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EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Tema I

Questões prejudiciais. Questões preliminares. Processos incidentes (I). Distinções. Natureza jurídica. Das
questões prejudiciais: Espécies: perfeitas; imperfeitas; homogêneas; total e parcial. Os vínculos das questões
prejudiciais. Sistema de solução das questões prejudiciais. Procedimentação.

Notas de Aula1

1. Questões prejudiciais

Questão prejudicial é toda questão de valoração jurídica, seja de direito penal ou


extrapenal, que deva ser decidida antes da questão principal, ou seja, as questões
prejudiciais condicionam o julgamento do mérito, não sendo possível julgar a causa antes
de resolvê-la.
A diferença entre questão prejudicial e questão preliminar é em relação ao seu
conteúdo: a prejudicial é sempre de direito material, e a preliminar é de direito processual.
Além disso, as prejudiciais gozam de autonomia, o que não ocorre com as preliminares.
A definição da natureza jurídica das questões prejudiciais conta com três
posicionamentos doutrinários. Para Antônio Scaranzi, em razão da dependência entre a
prejudicial e a questão prejudicada, é uma espécie de conexão; para Magalhães Noronha,
trata-se de condição de procedibilidade; para Greco Filho, é uma espécie de limitação de
competência funcional pelo objeto, ou seja, aquilo que for decidido pelo juiz, na análise da
prejudicial, vincula o juiz do processo criminal: sua decisão não poderá diferir do que veio
decidido na prejudicial – e por isso é uma limitação à sua competência.

1.1. Espécies de questões prejudiciais

A questão pode ser homogênea, ou imperfeita: pertencem, prejudicial e prejudicada,


ao mesmo ramo do direito. Veja um exemplo: havendo furto e receptação correlacionados,
em regra, se resolve a proximidade dos fatos meramente pela aplicação das regras de
conexão, mas há uma exceção, que ocorre quando um dos co-autores for inimputável. Neste
caso, as regras de conexão são inaplicáveis, e por isso o jus persequendi de um dos delitos
está prejudicado pelo outro, que corre em outro processo (enquanto não se resolver a
prejudicial da materialidade e autoria do furto, não se pode resolver o crime de receptação).
A questão prejudicial pode ser, de outro lado, heterogênea, ou perfeita: consiste na
situação em que prejudicial e prejudicada pertencem a ramos distintos do direito.
Há que se abordar, aqui, situação em que a exceção da verdade, em crimes contra a
honra, ganha ares de questão prejudicial. Suponha-se que uma pessoa que tem foro por
prerrogativa de função se veja alvo de crime de calúnia. Este crime comporta exceção da
verdade pelo réu, ou seja, o caluniador imputado poderá se defender da queixa-crime por
meio da exceção da verdade. Nesta exceção, o réu tentará comprovar que o querelante é
realmente autor do crime que a ele imputou.
Ocorre que, tratando-se a exceção da verdade como imputação de um delito ao
indivíduo que tem prerrogativa de função, esta precisa ser processada no foro da

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Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 22/10/2008.

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prerrogativa, porque, se procedente, significa que o querelante é autor de crime. Sendo


assim, se o foro prerrogativado for o tribunal de justiça, a exceção será lá processada2.
Ao julgar a exceção da verdade, neste caso, se o tribunal encontrá-la improcedente,
o juiz da primeira instância, em que se persegue o caluniador, terá ampla liberdade para
julgar este querelado, podendo absolvê-lo por outros motivos, mas não porque há verdade
na imputação feita, vez que o tribunal reconheceu-a improcedente. Se o tribunal julgar
procedente a exceção da verdade, ao contrário, a ação penal que corre em primeira instância
ter-se-á vinculada a este desfecho, ou seja, o juiz só poderá absolver o querelado –
lembrando que terá curso no tribunal a ação penal correspondente ao crime revelado pela
exceção da verdade encontrada procedente.
Vale a síntese com um exemplo: imagine-se que um promotor de justiça ajuíza
queixa-crime contra um particular, imputando-lhe a prática do crime de calúnia. O
querelado ajuíza perante o tribunal de justiça uma exceção da verdade, com o objetivo de
demonstrar que o promotor realmente praticou o crime que este querelado lhe imputou.
Cumpre destacar que a exceção será julgada pelo tribunal, pois o que está sendo discutido é
se este promotor praticou ou não o crime imputado, por ele tido por calunioso.
No julgamento da exceção, o tribunal pode chegar a duas conclusões: julga
improcedente a exceção, caso em que o juiz da ação penal terá liberdade para condenar ou
absolver o querelado no crime de calúnia; ou julga procedente a exceção da verdade, caso
em que o juiz da vara criminal somente poderá absolver o querelado – o julgamento da
exceção se tornou uma espécie de prejudicial em relação à ação penal persecutória da
calúnia.
Há ainda uma peculiar situação que merece comentários. A exceção da verdade,
quando o ofendido tiver foro por prerrogativa de função, tratando-se de crime de
difamação, será julgada no foro da prerrogativa ou no mesmo juízo em que corre a
persecução da difamação?
Veja que há um detalhe que pode alterar toda a dinâmica: o crime de difamação é
praticado através da imputação de falso fato ofensivo à reputação do agente, diverso do
crime – pois senão se tratará de calúnia. Sendo este fato falso ofensivo não criminoso, a
exceção da verdade, mesmo se julgada procedente, não terá o condão de implicar o
querelante, prerrogativado, como praticante de delito algum – a verdade que se comprovou
na alegação ofensiva do querelado não revela um crime do querelante. Por isso, nada será
feito contra o querelante prerrogativado, nenhuma persecução penal será contra ele
instaurada, e, portanto, não há que se falar em destacamento da exceção da verdade para o
foro da prerrogativa: será tudo julgado no foro em que corre a queixa-crime, como
qualquer processo de pessoa sem prerrogativa o seria.
Todavia – e é aqui que reside o detalhe fundamental –, a imputação difamante pode
não ser mera ofensa à reputação, mas sim a prática de uma contravenção penal. Se for este
o caso, ainda é difamação, e não calúnia, porque caluniar é imputar falso crime, e não falsa
contravenção, e a exceção da verdade oposta pelo querelado se trata de alegação de que o
querelante praticou contravenção. Sendo assim, mesmo se tratando de difamação, os efeitos
serão os mesmos da exceção da verdade na calúnia, ou seja, se o excepcionado tiver foro
por prerrogativa, a exceção da verdade deverá ser lá processada, pois que se for procedente

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Por óbvio, não havendo prerrogativa de função para o excepcionado, esta matéria de defesa será enfrentada
em conjunto com todas as demais matérias, pelo juízo de primeira instância, na sentença.

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significará que o querelante, prerrogativado, cometeu infração penal, que será perseguida
no seu foro natural.
Vale recapitular: a difamação consiste na imputação de fato ofensivo à reputação,
desde que não seja crime. Desta forma, na difamação, pode ser imputada a prática de uma
contravenção, o que justificaria a remessa da exceção da verdade ao foro da prerrogativa,
ou pode consistir na imputação de mero fato ofensivo, que por não caracterizar infração
penal alguma, fará com que a exceção seja julgada pelo juiz da queixa-crime.

1.2. Sistemas para solução das questões prejudiciais

O primeiro sistema é o da cognição incidental, ou predomínio da jurisdição penal.


Neste, o juiz criminal que detém a competência para a questão principal também deverá
decidir a questão prejudicial.
Outro sistema é o da jurisdição absoluta, ou prejudicialidade obrigatória. Neste, o
juiz criminal deverá aguardar a decisão do juízo cível, para que não ocorram decisões
contraditórias. Este sistema foi adotado no artigo 92 do CPP:

“Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de


controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o
curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia
dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição
das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando
necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a
citação dos interessados.”

Terceiro sistema é o da prejudicialidade facultativa: neste, cabe ao juiz criminal


decidir se aguarda ou não o julgamento da questão prejudicial que corre no juízo cível. Este
é o sistema adotado no artigo 93 do CPP:

“Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão


sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível,
e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde
que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei
civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e
realização das outras provas de natureza urgente.
§ 1o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente
prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o
juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo,
retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da
acusação ou da defesa.
§ 2o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.
§ 3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao
Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-
lhe o rápido andamento.”

Veja que, pela adoção de um sistema em cada artigo, há autores que defendem que o
Brasil adotou sistema misto. Vejamos cada sistema mais detalhadamente.

1.2.1. Prejudcialidade obrigatória

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O artigo 92 do CPP, supra, traz uma menção importante, que delimita seu
cabimento: o termo “estado civil das pessoas”. Somente quando a prejudicial tratar deste
assunto, será necessariamente sobrestada a ação penal.
Destarte, é necessário deixar claro qual seja o sentido desta expressão. Há três
correntes doutrinárias sobre o tema: Mirabete defende que estado civil, neste dispositivo,
guarda relação com capacidade e cidadania, ou seja, se a questão tratar de maioridade,
sanidade, ou gozo de direitos políticos, o processo penal deverá ser sobrestado. Vicente
Greco, por seu lado, defende que estado civil é expressão que, neste caso, se relaciona
apenas a questões de família. Polastri e Tourinho, por fim, defendem que diz respeito a
questões de estado, que são, em amplo sentido, todas as questões capazes de identificar e
individualizar um indivíduo em relação aos demais – ou seja, é interpretação bem
abrangente, podendo dizer respeito a questões de capacidade, cidadania, família, profissão,
instrução, etc.
Há que se atentar para um detalhe: a menoridade do réu não poderá ser tratada
como questão prejudicial. Isto porque a menoridade do réu é um tema diretamente
relacionado à estrutura do crime, à culpabilidade, pois é determinante para a imputabilidade
– sendo questão diretamente enfrentada no mérito, e não como prejudicial. Quando a idade
for elementar de um crime, por seu turno, aí então será tida por prejudicial. Como exemplo,
a presunção de violência no crime de estupro, do artigo 224, “a”, do CP:

“Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:


a) não é maior de catorze anos;
(...)”

Por exemplo, se a vítima de conjunção carnal apresentar dúvida sobre sua idade, ou
seja, se é maior ou menor de quatorze anos, esta questão deverá ser solucionada como
prejudicial ao crime, vez que se não for menor de quatorze anos, não haverá crime, pois não
incidirá a presunção criada neste artigo 224, “a”, do CP. Mas repare que, não havendo
dúvida quanto à idade da suposta vítima, e sim quanto à sua capacidade real de
discernimento, esta questão será discutida no bojo probatório do processo penal, e não
como prejudicial sobre estado da pessoa.
São requisitos para se identificar uma questão prejudicial de natureza obrigatória,
deste artigo 92 do CPP: primeiramente, a existência de uma controvérsia séria e fundada,
que consiste em uma dúvida muito grande que acomete o julgador, impedindo-o de analisar
o mérito da questão; a controvérsia deve estar associada ao estado civil da pessoa, havendo
as três teses que disputam o significado desta expressão “estado civil”, já mencionadas; e a
controvérsia deve ser uma elementar do crime, pois dependendo do que se concluir sobre
ela, existirá ou não o crime.
A respeito deste último requisito, de ser controvertida uma elementar do crime, se a
controvérsia recai sobre uma circunstância do crime, qualificadora ou causa de aumento,
será denominada, segundo Polastri, de questão prejudicial parcial. Sendo este o caso, em
verdade, não se aplica o artigo 92 do CPP, não se sobrestando o feito: apenas o nome é de
questão prejudicial parcial, mas o instituto é uma mera questão incidental, a ser enfrentada
pelo juiz do próprio processo. Há que se atentar que, para a doutrina que defende que a
existência de uma qualificadora faz surgir um novo crime, um novo tipo penal, esta se
delineia como uma elementar do crime, e, sendo assim, deve ser tratada como prejudicial.

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Suscitada a prejudicial de estado da pessoa, como dito, o juiz suspenderá a ação


penal, até que esta se resolva no juízo cível. Da mesma forma, suspender-se-á a prescrição,
na forma do artigo 116, I, do CP:

“Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime;
(...)”

Se a ação cível que vai decidir a prejudicial ainda não foi proposta, a solução é dada
pelo parágrafo único do artigo 92 do CPP: caberá ao MP, inquestionavelmente, deflagrar a
ação civil, porque é questão de que depende o curso da persecução criminal (não se
tratando, de forma alguma, da discussão sobre a legitimidade do MP nas ações civis ex
delicto para querelante pobre, em que o artigo 68 do CPP já teve sua inconstitucionalidade
progressiva declarada pelo STF).
O promotor responsável pela propositura da ação civil dedicada a solucionar a
prejudicial poderá ser qualquer um, ou será apenas o criminal? Para Tourinho, seguindo a
dinâmica do MP de São Paulo, somente o promotor criminal tem atribuição para tanto; para
Polastri, seguindo a dinâmica do MP do Rio de Janeiro, funcionará o promotor cível,
curador cível.
Da decisão que suspende o processo para apuração da prejudicial cabe recurso em
sentido estrito, na forma do artigo 581, XVI, do CPP. Quando não suspende, tendo sido
suscitada a prejudicial, por não entender, por exemplo, que a dúvida é séria e fundada, não
cabe recurso, podendo caber habeas corpus. Esta negativa de suspensão pode servir como
fundamento a preliminar em recurso de apelação.

“Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:


(...)
XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;
(...)”

A suspensão realizada com base neste artigo 92 do CPP se estende até que a decisão
no juízo cível transite em julgado.

1.2.2. Prejudicialidade facultativa

O artigo 93 do CPP, supra, se refere a questões controvertidas que tratem de assunto


diverso do estado civil das pessoas. Para que haja suspensão do processo, a questão também
deve ser elementar do crime. Como exemplo, uma ação de prestação de contas no juízo
cível, que pode ter desfecho que desnature o crime de apropriação indébita.
O artigo 93 do CPP só tem aplicabilidade se a ação cível já foi proposta. Caso
contrário, o juiz criminal deverá analisar a questão que gera a dúvida de forma incidental,
no próprio curso do processo criminal.
Na prejudicialidade facultativa, o juiz criminal fixa o prazo de suspensão do
processo, podendo este prazo ser prorrogado uma vez, pelo mesmo juízo. Após o termo
final, o juiz analisará a questão incidentalmente.

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Veja que se o juiz criminal não suspendeu o processo, e a questão tomou outro rumo
no juízo cível, ou seja, há decisão criminal conflitante com a decisão cível da questão
prejudicial, será cabível a revisão criminal em prol do réu penal.

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Casos Concretos

Questão 1

Abel Silva, mesmo depois de ciente de ter sido contaminado por AIDS, manteve
contatos sexuais com Josefina, sua ex-esposa. Indignada e extremamente abalada
emocionalmente com a situação, Josefina foi à delegacia de polícia e noticiou o fato ao
delegado. Além disso, propôs ação de indenização por danos morais contra Abel. Após o
desfecho do inquérito policial, Abel foi denunciado pelo Ministério Público, como incurso
nas penas do art. 131 do Código Penal. Com o intuito de trancar a referida ação penal, o
acusado impetrou habeas corpus sustentando, em síntese, que: a indenização por danos
morais pleiteada por Josefina no juízo cível tem como causa de pedir a mesma acusação
disparada na denúncia do processo criminal; é possível o aproveitamento, no crime, da
solução a ser dada a uma questão prejudicial já invocada na esfera cível; a aplicação do
art. 93 do CPP é imperiosa, pois há identidade entre os fatos controvertidos em ambas as
esferas. Decida a questão.

Resposta à Questão 1

Não há questão prejudicial alguma, nem mesmo facultativa, porque não se trata, o
tema discutido no cível, de elementar do crime perseguido na esfera penal. Ao contrário, a
hipótese é de sobrestamento da ação civil ex delicto, na forma do artigo 64 do CPP, e não da
ação penal.

Questão 2

Ezequiel Raposo foi acusado de ter praticado crime de dano, por ter arrebentado a
porta principal de acesso ao apartamento, onde residia em companhia de sua genitora e
uma irmã. O fato teria ocorrido, após a morte do chefe da família, já que mãe e filha não
admitiam vender e partilhar o referido imóvel, único bem deixado a inventariar. Ezequiel
pode alegar alguma prejudicial excludente de ilicitude em sua defesa? De que forma
estaria excluído o ilícito penal? Respostas objetivamente fundamentadas.

Resposta à Questão 2

A prejudicial de exercício regular do direito poderia ser alegada, vez que a


propriedade da coisa danificada é relevante para a tipificação do crime de dano: se a coisa é
própria, não há crime de dano, tendo sido sua destruição exercício regular de direito,
prejudicial do artigo 93 do CPP.
Mas veja que, enfrentando a questão de outro ponto de vista, há condomínio dos
herdeiros, até a partilha. Sendo coisa comum, o crime de dano poderia ter se configurado,
vez que o bem danificado é de “mão comum”, e o bem danificado não pode ser apontado
como de propriedade exclusiva do agente.

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Tema II

Questões prejudiciais. Processos incidentes (II). Dos processos Incidentes: Das exceções. Classificação.
Espécies. Da suspeição, dos impedimentos e incompatibilidades e do suborno. Da exceção de incompetência.

Notas de Aula3

1. Exceções

Exceção é forma de defesa indireta, é o direito subjetivo público que o réu possui de
se opor ao pedido formulado pelo autor.
O termo “exceção” é criticado porque, se é forma de defesa, somente o réu poderia
alegá-la, sem possibilidade do MP dela se valer, ou do juiz reconhecer de ofício. Como é
matéria dada a todos os participantes do processo – MP, réu ou juiz –, deveria ser chamada
de objeção processual, e não exceção.
As exceções podem ser dilatórias ou peremptórias. Dilatórias são as que se
destinam a procrastinar o processo, dilargar seu curso. Como exemplo, a suspeição. As
exceções peremptórias, por sua vez, são aquelas que põem termo ao processo, sendo
exemplo a coisa julgada ou a ilegitimidade de parte.
Vejamos cada exceção.

1.1. Suspeição e impedimento

Os motivos de impedimento e suspeição estão previstos nos artigos 252 e 254 do


CPP, respectivamente:

“Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:


I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta
ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do
Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como
testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou
colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no
feito.”

“Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por
qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo
por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau,
inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por
qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.”

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Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 22/10/2008.

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O impedimento não é suscitado em forma de exceção, mas sim por simples petição,
porque se trata de vício severo, em que o juiz será tolhido de seu poder jurisdicional.
O rol do artigo 254 do CPP, da suspeição, é tido por taxativo para as partes.
Eventualmente, contudo, a jurisprudência reconhece suspeição em casos alheios ao deste
artigo. Como exemplo, quando o juiz externar seu convencimento sobre o fato quando
ainda está em fase de inquérito. Veja que no inciso I do artigo 254 do CPP, a proximidade
da amizade ou relevância da inimizade deve ser real, não bastando o mero conhecimento
entre juiz e parte.
Como dito, o rol da suspeição é taxativo para as partes, mas não o é para juiz. Isto
porque há hipótese mais do que reconhecida na jurisprudência de suspeição alheia a este
artigo: quando o juiz se declara suspeito por motivo de foro intimo.
Pode-se definir como motivo de foro intimo aquele que o juiz não quer revelar, ou
que sente que não deva revelar, mas que, sendo o único árbitro, compete à sua consciência
decidir se pode ou não julgar a causa com isenção.
Havendo suspeição, o processo é remetido ao juiz tabelar. Para Tourinho, o juiz
tabelar que receberá o feito não poderá suscitar conflito, porque se o tribunal entender que
aquele juiz suspeito era o competente, as partes ficarão intranqüilas. Mas há quem critique
esta submissão imposta ao tabelar – leia-se Geraldo Prado –, porque limita sua tutela sobre
o entendimento de se deve atuar ou não naquele feito.
As partes devem suscitar a suspeição do juiz na primeira oportunidade em que
falarem nos autos, sob pena de preclusão (primeira oportunidade que se conta desde o
momento em que tiverem ciência do motivo da suposta suspeição).
Os atos praticados pelo juiz suspeito são absoluta ou relativamente nulos? Há dois
posicionamentos sobre o tema: Tourinho defende que, como há prazo para argüir sob pena
de preclusão, a nulidade é relativa, enquanto Geraldo Prado defende que a suspeição
esbarra em um dos pilares do sistema acusatório, qual seja, a imparcialidade, razão pela
qual a nulidade é absoluta.
A jurisprudência entende que o advogado que alega suspeição deve ter procuração
com poderes especiais para tanto, vez que se trata de um ataque pessoal à figura do juiz.
Somente é possível exceção de suspeição contra o juiz se há ação penal em
andamento, não cabendo em sede de inquérito. Pelo ensejo, há que se ressaltar que não
podem, os envolvidos no inquérito, alegar suspeição do delegado de polícia, mas esta
autoridade policial deverá se declarar suspeita, se for o caso, na forma do artigo 107 do
CPP:

“Art. 107. Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do
inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.”

Ao contrário, a suspeição pode ser argüida em face de membro do MP. Mas veja que
o mero fato de o promotor ter oficiado no inquérito não o torna suspeito para a ação penal
dali decorrente. Veja a súmula 234 do STJ:

“Súmula 234, STJ: A participação de membro do Ministério Público na fase


investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia.”

