que frequentemente tm alguma informao (ver Grfico
6). No h dvida de que esse percentual de apenas 13% para os juzes que
frequentemente tm acesso a tais decises muito reduzido para uma
profuso real de uma cultura dos direitos humanos.
343



Incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. Coord:
Lucia Figueiredo. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado Imesp, 1997, p. 62.
342
ibidem, p. 66.
343
Para a coleta dos dados, realizada entre janeiro e maio de 2004, foram visitadas 225 das 244 varas
cadastradas;4 e em cerca de 40% das varas o questionrio no foi preenchido. Os principais motivos da
perda das unidades informantes foram: (1) recusa no-justificada do juiz; (2) recusa do juiz sob a
alegao de que direitos humanos no fazem parte de seu trabalho; (3) no recebimento do pesquisador
pelo juiz.(CUNHA, Jos Ricardo. Direitos humanos e justiciabilidade: Pesquisa no Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro. In: SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, Nmero 3 Ano 2 2005, p.
151-152)
204
Pdua Fernandes,
344
ao referir mencionada pesquisa e a outros casos
345
que
demonstram o desconhecimento do Direito Internacional, assevera:
Como a ningum escusado desconhecer o Direito, e h visivelmente uma
dimenso de dominao de classe na questo, pode-se inferir, portanto, que o
problema no corresponderia propriamente a uma simples ignorncia das
normas internacionais, e sim existncia de uma cultura jurdica no
Judicirio brasileiro elitista (pois deficiente no tocante aos direitos humanos)
e isolacionista (pois avessa ao Direito Internacional).
Nesse contexto, preciso tambm considerar o no conhecimento das normas
de direitos humanos por parte daqueles que provocam a jurisdio e, portanto, tm papel
fundamental no sentido de trazer ao conhecimento do juzo ofensas aos tratados de
direitos humanos
346
, o que pode ser feito mediante os mais variados instrumentos.

344
FERNANDES, Pdua. A produo legal da ilegalidade: os direitos humanos e a cultura jurdica
brasileira. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2005, p. 68.
345
outro caso recente de fiscalizao internacional da situao dos direitos humanos no Brasil, a Relatora
sobre Desaparecimentos e Execues Sumrias da Comisso de Direitos Humanos da ONU, Asma
Jahangir, esteve em misso no Brasil entre 16 de setembro e 8 de outubro de 2003. Para grande
constrangimento das autoridades federais brasileiras, duas das testemunhas que falaram com a relatora
foram assassinadas em seguida. A Relatora declarou, e isso constou do relatrio divulgado em 28 de
janeiro de 2004, que era fortemente recomendado que o Relator Especial sobre a independncia dos
juzes e advogados fosse encarregado de uma misso no Brasil, eis que havia sido constatado que juzes e
jurados sofriam presses de proprietrios de terras e polticos locais, e que havia uma cultura da
impunidade, fruto da ditadura militar. Houve em seguida um clamor do Presidente do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justia e do Tribunal Superior do Trabalho, respectivamente, poca, os
Ministros Maurcio Corra, Nilson Chaves e Francisco Fausto, eis que identificaram nessa fala uma
suposta interveno nos assuntos internos do pas, uma alegada violao soberania brasileira. Hlio
Bicudo (2003), que foi Presidente da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, escreveu poca
que o termo usado na traduo da fala da Relatora fiscalizao, que no representa o exato contedo
das atividades de um relator especial talvez tivesse causado as equivocadas reaes dos presidentes
desses tribunais superiores. O jurista explicou que A visita de um observador internacional ao Brasil no
significa interferncia em nossa soberania [...] At mesmo um convnio entre o Superior Tribunal de
Justia e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos foi celebrado no ano 2000, para uma troca de
experincias [...]. [...] Curiosamente, o Relator sugerido por Jahangir, Leandro Despouy, veio ao Brasil
em outubro de 2004 sem causar perplexidades ou sofrer entraves por parte do Judicirio brasileiro, pelo
que o equvoco, ou o eclipse, deve ter sido desfeito nessa ocasio. O Poder Executivo brasileiro, como se
viu, j respondeu s crticas realizadas pelos rgos internacionais de defesa dos direitos humanos
alegando, entre outros fatores, que haveria uma ignorncia do Poder Judicirio no tocante s normas
internacionais que interessam s classes mais pobres. Em certas declaraes pblicas, esse aparente
desconhecimento parece ser confirmado.
346
Segundo Flvia Piovesan: [...] a aplicao dos tratados internacionais de direitos humanos oferece
relevantes estratgias de ao, que podem contribuir de forma decisiva para o reforo da promoo dos
direitos humanos no Brasil. Observa-se, no entanto, que o sucesso da aplicao dos instrumentos
internacionais de proteo dos direitos humanos requer a ampla sensibilizao dos agentes operadores do
Direito no que se atm relevncia e utilidade de advogar estes tratados junto a instncias nacionais e
inclusive internacionais, o que pode viabilizar avanos concretos na defesa do exerccio dos direitos da
cidadania.[...] (A Constituio de 1988 e os tratados internacionais de direitos humanos In: Revista
205
Destacam-se as aes constitucionais como o Habeas Corpus, o Mandado de
Segurana, o Mandado de Injuno e a Ao Popular, ainda que se retome aqui a ideia
de inconstitucionalidade advinda de qualquer ato do Poder Pblico.
O habeas corpus previsto para garantir a liberdade de locomoo que esteja
sofrendo ou ameaada de sofrer violncia, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5,
LVIII). Veja que a ilegalidade ou abuso de poder pode decorrer de inobservncia ou
observncia em sentido contrrio de comandos de tratados internacionais de direitos
humanos.
Quanto ao Mandado de segurana, protege direito liquido e certo nos termos do
art. 5, LXIX. Nos tratados internacionais de direitos humanos, possvel encontrar
direitos lquidos e certos, portanto, possvel de utilizao desse instrumento.
J o Mandado de Injuno o instrumento para viabilizar o exerccio de direito
constitucional obstado por falta de norma regulamentadora (ou outro ato que seja
necessrio)
347
, instrumento do controle concreto da omisso inconstitucional. Segundo
Gilmar Ferreira Mendes e outros:
No mbito do Poder Legislativo, no somente a atividade legiferante deve
guardar coerncia com o sistema de direitos fundamentais, como a vinculao
aos direitos fundamentais pode assumir contedo positivo, tornando