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Tampouco consiste em ofensa ao princípio do promotor natural. Vale dizer, pelo


ensejo, que o STF tem entendido que este princípio sequer foi agasalhado em nosso
ordenamento, como se vê no julgado do HC 90277, constante do informativo 511 desta
corte:

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DO


PROMOTOR NATURAL. INEXISTÊNCIA (PRECEDENTES). AÇÃO PENAL
ORIGINÁRIA NO STJ. INQUÉRITO JUDICIAL DO TRF. DENEGAÇÃO. 1.
Trata-se de habeas corpus impetrado contra julgamento da Corte Especial do
Superior Tribunal de Justiça que recebeu denúncia contra o paciente como incurso
nas sanções do art. 333, do Código Penal. 2. Tese de nulidade do procedimento que
tramitou perante o TRF da 3ª Região sob o fundamento da violação do princípio do
promotor natural, o que representaria. 3. O STF não reconhece o postulado do
promotor natural como inerente ao direito brasileiro (HC 67.759, Pleno, DJ
01.07.1993): "Posição dos Ministros CELSO DE MELLO (Relator), SEPÚLVEDA
PERTENCE, MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO: Divergência, apenas,
quanto à aplicabilidade imediata do princípio do Promotor Natural: necessidade de
"interpositio legislatoris" para efeito de atuação do princípio (Ministro CELSO DE
MELLO); incidência do postulado, independentemente de intermediação
legislativa (Ministros SEPÚLVEDA PERTENCE, MARCO AURÉLIO e CARLOS
VELLOSO). - Reconhecimento da possibilidade de instituição de princípio do
Promotor Natural mediante lei (Ministro SIDNEY SANCHES). - Posição de
expressa rejeição à existência desse princípio consignada nos votos dos Ministros
PAULO BROSSARD, OCTAVIO GALLOTTI, NÉRI DA SILVEIRA e MOREIRA
ALVES". 4. Tal orientação foi mais recentemente confirmada no HC n° 84.468/ES
(rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 20.02.2006). Não há que se cogitar da
existência do princípio do promotor natural no ordenamento jurídico brasileiro. 5.
Ainda que não fosse por tal fundamento, todo procedimento, desde a sua origem
até a instauração da ação penal perante o Superior Tribunal de Justiça, ocorreu de
forma transparente e com integral observância dos critérios previamente impostos
de distribuição de processos na Procuradoria Regional da República da 3ª Região,
não havendo qualquer tipo de manipulação ou burla na distribuição processual de
modo a que se conduzisse, propositadamente, a este ou àquele membro do
Ministério Público o feito em questão, em flagrante e inaceitável desrespeito ao
princípio do devido processo legal 6. Deixou-se de adotar o critério numérico
(referente ao finais dos algarismos lançados segundo a ordem de entrada dos feitos
na Procuradoria Regional) para se considerar a ordem de entrada das
representações junto ao Núcleo do Órgão Especial (NOE) em correspondência à
ordem de ingresso dos Procuradores no referido Núcleo. 7. Na estreita via do
habeas corpus, os impetrantes não conseguiram demonstrar a existência de
qualquer vício ou mácula na atribuição do procedimento inquisitorial que tramitou
perante o TRF da 3ª Região às Procuradoras Regionais da República. 8. Não
houve, portanto, designação casuística, ou criação de "acusador de exceção". 9.
Habeas corpus denegado.”

Este princípio, que seria implícito e decorrente do princípio do juiz natural, defende
que é promotor natural aquele que tem atribuição para o feito em que vai oficiar. Mesmo se
se entender vigente este princípio, se o chefe do MP designa membros para auxiliar outros
em processos que estes titularizam, não há qualquer ofensa ao promotor natural se o titular
do processo não se opõe.
Policiais militares e policiais civis podem ser considerados suspeitos? Há três
correntes a disputar tema. A primeira defende que são presumidamente suspeitos, vez que
participaram ativamente das investigações, tendo interesse em ter o seu trabalho

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reconhecido – seu depoimento não tendo qualquer valor. A segunda corrente defende o
exato oposto: não só não são suspeitos jamais, como seu depoimento gozaria de presunção
absoluta de veracidade, pois que dotados de fé pública, e seus atos têm a presunção da
legalidade que se atribui a atos da administração pública (corrente claramente irrazoável). E
a terceira corrente, por fim, de Fernando Capez, defende que os atos dos policiais são tidos
na mesma conta que qualquer meio de prova, ou seja, têm valor relativo,
independentemente de qualquer cogitação de suspeição, devendo ser analisados no caso
concreto.
Se o juiz impedido, nos termos do artigo 252, praticar atos processuais, qual será o
destino destes atos? Há dois entendimentos: o primeiro, de Tourinho, defende que, neste
caso, o juiz está proibido de exercer jurisdição, e por isso o ato por ele praticado é hipótese
de verdadeira inexistência jurídica, é um não-ato. Pacelli, por sua vez, entende que como a
imparcialidade do juiz resta afetada, a hipótese é de nulidade, e não inexistência.
O artigo 564, I, do CPP, traz questão relevante:

“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:


I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
(...)”

Veja que o juiz que é encontrado subornado não é suspeito ou impedido: sua
conduta criminosa induz nulidade absoluta dos seus atos processuais. Já o juiz que deixa de
ceder à intentada de suborno por uma das partes, estaria suspeito em relação a esta? Veja
que não é hipótese legal de suspeição ou impedimento, mas nada impede que o juiz possa
se encontrar suspeito, por motivo de foro íntimo – vez que qualquer que seja seu
julgamento poderá ser alvo de críticas em relação à tentativa de suborno a que não cedeu
(se for favorável ao que tentou o suborno, suscitará cogitações de aceitação não revelada; se
for contrário, terá contra si alegado que tenha sido tendencioso).

1.2. Incompetência

Apenas a competência relativa é alegada por meio de exceção: a incompetência


absoluta pode ser alegada de qualquer forma, e a qualquer tempo.
A exceção de incompetência relativa, também chamada declinatoria fori, encontra-
se nos artigos 108 e 109 do CPP. Em processo penal, para a doutrina clássica, tão-somente a
competência territorial é relativa, mas Polastri entende que também a competência em
razão da matéria, ratione materiae, quando criada em norma infraconstitucional, é também
relativa. Como exemplo, a competência criada pela Lei Maria da Penha, ou as varas
criminais federais especializadas em determinados crimes, etc.

“Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou


por escrito, no prazo de defesa.
§ 1o Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será
remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo
prosseguirá.
§ 2o Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por
termo a declinatória, se formulada verbalmente.”

Michell Nunes Midlej Maron 11


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

“Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-
se na forma do artigo anterior.”

Sendo relativa, se a exceção de incompetência não for proposta no prazo da defesa,


estará preclusa. Por defesa, entenda-se o novo momento processual trazido no recém
alterado artigo 396 do CPP, qual sejam, a resposta preliminar:

“Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou


queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do
acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a
fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.”

Mas veja que a preclusão desta matéria só se opera para as partes, e não pro
judicato: o juiz, a qualquer tempo, poderá se declarar incompetente.
Quando o juiz se verificar incompetente, mas em estágio avançado do processo, ou
seja, já tendo diversos atos processuais praticados, qual será o destino destes atos?
Pela sistemática do artigo 567 do CPP, todos os atos decisórios serão anulados, mas
serão aproveitados os demais que deles independam. Ocorre que o artigo 399, § 2º, do CPP,
adotou expressamente o princípio da identidade física do juiz, criando um conflito real de
paradigmas. Veja:

“Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o


processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.”

“Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a
audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério
Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.
§ 1o O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo
o poder público providenciar sua apresentação.
§ 2o O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”

A doutrina ainda não teve tempo de enfrentar e solidificar esta questão, mas parece
que será a orientação mais coerente a que defender que o aproveitamento dos atos será tido
como mitigação da identidade física, ou seja, prevalece o artigo 567 sobre o 399, § 2º, do
CPP. Veja que, do contrário, praticamente se estará equiparando, em efeitos, a
incompetência absoluta à relativa.
Em síntese: antes da reforma do CPP, a inobservância de regra de incompetência
territorial era solucionada simplesmente pela aplicação do artigo 567 do CPP: os atos
instrutórios eram válidos, havendo a renovação dos atos decisórios. Porém, o artigo 399, §
2º, do CPP, ao adotar o princípio da identidade física do juiz, trouxe a obrigatoriedade de
que o juiz sentenciante presida a instrução criminal, parecendo fazer necessária a renovação
de toda a instrução probatória. Neste caso, é mais razoável entender que o artigo 399, § 2º,
é excepcionado pelo artigo 567, sob pena de se transformar a competência relativa em
absoluta.
Julgada procedente a exceção de incompetência relativa, o juízo remete os autos ao
que foi apontado como competente. Este, se discordar, poderá suscitar o conflito negativo
de competência.
Casos Concretos

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Questão 1

Juiz de Direito de determinada Vara Criminal da Capital afirma suspeição por


motivo de foro íntimo e remete os autos ao tabelar. Naquele Juízo o magistrado suscita
conflito negativo de competência, sob o fundamento de ausência de previsão legal no
Código de Processo Penal e, ainda, em razão da não incidência de qualquer das causas
dos artigos 252 e 254, CPP. Como relator, decida.

Resposta à Questão 1

A questão de foro íntimo não demanda justificação, tampouco adequação a uma das
hipóteses do artigo legal. O juiz que recebe o feito não poderá, segundo Tourinho, suscitar
este conflito, pois geraria intranqüilidade para as partes, mas Geraldo Prado entende que é
possível este conflito, porque o tabelar não pode ser tolhido em seu entendimento sobre o
fato.

Questão 2

No momento de audição das testemunhas arroladas pela acusação, o réu diz que o
juiz está pretendendo prejudicá-lo e o chama de covarde. Ato seguinte, temendo ser
condenado, opõe exceção de suspeição, ao argumento de que o magistrado, a partir desse
incidente, seria seu inimigo. Discuta o argüido pelo réu, em face da lei.

Resposta à Questão 2

A lei é clara: o artigo 256 do CPP dispõe que não há suspeição induzida por ato das
partes. Veja:

“Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte
injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.”

Questão 3

A juíza da 9ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ analisou e julgou o


processo principal, que foi desmembrado em relação aos co-réus foragidos. Por esse
motivo, se deu por impedida para prosseguir no julgamento do feito desmembrado e
declarou também sua suspeição, tendo em vista a absolvição dos demais acusados no
processo principal. A ilustre magistrada então, declinou sua competência para o juízo
tabelar, qual seja, o da 10ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ. Inconformado com a
atitude da magistrada, o juiz da 10ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ suscitou
conflito negativo de competência em face da juíza da 9ª Vara Criminal da Comarca da
Capital/RJ, por não entender plausíveis os argumentos aduzidos. Pergunta-se: deve ou não
ser julgado procedente o conflito negativo de competência neste caso?

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Não há qualquer impedimento para a magistrada da 9ª Vara, e o conflito deve ser


julgado procedente: é ato normal o desmembramento dos processos, não sendo lógico
entender que há suspeição ou impedimento para julgamento que, estivessem presentes os
foragidos, seria conjunto. Nada compromete sua imparcialidade.

Tema III

Michell Nunes Midlej Maron 14


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Questões prejudiciais. Processos incidentes (III). Da litispendência. Da ilegitimidade de parte. Da coisa


julgada e a incidência da teoria da substanciação. Dos reflexos do crime continuado e do concurso formal.
Conflito de jurisdição. Espécies. Procedimentação. Da restituição de coisas apreendidas. Natureza. Bens não
sujeitos à restituição.

Notas de Aula4

1. Exceções processuais

O artigo 95 do CPP é a sede inicial do tema:

“Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:


I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.”

Veja que o legislador optou por colocar sob a mesma epígrafe, “exceções”, institutos
que não guardam a menor correlação entre si, e cujos efeitos são absolutamente diversos.
Por isso, não pode haver um conceito de exceção processual que açambarque todas as
hipóteses deste artigo. Assim, resume-se o conceito abrangente de todas as hipóteses de
exceção ao de defesa indireta, defesa processual dedicada a impedir o julgamento do
mérito, mas em muitas das hipóteses a conseqüência da exceção procedente não é o
impedimento do julgamento mérito, e sim a mera dilação deste momento final – como na
exceção de incompetência, por exemplo, que apenas deslocará o processo para a sede
competente.
Consideração importante sobre as exceções é que este rol é taxativo, e todas elas
devem ser argüidas na forma legalmente prevista para tal, inclusive com respeito aos prazos
próprios para sua argüição. Contudo, como são matérias de ordem pública, todas elas
(inclusive a incompetência, apesar de haver discussão que será abordada), pode o juiz
conhecê-las de ofício, a qualquer tempo. E, diga-se, se as partes perderem o prazo para
argüição, nada impede que, por meio de qualquer provocação, induzam o juiz a reconhecer
esta exceção, em momento posterior ao da preclusão para as partes (pois não há preclusão
pro judicato de matéria de ordem pública). Veja o que diz o caput do artigo 108 do CPP:

“Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou


por escrito, no prazo de defesa.
(...)”

Assim, o prazo para argüição da incompetência é o da defesa (resposta preliminar,


hoje, sendo que antes era a defesa prévia), mas se a parte perder este prazo, nada impede
que, em simples petição, provoque o juiz para que este, se reconhecer a incompetência,
decline de sua competência, “de ofício” (expressão que vem entre aspas porque o juiz
estará atendendo a provocação da parte, mas o fundamento para tal conhecimento
extemporâneo é que é matéria cognoscível ex officio).

4
Aula proferida pelo professor Paulo César Vieira de Carvalho Filho, em 23/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Pode-se concluir, sem erro, que estes prazos para argüição das matérias de ordem
pública são meramente enunciativos da ordem processual, ou seja, não são fatais, sendo
mera sugestão legal para que o procedimento siga andamento coeso e o mais correto
possível, racionalizando o trabalho.

1.1. Impedimento e suspeição

Veja o conteúdo do artigo 96 do CPP:

“Art. 96. A argüição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando


fundada em motivo superveniente.”

A lógica da preponderância desta exceção sobre as demais é que se o juiz é suspeito,


não pode ter qualquer papel decisório naquele processo, sob pena de viciá-lo de forma
insanável. Por isso, a suspeição deve ser argüida em qualquer momento, imediatamente
após a ciência do fato que a enseja, da causa que a gera.
Note que a lei só fala em suspeição, ali, e não em impedimento. Perscrutando os
artigos 252 e 254 do CPP, que trazem respectivamente as causas de impedimento e
suspeição, percebe-se o motivo: a suspeição é trazida na forma de exceção, mas o
impedimento é argüido de qualquer forma, e a qualquer tempo, dada a gravidade deste
vício. Na mesma lógica, o artigo 564, I, do CPP, não consigna o impedimento como causa
de nulidade, porque é tão severo que os atos de juiz impedido são processualmente
inexistentes, e não meramente nulos. Veja:

“Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:


I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta
ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do
Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como
testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de
direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou
colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no
feito.”

“Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por
qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo
por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau,
inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por
qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.”

“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:


I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

O próprio artigo 252 do CPP declara a severidade do vício de impedimento, ao fazer


constar que o juiz “não poderá exercer jurisdição” nos processos em que for impedido.
Ora, se o juiz é privado de jurisdição, sua função típica e natural, significa que o vício é de
tamanha severidade que qualquer ato por ele praticado é como se fosse inexistente.
Na prática, todavia, nada impede que seja argüida a exceção de impedimento, pois
se é possível argüir-se este vício de qualquer forma, esta é só mais uma das possíveis.
A conseqüência jurídica da prática de atos processuais pelo juiz impedido ou
suspeito é que os seus atos, todos eles, são inválidos: a jurisprudência é tranqüila em
afirmar que todos os atos, decisórios, instrutórios ou ordinatórios, são irremediavelmente
nulos. Nenhum ato pode ser aproveitado, tendo absolutamente todos que serem repetidos, e
não só os decisórios – especialmente os atos probatórios, que são considerados provas
ilícitas, na modalidade de provas ilegítimas, violadoras de normas processuais.
Quanto à suspeição, não há a expressa menção no CPP de motivação por foro
íntimo, como o há no processo civil. Entretanto, nada impede que o juiz criminal se declare
suspeito de ofício por esta motivação, por analogia ao CPC. Há que se atentar, porém, que a
suspeição por foro íntimo, mesmo que o seu conteúdo não seja revelado pelo juiz, não pode
se tornar um mecanismo para que o juiz se furte a processos trabalhosos, devendo haver
coerência nesta atitude do juiz.
A suspeição não pode ser induzida pelas partes. Veja que é claro que pode sempre
ser suscitada; o que não é admissível é que seja induzida, criada uma situação de suspeição
pelas partes. Por exemplo, o réu, querendo safar-se de ser julgado por um juiz conhecido
pelo peso de suas condenações, cria tumulto de forma a provocar aquele juiz, visando a
torná-lo suspeito. Veja o que diz o artigo 256 do CPP:

“Art. 256. A suspeição não poderá ser declarada nem reconhecida, quando a parte
injuriar o juiz ou de propósito der motivo para criá-la.”

1.2. Coisa julgada e litispendência

A exceção de coisa julgada ou a de litispendência respondem ao texto do artigo 110


do CPP:

“Art. 110. Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada,


será observado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de
incompetência do juízo.
§ 1o Se a parte houver de opor mais de uma dessas exceções, deverá fazê-lo numa
só petição ou articulado.
§ 2o A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato
principal, que tiver sido objeto da sentença.”

O momento oportuno de argüição destas exceções é o da defesa, mas não é


preclusivo, fulminante, como dito.
A questão mais intrincada, na seara da coisa julgada, reside na delimitação do
alcance da expressão “fato principal”, presente no § 2º do artigo 110, supra, e para traçar
estes limites, é necessário estabelecer o conceito de acusação. Vejamos.
A doutrina entende que a acusação penal é a imputação somada ao pedido
condenatório. O pedido, em uma denúncia, é sempre que se julgue procedente, para
condenar o réu como incurso no crime descrito no tipo penal que se entende preenchido.

Michell Nunes Midlej Maron 17


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Sendo assim, o pedido não pode ser utilizado para delimitar a coisa julgada, vez que sempre
será idêntico: havendo uma denúncia posterior contra a mesma pessoa, pelo mesmo crime,
o pedido sempre será o mesmo, sempre genérico.
Sendo assim, o pedido é relevante, mas fica necessariamente em segundo plano
como identificador da coisa julgada ou litispendência. Em primeiro lugar, nesta
identificação, vem a imputação: descrição certa dos fatos, e atribuição determinada da
autoria. Por isso, não se verifica a coisa julgada ou litispendência pela mera observação do
pedido e do agente perseguido: haverá litispendência e coisa julgada se o fato narrado em
duas ações penais for o mesmo.
Aqui surge uma nuance absolutamente fundamental para definir a existência ou não
da coisa julgada: a interpretação do fato narrado é tomada ao pé da letra, ou seja, é
necessário que haja exatamente o mesmo fato narrado para ser considerada presente a
identicidade, ou a interpretação que se deve fazer é de que haja o mesmo contexto fático
narrado, sendo suficiente, este contexto, para serem idênticas as perseguições?
A corrente mais garantista filia-se à concepção de que a imputação é idêntica se é
presente o mesmo contexto fático, vez que prestigia a liberdade ambulatória, posta a maior
amplitude dos casos de identidade se mais amplo for o objeto considerado na imputação.
Ocorre que esta não é a única leitura do termo imputação, pois há quem defenda, com
coerência, que só são idênticas as imputações se os fatos de que é acusado são os mesmos,
exatamente os mesmos – do contrário, não há litispendência ou coisa julgada. Esta última
deve ser a leitura a ser realizada do artigo 110, § 2º, do CPP.

1.3. Incompetência

O prazo desta exceção é o mesmo da defesa, como visto, defesa que hoje que é a
resposta preliminar. Se a incompetência territorial não for alegada neste prazo, restará
prorrogada a competência relativa daquele juízo?
O artigo 109 do CPP determina que o juiz pode reconhecer de ofício a sua
incompetência, em qualquer momento do processo. E veja que este artigo não cria distinção
entre os tipos de incompetência. A jurisprudência dominante, sem muita técnica neste tema,
limita-se a copiar o tratamento dado pelo processo civil à competência territorial: é relativa,
e de fato se prorroga se não há argüição tempestiva.

“Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou


por escrito, no prazo de defesa.
§ 1o Se, ouvido o Ministério Público, for aceita a declinatória, o feito será
remetido ao juízo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o processo
prosseguirá.
§ 2o Recusada a incompetência, o juiz continuará no feito, fazendo tomar por
termo a declinatória, se formulada verbalmente.”

“Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-
se na forma do artigo anterior.”

Mas veja que artigo 70 do CPP, que traz o foro geral de competência territorial, tem
por intento a facilitação da instrução, da colheita de provas, e, secundariamente, o critério

Michell Nunes Midlej Maron 18


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

da prevenção real – onde a norma for violada é que deve ser vista a resposta do Estado –,
ou seja, o interesse por trás desta norma é eminentemente público.

“Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se


consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o
último ato de execução.
§ 1o Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora
dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no
Brasil, o último ato de execução.
§ 2o Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional,
será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha
produzido ou devia produzir seu resultado.
§ 3o Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando
incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de
duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.”

Fica claro, então, que a jurisprudência peca ao entender que a competência


territorial penal é relativa, simplesmente transportando o tratamento desta no processo civil
para o penal. Mas a regra, hoje, é esta: se a parte não argüir a incompetência territorial, o
juiz não pode fazê-lo, e a sua competência, erroneamente tida por relativa, se prorroga.
Ademais, o conflito que é gerado por este entendimento e o texto do artigo 109 do CPP, é
sumariamente ignorado pela jurisprudência.
O artigo 73 do CPP traz uma exceção real à competência territorial:

“Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro
de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.”

Assim, neste caso da ação exclusivamente privada, a competência é, realmente,


dedicada a interesse particular, e por isso é, mesmo, relativa.

2. Restituição de coisas apreendidas: esquemas gráficos

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Sem dúvida quanto à titularidade do bem a ser restituído (não havendo dilação probatória, portanto)

Entrega do bem
Requerimento da Oitiva obrigatória do MP Conclusão ao juiz ou Decisão (termo nos autos)
parte ao delegado ou (estando ainda no inquérito, o delegado (dependendo da
juiz delegado remete ao juízo, que fase em que se deu o
remete ao MP) requerimento)

Com dúvida quanto à titularidade do bem a ser restituído, estando a coisa em poder de terceiro de boa-fé
(havendo dilação probatória, portanto)

Sentença
Requerimento da Prazo de cinco dias Manifestação do Vista ao MP Dilação Vista ao MP
parte ao delegado para que o requerente terceiro de boa-fé probatória, se e às partes
ou juiz (autuação apresente provas que preciso
apartada do pretende produzir
processo criminal)

Remete ao juízo cível (dúvida Indefere a Defere a


intransponível) restituição restituição

Com dúvida quanto à titularidade do bem a ser restituído, estando a coisa em poder do juízo
(havendo dilação probatória, portanto)

Sentença Defere a restituição


Requerimento da Prazo de cinco dias Vista ao MP
parte ao delegado para que o requerente Indefere a restituição
ou juiz (autuação apresente provas que
apartada do pretende produzir Remete ao juízo cível (dúvida
processo criminal) intransponível)

Casos Concretos

Michell Nunes Midlej Maron 20


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Questão 1

Carlos é denunciado por homicídio duplamente qualificado, imputando-lhe a


inicial a execução material do crime, através da conduta de disparar arma de fogo contra
a vítima. Pronunciado nos exatos termos da denúncia, após o libelo e a contrariedade, sem
outras diligências a serem efetivadas, designa-se data para julgamento pelo Tribunal do
Júri. No julgamento Carlos é absolvido, tendo os jurados acolhido a tese da negativa de
autoria, e a sentença transitado em julgado.
Tempos depois, Carlos é surpreendido com nova citação relacionada ao mesmo
homicídio, porém, na nova denúncia, imputa-se-lhe agora a autoria intelectual do delito,
narrando a denúncia que Carlos efetuou promessa de pagamento a Roberto, também
denunciado por esta nova inicial e a quem se atribui agora a execução material do crime.
O juiz recebe a denúncia oferecida contra Carlos e Roberto e a defesa do réu Carlos, no
momento das alegações finais, opõe a exceção de coisa julgada. Como juiz, decida.

Resposta à Questão 1

A questão passa pela conceituação do que seja alcançado pela coisa julgada, ou seja,
qual a extensão do termo “fato principal”, que tenha sido enfrentado na sentença, constante
do artigo 110, § 2º, do CPP. Se se interpretar que para haver coisa julgada é necessário que
haja a exata imputação, a identicidade exata entre os fatos narrados antes e agora, não há
coisa julgada, in casu; se a interpretação dos fatos for compreensiva, ou seja, se se tomar
por referência o contexto fático como um todo, há coisa julgada: Carlos já foi julgado por
aquele homicídio, não importando se a dinâmica dos fatos narrados anteriores é diferente da
de agora.
Dentre as duas concepções da extensão da coisa julgada, a primeira parece mais
coerente, pois do contrário situações absolutamente injustas seriam acobertadas pela coisa
julgada.

Questão 2

Petrônio foi denunciado e sentenciado pela prática de três furtos, tendo o juiz
reconhecido a continuidade delitiva e exasperado a pena como decorrência, na forma da
lei. Após o trânsito em julgado, é descoberto um quarto furto, que teria sido praticado nas
mesmas circunstâncias de tempo e lugar dos anteriores. Esta última infração pode ser
objeto de persecução penal ou está encoberta pela coisa julgada material? Fundamente a
resposta, explicitando doutrina e jurisprudência.

Resposta à Questão 2

De plano, diga-se: não há coisa julgada sobre este último fato, vez que qualquer que
seja a vertente que se adote sobre a extensão do que seja a acusação que recai sobre o
agente, este fato não estava narrado na inicial do crime continuado que foi julgado.
Portanto, por esta causa o processo não será extinto.

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Todavia, há uma cogitação que é imperativa aqui: haveria interesse de agir neste
novo processo, ou seja, se a imputação restar provada, e se o pedido for acolhido, o Estado
alcançará situação mais vantajosa do que a que agora se verifica?
Entenda: como já houve a condenação pelo crime continuado, e já houve a
exasperação da pena, duas situações podem se desenhar: pode ser que o montante da pena
fixado pelo juiz na condenação já tenha levado em conta o máximo da exasperação
possível; se assim o for, a eventual condenação por este novo fato não terá o condão de
aumentar a pena final do agente, quando da unificação da pena, na execução penal – não
haveria interesse-utilidade de agir, então. Se, ao contrário, o juiz aplicou a exasperação em
nível inferior ao máximo, pode ser que esta condenação pelo novo crime reverbere no
quantum da pena unificada, quando então o interesse-utilidade fica claro.

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Tema IV

Questões prejudiciais. Processos incidentes (IV). Do incidente de falsidade. Natureza jurídica. Do falso
material e do falso ideológico. Procedimentação. Efeitos. Da insanidade mental do acusado. Natureza.
Efeitos.

Notas de Aula5

1. Insanidade mental do acusado

O dispositivo que inaugura a matéria no CPP é o artigo 149:

“Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz
ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do
curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este
submetido a exame médico-legal.
§ 1o O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante
representação da autoridade policial ao juiz competente.
§ 2o O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando
suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que
possam ser prejudicadas pelo adiamento.”

Havendo dúvida sobre o estado mental do acusado, é dever do juiz ordenar, de


ofício ou a requerimento, que seja este submetido ao exame médico hábil a sanar a questão.
Sendo este o caso, surge o chamado incidente de insanidade mental. Este incidente pode
ocorrer, como se vê nos §§ deste artigo, na fase processual ou pré-processual, e mesmo que
o texto mencione apenas inquérito policial, pode ocorrer em qualquer momento
investigativo prévio à ação penal, qualquer que seja a natureza do procedimento de
investigação criminal.
Este exame somente pode ser determinado por juiz, e nunca pela autoridade policial
ou pelo parquet (que podem somente, respectivamente, representar ou requerê-lo ao juiz).
Não há qualquer explicação lógica desta reserva de jurisdição, mas assim optou o
legislador, tolhendo às demais autoridades a determinação direta da realização deste exame.
Um detalhe fundamental é a irrelevância do momento em que se entende surgida a
insanidade, ou seja, neste ponto, não tem qualquer relevância se a insanidade existia no
momento do fato criminoso ou somente veio a acometer o acusado em momento posterior.
O § 2º deste artigo determina a suspensão do processo. Esta suspensão não é
facultativa: o juiz deve suspender o processo, porque além da causa ser legal, o rumo do
processo será diverso, a depender do resultado do exame. Mas veja que a suspensão não
poderá prejudicar diligências quaisquer, ou seja, as diligências inadiáveis serão realizadas
antes de ser suspenso o processo.
O curador que deve ser nomeado ao acusado (ou indiciado) não se confunde com o
curador a indiciado ou réu menor, aquele que vem previsto nos artigos 15 e 262 do CPP:

“Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade
policial.”

“Art. 262. Ao acusado menor dar-se-á curador.”

5
Aula proferida pelo professor Paulo César Vieira de Carvalho Filho, em 23/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Este menor de que estes dispositivos tratam era aquele que estava entre maior de
dezoito e menor de vinte e um anos, que não mais se justifica desde a alteração da
maioridade civil para a plenitude aos dezoito anos. O curador do artigo 149 do CPP se
fundamenta na possibilidade de que a manifestação de vontade do acusado não seja
confiável, vez que está sob suspeita justamente a sua sanidade.
Nada impede que o próprio advogado ou defensor do acusado sob incidente seja
nomeado curador. Ao contrário, é recomendável que assim o seja, pois se a figura do
curador se presta a zelar pelos interesses do acusado sob suspeita de insanidade, o defensor
nomeado tem todas as condições de fazê-lo.
O exame será realizado por perito médico, seguindo a dinâmica do artigo 159 do
CPP (que hoje faz bastante um só perito, ao contrário da antiga exigência formal de um
segundo perito):

“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito
oficial, portador de diploma de curso superior.
(...)”

Os artigos 150, caput, do CPP, merece maior atenção:

“Art. 150. Para o efeito do exame, o acusado, se estiver preso, será internado em
manicômio judiciário, onde houver, ou, se estiver solto, e o requererem os peritos,
em estabelecimento adequado que o juiz designar.
(...)”

Veja que ali se verifica situação tremendamente peculiar, qual seja, a criação de uma
hipótese de internação em manicômio judiciário de acusado que está sob efeito deste
incidente de insanidade. Ocorre que esta internação é absolutamente inconstitucional,
quando o acusado estiver livre: não pode o juiz, por mero requerimento dos peritos,
determinar o recolhimento de pessoa livre a um hospital psiquiátrico, pois é a criação de
uma modalidade de prisão pré-condenação alheia às características de quaisquer prisões
pré-condenação, quais sejam, os requisitos ínsitos à cautelaridade.
Note que, estando o acusado já preso, nada há que macule a determinação de
internação deste em manicômio judiciário. Já tendo a prisão decretada, por qualquer motivo
que a habilite – a cautelaridade –, a internação é legal. O que é absolutamente
inconstitucional é a restrição da liberdade ambulatorial por conta da necessidade de
realização de perícia. É, de fato, uma prisão pré-processual sem qualquer base
constitucional, sem cautelaridade.
Ao contrário, é possível que o juiz determine a condução do acusado livre à
presença dos peritos, a fim de realizar o exame, vez que definir a sua sanidade é, inclusive,
um benefício a esta pessoa que se tem questionada em sua capacidade. Mas a condução e
realização é a máxima restrição que se pode impor, e jamais a internação de pessoa livre,
como dispõe o artigo em debate.
Pelo ensejo, o artigo 152, § 1º, do CPP, trata de matéria semelhante, sendo possível
ali fazer interpretação conforme a Constituição:

“Art. 152. Se se verificar que a doença mental sobreveio à infração o processo


continuará suspenso até que o acusado se restabeleça, observado o § 2o do art. 149.

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

§ 1o O juiz poderá, nesse caso, ordenar a internação do acusado em manicômio


judiciário ou em outro estabelecimento adequado.
§ 2o O processo retomará o seu curso, desde que se restabeleça o acusado, ficando-
lhe assegurada a faculdade de reinquirir as testemunhas que houverem prestado
depoimento sem a sua presença.”

Havendo suspeita de doença mental superveniente, é possível a internação do


acusado, mas, assim como no artigo 150 do CPP, somente se já estiver legalmente preso
(como está em curso o processo, trata-se de prisão preventiva). Sendo o caso, o processo
ficará suspenso até que o acusado se restabeleça.
Novamente, estando solto, não poderá ser aplicado o § 1º deste artigo 152, assim
como não o é aplicável o artigo 150 do CPP. Não se pode determinar a internação de pessoa
livre, sem que haja prisão cautelar previamente comandada.
O § 2º deste artigo 152 determina, implicitamente, que a suspensão do processo não
impede a prática de atos urgentes, provas urgentes, tal qual é previsto no artigo 149, § 2º. E
veja que se o acusado quiser, estas provas praticadas antes da suspensão poderão ser
refeitas, se forem repetíveis.
A prova é considerada urgente quando houver receio de que ao tempo da instrução
criminal não possa ser realizada, por não mais existir, ou por qualquer motivo. Este
conceito pode ser encontrado no artigo 225 do CPP (com as devidas adaptações vez que a
urgência pode acometer qualquer tipo de prova, e este dispositivo só trata da prova
testemunhal):

“Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou


por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o
juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe
antecipadamente o depoimento.”

A regra é a não produção de provas antecipadamente, e por isso esta é uma exceção
que deve ser bem fundamentada pelo juiz.

1.1. Resultados da constatação da insanidade

Se o perito conclui que o acusado é, de fato, doente mental, passa a ser relevante o
momento desde o qual esta doença se instalou, porque, a teor do artigo 26 do CP, terá
diferentes conseqüências se existia já no momento da ação ou omissão criminosa:

“Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento


mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.”

O agente pode ser inimputável desde o cometimento do crime, ou só se tornou


doente mental em momento posterior ao cometimento do crime, ou seja, era imputável à
época do fato, mas tornou-se supervenientemente inimputável.

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

De plano, consigne-se logo que nem um nem outro caso se trata de hipótese de
rejeição da denúncia, pois não só não consta do artigo 395 do CPP, como também não se
amolda aos casos em que a denúncia deve ser rejeitada e que não se encontram neste artigo.

“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:


I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.”
Parágrafo único. (Revogado).”

Também não se trata de hipótese que demande absolvição sumária, vez que é
textualmente excluída esta hipótese do artigo 397, II, do CPP:
“Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
(...)
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade;
(...)”

Há um motivo para que não haja nem rejeição da denúncia, nem absolvição sumária
do réu que é identificado inequivocamente como inimputável. Veja que a rejeição precisaria
de molde legal a fundamentá-la, o que não é o caso; mas a absolvição sumária em motivo
ainda mais contundente para não ser procedida: se o juiz absolve sumariamente o agente
por inimputabilidade, esta sentença é absolutória imprópria, vez que ao inimputável se
impõe medida de segurança. Desta forma, se assim fosse possível, o agente que é
inimputável estaria, desde já, “condenado” pelo delito, passando a sofrer medida de
segurança – internação em manicômio judiciário.
Por isso, fica claro que o juiz deverá dar natural seguimento ao processo, pois
apesar de estar clara a inimputabilidade, é necessário ainda se verificar todas as questões
sobre o fato criminoso, ou seja, a certificação da materialidade e autoria do delito, pois que
neste ponto ainda não se tem certeza de que o agente inimputável praticou o crime, devendo
ser observado o devido processo legal e a ampla defesa. Se, ao final, apurar-se sua autoria e
a materialidade do crime, será imposta medida de segurança, em sentença absolutória
imprópria; se provada sua inocência, será absolvido em sentença absolutória própria.
Assim se resume a mens legis ao impedir a absolvição sumária do inimputável:
mesmo que o agente mereça desde já a sentença absolutória imprópria, tem o direito a
buscar, no processo, uma sentença absolutória própria.
Outra reverberação desta mesma sistemática, desta mesma lógica, vem no artigo
415, IV e parágrafo único, do CPP:

“Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:


(...)
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao
caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7
de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese
defensiva.”

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Pelo ensejo, vale comentar a parte final deste parágrafo único: se a inimputabilidade
for a única tese defensiva6, somente então, poderá haver a absolvição sumária, porque
simplesmente não há qualquer chance de que o réu obtenha a sentença absolutória própria,
não tendo porque ser submetida a causa ao judicium causae, ao plenário, portanto: se a
sentença será necessariamente absolutória imprópria, que o seja desde já prolatada,
sumariamente.
O laudo pericial médico funciona sob a égide do sistema liberatório da prova
pericial, ou seja, o juiz não está vinculado ao que este dispuser. Se, por qualquer motivo, o
juiz entender que o laudo que constatou a insanidade não é confiável, poderá determinar
que novo laudo seja realizado. Veja os artigos 181, parágrafo único, e 182 do CPP:

“Art. 181. No caso de inobservância de formalidades, ou no caso de omissões,


obscuridades ou contradições, a autoridade judiciária mandará suprir a
formalidade, complementar ou esclarecer o laudo.
Parágrafo único. A autoridade poderá também ordenar que se proceda a novo
exame, por outros peritos, se julgar conveniente.”

“Art. 182. O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no
todo ou em parte.”

Em sendo constado que a doença mental era contemporânea ao cometimento do


delito, e havendo autoria e materialidade, ao fim do processo ter-se-á aplicação de medida
de segurança, imposta na sentença absolutória imprópria. Mas se a doença mental é
superveniente – ou seja, ao tempo do crime, era imputável mas não o é mais –, será imposta
pena ao acusado, em sentença condenatória, sendo esta pena cumprida, em fase de
execução, em manicômio judiciário, pelo tempo da pena (diferente da medida de segurança,
que não tem prazo).
Sabe-se que ninguém é obrigado a produzir provas em seu desfavor, vez que a
obrigatoriedade da produção de prova contrária a seus interesses seria absolutamente
contrária ao princípio da ampla defesa. Nenhuma defesa é ampla se o réu é obrigado a
produzir provas contra si mesmo.

Casos Concretos

Questão 1
6
Vale ressaltar que se porventura a defesa técnica faz constar a tese de inimputabilidade como única tese
defensiva, o juiz deverá perscrutar os autos, pois se este verificar no acervo probatório do judicium
accusationis que haveria mais alguma tese defensiva plausível e factível, tese que foi abandonada por
imperícia da defesa técnica, o juiz poderá declarar que o réu está indefeso, vez que o defensor não está apto a
perseguir a sentença absolutória própria a que faria jus o réu – permitindo-o nomear outro, ou nomeando ele
próprio novo defensor.
Esta verificação é um dever do juiz, enquanto garantidor do direito fundamental à ampla
defesa. Vale ainda dizer que este mesmo raciocínio pode ser feito em situações quaisquer, e não apenas no
procedimento bifásico do júri popular.

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

ALFREDO figurava como réu em ação penal que lhe foi movida por imputação da
prática de crime de homicídio. Havia nos autos fundada dúvida quanto à saúde mental do
acusado. O Ministério Público, com o objetivo de avaliá-la, requereu a instauração do
competente incidente. Seria correto o Magistrado indeferir o requerimento, ao argumento
de ter ocorrido a doença mental após o fato delituoso?

Resposta à Questão 1

De forma alguma. O que se pretende aferir é a atual condição do acusado, pois


dependendo de sua sanidade, deverá ser movido para manicômio judiciário, e o processo
será suspenso até que o acusado se recomponha. Por isso, se há conseqüência jurídica da
constatação da doença mental superveniente, o exame é necessário.
O TJ/RJ, no HC 1997.059.00063, assim se posicionou:

“HABEAS CORPUS. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL.


INDEFERIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. LEGITIMIDADE ATIVA
DO M.P. ORDEM CONCEDIDA
“Habeas-Corpus”. Incidente de insanidade mental indeferido pelo Juizo "a quo".
Necessidade imperiosa da realizacao da pericia medica ainda que a doenca mental
do acusado, sob suspeita, ocorra apos o fato delituoso. Legitimidade do Ministerio
Publico para requerer o incidente. Ordem concedida. Se ha' nos autos fundada
duvida quanto a saude mental do acusado, irrelevante se sobreveio no momento da
acao ou "post factum", deve ser apurada por meio do componente incidente
processual, afigurando-se o representante do Ministerio Publico como parte
absolutamente legitima para provocar sua instauracao, dada sua condicao de
"custos legis". Inteligencia da regra que soa do art. 149 da Lei Adjetiva Penal. O
despacho que indefere a submissao do reu ao crivo do competente exame de
insanidade mental consubstancia-se em evidente constrangimento ilegal, passivel
de reparo pela via do "Habeas-Corpus", posto que a verificacao do seu estado
mental e' materia que nao interessa somente a ele, mas focaliza-se, tambem, como
da maior relevancia para a Justica Publica que nao pode, decentemente, levar a
termo acao penal em curso, indiferente `as condicoes da saude mental daquele que
se sujeita a processo e sobre o qual pode incidir acao punitiva do Estado. Cabe o
"Habeas-Corpus" sempre que a apontada coacao ilegal puder gerar reflexo futuro
na liberdade do paciente. Ordem concedida para determinar seja o reu, ora
paciente, submetido ao competente exame de insanidade mental, para tanto
excluindo-se o feito de pauta e suspendendo-se o curso da acao penal ate' a
conclusao da pericia medico-legal, nomeando-se-lhe curador e observando-se as
demais formalidades legais.”

Questão 2

Mafalda, empunhando uma faca de cozinha, golpeia sua genitora, que estava sobre
o leito acometida de grave enfermidade por longos anos, causando-lhe ferimentos e a
conseqüente morte.
No curso do inquérito, instaurado por auto de flagrante, a autoridade policial
representou à autoridade judicial, no sentido de ser a imputada submetida a exame de
insanidade mental, pois apresentava sinais de anormalidade psíquica.
Formado o incidente, os peritos concluíram que a paciente era absolutamente
incapaz de entendimento e autodeterminação, porque portadora de esquizofrenia, e sua

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

internação compulsória seria medida cautelar necessária, em razão da perigosidade


atestada.
Considerando que o magistrado acolha as conclusões dos peritos, quais
providências podem ser adotadas em face da imputada?

Resposta à Questão 2

Tendo já havido anteriormente o curador, como é imposto pelo artigo 149 do CPP, a
primeira providência é a verificação de motivos para decretação ou não da prisão
preventiva do acusado; havendo cautelaridade, e estando em fase de inquérito, como está,
será decretada a prisão preventiva. No caso, há cautelaridade – fumus delicti e periculum in
libertatis –, por ser necessária a garantia da ordem pública, vez que a possibilidade de
reiteração dos fatos é grande. Por isso, a prisão preventiva deve ser decretada, não porque o
perito requereu (este não pode requerer prisão, de forma alguma), mas deve ser decretada,
quer de ofício pelo juiz, se assim se entender cabível, ou, na melhor das providências, deve
o juiz abrir para o MP requerer ou não esta prisão preventiva.
Sendo decretada a preventiva, consignar-se-á no mesmo ato que o acusado seja
recolhido não à cadeia, mas sim ao hospital psiquiátrico judiciário.
Poderia, ainda, ser decretada a prisão temporária, se não se entender presente o
fumus necessário à prisão preventiva.

Tema V

Teoria geral da prova. Conceito. Órgãos da prova. Objeto da prova. Liberdade de provar e suas limitações.
Meio, fonte e elemento de prova. Distinções. Provas inominadas. Avaliação e conferência da prova.

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Notas de Aula7

1. Teoria geral da prova

Prova é o ato praticado pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinado a formar a
convicção judicial acerca de um fato juridicamente relevante, submetido ao princípio do
contraditório.
Veja que, por conta deste conceito, sequer é prova aquele elemento informativo
colhido no inquérito. Assim, só é prova aquilo que seja produzido em juízo. Mas veja que
Aury Lopes Junior, em posição isolada, defende que a novel redação do artigo 159, § 3º, do
CPP, introduziu uma hipótese de contraditório em fase de inquérito. Veja:

“Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito
oficial, portador de diploma de curso superior.
(...)
§ 3o Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao
ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de
assistente técnico.
(...)”

Esta leitura, no entanto, não pode prevalecer. Isto porque as figuras apontadas neste
§ 3º só surgem quando estiver em curso uma ação penal, e não no curso do inquérito. Além
disso, todo o restante do artigo trata de autorizações e providências do juiz, indicando o
curso da ação penal.