Especial do Tribunal Regional Federal 3 regio. Escola de Magistrados. Seminrio Incorporao dos
tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. Coord: Lucia Figueiredo.
So Paulo: Imprensa Oficial do Estado Imesp, 1997. p.47)

347
Para Flvia Piovesan: possvel sustentar que a falta de norma regulamentadora invocada pelo artigo
5, inciso LXXI, seja, pois, definida como omisso de medida para tornar efetiva a norma constitucional
Acolhendo-se este raciocnio, norma regulamentadora significa toda e qualquer medida para tornar efetiva
a norma constitucional, o que inclui leis complementares, ordinrias, decretos, regulamentos, resolues,
portarias, dentre outros atos. (Proteo judicial contra omisses legislativas. Ao Direta de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. So Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995, p.
118-119)
206
imperiosa a edio de normas que dem regulamentao aos direitos
fundamentais dependentes de concretizao normativa.
348

Portanto, para viabilizar direitos constantes em tratados internacionais de
direitos humanos que se encontrem nessa condio, tambm possvel a impetrao do
Mandado de Injuno.
Por fim, a ao popular, prevista no art. 5, LXXIII, vem proteger o patrimnio
pblico, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico cultural.
Aqui, tambm, se pode vislumbrar a propositura de tal ao com base em tratados de
direitos humanos que protejam tais bens.
No mais, pertinente ao controle difuso, necessria uma releitura de alguns
artigos constitucionais para elucidar a competncia recursal do Supremo Tribunal
Federal e assim refutar o entendimento advindo de interpretao do art. 105, III, a, da
CF/88 equiparando tratado de direitos humanos lei federal, como se passa a expor.
5.4.2.2 Os arts. 102, III, a, b e c e 105, III, a, da CF/88
O artigo 102, da Constituio Federal, traz a seguinte redao na parte que aqui
interessa: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe: [...] III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar
dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio.

348
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 245.
207
Quanto ao disposto na alnea a supramencionada, sua interpretao deve
considerar outros comandos da prpria Constituio, os quais vm afirmar, como j
demonstrado, que os tratados internacionais de direitos humanos possuem natureza
constitucional e fazem parte do bloco de constitucionalidade. Assim, quando uma
deciso recorrida contraria tratado internacional de direitos humanos, est contrariando
a Constituio, j que contrariar dispositivo desta Constituio deve ser
compreendido todo bloco de constitucionalidade. O mesmo se afirma, diante do
disposto na alnea c, quando a deciso julgar vlida lei local contestada em face de
tratado de direitos humanos. Trata-se, portanto, de competncia recursal do Supremo
Tribunal Federal, via recurso extraordinrio, inclusive satisfeita a atual exigncia da
repercusso geral, como se mencionar oportunamente.
Para Pinto Ferreira:
Sempre haver possibilidade de interposio de recurso extraordinrio
quando a deciso contrarie a Lei Magna, seja lhe dando interpretao
incompatvel com os seus princpios ou o seu sistema, ou se opondo a seus
dispositivos, seja afinal afastando a sua incidncia.
349

No que tange ao teor da alnea b quando a deciso recorrida declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal , especificamente quanto ao tratado,
lembrar o que j foi exposto quanto a eventual inconstitucionalidade desses
instrumentos, ou seja, deve haver um controle preventivo, j que a declarao de
inconstitucionalidade do controle repressivo no cessa seus efeitos, apenas a denncia
ao tratado tem esse condo. Tambm para eventual incompatibilidade material entre
norma de tratado de direitos humanos e norma da Constituio, o meio para dirimir tal

349
FERREIRA, Pinto. Comentrios Constituio brasileira. 4 vl. Arts. 92 a 126. So Paulo: Saraiva,
1992, p. 167.
208
conflito a prevalncia da norma mais favorvel sem necessidade de reconhecimento de
inconstitucionalidade.
Todavia, caso prevalea o entendimento no sentido de que os rgos inferiores
ao Supremo Tribunal Federal, diante de um caso concreto, podem aferir a
constitucionalidade do tratado internacional e concluir pela sua inconstitucionalidade, a
deciso recorrida, que reconhecer tal contrariedade, o que gera efeitos somente entre as
partes do processo, pode chegar ao Supremo Tribunal Federal via recurso
extraordinrio.
Necessrio tecer algumas consideraes acerca da repercusso geral exigida
para o recurso extraordinrio, conforme comando constitucional, a saber:
Art. 102 [...] 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos
da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente
podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
Andr Ramos Tavares assevera que:
Com a referncia seca repercusso geral no se poder, aqui, indicar,
topicamente, os casos em que a mesma estar necessariamente presente. At
porque a norma constitucional remete lei (ordinria). Apenas se podem
projetar alguns critrios e diretrizes que balizaro as decises do Supremo
Tribunal Federal nesse ponto, como a j referida ideia de interesse pblico.
Dever essa expresso compreender a temtica que afete um grande nmero
de pessoas (Bianchi, 1994: 184); que trate de assuntos significativos
(Morello, 1997: 4); que possua um significado geral, socialmente relevante;
que transcenda os interesses egosticos e pessoais das partes processuais
envolvidas; que tenha repercusso considervel sobre o conjunto do
ordenamento jurdico e poltico (Favoreu, 1997: 103).
350

Conforme art. 543-A, 1 do Cdigo de Processo Civil (acrescentado pela L.
11.418/2006): Para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no,

350
TAVARES, Andr Ramos. A repercusso geral no recurso extraordinrio. In: Reforma do Judicirio
analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 215-216.
209
de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que
ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Nos termos mencionados, possvel entender que os compromissos assumidos
pelo Estado, em mbitos internacional e interno, a partir da ratificao do tratado de
direitos humanos e, ainda, a possvel responsabilizao do Estado em caso de
descumprimento, o bastante para atender ao requisito da repercusso geral, ainda que
de forma genrica, ou seja, no analisando a repercusso geral de um caso concreto.
Quanto ao disposto no art. 105, transcreve-se a parte que aqui interessa:
Compete ao Superior Tribunal de Justia [...] III julgar, em recurso especial, as
causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso
recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; [...]
A lei tem de ser cumprida e, caso isso eventualmente no ocorra, deve haver a
quem reclamar. Nesse caso, tratando-se de lei federal, o rgo constitucionalmente
previsto o Superior Tribunal de Justia. Todavia, em 1988, o constituinte incluiu
tambm nessa hiptese o descumprimento de tratado internacional, equiparando assim o
tratado lei federal. Como j se deixou assente, conforme lies de Konrad Hesse, o
intrprete no pode contrariar a norma constitucional; ento, no h que se negar tal
competncia ao STJ.
Todavia, tambm aqui, no se deve ter apego norma isolada e, considerando a
realidade acerca dos tratados internacionais de direitos humanos, como se tem
procurado demonstrar at aqui, inevitvel afirmar que tal comando se aplica aos tratados
internacionais que no cuidam de tais direitos, porque, para esses, a competncia do
Supremo Tribunal Federal. Quando a deciso recorrida contraria tratado internacional
de direitos humanos est contrariando a prpria Constituio. Nesse sentido, aceitar que
210
o Superior Tribunal de Justia tenha tal competncia para os tratados de direitos
humanos aceitar tambm que, da sua deciso, caber recurso extraordinrio ao
Supremo Tribunal Federal.
No mais, ressaltar que, em 1988, no Brasil, ainda no se considerava a
distino entre tratados de direitos humanos e os demais tratados; atualmente, porm, tal
distino j consta no prprio texto como se depreende nos artigos 5, 3 e 109, 5.
Pode-se mesmo afirmar que defender a aplicabilidade do ditame do artigo 105, III, a
para os tratados de direitos humanos o mesmo que permitir a aplicao dos
dispositivos direcionados exclusivamente a tais instrumentos para todos os tratados
internacionais, o que se sabe, no tem acolhimento constitucional. Os tratados
internacionais de direitos humanos recebem um tratamento especial do ordenamento
ptrio.
Menciona-se, por oportuno, que a Emenda Constitucional n. 45/2004 deslocou
da competncia do Superior Tribunal de Justia para o Supremo Tribunal Federal
quando a deciso recorrida julgar vlida lei local contestada em face de lei federal,
conforme art. 102, III, d, porque se trata de questo constitucional
351
. Para Andr
Ramos Tavares, no caso, envolver problema de diviso de competncias, logo,
questo constitucional.
352
Da ser possvel concluir que, quando a deciso contraria
tratado internacional, se trata de questo constitucional, no caso, constitucional-
internacional de direitos humanos, logo, competncia do STF.

351
Nesse sentido tambm o deslocamento de competncia para a ao de executoriedade de lei federal
para o fim de interveno, que antes pertencia ao Superior Tribunal de Justia e a partir da EC 45/04 est
com o Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 36, III, p. f.
352
TAVARES, Andr. A repercusso geral no recurso extraordinrio. In: Reforma do Judicirio
analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 210.
211
Veja que, em Portugal, como informa Canotilho - ainda que com certas
objees
353
-, j est previsto um processo de verificao da contrariedade
354
de norma
legislativa com Conveno Internacional, o que se deve ao advento da Lei Orgnica n.
85/1989 alterando a Lei n.28/1982, com destaque, pelo autor, aos aditamentos da
alnea l/i do art. 70 e do n 2 do art. 71. Para o autor:
Segundo a primeira das disposies referidas, cabe recurso para o Tribunal
Constitucional das decises dos tribunais que recusem a aplicao de norma
constante de acto legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma
conveno internacional ou a apliquem em desconformidade com o
anteriormente decidido sobre a questo pelo Tribunal Constitucional. De
acordo com o art. 71/2, o recurso previsto no art. 70/l/i, acabado de
transcrever, restrito s questes de natureza jurdico-constitucional e
jurdico-internacional implicadas na deciso recorrida.
355

Mais adiante o autor informa:
A LTC eleva, deste modo, o Tribunal Constitucional a intrprete qualificado
(cfr. LTC, art.70/1/i, 2 parte, e 72/4) das questes jurdico-constitucionais
(cfr. CRP, art. 221) e jurdico-internacionais implicadas num processo
concreto (cfr. Sobretudo, LTC, art. 70/l/i, 2 parte) e a guardio do valor
paramtrico do direito internacional convencional nos casos onde a
parametricidade deste direito em relao ao direito interno se revelou
justificada atravs da interpretao/concretizao de normas constitucionais e
normas internacionais.
356

Jorge Miranda, ao tratar da fiscalizao da constitucionalidade, traz trs notas
principais no sistema portugus, sendo a terceira:

353
Ao tratar de eventual inconstitucionalidade dos dispositivos referidos, o autor nos traz como
fundamento para tanto o fato de que o legislador da 2 reviso da Constituio naquele pas [...]se
absteve de introduzir um processo de verificao de normas de direito internacional como faz a
Grundgesetz da Alemanha (art. 100/ II: Normverifikation, Normqualififikation). [...] (Direito
Constitucional e Teoria da Constituio.4 ed, Coimbra: Almedina, 2000, p. 1012).
354
Segundo o autor: A LTC absteve-se de falar aqui em inconstitucionalidade ou ilegalidade [...] A
relao de contrariedade no diz nem mais nem menos do que isto: um acto legislativo est em
contradio com uma conveno internacional. Essa relao de contrariedade assume um desvalor
jurdico-constitucional e esse desvalor a causa justificativa da sua recusa de aplicao por parte do juiz a
quo. Todavia, a LTC no qualifica aquilo que era preciso demonstrar: se a relao de contrariedade se
reconduz a uma inconstitucionalidade (o que pressuporia a atribuio de valor constitucional s normas
internacionais), se prefigura uma inconstitucionalidade indirecta (o que assentaria tambm na hierarquia
superior do direito internacional) ou se reconduzvel a uma ilegalidade (o que radicaria na ideia de as
convenes internacionais beneficiarem de um valor legislativo qualificado valor reforado em
relao s normas legislativas internas). (ibidem, p. 1013).
355
ibidem, p. 1011.
356
Ibidem, p. 1015.
212
[...] a extenso, em certos termos, do regime de fiscalizao de
constitucionalidade fiscalizao de legalidade (por violao de leis de valor
reforado) e fiscalizao da conformidade de normas legislativas com
normas de convenes internacionais.
357

H, portanto, no sistema portugus, um controle que tem como objeto a
legislao comum e, como parmetros, os tratados internacionais.

5.4.2.3 Controle concentrado
Quanto ao controle concentrado, a Ao Direta de Inconstitucionalidade e a
Ao Declaratria de Constitucionalidade apresentam-se como meios para o Supremo
Tribunal Federal afirmar, com efeitos erga omnes, que h ou no inconstitucionalidade
por ofensa aos tratados internacionais de direitos humanos. Nesse sentido, ressalta-se o
carter dplice ou ambivalente de tais aes, ou seja, a improcedncia da Ao Direta
de Inconstitucionalidade confirma a constitucionalidade da norma impugnada, e a
improcedncia da Ao Declaratria da Constitucionalidade afirma a
inconstitucionalidade da lei que se pretendia ver declarada sua constitucionalidade.
Observe, diante do comando do artigo 27 da Lei 9868/1999, ainda que se declare a
inconstitucionalidade com efeitos no retroativos ou at mesmo com efeitos para o
futuro
358
, no influencia nos efeitos jurdicos do tratado desde a sua ratificao, o que
deve ser considerado no momento da deciso.

357
MIRANDA, Jorge. A originalidade e as principais caractersticas da Constituio Portuguesa. In:
Estudos de direito constitucional: homenagem professora Maria Garcia. RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes.
BERARDI, Luciana Andra Accorsi. (orgs). So Paulo: IOB-Thomson, 2007, p. 176.
358
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia
a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado Redao essa
reproduzida no art. 11 da L. 9882/1999 que regulamenta a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental.
213
Andr de Carvalho Ramos, ao tratar da implementao de deciso
internacional pelo Poder Legislativo, nos traz:
Alm disso, tendo em vista a aceitao pela Corte Interamericana de Direitos
Humanos da viso ampliativa de controle em abstrato da convencionalidade
de lei ou ato normativo interno, esta dever ser implementada internamente.
De fato, decerto restritivo ao esprito protetivo de direitos humanos no
permitir o controle abstrato, j que o mesmo pode ser til para evitar leses
em potencial. [...] Ora, quando a lei for considerada, em abstrato,
incompatvel com a Conveno Americana de Direitos Humanos, certo que
tambm incompatvel com a Constituio brasileira, o que permite, em tese,
a propositura de aes diretas de inconstitucionalidade, de acordo com o
artigo 103 da Constituio.
359

Presentes, portanto, os requisitos para a propositura da Ao Direta de
Inconstitucionalidade (tambm por omisso) e da Ao Declaratria de
Constitucionalidade, mostram-se como meios hbeis a repelir a inconstitucionalidade
decorrente de ofensa aos tratados internacionais de direitos humanos e, com isso,
defende-se a prpria Constituio, alm de evitar-se eventual acionamento da jurisdio
internacional para o controle da convencionalidade naquele mbito.
Todavia, sabido que nem todos os atos so passveis de controle via Ao
Direta de Inconstitucionalidade ou Ao Declaratria de Constitucionalidade. Fogem a
esse controle, por exemplo, as leis municipais e as leis anteriores
360
Constituio
Federal de 1988. Pode ser que venham a fugir desse controle tambm as normas em

359
RAMOS. Andr de Carvalho. Processo Internacional de Direitos Humanos. Anlise dos sistemas de
apurao de violaes dos direitos humanos e a implementao das decises no Brasil. SP: Renovar,
2002, p. 353.
360
Andr de Carvalho Ramos registrou tal preocupao: No desconhecemos, entretanto, possveis
dificuldades na utilizao de aes diretas de inconstitucionalidade para a implementao de decises
internacionais diante da atual jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Por exemplo, leis anteriores
Constituio de 1988 no podem ser apreciadas pela sistemtica do controle concentrado. No caso da
priso civil do depositrio infiel, o principal diploma normativo em quento do decreto-lei 911 de 1969,
o que impede eventual uso do controle concentrado de constitucionalidade, caso tal decreto-lei fosse
considerado incompatvel com a Conveno Americana de Direito Humanos. Ento, resta a alternativa de
alteraes constitucionais e legais, ao bom estilo das enabling legislations, para que o Supremo Tribunal
Federal possa ser invocado para fazer valer as decises internacionais que determinem, em abstrato, a
inconstitucionalidade de alguma lei com diplomas normativos internacionais. (Processo Internacional de
Direitos Humanos. Anlise dos sistemas de apurao de violaes dos direitos humanos e a
implementao das decises no Brasil. SP: Renovar, 2002, p. 352-353). Mas, veja que o autor mencionou
em nota (n.463) aps controle concentrado, a possibilidade de ADPF.
214
discordncia com os tratados internacionais de direitos humanos. Entretanto, a riqueza
do sistema de controle da constitucionalidade no Brasil, tal como se apresenta
atualmente, j pe disposio ao para o controle de tais atos. a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental prevista no artigo 102, 1
361
, da CF/88,
regulamentado pela Lei 9882/1999
362
.
No h previso legal do que seja preceito fundamental, ficando, assim, a cargo
do intrprete tal apontamento. Para Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes
Jnior, so as normas materialmente constitucionais:
Destarte, a ideia que parece ter orientado o constituinte foi a de estabelecer
como parmetro dessa ao aqueles preceitos que fossem indispensveis
configurao de uma Constituio enquanto tal, ou seja, as normas
materialmente constitucionais, a saber: a) as que identificam a forma e a
estrutura do Estado (p.ex. federalismo, princpio republicano etc.); b) o
sistema de governo; c) a diviso e o funcionamento dos poderes; d) os
princpios fundamentais; e) os direitos fundamentais; a ordem econmica; g)
a ordem social.
363