1.1. Sistema de produção de provas

O moderno estudo da teoria da prova passa necessariamente pelo estudo da teoria


dos princípios, pois não há como se dissociar o sistema probatório atual das previsões
constitucionais sobre o processo.
O conceito de sistema pressupõe a existência de um princípio unificador, básico,
que amalgame os institutos que devem ser correlacionados. Sendo assim, o sistema do
processo penal brasileiro, se observado do ponto de vista constitucional, encontra no
princípio acusatório esta unificação. Todavia, o CPP é claramente baseado em um
princípio inquisitivo, que é exatamente oposto ao princípio constitucional acusatório. O
choque, portanto, é inegável.
Apesar de não ser expresso este norte inquisitorial do CPP, suas recentes reformas
fizeram ainda mais exposta esta orientação, levantando o véu que antes mascarava a nota
inquisitiva do CPP. Como exemplo, o artigo 156 do CPP, recém alterado pela Lei
11.690/08:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de
provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e
proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização
de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”
7
Aula proferida pelo professor Paulo César Vieira de Carvalho Filho, em 24/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

O inciso I deste artigo evidencia clara falta de lógica, pois se o inquérito não passa
pelo juízo durante seu curso, não há hipótese plausível de que o juiz tenha oportunidade de
proceder à produção de prova de ofício – se o inquérito chegar até ele, certamente a prova
será requerida pela parte, e não ordenada de ofício. O juiz não tem como medir a urgência
da produção de prova nesta fase, porque não tem conhecimento do que ali se passa. A única
hipótese em que o juiz ordenaria de ofício a prova nesta fase pré-processual seria se ele
mesmo estivesse em campo, investigando – o que só se concebe se o princípio acusatório
for posto por terra. Por isso, vale esclarecer se a produção de prova de ofício, pelo juiz, na
fase de inquérito, como autoriza este dispositivo, é ou não constitucional.
Diante do princípio acusatório, inegavelmente presente na sistemática processual
penal brasileira, admitir-se que o juiz aja como investigador é violação direta do núcleo
rígido deste princípio. A essência deste princípio é justamente que o juiz não atue de forma
parcial, realizando condutas que somente seriam praticáveis pelas partes. Sendo assim, seria
absolutamente inconcebível esta atuação pré-processual auto-propugnada do juiz na
investigação, por ser altamente inconstitucional. Inclusive, há precedente que suporta este
entendimento pela inconstitucionalidade da atividade instrutória ex officio do juiz em fase
pré-processual, consistente na declaração de inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei
9.034/95. Veja:

“Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de
violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será
realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.
(...)”

“ADI 1.570-2. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.


LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE.
HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO
PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE
DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR.
INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO
MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR.
MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS
POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei
Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente
em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por
organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem
sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2.
Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo
realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da
imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de
investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às
Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o).
A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia.
Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.”

Analogamente, este é o raciocínio a ser feito quanto ao novel artigo 156, I, do CPP.
É possível, sim, a prova antecipada, antes do início da ação penal, desde que requerida por
uma das partes interessadas, mas não de ofício pelo juiz. A provocação é requisito
imperativo.

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Pelo ensejo, questiona-se: a atividade instrutória do juiz (em geral, e não apenas
nesta fase pré-processual) é compatível com o princípio acusatório?
Veja: o atuar direto do juiz na instrução ex officio trata-se, realmente, de uma
contrafação ao princípio acusatório. Entretanto, como qualquer outro princípio, este não é
absoluto, podendo comportar ponderações e mitigações razoáveis. Destarte, aparece
exatamente como uma mitigação perfeitamente razoável a permissão de instrução oficiosa
pelo juiz, no curso do processo, porque privilegia outro princípio que tem maior peso na
ponderação com o princípio acusatório: o da busca pela verdade real. Note que é diferente
da atuação do juiz na fase de investigação pré-processual: atuando ali oficiosamente na
colheita de provas, na forma do inciso I do artigo 156 do CPP, o juiz estará atuando como
investigador em curso procedimental ainda administrativo, e por isso o princípio acusatório
estará sendo violado em seu núcleo rígido, imitigável – daí a inconstitucionalidade. No
curso do processo, porém, dada a vigência do princípio da verdade real, não há violação do
princípio acusatório em seu núcleo essencial, pois que já há o processo em busca da
verdade real, sendo um dever do juiz prestar a jurisdição da forma mais próxima possível
da realidade dos fatos. No curso do processo, o princípio acusatório é restringido, mas não
violado em seu núcleo essencial8.
O princípio acusatório, a que tanto nos referimos, demanda que haja um julgador
diverso do acusador, um juiz que se mantenha eqüidistante das partes, não funcionando
como acusador ou investigador, de forma a não prejudicar sua imparcialidade. E parece
claro que, ao atuar na fase do inquérito como verdadeiro investigador, esta dinâmica resta
violada.
O sistema acusatório de colheita de provas não permitiria esta função do juiz.
Enquanto conjunto normativo que rege os sujeitos do processo, o sistema probatório
acusatório se divide em quatro fases: a postulatória, em que o interessado na produção da
prova requer que esta seja autorizada; a fase ordinatória, de admissão ou rejeição da prova;
a terceira fase, de produção da prova; e a quarta e última fase, que é de valoração, ou
análise da prova. O sistema de colheita da prova pode ser acusatório, inquisitório ou misto,
e rege as três primeiras fases, porque a última conta com um sistema próprio: na valoração
da prova, existem os sistemas da prova tarifada, da persuasão racional ou da íntima
convicção.
O texto constitucional guarda em diversas passagens a adesão ao sistema acusatório
na colheita da prova, claramente, mas nunca expressamente. A legitimidade acusatória
privativa do MP nas ações penais públicas, a existência de um juiz natural, a ampla defesa e
o contraditório, a publicidade dos atos jurisdicionais, a essencialidade do advogado à
função jurisdicional, as normas de organização do Judiciário, tudo isso atesta a adesão
constitucional ao sistema acusatório: acusação, defesa e juízo têm funções claramente
diversas.
É claro que, como qualquer princípio, o princípio acusatório não é absoluto. Pode
ser mitigado. Todavia, todo princípio conta com um núcleo essencial que não pode ser
aviltado, ou seja, a mitigação de um princípio, na ponderação com outro, encontra limites
diante deste núcleo rígido inatacável. Destarte, a área periférica do princípio pode ser
8
Quem critica a possibilidade de produção de prova pelo juiz no curso do processo, o faz sob o argumento de
que esta iniciativa indica tendência condenatória do juiz, que estaria buscando apenas subsídios para a
condenação que já tem em mente. Ocorre que esta crítica olvida-se de que o juiz não tem como prever o
futuro: se ele determina a produção de uma prova, não tem como prever se esta prova prejudicará ou
favorecerá o réu, e por isso não se pode presumir que sua intenção é condená-lo.

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

limitada diante de outro valor que se mostre mais importante, mas não o seu nódulo central,
intangível, imitigável.
Partindo deste raciocínio, façamos a leitura pontual dos artigos referentes ao sistema
probatório do CPP:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida
em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as
restrições estabelecidas na lei civil.”

Este artigo traz uma diferenciação inquestionável entre provas e elementos


informativos: prova é aquilo que nasce com o respeito ao contraditório, enquanto elemento
informativo é aquilo que é colhido sem obediência ao contraditório.
Havendo provas, elementos instrutórios colhidos com contraditório, suficientes para
a solução do caso, não há qualquer problema a ser superado: o juiz simplesmente vai
fundamentar a sua decisão nestas provas. Problema surge é quando as provas não são
suficientes: qual é a monta em que o juiz poderá se valer dos elementos informativos,
colhidos sem contraditório, para solucionar o caso?
Veja que só é expressa a vedação à fundamentação exclusiva nos elementos
informativos9, nas “provas” colhidas sem contraditório, mas quando há prova e elemento
informativo, não se impõe graduação expressa de qual seja a densidade máxima dos
elementos informativos na formação do fundamento da decisão.
A posição jurisprudencial é bem literal, apenas repetindo o que o legislador
consignou neste artigo 155: é possível a convicção calcada em provas e elementos
informativos, apenas sendo vedada a fundamentação exclusiva nestes últimos.
Analisando esta possibilidade reconhecida de utilização de elementos informativos
como fundamento de decisões criminais, há que se identificar uma certa incompatibilidade
dessa admissibilidade com o sistema acusatório, mesmo que o STF assim não entenda.
Parece claro que o contraditório, uma das principais balizas do sistema acusatório, é
frontalmente violado pelo uso de elementos instrutórios que não foram submetidos à parte
contrária, como o devido processo legal impõe. Com base na teoria dos princípios e na
necessária força normativa que estes recebem nesta leitura, fica difícil aceitar que não seja
uma violação irrazoável do contraditório e da ampla defesa a possibilidade desta dinâmica.
Mesmo por isso, há forte corrente doutrinária que entende ser absolutamente impossível o
uso destes elementos informativos no processo, em qualquer intensidade, reputando
inconstitucional esta parte do artigo 155 do CPP.
Há ainda uma outra impropriedade neste dispositivo, beirando a ignorância jurídica
e da própria técnica de redação legislativa: trata-se da ressalva consignada na parte final do
caput.

9
Vale consignar que antes da CRFB de 1988, era jurisprudência forte no STF a possibilidade de condenação
exclusivamente com base nas evidências colhidas no inquérito, ou em qualquer fase investigativa pré-
processual. E, por incrível que pareça, esta jurisprudência perdurou ainda por algum tempo após a
promulgação da CRFB, até que o Ministro Sepúlveda Pertence, num julgado emblemático, alterou a
concepção para a que hoje vige, ou seja, a impossibilidade de condenação exclusivamente em elementos
informativos.

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Entenda: provas cautelares é um gênero, dividido nas espécies prova antecipada e


prova não repetível. Ao se ler o inciso I do artigo 156, se tem o conceito de prova
antecipada: é aquela que é relevante para a solução do mérito, e apresenta urgência real de
que não possa ser produzida ao tempo apropriado, na instrução processual. Como exemplo,
a oitiva de uma testemunha em risco de falecer.
Cautelar não repetível, por sua vez, é aquela prova que se não for produzida não
poderá ser em momento posterior, porque sua própria natureza é volátil, e não porque há
urgência especial. Bom exemplo é a perícia de uma lesão corporal leve, ou a perícia do
local em que for cometido um delito material: os vestígios do crime se desvanecerão em
breve tempo, e não será possível a produção da prova em momento posterior.
Seja prova não repetível, seja prova antecipada, o fato é que são provas, ou seja,
quando de sua produção, serão submetidas a contraditório, mesmo que em fase pré-
processual. Dito isto, verifica-se que o emprego do termo “ressalvadas”, neste artigo, é
errôneo; se o que é permitido ali é a produção de provas cautelares, e sabe-se que provas
são somente aqueles elementos instrutórios submetidos ao contraditório, fica claro que não
se está criando uma exceção: se é prova, não é excepcional a permissão ao juiz para
fundamentar-se apenas nelas em sua sentença. Não se está falando em elementos
informativos, não contraditados, e sim em provas, sendo caso perfeitamente adequado à
regra geral.
Mas atente-se que nem sempre haverá o contraditório no momento em que a prova
cautelar for produzida, o que somente não a descaracteriza como prova pela possibilidade
de que haja o contraditório diferido: a providência imediatamente necessária é tomada, ou
seja, a prova em si é produzida, e o contraditório é aberto em momento posterior: em uma
perícia, por exemplo, o laudo produzido será submetido às partes no curso da ação, e não
no momento ou previamente à elaboração do laudo, a própria realização da perícia. Repare,
porém, que este contraditório diferido não se sustenta forte, diante de uma leitura
constitucional, pois é um falso contraditório: se na perícia, por exemplo, não é facultada a
formulação prévia de quesitos, é claro que o contraditório não é pleno. O contraditório
diferido só é constitucional, em verdade, quando este for irrealizável no momento da
produção da prova. Se for possível (mesmo que dificultoso), deve ser contemporâneo, e não
diferido.
É claro que a possibilidade de contraditar o elemento instrutório no curso do
inquérito não o torna este procedimento em contraditório ele próprio. Vale dizer que o STF
tem tímido julgado, de autoria de Gilmar Mendes, permitindo a advogado formular quesitos
para a perícia a ser realizada em sede de inquérito.

1.2. Sistema de valoração da prova

O sistema de análise da prova que é presente no artigo 155, caput, é o da persuasão


racional, que não determina valores fixos a cada prova, permitindo ao julgador aferir o
valor de cada uma em seu convencimento, demonstrando que foi racionalmente persuadido
em determinado sentido.
Mesmo que o processo penal brasileiro adote este sistema como regra geral, há
ainda resquícios de outros sistemas, como o da prova tarifada, que se verifica, por
exemplo, nos artigos 158 e 167 do CPP:

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de


corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”

“Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

Ora, se a lei exige a prova material nestes casos, é inegável que lhe empresta maior
valor do que aos demais meios de prova. Outro exemplo, seguindo a mesma lógica, vem no
artigo 62 do CPP:

“Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de


óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.”

A prova legal, tarifada, nestes casos, assume a função de componente de segurança


do processo, e não se trata de uma impropriedade legislativa. Trata-se de uma limitação
processual à prova, mas é perfeitamente razoável, na medida que diminui bastante a
possibilidade de erro judiciário, evitando que se reconheça a morte sem o necessário grau
de certeza.
Sobre o eventual erro judiciário proveniente de uma sentença baseada em um falso
atestado de óbito, por exemplo, como solucionar uma situação em que haja o trânsito em
julgado de uma sentença que extingue a punibilidade pela morte do agente, se este não
morreu (se houve falso atestado de óbito, por exemplo)?
É sabido que a revisão criminal não terá cabimento pro societatis, mas neste caso
sequer seria necessária, pois o STF tem entendido que, neste caso, a sentença é inexistente,
fazendo o seguinte raciocínio: a sentença de extinção da punibilidade é declaratória, ou
seja, apenas reconhece fato ocorrido; se o fato declarado jamais ocorreu, jamais existiu, a
sentença não declarou fato algum, pois se nada havia, nada podia ser declarado. Sendo
assim, o interessado descobridor da falsidade – o MP ou o próprio juiz – propugna pelo
seguimento do processo do exato ponto em que se encontrava, antes da sentença
inexistente.
Há também no Brasil a presença do sistema da íntima convicção, vigente no tribunal
do júri, em que os jurados respondem às provas apenas com o que sobre elas entenderam,
sem necessitar fundamentar sua decisão.

1.3. Ônus da prova no processo penal

A distribuição do ônus probatório, no processo penal, vem no próprio caput do


artigo 156 do CPP, já transcrito: a prova da alegação incumbe a quem a fizer.
Erro muito comum na doutrina é entender que o ônus da prova seja relacionado à
fase da sua produção, enquanto, na verdade, é um instrumento que só se presta a solucionar
dúvidas na fase da valoração da prova. De fato, a distribuição do ônus da prova só se faz
relevante quando o juiz encontra dúvida sobre fatos pertinentes ao julgamento e, não
podendo se furtar a julgar pela inafastabilidade do Judiciário, deve verificar quem deixou
de provar aquilo que devia.
Veja: as provas acostadas aos autos são pertencentes ao processo, pelo princípio da
aquisição processual da prova, sendo desnecessário identificar, quando há suficiente
material probatório, quem deveria provar o quê. Esta necessidade só se faz presente

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

quando, havendo falta de provas, é necessário saber quem falhou em comprovar aquilo que
de si era exigido, fazendo triunfar, portanto, a parte contrária.
Como a distribuição do ônus, no CPP, é o mais direta possível, a doutrina é pacífica
na assertiva de que o ônus incumbe todo à acusação. Mas esta imposição, correta, merece
explicação para evitar perplexidades.
Entenda: o que faz com que o ônus seja todo do MP é a presunção de inocência, que
vige para todos os indivíduos. Sendo inocente, cabe ao Estado comprovar a sua culpa, e não
ao perseguido provar-se inocente. Não se pense, porém, que o réu não deva produzir prova
nenhuma no processo, pois há um enorme risco de, se o MP produzir provas tais que criem
severo nível de certeza de culpa, haja a correspondente condenação. Na verdade,
faticamente, o réu deve produzir todas as provas que puder, e criar todas as teses defensivas
que forem plausíveis, a fim de evitar que, no momento da valoração das provas, nada
deponha a seu favor, e sofra a condenação – pois, como dito, a relevância do ônus só se
apresenta na valoração, e não no momento da produção da prova10.
Veja que, por contar com a presunção de inocência, o réu tem a vantagem de
precisar apenas incutir a dúvida na mente do julgador: se, ao valorar o conjunto probatório,
o juiz verificar que há dúvida na imputação feita ao réu, é seu dever absolvê-lo, pois como
o ônus de provar com nível suficiente de certeza é daquele que acusa, havendo dúvida,
significa que a acusação falhou em provar o que de si era exigido.
Além do artigo 156, caput, são relevantes os artigos 41 e 386, VI e VII, do CPP:

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso,


com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou
esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do
crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte


dispositiva, desde que reconheça:
(...)
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de
pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou
mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para a condenação.
(...)”

O artigo 41, supra, exige do acusador a descrição do “fato criminoso”, que no


conceito analítico do crime é o fato típico, ilícito e culpável. Sendo assim, a acusação tem
que descrever a tipicidade, ilicitude e culpabilidade, e como é ela quem alega, o já abordado
artigo 156 do CPP dispõe que é sua incumbência provar todos estes elementos. Falhando
em provar qualquer destes elementos do crime, a sentença tem que ser absolutória, na
forma dos incisos VI e VII do artigo 386, supra.
E veja que se a defesa alegar cometimento do fato imputado, mas demonstrar, ao
menos de forma a suscitar dúvida, que houve legítima defesa, por exemplo, será também
caso de absolvição: se o juiz tem dúvida quanto à existência da excludente, significa que a
acusação falhou em provar a ilicitude do fato, ônus que lhe incumbia. É claro que a defesa
10
É por fazer esta confusão, trazendo erroneamente a análise do ônus da prova para a fase de produção desta,
que o professor Tourinho entende que a possibilidade de o juiz produzir provas faz menos importante a
questão do ônus probatório. Na verdade, há enorme importância da análise do ônus, quando necessário dirimir
dúvidas na valoração, e não na produção da prova.

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

teve fundamento para ao menos plantar a dúvida sobre a excludente da ilicitude, mas a
solução é dada pela distribuição do ônus probatório – se do parquet era exigido provar a
ilicitude, e sobre esta resta dúvida, significa que falhou em adimplir seu ônus11.

1.4. Limitações à atividade probatória

A primeira limitação é referente à prova do estado civil da pessoa, que será feita na
forma da lei civil.
Outra limitação se vê nos crimes falimentares, em que o juiz criminal não pode
operar qualquer juízo sobre a sentença que decretou a quebra da empresa.
Também oferecem limitação à atividade probatória as presunções legais. Pelo
ensejo, a presunção do artigo 224, “a”, do CP, pela idade da vítima, é absoluta ou relativa?
Veja:

“Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:


a) não é maior de catorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”

Para o STJ, esta presunção é absoluta, não admitindo prova de maturidade sexual da
suposta vítima; no STF, porém, há julgados relatados pelo Ministro Marco Aurélio que
entendem cabível a prova desta maturidade, sendo presunção relativa, portanto.
Sendo absoluta, ainda repercutirá na pena de forma pesada, se se entender aplicável
o artigo 9º da Lei 8.072/90:

“Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º,
158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art.
223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e
parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das
hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.”

Mas veja que há dois entendimentos quanto à aplicação deste artigo 9º: o STJ
entende que é aplicável, pois os danos morais e psicológicos causados à vítima justificam o
aumento da pena, sendo esta a orientação majoritária. Capez, e parte da jurisprudência,
entendem que não é aplicável, pois se trata de bis in idem: se a idade da vítima já foi
considerada para fim de implicar em crime, não poderá servir também para aumentar a
pena.
Outra limitação à produção de prova é a coisa julgada, salvo nas hipóteses de
revisão criminal.
Por fim, a mais afamada das limitações é a impossibilidade de se admitir a prova
ilícita, tema abordado em tópico específico adiante.
Provas puramente científicas, assim entendidos o detector de mentiras e o “soro da
verdade”, também não são admissíveis, quer porque a comprovação a que se dispõem não é

11
Não significa que a acusação deva produzir prova negativa, ou seja, sempre provar que não há uma
excludente de ilicitude; a ilicitude é ínsita à atipicidade, e a acusação só precisa provar que não há uma
excludente se esta tese for suscitada com a devida plausibilidade pela defesa.

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

cem por cento confiável, quer porque são um resquício do sistema inquisitivo, vê que
podem impulsionar a confissão do réu contra sua vontade.

1.5. Princípio da verdade real

Historicamente, este princípio veio de sistemas inquisitivos. Aliás, é bem típico


destes sistemas, em que o processo servia para apurar a verdade, a qualquer preço. Veja que
o crime, à época da inquisição, era tido por uma “manifestação do diabo”, e como tal,
deveria ser rechaçado a qualquer custo. Neste contexto, surge a verdade real como norte do
processo, especialmente do rito probatório.
Hoje, entretanto, afirma-se que o sistema é acusatório, e não obstante convive
normalmente com o princípio da verdade real. Ora, historicamente, esta união é impossível,
mas há que se guardar as devidas adaptações. Polastri é um que assim se posiciona.
Pacelli lê o princípio da verdade real apenas quando analisa o ônus da prova. Diz ele
que, no processo civil, se a parte não contestar os fatos alegados pelo autor, há a presunção
de veracidade dos fatos alegados, o que não ocorre no processo penal, no qual o MP precisa
materializar exaustivamente a sua tese de imputação. Para ele, esta é a única manifestação
da verdade real no processo criminal, hoje.
Questão das mais relevantes, aqui, é a possibilidade de o juiz produzir provas de
ofício no processo penal, o que o faria em nome da verdade real. Há três correntes sobre o
tema: a primeira, do STF e STJ, entende que exatamente em nome deste princípio, é
possível, havendo a previsão expressa no artigo 156 do CPP; a segunda, de Rangel e
Pacelli, defende que é possível esta prova ex officio, mas apenas pro reo, para equilibrar as
forças do processo; e a terceira, de Ferrajoli, entende que é descabida esta atuação do juiz,
simplesmente porque ele não precisa: havendo dúvida, não deve produzir provas, e sim
absolver.