Embora os apontamentos diferenciados quanto aos preceitos compreendidos
como fundamentais, h unanimidade de entendimento no que tange aos direitos
fundamentais. Assim, tendo em vista tudo que se considerou nesse estudo, por preceitos
fundamentais se entende tambm os preceitos dos tratados internacionais de direitos
humanos. Para Marcelo Figueiredo:
O silncio eloquente do legislador continua a desafiar o Supremo Tribunal
Federal. O que afinal preceito fundamental? Seriam v.g. os preceitos
(princpios e regras) contidos na abertura dada pelo art. 5, 2, da
Constituio Federal e tantos outros esparsos nos tratados internacionais? Ou
ainda os valores que do identidade Constituio, como quer Andr Ramos

361
Art. 102 [...] 1 A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
362
Dispe o art. 1 da L. 9882/99: A arguio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de
preceito fundamental: I quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou
ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.
363
ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano, p. 57.
215
Tavares. Acreditamos que a arguio de descumprimento de preceito
fundamental decorrente da Constituio, pode vir a ser um instrumento que
habilite a concretizao da matria constitucional positiva, desde que sua
interpretao projete a dimenso dos direitos humanos, dos direitos
fundamentais em sua expresso mais ampla e compreensiva.
364

Sobre o 1 da Lei 9882/1999, Maria Garcia leciona no seguinte sentido:
Nota-se, desde logo, que a aludida Lei regulamentadora do citado dispositivo
da Carta Magna no deu atendimento efetivo ao ditame constitucional, o que
se constata pela simples leitura do texto que, em nenhum momento se refere
completa redao do 1 do art. 102 quando expressa preceito fundamental
decorrente desta Constituio. O termo decorrente (decursivo, derivado,
consequente, segundo o dicionrio Aurlio) faz concluir, primeiramente, pela
possibilidade de localizao do preceito externamente Constituio.
Porquanto, se decorrente da Constituio no dever estar, necessariamente,
contido na Constituio. No expressamente. E, neste particular, obrigatria
se torna a lembrana do disposto no 2 do art. 5, o qual admite a existncia
de outros direitos e garantias, alm daqueles expressos na Constituio,
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados (ou dos tratados
internacionais firmados). Caber perquirir, portanto, quais preceitos
fundamentais decorrentes da Constituio sero objeto da arguio de
descumprimento, ou seja, todos aqueles diretamente vinculados
Constituio naquilo que representa a sua essncia, ao esprito da
Constituio; na Constituio em seu sentido substancial: [...]
365
(destaques
no original).
Possvel, ento, entender ter cabimento tal ao diante do descumprimento das
normas decorrentes dos tratados de direitos humanos, porque decorrentes da
Constituio. O que se pode fazer de forma restritiva, quando observado o princpio da
subsidiariedade, previsto no art. 4, 1, da L. 9882/1999
366
, ou de forma mais ampla,
como entende Andr Ramos Tavares, para quem a tese da subsidiariedade no
sustentvel constitucionalmente.
367


364
FIGUEIREDO, Marcelo. O controle de constitucionalidade: algumas notas e preocupaes. In:
Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil. TAVARES, Andr Ramos.
ROTHENBURG. (orgs.) Rio de Janeiro: Forense, p. 185.
365
GARCIA, Maria. Arguio de descumprimento: direito do cidado. Revista de Direito Constitucional
e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 8 julho-setembro 2000
n.32, p. 103. So Paulo: Revista dos Tribunais.
366
Art. 4[...], 1 No ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando
houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
367
TAVARES, Andr Ramos. Tratado da arguio de preceito fundamental. So Paulo: Saraiva, 2001, p.
236 (sob o ttulo Carter principal e no subsidirio:mudana substancial no panorama do controle
concentrado).
216
Com isso, o sistema de controle da constitucionalidade no Brasil est apto para
receber os tratados internacionais de direitos humanos na posio de parmetros, seja
por meio de Ao Direta de Inconstitucionalidade (por ao ou por omisso), seja por
meio de Ao Declaratria de Constitucionalidade, ou ainda, por meio de Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental, j que observado o princpio da
subsidiariedade, ou mesmo dispensada essa exigncia como leciona Andr Ramos
Tavares.
H, ainda, uma ao prevista no ordenamento jurdico interno que,
independentemente da concepo hierrquica dos tratados internacionais de direitos
humanos, tem o condo de coloc-los como parmetros de controle. a ao direita
para o fim de interveno federal. A interveno nem sempre pode ser decretada
espontaneamente pelo Presidente da Repblica. Um desses casos est previsto no artigo
36, III, da CF/1988, o qual determina que a interveno, tendo por hiptese o artigo 34,
VII, depender de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do
Procurador Geral da Repblica. No artigo 34, VII
368
, est um rol de princpios e, entre
eles, na alnea b, os direitos da pessoa humana. Portanto, os direitos da pessoa
humana constantes nos tratados de direitos humanos, independentemente da sua posio
hierrquica no ordenamento jurdico interno, podem ser avocados para tal fim
369
.
Todavia, o nico legitimado o Procurador Geral da Repblica.

368
Art. 34 A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...]VII assegurar a
observncia dos seguintes princpios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e
regime democrtico; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestao de contas da
administrao pblica, direta e indireta; e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e
nas aes e servios pblicos de sade
369
Veja a notcia: O Procurador-geral da Repblica, Antonio Fernando Souza, solicitou na tera-feira
07.10 [2008] que o Supremo Tribunal Federal (STF) determine uma Interveno Federal (IF n 5.129) no
Estado de Rondnia por violao a direitos humanos no presdio Urso Branco, em Porto Velho.
[...] Antonio Fernando classifica como uma calamidade a situao no presdio. Segundo ele, nos
ltimos oito anos contabilizaram-se mais de cem mortes e dezenas de leses corporais [contra presos],
fruto de motins, rebelies entre presos e torturas eventualmente perpetradas por agentes penitencirios.
[...] induvidoso que, nas circunstncias poltico-administrativas presentes [no presdio], hoje, a
217
Observe, contudo, que, se a inobservncia ao mencionado princpio sensvel
advier de ato normativo que possa ser objeto das demais aes do controle concentrado,
estas so preferveis, como j asseverou Walter Claudius Rothenburg:
Pois qualquer norma constitucional, confrontada com um ato normativo
estadual, d ensejo ao direta de constitucionalidade, inclusive aqueles
princpios sensveis. No h uma reserva de interveno, no sentido de que os
princpios constitucionais sensveis, violados, autorizam apenas a interveno
normativa e no a ao direta de inconstitucionalidade ou a declaratria de
constitucionalidade. Na prtica, h razes para a preferncia pela ao direta
de inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade: a
legitimao ativa ampla e no exclusiva do Procurador-Geral da Repblica;
a questo normativa discutida em tese (em abstrato) e resolvida
inteiramente pelo prprio STF, sem necessidade de edio de decreto pelo
Presidente da Repblica; [...]
370

De qualquer forma o cidado no tem, como desejvel, legitimidade ativa para
tais aes, mas possvel exercer o direito de petio para provocar aqueles
legitimados, o que bem-vindo.
Assim, chega-se ao final desse ltimo captulo, onde se ressaltou que os
tratados de direitos humanos so parmetros para o controle da constitucionalidade, o
que se demonstrou a partir dos prprios comandos constitucionais. Acrescenta-se a isso
o fato de tais tratados informarem a produo e compatibilizao da legislao interna

interveno se torna indispensvel, ao menos para assegurar os direitos da pessoa humana, conclui
Antonio Fernando, aps informar que outras aes judiciais foram iniciadas, sem sucesso, no sentido de
minorar a situao da penitenciria e apurar os abusos contra os detentos. O procurador-geral ressalta que
entidades no-governamentais acionaram a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, da
Organizao dos Estados Americanos (OAE), que, desde 2002, recomenda medidas com o intuito de
solucionar a situao do presdio, mas que muito pouco foi modificado. Em ateno s exigncias da
Corte, a Comisso Especial do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, composta por
representantes do Governo Federal, estadual e por representantes de entidades no-governamentais e da
OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), rene-se a cada dois meses para monitorar as atividades do
presdio e cobrar providncias. No obstante o acompanhamento da situao do presdio Urso Branco, as
recomendaes determinadas pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos no esto sendo
executadas a contento, afirma Antnio Fernando. Segundo ele, o Estado de Rondnia descumpre uma
dezena de preceitos constitucionais e dispositivos previstos na Conveno Americana de Direito
Humanos, do qual o Brasil signatrio. (Fonte: Consulex, edio 195, 9 de outubro de 2008).
370
RUTHENBURG, Walter Claudius. Interveno federal na hiptese de recusa execuo de lei
federal, por requisio do STF: leitura e releitura luz da EC. N.45. In: Reforma do Judicirio analisada
e comentada. . Coords: TAVARES, Andr Ramos. LENZA, Pedro. ALACN, Pietro de Jess Lora. So
Paulo: Mtodo, 2005, p. 275.