Casos Concretos

Questão 1

Tício das Couves é acusado perante o Tribunal do Júri pela prática do crime de
homicídio doloso triplamente qualificado. A esposa da vítima juntou aos autos do
processo, através de advogado contratado, uma carta da vítima transmitida por ela a um
médium de reconhecida fama no mundo espiritual, por sua seriedade. Na carta, a "vítima"

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

aponta Tício como autor e afirma que ele já a havia ameaçado de morte em razão de
negócio jurídico desfeito, envolvendo a quantia de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e
quinhentos mil reais) inerentes à compra de ações no mercado financeiro.
A carta é levada a exame grafotécnico, sendo confrontada com escritos, papéis e
assinatura da vítima quando em vida. A perícia atesta a identidade entre as letras
confrontadas (entre a carta juntada pela família e os escritos, papéis e assinatura
apresentados pela família feitos pela vítima quando em vida).
Testemunhas arroladas pelo M.P., ouvidas em plenário, atestam a existência da
intenção entre acusado e vítima de realização do referido negócio jurídico.
Diante dos fatos, pergunta-se:
Essa prova (exame grafotécnico de escrito psicografado) é lícita para autorizar a
condenação de Tício pelo Conselho de Sentença, no Tribunal do Júri?

Resposta à Questão 1

O documento psicografado é uma prova ilícita, por razão muito mais constitucional
do que se pode imaginar. O problema deste tipo de prova é que, se admitido, viola
diretamente o laicismo do Estado brasileiro: se a prova é fundamentada exclusivamente em
uma premissa de que há vida após a morte, significa que é um documento que se baseia em
crença de natureza religiosa, espiritual. Admitir-se uma prova calcada em premissa religiosa
é impingir ao réu, ou a qualquer participante do processo, a crença nesta premissa, o que
torna o Estado laico em interveniente religioso – algo que é constitucionalmente
impensável.
Destarte, a prova é certamente ilícita, não podendo ser admitida em desfavor do réu.
Por isso, a resposta ao caso concreto é por sua inadmissibilidade. Entretanto, vale consignar
que, fosse a prova favorável ao réu, seria admitida. Veja que continuaria sendo ilícita, sob o
mesmo argumento, da inconstitucionalidade por violação ao laicismo estatal, mas seria
inserta na exceção da admissibilidade da prova ilícita pro reo (em que pese haver quem
entenda-a descabida ainda assim, pois que extrapola, esta prova, a racionalidade mínima do
processo).

Questão 2

O Promotor de Justiça ofereceu denúncia, mas deixou de arrolar as pessoas


ouvidas no inquérito policial para servirem de testemunhas na instrução criminal. Sem
perceber a omissão do Parquet, o magistrado recebeu a exordial e, no momento
procedimental próprio, designou audiência para prova oral e determinou expedição de
intimação das pessoas nominadas no inquérito policial, invocando os dispositivos dos arts.
156, II, e 209, CPP. A defesa impetra HC, sustentando violação do princípio inerente à
imparcialidade do juiz. Como Relator, decida fundamentadamente.

Resposta à Questão 2

A atividade instrutória do juiz, no curso do processo, apesar de combatida por parte


da doutrina, encontra forte amparo doutrinário e jurisprudencial, pois é corolário da busca
pela verdade real, substancial, e não meramente formal. Mesmo sendo o princípio

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

acusatório vigente, como qualquer outro princípio ele não é absoluto, e a busca pela
verdade real é mitigação razoável. Por isso, nada há que prejudique a atuação do julgador.
O HC não deve ser concedido.
Se se tratasse de instrução ex officio na fase pré-processual, a situação seria
diferente: o juiz estaria atuando como verdadeiro investigador criminal, violando o núcleo
essencial do princípio acusatório – o que tornaria esta atuação inconstitucional.

Questão 3

Fernando foi denunciado pela conduta descrita no artigo 35, da Lei 11.343/06.
Durante a instrução criminal, o promotor de justiça requereu a juntada aos autos de Auto
de Apreensão de Entorpecentes, relativo a dez quilos de cocaína, e de Laudo Pericial que
concluía tratar-se efetivamente de cloridrato de cocaína, sendo tais peças oriundas de
inquérito policial instaurado para apurar a conduta de dois outros supostos traficantes,
inclusive já julgados e condenados em outro processo. Ao final do processo, acabou
Fernando condenado. Em apelação, a defesa aduz a vedação à utilização de prova
emprestada, notadamente quando violadora do contraditório, pois o réu sequer foi
mencionado naquele inquérito. Como relator, decida, analisando a questão da
admissibilidade da prova emprestada.

Resposta à Questão 3

A questão passa, por óbvio, pela diferença entre prova e elemento informativo,
recaindo na presença ou não do respeito ao contraditório. A utilização de prova emprestada
é possível, mas, pelo próprio nome, deve se tratar de prova, e não de elemento informativo.
Somente será possível admitir-se a prova emprestada se esta sofreu o devido contraditório
por aquele que ela alveja, no atual processo. Se não participou do contraditório, à época de
sua formação, nem pode haver efetivo contraditório agora – o chamado contraditório
diferido –, o elemento instrutório é inadmissível.
Há dois julgados importantes no STF sobre a matéria, o HC 78.749 e o recurso
extraordinário 328.138, transcritos pela ordem. Veja que, ao tratar da apreensão, é claro que
esta não sofre qualquer contraditório, por sua própria natureza, mas quanto ao laudo
pericial, por não ser renovável esta prova, o contraditório se resume à análise posterior de
suas informações, oportunizada a discussão do laudo, formando contraditório diferido, e
não a participação da produção da perícia que deu origem a este laudo. Veja:

“EMENTA: I. Prova emprestada e garantia do contraditório. A garantia


constitucional do contraditório - ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz
natural - é o obstáculo mais freqüentemente oponível à admissão e à valoração da
prova emprestada de outro processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte
aquele contra quem se pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a
circunstância de provir a prova de procedimento a que estranho a parte contra a
qual se pretende utilizá-la só tem relevo, se se cuida de prova que - não fora o seu
traslado para o processo - nele se devesse produzir no curso da instrução
contraditória, com a presença e a intervenção das partes. Não é a hipótese de autos
de apreensão de partidas de entorpecentes e de laudos periciais que como tal os
identificaram, tomados de empréstimo de diversos inquéritos policiais para
documentar a existência e o volume da cocaína antes apreendida e depositada na
Delegacia, pressuposto de fato de sua subtração imputada aos pacientes: são provas

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

que - além de não submetidas por lei à produção contraditória (CPrPen, art. 6º, II,
III e VII e art. 159) - nas circunstâncias do caso, jamais poderiam ter sido
produzidas com a participação dos acusados, pois atinentes a fatos anteriores ao
delito. II. Exame de corpo de delito: objeto. O exame de corpo de delito tem por
objeto, segundo o art. 158 C.Pr.Penal, os vestígios deixados pela infração tal como
concretamente praticado: imputando-se aos acusados a subtração e
comercialização de entorpecente depositado em repartição policial, o objeto do
exame de corpo de delito obviamente não poderia ser a droga desaparecida, mas
sim os vestígios de sua subtração, entre os quais as impressões digitais deixadas
nos pacotes de materiais diversos colocados no depósito onde se achava a cocaína
para dissimular a retirada dela.”

“EMENTA: I. Recurso extraordinário: descabimento: falta de prequestionamento


da matéria constitucional suscitada no RE (CF, art. 5º, LV). II. Recurso
extraordinário, prequestionamento e habeas-corpus de ofício. Em recurso
extraordinário criminal, perde relevo a discussão em torno de requisitos
específicos, qual o do prequestionamento, sempre que - evidenciando-se a lesão ou
a ameaça à liberdade de locomoção - seja possível a concessão de habeas-corpus
de ofício (cf. RE 273.363, 1ª T,., 5.9.2000, Pertence, DJ 20.10.2000). III. Prova
emprestada e garantia do contraditório. A garantia constitucional do contraditório -
ao lado, quando for o caso, do princípio do juiz natural - é o obstáculo mais
freqüentemente oponível à admissão e à valoração da prova emprestada de outro
processo, no qual, pelo menos, não tenha sido parte aquele contra quem se
pretenda fazê-la valer; por isso mesmo, no entanto, a circunstância de provir a
prova de procedimento a que estranho a parte contra a qual se pretende utilizá-la só
tem relevo, se se cuida de prova que - não fora o seu traslado para o processo - nele
se devesse produzir no curso da instrução contraditória, com a presença e a
intervenção das partes. Não é a hipótese dos autos: aqui o que se tomou de
empréstimo ao processo a que respondeu co-ré da recorrente, foi o laudo de
materialidade do tóxico apreendido, que, de regra, não se faz em juízo e à
veracidade do qual nada se opõe.”

Vale consignar que, se a prova permite contraditório efetivo, este é imperativo. Por
exemplo, em uma prova pericial porventura renovável, deverá ser refeita a perícia, e não
apenas a juntada e oportunização de discussão do laudo da anteriormente realizada.

Tema VI

Teoria geral da prova (continuação). Prova ilícita e prova ilegítima. Interceptação telefônica. Gravação
ambiental e clandestina.

Notas de Aula12

1. Provas ilícitas
12
Aula proferida pelo professor Paulo César Vieira de Carvalho Filho, em 24/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

A CRFB é categórica no seu artigo 5º, LVI:

“(...)
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
(...)”

O CPP, por sua vez, vem no artigo 157, recém alterado pela Lei 11.690/08, e dispõe
que:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas


ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta
será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
§ 4o (VETADO)”

Repare que esta previsão do CPP não se trata de mera repetição da previsão
constitucional. Ao contrário, trata-se de uma explicitação relevante do teor da vedação,
porque deixa claro que as provas serão ilícitas quando obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais, materiais ou processuais. O artigo 157 do CPP, de fato, positivou
a distinção doutrinária que se fazia sobre as provas ilícitas stricto sensu, violadoras de
direito material, e as provas ilegítimas, colhidas em violação a direito processual.
Os §§ deste artigo são de enorme importância, e serão analisados pontualmente. De
início, porém, há que se abordar o motivo de veto do § 4º. Este dispositivo dizia, em suma,
que o juiz que reconhecesse a ilicitude de uma prova estaria automaticamente suspeito, não
podendo julgar o feito, declinando para o seu tabelar. O fundamento dessa previsão vetada
era que, havendo contato com o conteúdo da prova ilícita, desentranhada do processo, sua
opinião estaria insanavelmente contaminada por aquele conteúdo, mesmo que não esteja
mais presente nos autos. Em que pese fazer sentido esta redação vetada, o veto foi o melhor
dos caminhos, pela seguinte razão: suponha-se que o processo tenha curso originário no
pleno do STF, como ocorre quando o réu é deputado federal: para quem declinará da
competência, o STF suspeito? Não há outra instância.
Outro argumento do veto foi a existência marcante de comarcas de juízo único, em
locais de grande extensão territorial e difícil acesso. Havendo suspeição do juiz da vara
única, o processo continua ali, e o juiz de outra comarca deverá deslocar-se para vir praticar
os atos neste juízo original – gerando enorme transtorno no funcionamento do Judiciário.
Destarte, a norma vetada continha previsão juridicamente correta, mas inexeqüível
na vida prática dos processos, já tão morosa. Por isso, o veto foi boa providência.
A prova ilícita pode ser admitida pro reo, como se sabe, mas seria admissível pro
societate, em algum caso? Há duas teses: a primeira, amplamente majoritária, é a que
defende ser incabível, sem ressalvas, dada a expressão constitucional, em que aparece como
direito fundamental individual. Polastri, ao contrário, capitaneia a tese minoritária que

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

defende que nenhuma garantia constitucional é absoluta, e por isso pode haver
admissibilidade desta prova ilícita pro societate quando, diante da proporcionalidade,
inadmiti-la seria contrário ao resultado da ponderação com o bem jurídico em
contraposição.
Dito isso, passemos à análise dos institutos contidos nos demais §§ do artigo 157 do
CPP.

1.1. Teoria dos frutos da árvore envenenada

Também chamada de teoria da prova ilícita por derivação, ou fruits of the poisoned
tree, encontra-se bem especificada no § 1º do artigo 157 do CPP. Este dispositivo dá
efetividade à vedação das provas obtidas por meio ilícito, na medida que impede que
provas decorridas diretamente da prova ilícita sejam consideradas válidas – o que faria
inócua a vedação.
Ocorre que a aplicação desta teoria de forma absoluta teria um custo social absurdo,
dando ensejo a injustiças grotescas. Por isso, a Suprema Corte Norte-Americana, donde
surgiu este instituto, criou temperamentos altamente razoáveis a esta vedação. Vejamo-los.

1.1.1. Teoria da conexão tênue

Vale rever o § 1º do artigo 157 do CPP:

“(...)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
(...)”

A princípio, a leitura deste dispositivo pode fazer parecer que é um tanto impreciso,
quando se chega às ressalvas à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas. Ora, se
“não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”, significa que não é derivada
da ilícita por sua própria natureza, e que portanto não seria uma exceção, a rigor. Lendo-se
gramaticalmente o texto, a expressão que se colheria é que “são também inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas, salvo quando não derivadas das ilícitas” – ou seja, um contra-
senso.
Ocorre que aqui, de fato, se pode encaixar (tendo sido esta ou não a intenção do
legislador) a teoria da conexão tênue. Na aplicação desta teoria, há, realmente, uma relação
de derivação da prova em análise com a prova ilícita, derivação que, a rigor, tornaria esta
derivada igualmente inadmissível, ilícita por derivação. Ocorre que esta teoria da conexão
tênue se presta a elidir a ilicitude das provas derivadas que tenham uma causalidade
absolutamente longínqua, absolutamente tênue, em relação à prova ilícita original.
Veja: como o único merecedor de proteção, no processo penal, não é somente o réu,
a conexão extremamente diáfana da prova em análise com a original não tem o condão de
torná-la ilícita por derivação. Esta prova passa a ser admissível, porque o vínculo desta com
a ilícita original é quase imperceptível.
Mas veja que a imprecisão legislativa dá margem a interpretação exatamente oposta.
Ao consignar que se não evidenciado o nexo de causalidade a prova será lícita, significa

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

que se evidenciado este nexo, em qualquer nível – por mais tênue que seja –, a prova é
ilícita, afastando assim a aplicabilidade da teoria da conexão tênue. Esta visão não deve
prevalecer, sendo preferível a tese que entende aplicável o temperamento.

1.1.2. Teoria das fontes independentes

Seguindo a leitura do § 1º do artigo 157 do CPP, encontra-se outra ressalva às


provas ilícitas por derivação, quando o legislador consigna que não serão inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas “quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras”.
Esta redação é bastante imprecisa, gerando ainda maior perplexidade, porque se a
fonte for independente, a prova que desta fonte proveio não é derivada da ilícita – e
portanto não é uma ressalva, propriamente dita, porque simplesmente não há derivação.
Usando uma imagem ilustrativa, imagine-se que a fonte independente é outra árvore
do mesmo pomar, árvore diversa daquela primeira, que está envenenada (cujos frutos são
envenenados), sendo esta outra árvore saudável, geradora de frutos saudáveis.
Ora, se desta segunda fonte, sã, vier prova independente da primeira, é claro que é
admissível, pois não deriva de fonte viciada. Formam-se, de fato, dois conjuntos
probatórios diversos, um originado de uma fonte viciada, sendo todo viciado; e outro
proveniente de uma fonte sadia, sendo todo ele sadio.
O legislador preferiu traçar o seu conceito de fonte independente, no § 2º deste
artigo 157, que é preciso que releiamos:

“(...)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova.
(...)

Ocorre que mais uma vez errou o legislador, porque ao tentar traçar o conceito de
fonte independente, redigiu precisamente o conceito da descoberta inevitável, próximo
tópico.

1.1.3. Teoria da descoberta inevitável, ou inevitable discovery

Como dito, encontra-se conceituada no § 2º do artigo 157 do CPP, mesmo que o


legislador tenha se equivocado ali ao chamá-la de fonte independente.
A situação da inevitable discovery é bem simples: uma prova ilícita simplesmente
tem sua ilicitude ignorada, passando a ser admissível, se tudo indica que seria obtida, sem
qualquer óbice, de forma lícita, pelos meios ordinários de investigação regular. Era
inevitável a descoberta da prova, fosse como fosse. Esta teoria é, de fato, um temperamento
à própria admissibilidade da prova ilícita: a prova continua o sendo, mas como a sua
descoberta lícita era resultado absolutamente esperado, não pode a investigação ser limitada
(por vezes, insanavelmente) por esta ilicitude, muitas vezes fruto de atabalhoamento de
servidores ou fraude perpetrada pelo próprio investigado.

2. Classificação das provas

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Quanto ao objeto da prova, esta pode ser direta ou indireta. Prova direta é aquela
que por si só demonstra um fato, pois se refere diretamente ao tema probante. A prova
indireta, por sua vez, é aquela que não se refere ao tema probante, mas por raciocínio lógico
se pode chegar até ele. Exemplo mas claro de prova indireta é o indício.
Quanto ao sujeito, a prova pode ser pessoal ou real. Prova pessoal é aquela
pertinente a uma situação pessoal, enquanto a prova real é aquela oriunda dos vestígios
deixados pelo crime.
Quanto à forma, a prova pode ser testemunhal, documental ou material. Enquanto
as duas primeiras dispensam explicações, as últimas são exclusivamente as provas periciais.
Quanto ao valor probatório, por fim, a prova pode ser plena ou não plena. Prova
plena é a prova da certeza exigida para uma condenação; não plena, é aquela que é
indicativa de algumas circunstâncias, e serve no máximo para a decretação de alguma
medida cautelar, porque induz juízo de mera probabilidade, e não certeza.

3. Questões polêmicas

Pode haver coleta de lixo para que sirva de prova? Esta prova é plenamente
admissível, pois tudo que é expelido ou abandonado é passível de captura, vez que não se
estará violando a intimidade.
Pode o MP, sozinho, quebrar sigilo bancário e fiscal? Há três posicionamentos: o
primeiro, majoritário na jurisprudência, defende que não é possível, pois é atividade
reservada à jurisdição. Pacelli, por sua vez, entende e as Leis Complementares 104 e 105
estabelecem que as autoridades fazendárias podem coletar este tipo de informação sem
auxílio do juízo, e se a Fazenda pode, é claro que o MP também pode – além de as próprias
leis orgânicas do MP também admitirem. E uma terceira tese, jurisprudencial, conta com
julgados que defendem que se o caso envolve erário público, é possível, em razão do
interesse público.

4. Interceptação telefônica e afins

A interceptação telefônica é prova bem peculiar. Na verdade, o que vai integrar os


autos é o laudo de degravação de interceptação telefônica, que é a transcrição do conteúdo
do áudio para o papel.
Poderia haver o empréstimo de um laudo de degravação, produzido no cível, para
instruir uma ação penal, ou vice-versa? Há três correntes disputando esta resposta. A
primeira, de Ada Pellegrini, defende que este tipo de prova só pode ser utilizado em
processo criminal, e portanto ela não pode ser utilizada em processo de outra natureza.
Desta forma, a própria produção desta no processo civil é ilícita, inviabilizando o
empréstimo para o processo penal. Polastri, ao contrário, defende que o processo é uno, seja
ele cível ou criminal, e por isso não há razão para distinguir donde vem a prova emprestada
– sendo possível, portanto. O STF, em terceiro entendimento, defende que o laudo pode ser
trazido até mesmo para processos administrativos, ao argumento de que se o Estado já
tomou conhecimento do conteúdo da conversa no processo criminal, nada obsta que dela se
utilize em outro processo, contra as mesmas pessoas.

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Interceptação telefônica é expressão que pode ser tida por expressão genérica,
ampla, dividida em diversas espécies. Vejamos.
A interceptação telefônica em sentido estrito é a modalidade em que duas ou mais
pessoas travam um diálogo, e um terceiro grava esta conversação, sem consciência dos
interlocutores. É a esta forma de interceptação que o artigo 5°, XII, da CRFB faz referência,
e que foi regulamentada plenamente pela Lei 9.296/96.
A escuta telefônica, por sua vez, é a modalidade em que duas ou mais pessoas
conversam, e um terceiro, com a ciência de um dos interlocutores, grava a conversação. É
perfeitamente válida, se seguida a regra da interceptação telefônica, prevista na Lei
9.296/96. Polastri, isoladamente, defende que, por não ser modalidade de interceptação
telefônica, não está regulamentada na Lei 9.296/96, e não seria válida.
A gravação telefônica, por sua vez, consiste na gravação de uma conversação por
um dos próprios interlocutores, sem a ciência dos demais. Esta gravação não é
regulamentada pela Lei 9.296/96, e também não está prevista no artigo 5°, XII, da CRFB.
Por isso, a tendência jurisprudencial é considerar esta prova ilícita por violação ao direito à
intimidade, salvo se produzida em legitima defesa: se a pessoa que realiza a gravação está
sendo vítima de um crime (extorsão, por exemplo), pode se valer da prova, posto que a
ilicitude desta está elidida pela legítima defesa. Ada Pellegrini defende esta situação como o
direito de defesa em sentido amplo.
A gravação ambiental, que não se confunde com a telefônica, consiste na captação
de sons ou sinais produzidos em ambientes abertos ou fechados. Existe previsão legal para
a gravação ambiental na Lei 9.034/95, no artigo 2°, IV:

“Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos
já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de
provas:
(...)
IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou
acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;
(...)”

A doutrina clássica trata a questão da seguinte forma: se a gravação ambiental for


realizada em local público, não há expectativa de intimidade, e por isso não há violação a
esta, e conseqüentemente a prova é lícita; se o local é privado, há expectativa de intimidade,
e a gravação será ilícita, salvo na hipótese do permissivo legal acima transcrito, Lei do
Crime Organizado.
Ocorre que este critério não pode ser assim estático. A doutrina mais moderna
defende que haja a verificação casuística da presença ou não da intimidade, pois pode haver
expectativa legítima de intimidade em um local público, e não a haver em um local privado.
Daniel Sarmento diz, então, que independentemente do local da gravação, devemos
verificar se na situação concreta há ou não expectativa de intimidade.
É admissível o encontro fortuito na interceptação telefônica? Encontro fortuito é a
descoberta de uma prova por acaso, quando se buscava uma outra. Como exemplo, na
interceptação em busca de esclarecer um homicídio, se capta conversa que revela tráfico de
drogas. É admissível esta prova em relação ao tráfico?
Há diversos entendimentos. Para Luis Flávio Gomes, este encontro fortuito servirá
apenas como notitia criminis para dar início a uma outra investigação, sobre o crime em
suspeita. Polastri defende que pode ser utilizada desde que haja um nexo entre o crime

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

alvejado pela investigação e o crime descoberto. O STF entende que desde que o crime
descoberto também seja punido com reclusão, não há qualquer impedimento para sua
utilização, vez que a garantia constitucional da intimidade já foi mitigada.
A comissão parlamentar de inquérito não pode determinar interceptação telefônica,
uma vez que tem vigência a cláusula de reserva de jurisdição: somente é dado ao Judiciário
autorizar esta captação, esta mitigação à intimidade, como deixa claro o próprio artigo 5°,
XII, da CRFB. A cláusula de reserva de jurisdição é meio pelo qual a CRFB autoriza a
mitigação de alguns direitos apenas por ordem judicial. Todavia, a CPI pode determinar a
quebra do sigilo telefônico do investigado: quebrar o sigilo é revelar os dados telefônicos
pretéritos, ou seja, quais ligações foram feitas do número pertencente ao investigado, para
quem ligou, quando e por quanto tempo. A quebra do sigilo não se sujeita à reserva de
jurisdição, e é permitida sua realização pela CPI, de ofício.
Da mesma forma, o sigilo bancário e fiscal pode ser quebrado pela CPI, pois o
artigo 58, § 3°, da CRFB, autoriza expressamente. Tudo o que não estiver neste dispositivo,
é dado à reserva de jurisdição.

“Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e


temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criação.
(...)
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de
seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova
a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
(...)”

A CPI municipal, por sua vez, não pode quebrar sigilo telefônico, tampouco os
demais autorizativos constitucionais do artigo 58, § 3°, lhe são pertinentes: o dispositivo
determina que a CPI tem os mesmos poderes investigativos de autoridades judiciais, e
como na esfera municipal simplesmente não existe autoridade judicial, não há paradigma, e
não há esta permissão constitucional. O STF assim já decidiu em diversas oportunidades.
É possível a interceptação de e-mails? Se se considerar o e-mail como
correspondência, a proteção constitucional não admite mitigação. Mas se for tratado como
dado, há quatro entendimentos, partindo da análise do artigo 5º, XII, da CRFB:

“(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial,
nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
(...)”

Para Capez e Luiz Flávio Gomes, a exceção trazida pela expressão “último caso” se
refere exclusivamente à comunicação telefônica, transmitida por meio de cabos telefônicos
(ou seja, tudo que passe por estes cabos, é comunicação telefônica, e é interceptável).
Para Ada Pellegrini, “último caso” é também somente a comunicação telefônica,
mas entende-se por comunicação toda a conversa, vocal, feita por meio de telefone –

Michell Nunes Midlej Maron 47


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

interceptação que se justifica por não ter outro momento de captura do que ali foi dito, vez
que a voz não deixa rastros, se não for gravada.
Para Tourinho e para o STF, “último caso” se refere a tudo que está entre vírgulas,
ou seja, dados e comunicações telefônicas, motivo pelo qual o artigo 1º, parágrafo único, da
Lei 9.296/98 é válido, tendo sido sua constitucionalidade confirmada em ADI
improcedente:

“Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para


prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o
disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob
segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de
comunicações em sistemas de informática e telemática.”

Por fim, Polastri e Lenio Streck defendem que à época da CRFB de 1988 não era
possível prever o avanço nas telecomunicações, sendo necessária a interpretação conforme
a Constituição, ou seja, todas as formas de comunicação telefônica podem ser objeto de
interceptação, mas não de dados.
Dados estanques podem ser apreendidos? A doutrina entende que sim, mas somente
mediante mandado de busca e apreensão.
É possível a violação de correspondência de presos? O artigo 41, parágrafo único,
da Lei de Execuções Penais permite esta interceptação, mas este dispositivo foi
recepcionado pela CRFB, especialmente pelo artigo 5º, XII, já transcrito? Veja:

“Art. 41 - Constituem direitos do preso:


(...)
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura
e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons
costumes.
(...)
Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos
ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.”

O primeiro entendimento, majoritário, defende que é possível, porque o preso já tem


violados diversos direito fundamentais, por conta da sua condição, e a violação da sua
correspondência é apenas mais um consectário do crime que cometeu. A segunda corrente,
porém, defende que o artigo 5º, XII, da CRFB não fez qualquer ressalva, e por isso não é
possível.

Casos Concretos

Questão 1

MARCOS tem seu sigilo bancário quebrado por decisão fundamentada de comissão
parlamentar de inquérito, criada no âmbito da Câmara de Vereadores de um pequeno
município, em investigação sobre o uso de verbas municipais.
Qual a posição atual do Supremo Tribunal Federal sobre o tema?

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

A posição do STF, e, diga-se, de toda a doutrina e jurisprudência, é de que CPI


municipal não tem poder para quebra de sigilo, porque este poder vem do artigo 53 da
CRFB, e lá se equipara à autoridade judicial por simetria. Como na esfera municipal não há
Poder Judiciário, não há o parâmetro que determina esta equiparação. Errou a CPI.
Fosse CPI federal ou estadual, não haveria óbice.
A respeito, veja o mandado de segurança 23.452, do STF:

“E M E N T A: COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - PODERES DE


INVESTIGAÇÃO (CF, ART. 58, §3º) - LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS -
LEGITIMIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL - POSSIBILIDADE DE A
CPI ORDENAR, POR AUTORIDADE PRÓPRIA, A QUEBRA DOS SIGILOS
BANCÁRIO, FISCAL E TELEFÔNICO - NECESSIDADE DE
FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DELIBERATIVO - DELIBERAÇÃO DA CPI
QUE, SEM FUNDAMENTAÇÃO, ORDENOU MEDIDAS DE RESTRIÇÃO A
DIREITOS - MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. COMISSÃO
PARLAMENTAR DE INQUÉRITO - COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - Compete ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar, em sede originária, mandados de segurança e habeas corpus
impetrados contra Comissões Parlamentares de Inquérito constituídas no âmbito do
Congresso Nacional ou no de qualquer de suas Casas. É que a Comissão
Parlamentar de Inquérito, enquanto projeção orgânica do Poder Legislativo da
União, nada mais é senão a longa manus do próprio Congresso Nacional ou das
Casas que o compõem, sujeitando-se, em conseqüência, em tema de mandado de
segurança ou de habeas corpus, ao controle jurisdicional originário do Supremo
Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "d" e "i"). Precedentes. O CONTROLE
JURISDICIONAL DE ABUSOS PRATICADOS POR COMISSÃO
PARLAMENTAR DE INQUÉRITO NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA
SEPARAÇÃO DE PODERES. - A essência do postulado da divisão funcional do
poder, além de derivar da necessidade de conter os excessos dos órgãos que
compõem o aparelho de Estado, representa o princípio conservador das liberdades
do cidadão e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos
e garantias proclamados pela Constituição. Esse princípio, que tem assento no art.
2º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável
manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer
agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal. - O Poder Judiciário,
quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a
integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente
legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República. O regular
exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito
à Constituição, não transgride o princípio da separação de poderes. Desse modo,
não se revela lícito afirmar, na hipótese de desvios jurídico-constitucionais nas
quais incida uma Comissão Parlamentar de Inquérito, que o exercício da atividade
de controle jurisdicional possa traduzir situação de ilegítima interferência na esfera
de outro Poder da República. O CONTROLE DO PODER CONSTITUI UMA
EXIGÊNCIA DE ORDEM POLÍTICO-JURÍDICA ESSENCIAL AO REGIME
DEMOCRÁTICO. - O sistema constitucional brasileiro, ao consagrar o princípio
da limitação de poderes, teve por objetivo instituir modelo destinado a impedir a
formação de instâncias hegemônicas de poder no âmbito do Estado, em ordem a
neutralizar, no plano político-jurídico, a possibilidade de dominação institucional
de qualquer dos Poderes da República sobre os demais órgãos da soberania
nacional. Com a finalidade de obstar que o exercício abusivo das prerrogativas
estatais possa conduzir a práticas que transgridam o regime das liberdades públicas
e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantias individuais,

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

atribuiu-se, ao Poder Judiciário, a função eminente de controlar os excessos


cometidos por qualquer das esferas governamentais, inclusive aqueles praticados
por Comissão Parlamentar de Inquérito, quando incidir em abuso de poder ou em
desvios inconstitucionais, no desempenho de sua competência investigatória. OS
PODERES DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO, EMBORA
AMPLOS, NÃO SÃO ILIMITADOS E NEM ABSOLUTOS. - Nenhum dos
Poderes da República está acima da Constituição. No regime político que consagra
o Estado democrático de direito, os atos emanados de qualquer Comissão
Parlamentar de Inquérito, quando praticados com desrespeito à Lei Fundamental,
submetem-se ao controle jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV). As Comissões
Parlamentares de Inquérito não têm mais poderes do que aqueles que lhes são
outorgados pela Constituição e pelas leis da República. É essencial reconhecer que
os poderes das Comissões Parlamentares de Inquérito - precisamente porque não
são absolutos - sofrem as restrições impostas pela Constituição da República e
encontram limite nos direitos fundamentais do cidadão, que só podem ser afetados
nas hipóteses e na forma que a Carta Política estabelecer. Doutrina. Precedentes.
LIMITAÇÕES AOS PODERES INVESTIGATÓRIOS DA COMISSÃO
PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. - A Constituição da República, ao outorgar às
Comissões Parlamentares de Inquérito "poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais" (art. 58, § 3º), claramente delimitou a natureza de suas
atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação
probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se
incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos magistrados e Tribunais,
inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes,
como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas
sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigatórios
de uma CPI serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional
do Supremo Tribunal Federal a advertir que as Comissões Parlamentares de
Inquérito não podem formular acusações e nem punir delitos (RDA 199/205, Rel.
Min. PAULO BROSSARD), nem desrespeitar o privilégio contra a auto-
incriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA 196/197, Rel.
Min. CELSO DE MELLO - HC 79.244-DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE), nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de
flagrância (RDA 196/195, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RDA 199/205, Rel.
Min. PAULO BROSSARD). OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro,
direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de
relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos
órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,
desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto
constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas
estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre
elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a
integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa
das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento
da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. A
QUEBRA DO SIGILO CONSTITUI PODER INERENTE À COMPETÊNCIA
INVESTIGATÓRIA DAS COMISSÕES PARLAMENTARES DE INQUÉRITO. -
O sigilo bancário, o sigilo fiscal e o sigilo telefônico (sigilo este que incide sobre
os dados/registros telefônicos e que não se identifica com a inviolabilidade das
comunicações telefônicas) - ainda que representem projeções específicas do direito
à intimidade, fundado no art. 5º, X, da Carta Política - não se revelam oponíveis,
em nosso sistema jurídico, às Comissões Parlamentares de Inquérito, eis que o ato
que lhes decreta a quebra traduz natural derivação dos poderes de investigação que
foram conferidos, pela própria Constituição da República, aos órgãos de

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

investigação parlamentar. As Comissões Parlamentares de Inquérito, no entanto,


para decretarem, legitimamente, por autoridade própria, a quebra do sigilo
bancário, do sigilo fiscal e/ou do sigilo telefônico, relativamente a pessoas por elas
investigadas, devem demonstrar, a partir de meros indícios, a existência concreta
de causa provável que legitime a medida excepcional (ruptura da esfera de
intimidade de quem se acha sob investigação), justificando a necessidade de sua
efetivação no procedimento de ampla investigação dos fatos determinados que
deram causa à instauração do inquérito parlamentar, sem prejuízo de ulterior
controle jurisdicional dos atos em referência (CF, art. 5º, XXXV). - As
deliberações de qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito, à semelhança do que
também ocorre com as decisões judiciais (RTJ 140/514), quando destituídas de
motivação, mostram-se írritas e despojadas de eficácia jurídica, pois nenhuma
medida restritiva de direitos pode ser adotada pelo Poder Público, sem que o ato
que a decreta seja adequadamente fundamentado pela autoridade estatal. - O
caráter privilegiado das relações Advogado-cliente: a questão do sigilo profissional
do Advogado, enquanto depositário de informações confidenciais resultantes de
suas relações com o cliente. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM CONSTANTE
DA DELIBERAÇÃO EMANADA DA COMISSÃO PARLAMENTAR DE
INQUÉRITO. Tratando-se de motivação per relationem, impõe-se à Comissão
Parlamentar de Inquérito - quando esta faz remissão a elementos de fundamentação
existentes aliunde ou constantes de outra peça - demonstrar a efetiva existência do
documento consubstanciador da exposição das razões de fato e de direito que
justificariam o ato decisório praticado, em ordem a propiciar, não apenas o
conhecimento do que se contém no relato expositivo, mas, sobretudo, para
viabilizar o controle jurisdicional da decisão adotada pela CPI. É que tais
fundamentos - considerada a remissão a eles feita - passam a incorporar-se ao
próprio ato decisório ou deliberativo que a eles se reportou. Não se revela viável
indicar, a posteriori, já no âmbito do processo de mandado de segurança, as razões
que deveriam ter sido expostas por ocasião da deliberação tomada pela Comissão
Parlamentar de Inquérito, pois a existência contemporânea da motivação - e não a
sua justificação tardia - constitui pressuposto de legitimação da própria resolução
adotada pelo órgão de investigação legislativa, especialmente quando esse ato
deliberativo implicar ruptura da cláusula de reserva pertinente a dados sigilosos. A
QUESTÃO DA DIVULGAÇÃO DOS DADOS RESERVADOS E O DEVER DE
PRESERVAÇÃO DOS REGISTROS SIGILOSOS. - A Comissão Parlamentar de
Inquérito, embora disponha, ex propria auctoritate, de competência para ter acesso
a dados reservados, não pode, agindo arbitrariamente, conferir indevida
publicidade a registros sobre os quais incide a cláusula de reserva derivada do
sigilo bancário, do sigilo fiscal e do sigilo telefônico. Com a transmissão das
informações pertinentes aos dados reservados, transmite-se à Comissão
Parlamentar de Inquérito - enquanto depositária desses elementos informativos -, a
nota de confidencialidade relativa aos registros sigilosos. Constitui conduta
altamente censurável - com todas as conseqüências jurídicas (inclusive aquelas de
ordem penal) que dela possam resultar - a transgressão, por qualquer membro de
uma Comissão Parlamentar de Inquérito, do dever jurídico de respeitar e de
preservar o sigilo concernente aos dados a ela transmitidos. Havendo justa causa -
e achando-se configurada a necessidade de revelar os dados sigilosos, seja no
relatório final dos trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito (como razão
justificadora da adoção de medidas a serem implementadas pelo Poder Público),
seja para efeito das comunicações destinadas ao Ministério Público ou a outros
órgãos do Poder Público, para os fins a que se refere o art. 58, § 3º, da
Constituição, seja, ainda, por razões imperiosas ditadas pelo interesse social - a
divulgação do segredo, precisamente porque legitimada pelos fins que a
motivaram, não configurará situação de ilicitude, muito embora traduza
providência revestida de absoluto grau de excepcionalidade. POSTULADO
CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

PENDENTE DE DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O


postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera
única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização,
por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política,
somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja
eventualmente atribuído o exercício de "poderes de investigação próprios das
autoridades judiciais". A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que
incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a
interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer
pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) - traduz a noção de
que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de
proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a
primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a
própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte
de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina. - O princípio
constitucional da reserva de jurisdição, embora reconhecido por cinco (5) Juízes do
Supremo Tribunal Federal - Min. CELSO DE MELLO (Relator), Min. MARCO
AURÉLIO, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Min. NÉRI DA SILVEIRA e Min.
CARLOS VELLOSO (Presidente) - não foi objeto de consideração por parte dos
demais eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, que entenderam
suficiente, para efeito de concessão do writ mandamental, a falta de motivação do
ato impugnado.”

Questão 2

O Promotor de Justiça estadual, que atua em ação penal por tráfico de


entorpecentes, proposta contra CELSO, requereu a juntada de documentos bancários do
acusado (movimentação financeira), obtidos mediante requisição do próprio MP ao banco
de CELSO. O patrono de CELSO requer o desentranhamento da documentação por
violação ao sigilo bancário. Decida.

Resposta à Questão 2

A Lei Complementar 75/93, no artigo 8º, IV, parece autorizar esta providência direta
pelo MP, mas o STF tem entendido que é matéria dada à reserva de jurisdição, e por isso o
parquet não teria atribuição para tanto, devendo requerer a quebra ao juízo. Sendo assim, a
violação deve ser reconhecida, e desentranhados os documentos.

Questão 3

Em uma reunião partidária, ALFREDO ameaça JOÃO de morte. JOÃO, que já


esperava que algo acontecesse, aciona pequeno gravador e grava a ameaça. No Juizado
Criminal, em defesa preliminar, ALFREDO requer ao Juiz o desentranhamento da fita
juntada pelo MP, e que seja ouvida em audiência. Decida.

Resposta à Questão 3

A gravação ambiental não encontra regulamentação. Nesse caso, a casuística impõe


ponderação entre a prova atípica livre e a intimidade. Como no caso fica claro que não

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

havia expectativa de intimidade em uma reunião desta estirpe, não há óbice à prova. Assim,
em regra, a gravação clandestina seria incabível, mas neste caso, se se tratar de reunião
pública, os sons produzidos em ambiente público não são protegidos pelo sigilo, e seria,
assim, válida a prova. Ao contrário, se for reunião privada, o sigilo foi ofendido, e a prova é
ilícita.

Tema VII

Prova testemunhal. Conceito. Dever de depor. Isenção e proibição de depor. Avaliação e conferência da
prova testemunhal. Prova no Júri. Falso testemunho. Acareação e reconhecimento de pessoas e coisas.
Reconhecimento extrajudicial e judicial. Forma e documentação. Acareação. Cabimento e finalidade.
Acareação da precatória e rogatória. Avaliação e conferência.

Notas de Aula13

1. Prova testemunhal

13
Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 29/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Testemunha é toda pessoa estranha ao fato e ao processo, eqüidistante das partes,


chamada ao processo para falar sobre fatos relacionados a este.
A prova testemunhal é chamada de prova “promíscua” por se basear exclusivamente
na mente humana, e é tão falível quanto a própria falibilidade humana. É a prova mais
freqüente, mas também a mais precária. No entanto, não é pouca a sua importância, tanto
que o CPP permite até mesmo que se preste a suprir a prova pericial, como se vê no artigo
167:

“Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

A primeira característica marcante da prova testemunhal vem no artigo 204 do CPP,


e se trata da sua necessária oralidade:

“Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à


testemunha trazê-lo por escrito.
Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a
apontamentos.”

Em razão disso, surge uma questão: o artigo 221, § 1º, do CPP, teria sido
recepcionado pela CRFB? Veja:

“Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e


deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e
Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do
Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos
Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado
Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar
pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas
pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.
(...)”

Tourinho é um autor que reputa esta exceção inconstitucional, por afronta ao


princípio do contraditório, porque a dinâmica desta forma de depoimento impede que seja
feita uma nova pergunta, diante de uma resposta oferecida pela testemunha – “contra-
pergunta”, “pergunta sucessiva” que é comum na dinâmica da prova oral. Polastri, por seu
turno, não vê qualquer inconstitucionalidade porque qualquer dúvida pode simplesmente
ser sanada pela expedição de novo ofício.
Outra característica da prova testemunhal é a sua objetividade: a testemunha não
emite juízo de valor sobre nenhum dos aspectos da sua narrativa, salvo quando a própria
narrativa dos fatos assim o exigir (o que é comum quando se trata de crimes culposos).
A prova testemunhal é também retrospectiva: o testemunho é sempre relativo a um
fato pretérito, por óbvio.
Há também a característica da judicialidade: só se trata de prova testemunhal aquela
produzida em juízo. Na verdade, esta característica é regra geral do sistema probatório, pois
como já se anteviu só é prova aquilo que for produzido em juízo, em contraditório.

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

A prova testemunhal conta também com a característica da individualidade: cada


testemunha presta seu depoimento isolada das demais, não tendo contato com as demais
testemunhas, nem ouvindo o depoimento delas. Se for vislumbrada uma possível
necessidade de acareação, o juiz pode determinar que a testemunha, ao final de seu
depoimento, aguarde em outro local até que a testemunha seguinte deponha, a fim de estar
disponível para a acareação. E nada impede que, estando liberada a testemunha, ou seja,
não sendo mais esperado que deponha após o próximo testemunho – nem sozinha, nem em
acareação –, possa ouvir o depoimento da testemunha subseqüente.

1.1. Classificações

A prova testemunhal pode ser direta ou indireta. É direta quando a testemunha


depõe sobre algo que presenciou. É a chamada testemunha de viso, pois que viu aos fatos.
Indireta, ao contrário, é a testemunha que depõe sobre fatos que ouviu dizer, sendo por isso
chamada testemunha de audito.
Em outra classificação, a testemunha pode ser própria ou imprópria. Testemunha
própria é a que presta depoimento acerca do tema probante. Imprópria, ou instrumentária, é
a testemunha que depõe sobre fatos que presenciou no curso do inquérito ou da ação penal.
A testemunha pode ser também numerária ou extranumerária. Testemunha
numerária é aquela que está inserta no cômputo legal, ou seja, é a que veio arrolada no
limite permitido às partes. Extranumerária, por óbvio, é a que se alheia a este cômputo, e
são as testemunhas referidas ou os informantes do juízo. Testemunhas referidas são aquelas
que surgem do relato feito por outras testemunhas, ou seja, não estavam originalmente
arroladas; informantes são aquelas testemunhas que não prestam compromisso de
veracidade. Serão mais bem abordadas adiante.
Uma última classificação se refere às testemunhas de caráter, que são aquelas que
só vêm a juízo para depor sobre a vida pregressa do acusado 14. Estas informações somente
se prestam a atender aos fins do artigo 59 do CP, e não à elucidação dos fatos. Veja:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à


personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:
(...)”