218
com seus comandos. Com isso, foi possvel uma releitura da atual sistemtica de
controle da constitucionalidade no Brasil, que est apta a acolher tal posio para os
instrumentos internacionais que veiculam direitos em prol da dignidade humana.
Seguem as concluses pontuais dos resultados desse estudo.
CONCLUSES
1. Aps a Segunda Guerra, consolidou-se o sistema internacional de proteo
aos direitos humanos marcado pelo advento da Declarao Universal de Direitos
Humanos de 1948. Sob nova concepo para os direitos humanos, com base na
dignidade humana, esse sistema sustentado normativamente pelos tratados
internacionais que se projetam em mbito global e regional. Em mbito global, o Pacto
dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
ambos de 1966, juntamente com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, formam
a Carta Internacional dos Direitos Humanos. Em mbito regional, em especial, no
sistema interamericano, conta-se como principal instrumento a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jose da Costa Rica).
2. A partir de ento, surgiram vrios outros tratados internacionais de direitos
humanos como parmetros de proteo e com obrigaes jurdicas para os Estados-
partes. Entre tais obrigaes destaca-se o dever de adequar o ordenamento jurdico
interno aos ditames internacionais que se encontram sob uma sistemtica de controle e
monitoramento.
3. O Brasil inseriu-se no sistema internacional de proteo dos direitos
humanos aps sua redemocratizao marcada com o advento da Constituio de 1988,
j que o regime ditatorial anterior no possibilitava tal insero. A Constituio de 1988
primou de forma indita pelos direitos fundamentais desde o seu Prembulo. No texto
propriamente dito, alm do aumento considervel no rol desses direitos, com
localizao topogrfica privilegiada, determinou a aplicabilidade imediata e os
petrificou. A dignidade humana foi constitucionalizada como um dos fundamentos da
220
Repblica Federativa do Brasil e, considerando a internacionalizao dos direitos
humanos, trouxe a prevalncia desses direitos como princpio fundamental e, a
recepo, no rol dos direitos fundamentais, dos direitos oriundos de tratados
internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, reconhecendo-se, assim,
dupla fonte normativa, a interna e a internacional.
4. A partir desse novo cenrio constitucional, o Brasil ratificou e continua a
ratificar uma srie de tratados de direitos humanos, reconhecendo para si algumas
consequencias, como a concepo de soberania estatal em prol desses direitos; a
condio de humanidade como nico requisito para ser sujeito de direito com sua
especificao para alguns casos; a indivisibilidade dos direitos civis, polticos, sociais,
culturais, econmicos e ambientais.
5. Os tratados internacionais de direitos humanos, distintos dos demais tratados
internacionais, inclusive atualmente com dispositivos constitucionais especficos, aps
um processo complexo e solene de formao so incorporados no ordenamento jurdico
interno com status de norma constitucional.
6. Embora a discusso acerca da hierarquia desses instrumentos e at mesmo
do atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, so eles materialmente
constitucionais; e, quanto ao seu processo de formao, que compreende fases em
mbitos internacional e interno, so mais formais em comparao ao processo de
formao das prprias emendas constitucionais. Mas, importa enfatizar que tais
instrumentos no pretendem alterar o texto constitucional. Portanto, so
hierarquicamente constitucionais por identidade de matria e por trazerem a formalidade
suficiente para deix-los a salvo de alteraes freqentes por parte do legislador
ordinrio, objetivo da rigidez constitucional. Nem mesmo o Poder Constituinte pode,
por si s, alterar uma norma de tratado internacional. Da ser possvel afirmar que os
221
direitos esto mais protegidos nos tratados, em comparao com a Constituio. As
alteraes nos tratados, quando possveis, dificilmente ocorrem, mesmo porque se trata
de um processo muito complexo que envolve todos Estados-partes. No mais, a
superioridade desses instrumentos advm dos seus comandos que informam a produo
e a adequao da legislao interna, permitindo, assim, compreend-los na concepo
de Constituio material de Hans Kelsen. Os tratados de direitos humanos informam o
sentido e, ainda que de forma geral, o contedo da norma interna para estar conforme
seus ditames. Dispem tambm que, para tanto, devem ser observados os trmites
constitucionais, o que, de certa forma, dispor sobre a forma.
7. Bem por isso o comando do 3 no art. 5 da CF no tem o condo de retirar
a fora constitucional desses instrumentos. Tm eles a mesma posio daqueles
elaborados segundo o novo regramento. Isso porque, ainda que no prevalente o
entendimento de que tal comando norma interpretativa do 2 do mesmo dispositivo,
no h que exigir observncia de norma no existente poca da elaborao de tais
instrumentos. A norma no surte efeito para o passado porque assim no disps
expressamente. Tambm no caso de recepo, porque se estaria reconhecendo que,
antes disso, no gozavam de status constitucional, somente a partir de ento. Se o caso
de recepo seria apenas para receber tais tratados como se tivessem sidos elaborados
nos moldes do 3 do art. 5 da CF. No entanto, esses tratados j possuem formalidade
o bastante para atender rigidez constitucional. No mais no se pode conceder
tratamento diferenciado a instrumentos com a mesma natureza.
8. Os tratados de direitos humanos podem ser denunciados. A deciso pela
denncia, contudo, no pode ser livre. Em observncia ao princpio da proibio do
retrocesso, implcito no ordenamento jurdico ptrio e expresso em tratados
internacionais de direitos humanos, a denncia aceitvel apenas quando diante de
222
outro meio de melhor proteo ou no mnimo equivalente aquele existente no
instrumento que se pretende denunciar. Nesse caso, a participao do Poder Legislativo
para a denncia se impe. Com a efetivao da denncia nesses termos, o tratado no
surte mais efeitos para o Estado em mbito internacional. Ainda assim, os direitos
humanos veiculados pelos tratados denunciados subsistem no ordenamento jurdico
interno, j que petrificados quando da sua incorporao.
9. A hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos influencia na
concepo de supremacia constitucional, pressuposto para o controle da
constitucionalidade, o que coaduna com o atual estgio do constitucionalismo que
interage com o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Sob essa perspectiva, a
inconstitucionalidade advm no apenas da ofensa s normas do texto constitucional,
mas tambm por ofensa s normas oriundas dos tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Brasil, porque integrantes do bloco de constitucionalidade, o
que, no mais, mostra-se como um meio de garantir a prpria Constituio.
10. O impacto dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento
jurdico interno refora a hierarquia constitucional ao trazer mesmos direitos constantes
na Constituio Federal, o que faz com a mesma pretenso de proteo. Constatao
disso a existncia de direitos que quando da sua constitucionalizao j estavam
positivados por instrumentos internacionais, ou seja, foram reproduzidos pela
Constituio, a exemplo do princpio da dignidade humana. Necessrio enfatizar