1.2. Capacidade de depor

O artigo 202 do CPP torna bem ampla a capacidade de ser testemunha:

“Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.”

Incapazes, crianças, todos podem ser testemunhas. Mas há que se atentar para a
diferente valoração emprestada a cada depoimento. O testemunho infantil, por exemplo, é
alvo de controvérsia sobre o valor que merece receber. Há quem entenda que o depoimento
infantil não tem valor algum, pois em razão da imaturidade moral e psicológica, as crianças

14
Esta prova é habilmente substituída por mera consulta à folha de antecedentes criminais do acusado,
perdendo um pouco da sua utilidade prática, por isso.

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

mentem sem qualquer receio. Mas esta tese é minoritária, prevalecendo a tese que entende
que tem valor relativo, como qualquer outra prova no processo penal. Se assim não fosse,
os crimes sexuais, por exemplo, que normalmente são praticados às escondidas, poderiam
restar sem instrução, pois a narrativa da criança pode ser a prova de maior relevância.
Como qualquer pessoa pode ser testemunha, também o podem os policiais que
participaram da investigação, e há três orientações sobre o valor dado a tais depoimentos,
que já foram abordadas anteriormente.
A regra do artigo 202, supra, cria também um dever de depor a quem for apontado
como testemunha, mas este artigo encontra-se excepcionado pelos artigos 206 e 207 do
CPP. O artigo 206 desobriga a testemunha, e o 207 proíbe que certas pessoas deponham.
Veja :

“Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão,


entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta,
o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do
acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a
prova do fato e de suas circunstâncias.”

“Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte
interessada, quiserem dar o seu testemunho.”

A primeira parte do artigo 206 confirma a regra: é obrigatório o depoimento.


Mesmo por isso, se ficar calada, a pessoa estará cometendo crime de falso testemunho. Na
seqüência, o artigo traz as hipóteses de dispensa de testemunho, que não são vedações, mas
sim permissivos a que a testemunha se recuse a depor.
O vínculo de parentesco que permite a recusa deve ser verificado no momento do
depoimento, e não no momento do fato sobre o qual se vai depor.
Na parte final do artigo 206 do CPP, o legislador excepcionou as hipóteses de
dispensa, ou seja, criou exceção à exceção: se não houver outro meio de prova, aquela
pessoa que seria dispensada do depoimento será obrigada a depor, voltando à regra geral.
Todavia, neste caso, estas pessoas não prestarão o compromisso de veracidade.
Surge aqui uma questão: a testemunha que não presta o compromisso, como os
informantes ou estes dispensados que vêm a ser obrigados, incidem no crime de falso
testemunho? Veja que o artigo 342 do CP não prevê qualquer exceção:

“Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo,
inquérito policial, ou em juízo arbitral:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado
mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir
efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da
administração pública direta ou indireta.
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o
ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.”

Há dois entendimentos sobre o tema. Polastri defende que sempre há incidência


nesse delito, haja ou não compromisso, e traz uma razão histórica para sua posição: no
Código Penal do Império, o compromisso era elementar do crime de falso testemunho, o

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

que já não ocorre mais, como se vê no artigo supra. Desta forma, qualquer testemunha,
esteja ou não compromissada, responde pelo crime de falso testemunho.
Tourinho, por sua vez, defende que em razão dos laços familiares, não seria
razoável a imputação do crime de falso testemunho aos dispensados de depor, parecendo
que com isso entroniza a tese de que é inexigível conduta diversa do falseio no relato,
daquele que vem testemunhar contra ente querido – estando exculpado, portanto. E quanto
aos informantes, Tourinho os enquadra em categoria alheia à de testemunha, e por isso não
estariam preenchendo o requisito que os coloque na posição de autor do crime de falso
testemunho. A jurisprudência encampa a tese de Tourinho, pois acata que haja a
inexigibilidade de conduta diversa (mas não entende que informantes sejam categoria
diversa das testemunhas: mesmo sendo testemunhas, é-lhes inexigível falar a verdade).
Já o artigo 207 do CPP trata das testemunhas sigilatárias, que mais do que
dispensados, são proibidos de depor. São proibidos de testemunhar aqueles que em razão de
função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo. Função, por conceito, é o
exercício de uma atividade em razão de lei, decisão judicial ou convenção; ministério é a
atividade de caráter religioso; ofício é atividade ligada a serviços manuais; e profissão é
atividade desenvolvida com fim lucrativo.
Esta proibição das testemunhas sigilatárias encontra exceção no próprio artigo: se a
parte a quem o sigilo fizer referência abrir mão deste resguardo, e se a testemunha o quiser,
poderá depor.
Exemplo de proibido de depor é o advogado, em relação ao seu cliente. E veja que,
peculiarmente, mesmo se o cliente o desobrigar do sigilo, o advogado não poderá depor15.
Assim dispõe o Estatuto da OAB, no artigo 7º, XIX:
“Art. 7º - São direitos do advogado:
(...)
XIX - recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva
funcionar, ou sobre fato relacionado como pessoa de quem seja ou foi advogado,
mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato
que constitua sigilo profissional;
(...)”

Outro profissional que se encontra sob esta proibição é o médico, sendo-lhe vedado
pelo código de ética médica depor sobre fatos de que tem ciência pelo tratamento a que se
submeteu o paciente. Suponha-se, então, que o médico venha a ter conhecimento de que
uma criança levada para ser tratada consigo sofreu abuso sexual: não poderá comunicar tal
fato à autoridade? Muito ao contrário, ele terá que depor. O sigilo só diz respeito à
intimidade, à privacidade entre médico e paciente, quando o paciente for provável autor de
crime; quando for a vítima, deverá o médico auxiliar como puder na investigação. A mesma
situação se passa na relação entre o autor de crime e o padre, pois aquilo que o provável
autor relata no confessionário não pode ser revelado pela entidade religiosa.
15
Faço ressalva pessoal: o sigilo encontra mitigação no Código de Ética, que me parece ser aplicável, aqui.
Veja o artigo 25 deste diploma:

“Art. 25 - O sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu


respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se
veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo,
porém sempre restrito ao interesse da causa.”
Seriam, a meu ver, exceções à proibição de depoimento pelo advogado, tal qual são exceções à regra
geral do sigilo entre advogado e cliente. Fica a questão.

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EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

1.3. Deveres da testemunha

A testemunha tem por principal dever o comparecimento à audiência para a qual foi
convocada, sob pena de até mesmo ser conduzida coercitivamente. Outro dever da
testemunha é depor sobre os fatos que sabe, e falar a estrita verdade sobre eles, sob pena de
incorrer em falso testemunho.
A testemunha pode, eventualmente, se recusar a responder a alguma pergunta,
especialmente quando a resposta puder implicar em auto-incriminação da testemunha em
algum fato típico. Para que seja garantido este direito ao silêncio, a testemunha deve se
munir, preferencialmente, de um habeas corpus preventivo, a fim de que, ao se recusar a
responder, não se configure crime de falso testemunho em flagrante delito.
A testemunha recalcitrante, faltosa, aquela que se recusa a comparecer à audiência,
deverá ser conduzida, na forma do artigo 218 do CPP, e ter contra si imposta multa pelo
juiz, na forma do artigo 219:

“Art. 218. Se, regularmente intimada, a testemunha deixar de comparecer sem


motivo justificado, o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação
ou determinar seja conduzida por oficial de justiça, que poderá solicitar o auxílio
da força pública.”

“Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453,
sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao
pagamento das custas da diligência.”

A autoridade policial, o delegado de polícia, não pode aplicar a multa prevista no


artigo 219, supra. Todavia, quanto à possibilidade de conduzir a testemunha
coercitivamente, há dois entendimentos: Hélio Tornaghi defende que o artigo 218 só
entrega esta medida ao juiz, à autoridade judiciária, e não ao delegado – sendo posição
isolada, porém. A tese amplamente majoritária, ao contrário, defende que o artigo 218 do
CPP também se aplica à fase de investigação, em que é dado ao delegado conduzir a
testemunha ao depoimento na fase de inquérito.

1.4. Força probatória da testemunha

Poderia o juiz condenar o acusado com fulcro no depoimento de uma única


testemunha?
Diante da vigência do princípio do livre convencimento motivado, ou persuasão
racional, nada o impede de calcar sua decisão em uma só prova, inclusive testemunhal, e
mesmo que se trate de uma testemunha classificada como informante. É claro que a sua
fundamentação deverá ser sólida.
Pelo ensejo, a mesma questão se levanta sobre a confissão: poderia o juiz condenar
exclusivamente com base nessa prova? Aqui há divergência, e o artigo 197 do CPP é
relevante:

“Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou concordância.”

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

O primeiro posicionamento é de que não pode haver condenação com


fundamentação exclusiva em confissão do réu, porque este artigo 197 exige que a confissão
seja confrontada com outras provas. Mas esta posição acaba por tarifar a prova confessória,
o que não parece razoável, motivo pelo qual o segundo posicionamento ganha força: para
este, opera-se o mesmo raciocínio da prova testemunhal, ou seja, é perfeitamente possível a
condenação com base só na prova de confissão, se o juiz fundamentar solidamente sua
decisão. Para esta corrente, a correta interpretação do artigo 197 do CPP é de que, na
medida do possível, o juiz deverá confrontar a confissão com outras provas, para afastar o
suposto valor “absoluto” da confissão, que predomina em sistemas inquisitivos. Repare que
se a confissão trouxer riqueza de detalhes que demonstre a sua veracidade, não é mesmo
razoável impedir que a condenação seja baseada somente nesta prova.

1.5. Forma de inquirição da testemunha

Hoje, vige no Brasil o sistema do exame cruzado, cross examination, em que as


partes formulam as perguntas diretamente ao depoente. Este sistema veio em substituição
ao antigo sistema presidencialista da prova testemunhal, em que o juiz colhia a pergunta de
uma parte, e refazia-a, reformulando seu teor ou não, à testemunha. Veja o artigo 212 do
CPP, como era antigamente e hoje após a reforma feita pela Lei 11.690/08, pela ordem:

“Art. 212. As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à
testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem
relação com o processo ou importarem repetição de outra já respondida.”

“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha,


não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação
com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a
inquirição.”

Outra alteração importantíssima veio no teor do artigo 217 do CPP. Veja a redação
anterior e a atual, pela ordem:

“Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir
no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará
retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso
deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.”

“Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação,
temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que
prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e,
somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor.
Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput deste artigo
deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.”

Antes, não havia a opção da videoconferência, como se pode perceber. Se assim for
ser realizada, o réu não deixará a sala de audiências, e sim a testemunha, que será colocada
em sala diversa, onde há o equipamento de captação de seu depoimento por vídeo. Sendo

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EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

assim, vê-se que há maior prestígio ao direito de presença do réu, que não deixa a sala de
audiências.
Quando se cogitou de videoconferência no Brasil, a idéia era evitar os transtornos
que se dão no transporte do preso, de forma que ele, permanecendo encarcerado, ainda
participe da diligência que se realiza no fórum. Porém, não foi isso que o legislador levou
em consideração nesse artigo 217 do CPP; aqui, testemunha e réu estariam já na sala de
audiências, mas para garantir a validade do depoimento, prestigiando a verdade real, e ao
mesmo tempo o direito de presença do réu, a testemunha é quem sai da sala, ali
permanecendo o réu.

1.6. Testemunha suspeita

A testemunha suspeita será contraditada, ou seja, será alvo de contradita pela parte
contrária, na forma do artigo 214 do CPP:

“Art. 214. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a


testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de
parcialidade, ou indigna de fé. O juiz fará consignar a contradita ou argüição e a
resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá
compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208.”

Antes do início do depoimento, a parte interessada deverá argüir a suspeição. Em


regra, a contradita ficará consignada, e a testemunha será ouvida mesmo assim, somente
sendo avaliada pelo juiz a contradita quando da prolação da sentença. Não existe, em regra,
julgamento antecipado da contradita, salvo se o motivo que a enseja estiver relacionado ao
artigo 207 do CPP, ou seja, se a argüição da parte interessada é de que a testemunha é um
dos proibidos de depor – caso em que, se constatada a circunstância, a testemunha será
excluída.
1.7. Testemunha residente em outra comarca

A regra é que a testemunha residente em outra comarca será ouvida por meio de
precatória. Surgem alguns problemas a serem solucionados, neste caso. Vejamos.
Primeiro problema: as partes serão intimadas da data da oitiva da testemunha no
juízo deprecado? Há dois entendimentos: o primeiro, de Tourinho, e do Ministro Marco
Aurélio, defende que as partes devem ser intimadas desta oitiva, em respeito ao
contraditório e à ampla defesa; a segunda orientação, que prevalece na jurisprudência,
defende que, de acordo com a súmula 155 do STF, as partes devem ser intimadas apenas da
expedição da precatória, e não da marcação da data da diligência no juízo deprecado. Veja:

“Súmula 155, STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de


intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.”

Outro problema: o réu preso deverá ser requisitado ao juízo deprecado, na data da
oitiva da testemunha, para dela tomar parte? Há três correntes: a primeira, majoritária,
defende que não é necessária a requisição do réu preso, pois a ampla defesa estará satisfeita
com a presença da defesa técnica, sem contar que a celeridade e a economia processual são
extremamente favorecidas. A segunda corrente, de Capez, entende que há nulidade relativa,
cujo reconhecimento depende de demonstração do prejuízo. E a terceira, do STF –

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

especificamente do Ministro Sepúlveda Pertence –, diz que é imprescindível a requisição


do preso para a participação da inquirição, no juízo deprecado, porque o direito de presença
é um consectário da ampla defesa, tendo que ser observado, sob pena de nulidade absoluta.

1.8. Peculiaridades da prova testemunhal no procedimento do tribunal do júri

A primeira peculiaridade diz respeito à mentira da testemunha no plenário do júri: se


esta assim proceder, os jurados deverão ser questionados sobre o falso testemunho, ou seja,
há necessidade de quesitação sobre o falso testemunho? Pode a testemunha ser
encaminhada à delegacia de imediato, ou é necessária a quesitação prévia?
Há dois entendimentos: o primeiro, bem minoritário, defende que o falso
testemunho é conexo ao crime que está sob julgamento no júri, pelo que se faz necessária a
sua quesitação perante os jurados, antes da adoção de qualquer medida. A segunda corrente,
mais coerente, demonstra que não há nada que condicione a atividade judicial ou do MP à
quesitação, neste caso, do conselho de sentença, motivo pelo qual a testemunha que falseia
poderá ser presa em flagrante delito.
Outra questão importante: pode o MP, no início da segunda fase, do judicium
causae, alterar o rol de testemunhas que havia apresentado na primeira fase, no judicium
accusationis? Na prática, existem precedentes que não admitem a substituição imotivada de
testemunhas pelo MP, pois isso compromete a plenitude de defesa, assegurada no plenário
do júri.

2. Acareação

Consiste em espécie de prova na qual duas ou mais pessoas são colocadas frente a
frente, com o objetivo de esclarecer eventuais contradições entre seus depoimentos
previamente realizados.
A acareação pode ser entre o réu e testemunha, entre duas testemunhas, entre a
vítima e uma testemunha, sem restrições. Qualquer pessoa envolvida no processo pode ser
posta em acareação.
Esta medida pode ser realizada tanto em fase de inquérito quanto em fase judicial.
O réu não pode ser obrigado a participar de acareação, prevalecendo na doutrina e
na jurisprudência a vedação à auto-incriminação forçada, proveniente do pacto de São José
da Costa Rica. O réu só participará da acareação se o quiser. É claro que esta vedação não
acode às testemunhas, que são forçadas a participar da diligência.
O juiz pode indeferir a realização de uma acareação, sem que consista em violação à
ampla defesa. Assim se depreende da parte final do artigo 230 do CPP:

“Art. 230. Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das de outra,
que esteja presente, a esta se darão a conhecer os pontos da divergência,
consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância,
expedir-se-á precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente,
transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em
que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a
diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a
testemunha presente. Esta diligência só se realizará quando não importe demora
prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente.”

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Veja que a acareação somente se justifica para esclarecer dúvida judicial, e se o


magistrado não se entender em dúvida, esta diligência perde o sentido.

3. Reconhecimento de pessoas e coisas

O reconhecimento de pessoas tem sede legal no artigo 226 do CPP:

“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa,


proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a
pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado
de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de
fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por
efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa
que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja
aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela
autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas
testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da
instrução criminal ou em plenário de julgamento.”

Se não forem observadas as condições deste artigo, quais serão as conseqüências?


Há três correntes sobre o tema. Ada Pellegrini defende que se o reconhecimento ocorrer em
juízo, com a observância do contraditório, será válido. Tourinho, de seu lado, defende que
ficará descaracterizado o reconhecimento, se transformando apenas em uma pergunta a
mais feita à testemunha. E Fernando Capez, por fim, defende que a prova se tornará
ilegítima, por inobservância à norma processual, do CPP.
O reconhecimento fotográfico serve como meio de prova no processo penal, mas há
que se ter certa cautela, pois as imagens em fotografia podem se distorcer, gerando
imprecisões que diminuem a força da prova.
O inciso III fala da sala de observação, em que a vítima vê o suspeito, mas este não
a vê. No Brasil, não é freqüente a instalação desta sala.

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Casos Concretos

Questão 1

Determinado promotor de justiça, com atribuição junto à Central de Inquéritos,


atuou na fase de inquérito policial, tendo requisitado diversas diligências. A autoridade
policial representou pela prisão temporária e esta acabou decretada. Concluído o
inquérito policial, restou oferecida denúncia por outro promotor, com atribuição junto à
Vara Criminal na qual se decretou a prisão. Na denúncia foi arrolado como testemunha
aquele primeiro promotor. Na data designada para oitiva do promotor, a defesa técnica se
insurge contra tal depoimento alegando a "suspeição da testemunha". Como juiz, decida.

Resposta à Questão 1

O promotor que atua no inquérito não pode ser arrolado como testemunha. A
jurisprudência entende que há uma incompatibilidade entre os deveres da testemunha e a
posição que o MP ocupa no processo penal, tendo este oficiado no feito, mesmo em fase
pré-processual. É claro que como pessoa, como indivíduo, não há qualquer impedimento,
mas no caso em tela a sua posição é de presentante do MP – sendo incompatível, portanto.

Michell Nunes Midlej Maron 63


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Questão 2

LÍCIO foi denunciado pelo estupro de LAILA, de 22 anos de idade, a qual alegou
ser pobre durante a fase inquisitorial, tendo firmado, no prazo decadencial, um termo de
representação.
Ouvido ANTÔNIO em juízo, porteiro do prédio onde aconteceu o estupro, este, que
já conhecia LÍCIO, que realizara serviço de eletricista para um dos moradores,
reconheceu-o pessoalmente e afirmou que na data do crime o mesmo ingressara no prédio
minutos antes.
Também foi ouvido na instrução criminal o jornaleiro PAULO que tinha a sua
banca em frente à portaria do prédio de LAILA, o qual também conhecia LÍCIO, tendo
afirmado que, naquela data do fato vira o acusado sair do prédio em horário aproximado
ao acontecimento do crime, reconhecendo-o em audiência.
A ofendida, ouvida em data diversa das testemunhas ANTÔNIO e PAULO,
reconheceu LÍCIO apenas por fotografias que lhe foram apresentadas, algumas que faziam
parte de álbum fotográfico policial, e as outras obtidas junto aos jornais da cidade, isto
porque LÍCIO, foragido, não compareceu ao ato processual.
LÍCIO foi citado pessoalmente e, quando interrogado, negou a autoria, sendo que,
por não ter comparecido à oitiva da ofendida foi decretada a sua revelia.
O exame pericial apontou a prática de conjunção carnal com sinais de violência,
detalhando, inclusive, diversos ferimentos pelo corpo da ofendida.
LÍCIO foi condenado a 08 anos de reclusão, sucedendo que o juiz apontou como
causa principal a embasar o seu convencimento o reconhecimento fotográfico realizado
pela vítima, sem prejuízo do reconhecimento pessoal das testemunhas Antônio e Paulo, que
permitiram formar um conjunto probatório.
Neste caso, poderia ser prolatada uma sentença condenatória tendo como principal
motivação o reconhecimento fotográfico pela ofendida?

Resposta à Questão 2

Sim. O reconhecimento fotográfico nada mais é do que uma prova atípica, e mesmo
que seja fraca, porque pode sofrer distorções, é plenamente válida, visto que não há
vedação à sua produção. Somados ao reconhecimento, há indícios severos da autoria, pelo
que nada impede a condenação. Por isso, sendo prova lícita, nada impede que fundamente
condenação.

Questão 3

No curso da oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público, PEDRO, a


segunda testemunha que depôs, entrou em contradição quanto à autoria do fato em relação
às declarações de ALFREDO que havia prestado o seu depoimento anteriormente, tendo
PEDRO afirmado que, no momento do crime de furto, o réu LUCAS encontrava-se
jogando uma partida de futebol. ANA, LAURO e SILVIA que depuseram após PEDRO,
declararam em suas oitivas que o mencionado crime de furto fora praticado por LUCAS,

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

exatamente como afirmara ALFREDO. Ao término da prova de acusação, a defesa de


LUCAS requereu a acareação entre ALFREDO e PEDRO face às divergências quanto à
autoria do fato, o que foi negado pelo juiz sob o fundamento de existirem nos autos outros
depoimentos no mesmo sentido em que fora prestado por ALFREDO. É cabível a alegação
de cerceamento de defesa face ao indeferimento do pedido de acareação?

Resposta à Questão 3

Não. A acareação é diligência que só existe com o escopo de dirimir dúvida judicial,
e se o juiz não se achar em dúvida, não é necessária a diligência. Assim se verifica no artigo
230 do CPP.

Tema VIII

Prova indiciária. Conceito. Avaliação e conferência.