tambm que, a existncia de direitos, j constantes na Constituio, nos tratados de
direitos humanos vem colocar disposio dos destinatrios desses direitos toda a
sistemtica de monitoramente e controle operante em mbito internacional, inclusive
com jurisdio a ser provocada em caso de ineficincia no mbito interno. Assim
tambm ocorre quando o impacto a complementao ou a inovao. Para o caso de
223
eventual conflito entre norma constitucional e norma de tratado internacional de direitos
humanos, resolve-se com os mesmo meios disponveis para o caso de aparente conflito
entre normas constitucionais (princpios da harmonizao prtica, da unidade da
constituio etc.), mas, sobretudo, com aplicao do princpio da primazia da norma
mais favorvel, positivado em mbito internacional e interno. Embora se considere, no
eventual conflito, normas de mesmo escalo (constitucional), no h cabimento do
critrio segundo o qual norma posterior prevalece sobre a anterior. Primeiro porque, no
caso, so normas oriundas de fontes diversas; segundo porque no se busca a
prevalncia de uma norma sobre outra, mas a norma que melhor proteja o ser humano.
Assim, as normas oriundas dos tratados internacionais de direitos humanos se
harmonizam na ordem constitucional.
11. Incorporados na ordem interna, os tratados internacionais de direitos
humanos devem ser considerados na interpretao dos direitos constitucionalmente
previstos. Com isso, o intrprete constitucional tem ampliado seu objeto de
interpretao, o qual no se restringe ao texto constitucional, mas abarca tambm os
tratados internacionais de direitos humanos, o que, de certa forma, j realidade no
Supremo Tribunal Federal.
12. Nesse cenrio, a posio dos tratados de direitos humanos no controle da
constitucionalidade peculiar: Por um lado, tais instrumentos so parmetros, o que
agora est mais claro com o advento do 3 do art. 5 da CF. Por outro lado, esses
instrumentos podem apresentar inconstitucionalidade extrnseca (formal), devido
ausncia de aprovao do Poder Legislativo para a ratificao do tratado, nos termos do
art. 84, VIII. Quanto ao novo regramento do art. 5, 3, deve ser observado para todos
os tratados de direitos humanos, reforando assim a hierarquia constitucional sob o
aspecto formal. Mas caso isso no ocorra, como de fato no vem ocorrendo, no h
224
nisso inconstitucionalidade, essa existe quando inexistente a participao do Poder
Legislativo.
13. O controle, no caso de inconstitucionalidade extrnseca do tratado de
direitos humanos, deve ocorrer de forma preventiva, no caso, antes da ratificao, j que
com esse ato o tratado comea a gerar efeitos internacionalmente com possvel
responsabilizao do Estado em caso de descumprimento. Bem por isso, difcil
vislumbrar a possibilidade de um controle repressivo da constitucionalidade tal como
ocorre com a legislao comum cuja deciso no reflete internacionalmente.
14. Para a inconstitucionalidade intrnseca (material), os prprios tratados
estabelecem que, existindo norma mais benfica, essa que deve ser prevalecer e ser
aplicada. Portanto, no h necessidade de reconhecimento de inconstitucionalidade,
basta a no aplicao da norma menos protetiva, esteja na ordem interna ou na ordem
internacional. No h que falar em responsabilizao do Estado por no observar uma
norma de tratado internacional caso exista na Constituio norma mais benfica. Os
princpios do no retrocesso e da prevalncia dos direitos humanos decorrem da prpria
ordem internacional.
15. Considerar os tratados internacionais de direitos humanos como parmetros
no controle da constitucionalidade encontra suporte na questo da parametricidade, j
que esses tratados fazem parte do bloco de constitucionalidade. Ao contrrio de outros
casos envolvidos na questo da parametricidade, a exemplo de normas constitucionais
implcitas, as normas oriundas dos tratados no trazem dificuldades para sua
identificao; so normas positivadas expressamente. Os tratados de direitos humanos
como parmetros para o controle da constitucionalidade mostram-se como meio de
prevenir eventual controle da convencionalidade em mbito internacional e de
responsabilizao do Estado por ofensa aos direitos humanos. Isso porque, quando o
225
Estado ratifica tratado de direitos humanos, concorda livremente com a obrigao de
adequao da legislao interna. No caso brasileiro, incorpora esses instrumentos com
hierarquia de norma constitucional.
16. Quanto expresso controle da convencionalidade para o mbito interno,
salvo convencimento contrrio ulterior, basta hierarquia supralegal dos tratados
internacionais. Nesse caso, a incompatibilidade de norma inferior com norma supralegal
no gera inconstitucionalidade. Nesse estudo, frente hierarquia constitucional dos
tratados internacionais de direitos humanos, a expresso utilizada foi controle da
constitucionalidade. Isso com base na nova concepo de inconstitucionalidade que
pode ser apresentada da seguinte forma, em suma: a incompatibilidade de qualquer ato
com os ditames constitucionais, inclusive os oriundos dos tratados internacionais de
direitos humanos. Tal concepo, ento, no considera apenas o texto constitucional,
mas tambm os textos integrantes do bloco de constitucionalidade. Da que
desrespeitar tais normas gera inconstitucionalidade, hiptese para qual existe o controle
da constitucionalidade.
17. O sistema de controle da constitucionalidade no Brasil est apto para
acolher os tratados de direitos humanos na posio de parmetros. Para tanto, basta uma
releitura de tal sistemtica que venha a incluir esses tratados nessa posio, o que, como
visto, afasta comandos constitucionais destinados aos demais tratados internacionais.
18. O controle preventivo o que se mostra mais eficaz, j que impede o
nascimento de uma norma em contrariedade com a Constituio por desrespeito a
tratados de direitos humanos. No entanto, caso fuja a esse controle, resta o controle
repressivo, na forma difusa ou concentrada.
19. Na forma difusa, a questo da contrariedade com a Constituio por ofensa
a tratados de direitos humanos cabe a qualquer juzo e poder chegar ao Supremo
226
Tribunal Federal via recurso extraordinrio. J na forma concentrada, a Ao Direta de
Inconstitucionalidade e a Ao Declaratria de Constitucionalidade mostram-se como
meios hbeis. Mas, caso no seja esse o entendimento prevalente, caber ento
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. De qualquer forma, quanto
ltima ao, preciso salientar defesa no sentido da dispensabilidade da subsidiariedade
e, nesse caso, ampliar-se-ia a possibilidade de uso desse instrumento.
20. Independentemente da questo hierrquica, tem perfeita acolhida a ao de
inconstitucionalidade com fundamento em ofensa aos direitos da pessoa humana
objetivando a interveno em Estado-membro, nos termos dos arts. 34, VII e 36, III, j
que os direitos da pessoa humana esto na Constituio e tambm nos tratados
internacionais.
21. Por fim, quanto ao controle concentrado, bem-vindo o exerccio do direito
de petio, por parte dos cidados, para provocao dos legitimados ativos nas aes
competentes a fim de expurgar a inconstitucionalidade por ofensa s normas
constitucionais, includas as provenientes dos tratados internacionais de direitos
humanos.
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