Notas de Aula16

1. Prova indiciária

A prova indiciária é resultado de um raciocínio lógico em que, a partir de uma


circunstância comprovada nos autos, chegamos à conclusão sobre um outro fato, que tenha
relevância no processo.
O indício pode ser positivo ou negativo: indício positivo é aquele que inclui alguém
na autoria do fato criminoso, enquanto o negativo é aquele que retira alguém desta pecha de
autor – é o álibi, prova que afasta o indivíduo da autoria delitiva.
O juiz pode condenar apenas com base em indícios? A questão é altamente
controvertida. A primeira corrente defende que não é possível, porque o indício é uma
prova precária, mero indicativo de algumas circunstâncias, e a prova, para condenar, deve
ser robusta. Segunda corrente, de Paulo Rangel, defende que o indício é um meio de prova
como outro qualquer, devendo ser valorado e, desde que o juiz fundamente solidamente sua

16
Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 29/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 65


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

decisão, a condenação com base somente em indício é possível. Há ainda uma terceira
corrente que defende que se houver pluralidade de indícios de autoria, a não apenas um, é
possível a condenação – tese com maior representação jurisprudencial.
A tese que defende que o indício não é suficiente para condenar defende que esta
prova sempre tem natureza, quanto ao seu valor probante, de prova não plena, pelo que não
é forte o bastante para gerar a certeza necessária à condenação.

Casos Concretos

Questão 1

O réu foi condenado com base somente em indício. Pergunta-se:


a)O que é indício?
b)Qual a distinção entre indício positivo e negativo? Dê exemplos.
c)Em julgamento de apelação contra tal sentença, onde se alega a impossibilidade
de condenação com base em indício, qual seria seu voto como relator?

Resposta à Questão 1

a) Indício é a prova de fato diverso do nuclear do processo, mas que leva à


dedução de que há ou não a autoria de um determinado indivíduo.

b) Indício positivo induz à dedução de que o indivíduo é autor do crime, e negativo


é aquele que o retira desta condição (o álibi).

c) Há três posicionamentos, havendo quem defenda a impossibilidade da


condenação com base exclusiva em prova indiciária. Seguindo a corrente

Michell Nunes Midlej Maron 66


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

jurisprudencial, porém, entendo cabível esta condenação se há pluralidade de


indícios de autoria, e não apenas um.

Questão 2

Quando se dirigia em seu carro a uma zona de praia, durante as férias, Elesbão,
com dezoito anos de idade, foi abordado pela polícia, que encontrou quatro tabletes de
cannabis sativa L escondidos sob seu banco. A perícia atestou a natureza do material,
esclarecendo que pesava dois quilos. O Ministério Público, em sua denúncia, lhe imputou
a prática do crime de tráfico de entorpecente, na modalidade de transportar. Em sua
defesa, material e técnica, Elesbão alegou ser usuário daquela erva e que não é traficante.
Provou que sua família, rica, lhe fornece mesada de cinco mil reais. Aduziu que, como iria
permanecer dois meses na praia, providenciou tal quantidade, para não ficar privado da
droga no período e porque, sendo a primeira vez que ia àquela praia, desconhecia se
poderia adquirir maconha no local. Ademais, sempre evitou o risco de várias idas a ponto
de venda.Por cautela, o magistrado, a requerimento do Ministério Público, determinou a
realização de perícia, a fim de esclarecer se Elesbão era dependente e, em caso positivo,
como isto poderia interferir na sua capacidade de entender e de querer.Os peritos testaram
que Elesbão não era dependente de maconha e sua plena capacidade de entender o caráter
ilícito de sua conduta. A seu turno, os policiais confirmaram em juízo a apreensão do
material e suas circunstâncias. Indaga-se, no contexto, se Elesbão deve ser considerado
usuário ou traficante. Fundamente.

Resposta à Questão 2

É clara a configuração do tráfico. As circunstâncias, bem como a aberrante


quantidade, e a forma de acondicionamento da droga, são indícios suficientes da prática do
tráfico, indicando que a droga se destinava à revenda, pois nem mesmo se fosse dependente
– e não era – conseguiria consumir tal quantidade no tempo dito.

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Tema IX

Interrogatório. Confissão. Declarações do ofendido. Declarações do indiciado e interrogatório. Chamada de


co-réu e seu valor probatório. Confissão indireta. Confissão qualificada. Divisibilidade e retratação da
confissão. Declaração do ofendido. Natureza da confissão e das declarações do ofendido como elemento,
fonte e meio de prova. Avaliação e conferência do interrogatório, confissão e declaração do ofendido.

Notas de Aula17

1. Interrogatório

A definição da natureza jurídica do interrogatório é disputada por três


entendimentos.
O primeiro, de Pacelli, fundamentado na alteração promovida pela Lei 10.792/03, a
entende como meio de defesa, com todas as conseqüências em que esta definição implica.
Isto significa, por exemplo, que a ausência do réu não implica em revelia, pois se é meio de
defesa, a sua falta não pode carrear efeitos processuais negativos para ele. Para Polastri, o
interrogatório é meio de prova, pois as informações ali contidas se prestarão a formar o
convencimento judicial. Mirabete, por seu turno, entende que o interrogatório tem natureza
mista entre meio de defesa e meio de prova.
17
Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 30/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Se o réu permanecer revel durante todo o processo, e aparecer depois da sentença,


será interrogado? Três são as orientações sobre isso: Pacelli defende que o artigo 185 do
CPP não deu ao réu o direito de ser interrogado no momento em que quiser, mas sim o
direito de ser interrogado em momento correto. Ademais, no artigo 616 do CPP, foi dada
uma faculdade ao juiz em realizar novo interrogatório, e não obrigação processual.

“Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do


processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor,
constituído ou nomeado.
§ 1o O interrogatório do acusado preso será feito no estabelecimento prisional em
que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz
e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Inexistindo a
segurança, o interrogatório será feito nos termos do Código de Processo Penal.
§ 2o Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista
reservada do acusado com seu defensor.”

“Art. 616. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma


proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar
outras diligências.”

Para o STF, e Capez, o interrogatório só pode ser dispensado a pedido da defesa;


caso contrário, é devido.
Para Polastri (que aqui se contradiz quanto ao que defende como natureza jurídica
do instituto), tratando-se de um meio de defesa, ele deverá ser interrogado.
Questão peculiar: é possível que o juiz não marque interrogatório de réu presente, e
que isso não cause qualquer irregularidade? Há uma só hipótese: nos crimes da Lei de
Imprensa, o interrogatório não será automático, somente sendo realizado se o réu assim o
requerer.
O interrogatório se divide em duas partes: a inicial, chamada interrogatório de
qualificação, em que o acusado é questionado sobre seus dados pessoais. Nesta parte, o
interrogado não tem direito ao silêncio, sendo imperativo que responda às questões.
Curiosamente, se o réu mentir nesta fase, não estará cometendo nenhum crime (seria crime
de falseio da identidade), pois o STF entende que estará agindo em estado de necessidade.
Seguindo esta orientação, o silêncio estaria igualmente acobertado pela excludente da
ilicitude.
A segunda parte é o interrogatório de mérito, no qual é questionado em detalhes
sobre a prática do delito. Nesta fase, o interrogado encontra amparo da garantia ao silêncio,
não sendo obrigado a responder nada.
No curso do interrogatório, pode surgir a delação. Este instituto consiste na
confissão do crime, com o apontamento, pelo confitente, dos demais autores do delito. A
delação pode ser premiada: quando o interrogado aponta os co-autores, poderá receber
benefícios naquele processo, notadamente a redução da pena. Sobre a delação premiada,
Luiz Flávio Gomes entende-a inconstitucional, por ser violação à ética, vez que o Estado
estaria se aproveitando de um delinqüente para fazer justiça, além de ser um resquício do
sistema inquisitivo, em que tudo vale para obter a verdade.
É possível a realização do interrogatório por videoconferência? Há duas teses: a
primeira defende que é possível, privilegiando a celeridade e a economia processual, sem
contar que evitar-se-á uma série e transtornos ao preso, no transporte até o local da
audiência. Para o STF, capitão da segunda corrente, no entanto, a videoconferência é

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

inconstitucional, porque afronta o devido processo legal, vez que o artigo 792 do CPP exige
que os atos processuais sejam realizados na sede do juízo; e porque ofende a ampla defesa,
pois o réu tem o direito de comparecer à presença do juiz e narrar face a face sua versão do
fato que lhe é imputado (o chamado direito de audiência).

“Art. 792. As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e


se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do
secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou
previamente designados.
(...)”

Alteração importante diz respeito ao artigo 188 do CPP. Antigamente, o


interrogatório era tido por ato judicial, presidido pelo juiz, e só por ele sendo formuladas as
perguntas. Hoje, o interrogatório é um ato contraditório, pois as partes podem formular
perguntas a serem feitas ao acusado. Veja a antiga e a nova redação do artigo 188 do CPP,
pela ordem:

“Art. 188. O réu será perguntado sobre o seu nome, naturalidade, estado, idade,
filiação, residência, meios de vida ou profissão e lugar onde exerce a sua atividade
e se sabe ler e escrever, e, depois de cientificado da acusação, será interrogado
sobre:
I - onde estava ao tempo em que foi cometida a infração e se teve notícia desta;
II - as provas contra ele já apuradas;
III - se conhece a vítima e as testemunhas já inquiridas ou por inquirir, e desde
quando, e se tem o que alegar contra elas;
IV - se conhece o instrumento com que foi praticada a infração, ou qualquer dos
objetos que com esta se relacione e tenha sido apreendido;
V - se verdadeira a imputação que lhe é feita;
VI - se, não sendo verdadeira a imputação, tem algum motivo particular a que
atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a que deva ser imputada a prática do
crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prática da infração ou depois
dela;
VII - todos os demais fatos e pormenores, que conduzam à elucidação dos
antecedentes e circunstâncias da infração;
VIII - sua vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, no
caso afirmativo, qual o juízo do processo, qual a pena imposta e se a cumpriu.
Parágrafo único. Se o acusado negar a imputação no todo ou em parte, será
convidado a indicar as provas da verdade de suas declarações.”

“Art. 188. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou
algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o
entender pertinente e relevante.”

O advogado de um réu pode formular perguntas para outro co-réu? A falta de


previsão legal tem feito com que alguns juizes não permitam, mas a doutrina, orientada pela
ampla defesa, defende que não há nada que impeça tal providência.

2. Confissão

Este meio de prova vem no artigo 197 do CPP:

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

“Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou concordância.”

A principal questão sobre a confissão já foi abordada anteriormente: a possibilidade


ou não de se fundamentar condenação exclusivamente na confissão. Em suma, há quem
defenda que não pode ser prova única, pois a lei exige confrontação; mas a orientação mais
coerente é que pode, sim, ser base única para uma condenação, se for coesa com os fatos.

2.1. Características da confissão

A confissão é divisível, significando que o juiz pode aceitar parte do que foi
confessado, e desconsiderar outra parte.
A confissão é retratável: pode o réu confesso se arrepender de ter confessado, mas o
valor desta retratação é relativo, ou seja, o juiz pode considerar aquilo que veio confessado,
mesmo que posteriormente se retrate o réu. Veja um detalhe: se o réu confessa na fase de
inquérito, e se retrata na fase judicial, será absolutamente irrelevante a confissão em
delegacia, tomando-se por prova apenas aquilo que foi narrado em juízo.
A confissão deve ser espontânea. Qualquer meio de indução à confissão a torna
viciada.

2.2. Espécies de confissão

A confissão pode ser judicial ou extrajudicial, conceitos auto-explicativos,


dispensando maiores explanações.
Outra classificação identifica a confissão como explícita ou implícita: se declara-se
claramente autor do delito, é confissão explícita; se não o declara, mas seus atos revelam
ânimo de confessar, será implícita. Exemplo disso é a prática de ato de ressarcimento dos
prejuízos causados pelo crime.
A confissão pode ainda ser simples ou qualificada. Se o réu reconhece a imputação
contida na denúncia, estará fazendo confissão simples; se além de reconhecer, aduz ainda
uma excludente qualquer, de ilicitude ou culpabilidade, trata-se de confissão qualificada.

3. Perguntas ao ofendido

Veja o que diz o artigo 201 do CPP, recém alterado pela Lei 11.690/08:

“Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as
circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que
possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.
§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o
ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.
§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à
saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e
respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.
§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado,
admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

§ 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço


separado para o ofendido.
§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para
atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência
jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.
§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida
privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de
justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos
autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação.”

O ofendido não é testemunha, não precisando sequer ser arrolado para ser ouvido.
Sendo assim, também não incorre no crime de falso testemunho (não estando isento de
eventual crime de denunciação caluniosa).

Casos Concretos

Questão 1

Em determinado Estado da Federação foi realizado interrogatório por


videoconferência, estando o preso em unidade carcerária e o juiz no fórum, sendo certo
que o réu, pessoa pobre, não nomeou advogado e tampouco teve contato prévio ou foi
assistido durante o ato por defensor público. O réu confessou o fato. Intimado o Defensor
Público para os fins do artigo 395, CPP, vem aos autos impugnando o interrogatório on
line, por ofensa ao princípio da publicidade, a ausência de prévia entrevista com defensor
e requerendo a designação de novo interrogatório, no qual o réu pretende se retratar da
confissão. Decida cada um dos pontos, fundamentadamente.

Resposta à Questão 1

A falta de entrevista do réu com o advogado gera como conseqüência a nulidade,


mas é relativa, vez que se houver absolvição, estará convalidada a oitiva do réu. Sobre a
peculiaridade da videoconferência, há quem a entenda válida, mas o STF a entende
inconstitucional, por ofensa à ampla defesa, ao direito de audiência.

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Questão 2

Na noite de 29/07/2007, por volta das 19 h, momento em que retornava da escola


para a sua residência, CRISTINA, de 50 anos de idade, professora primária no município
de Coraí, sem condições financeiras, foi atacada e levada a um matagal por um elemento
que a estuprou mediante ameaça de morte. A vítima já havia, inclusive, recebido naquele
ano a condecoração de cidadã honorária coraíense.
No dia seguinte (30/07/2007), LÚCIO foi preso em flagrante delito no instante em
que estuprava LINA, no mesmo lugar em que CRISTINA também havia sido violentada,
apurando-se que o mesmo chegara à cidade naquela semana.
O fato foi levado ao telejornal da cidade, o que permitiu que CRISTINA fizesse
imediatamente o reconhecimento de LÚCIO em sede policial, inclusive representando para
que fossem iniciadas as investigações e submetendo-se a exame de corpo de delito que
apontou a prática de violência sexual.
Denunciado, em razão do estupro contra CRISTINA, LÚCIO, interrogado, negou a
autoria, sendo que, na instrução, foram tomadas as declarações de CRISTINA, que
confirmou o reconhecimento e descreveu as circunstâncias do crime. Também prestou
depoimento LINA, arrolada que fora como testemunha, a qual, além de reconhecer o
acusado, descreveu as circunstâncias do crime que sofrera, aliás, idênticas àquelas do
estupro de CRISTINA. Até as palavras do acusado eram idênticas. O laudo pericial atestou
as lesões típicas de violência sexual.
Esclareça se o conjunto probatório é suficiente para uma condenação.

Resposta à Questão 2

É claro que é. A narrativa do ofendido, neste caso, é realmente relevante, e há mais


de uma vítima narrando os fatos com precisão. A condenação é devida.

Questão 3

Afanásio e Zé Pequeno foram denunciados por prática de crime de furto


qualificado, praticado com escalada, na forma tentada. Narra a exordial que Zé Pequeno
foi flagrado no interior do imóvel palco do fato, ao qual chegara com auxílio de uma
escada móvel, através de uma basculante existente a uma altura aproximada de três
metros, valendo-se de sua franzina estatura.
No interrogatório, Afanásio negou qualquer participação no ilícito, mas Zé
Pequeno, por sua vez, confirmou ter sido exatamente Afanásio o mentor da empreitada
criminosa.
Na sentença, ao valorar a prova coligida, o magistrado ressaltou a chamada de co-
réu como relevante para a formação do seu convencimento e condenou ambos os
denunciados à pena mínima cominada.
À luz dos princípios constitucionais pertinentes, analise a decisão proferida.

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Resposta à Questão 3

A delação, aqui, tem peso suficiente para a condenação, e por isso a convicção do
juiz restou perfeitamente formada e justificada, fundamentada corretamente. Perfeita a
decisão.

Tema X

Prova Pericial. Corpo de delito. Objeto. Corpo de delito direto e indireto. Nomeação dos peritos - suas
funções. Formalização dos quesitos. Avaliação e conferência da prova diante de exames periciais. Novos
tipos de prova e sua credibilidade (DNA, e-mail, suportes informáticos, vídeos, etc.).

Notas de Aula18

1. Prova pericial

A prova pericial mais marcante é o exame de corpo de delito. Consiste no exame


nos vestígios deixados pela infração penal. De acordo com o CPP, se há vestígios, o exame
pericial é imperativo, na forma do artigo 158 deste código:

“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de


corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.”

A falta do exame é tida por causa de nulidade, como dispõe o artigo 564, III, “b”, do
CPP:

18
Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 30/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

“Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:


(...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o
disposto no Art. 167;
(...)”

Para a jurisprudência, não há nulidade se a materialidade do crime puder ser


comprovada de alguma outra forma hábil. Mas há duas situações que, de fato, o exame
pericial é insubstituível: a prova da materialidade das drogas, dos entorpecentes, em que a
perícia se transforma em condição de procedibilidade; e a prova dos crimes contra a
propriedade imaterial, em que igualmente assume característica de condição de
procedibilidade.
Hoje, basta um perito subscrevendo o laudo. Antigamente, se exigiam dois peritos
para realizar o exame, havendo até mesmo súmula sobre o tema, o enunciado 361 do STF,
que hoje não tem aplicação:

“Súmula 361, STF: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito,
considerando-se impedido o que tiver funcionado anteriormente na diligência de
apreensão.”

O exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. Exame direto é aquele
realizado nos próprios vestígios do crime; indireto, é aquele que vem enunciado no artigo
167 do CPP, exceção à nulidade apontada expressamente no artigo 564, III, “b”, supra:

“Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

Tourinho diz que este artigo 167 não é uma perícia indireta: é mera oitiva de
testemunhas, substitutiva à perícia. Note-se que pode haver denúncia e condenação até
mesmo por homicídio, sem que jamais se localize o corpo da vítima. Quando a morte for
inconteste, provada por diversos meios, nada impede que haja a denúncia, mas a ausência
do corpo dificulta, à beira da inépcia, a produção da exordial. Havendo dúvidas em relação
à existência da morte, a situação fica mais complicada, mas se há provas tais que indiquem
a morte, é admissível a denúncia.
Além do corpo de delito, há também alguns exames periciais importantes que
merecem abordagem. O exame de corpo de delito complementar é um deles: trata-se de
forma de suprir exame pericial anterior, na hipótese de crime de lesão corporal. Está
previsto no artigo 168 do CPP, e normalmente se presta a esclarecer a gravidade da lesão:

“Art. 168. Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido
incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade
policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do
ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
§ 1o No exame complementar, os peritos terão presente o auto de corpo de delito, a
fim de suprir-lhe a deficiência ou retificá-lo.
§ 2o Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no art. 129, § 1o, I,
do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 dias, contado da
data do crime.

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

§ 3o A falta de exame complementar poderá ser suprida pela prova testemunhal.”

O exame de local do crime, trazido no artigo 169 do CPP, é outra perícia relevante:

“Art. 169. Para o efeito de exame do local onde houver sido praticada a infração, a
autoridade providenciará imediatamente para que não se altere o estado das coisas
até a chegada dos peritos, que poderão instruir seus laudos com fotografias,
desenhos ou esquemas elucidativos.
Parágrafo único. Os peritos registrarão, no laudo, as alterações do estado das
coisas e discutirão, no relatório, as conseqüências dessas alterações na dinâmica
dos fatos.”

O artigo 172 do CPP trata do laudo de avaliação da res, perícia importante em


crimes patrimoniais:

“Art. 172. Proceder-se-á, quando necessário, à avaliação de coisas destruídas,


deterioradas ou que constituam produto do crime.
Parágrafo único. Se impossível a avaliação direta, os peritos procederão à
avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de
diligências.”

A exumação do cadáver, trazida no artigo 163 do CPP, é também relevante, quando


puder esclarecer dúvidas sobre as circunstâncias da morte:

“Art. 163. Em caso de exumação para exame cadavérico, a autoridade


providenciará para que, em dia e hora previamente marcados, se realize a
diligência, da qual se lavrará auto circunstanciado.
Parágrafo único. O administrador de cemitério público ou particular indicará o
lugar da sepultura, sob pena de desobediência. No caso de recusa ou de falta de
quem indique a sepultura, ou de encontrar-se o cadáver em lugar não destinado a
inumações, a autoridade procederá às pesquisas necessárias, o que tudo constará do
auto.”

O auto-exame cadavérico é também relevante, trazido no artigo 164 do CPP,


servindo para especificar a causa da morte:

“Art. 164. Os cadáveres serão sempre fotografados na posição em que forem


encontrados, bem como, na medida do possível, todas as lesões externas e
vestígios deixados no local do crime.”

Há ainda o exame grafotécnico, servível à confrontação de manuscritos, previsto no


artigo 174 do CPP:

“Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra,


observar-se-á o seguinte:
I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o
ato, se for encontrada;
II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa
reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou
sobre cuja autenticidade não houver dúvida;
III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que
existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a
diligência, se daí não puderem ser retirados;

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os


exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se
estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita
por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a
escrever.

Além destes meios de prova, ainda podem ser usados quaisquer provas inominadas,
advindas da evolução tecnológica – a exemplo do exame de DNA –, pois o CPP não exaure
os meios de prova possíveis, desde que lícitas.

Casos Concretos

Questão 1

LENI foi vítima de crime de lesão corporal de natureza grave praticado por
GILMARA; em conseqüência dos ferimentos recebidos, ficou incapacitada para as suas
ocupações habituais por mais de 30 dias.
O Ministério Público ofereceu denúncia contra GILMARA com base no boletim de
atendimento médico, porque a vítima não compareceu ao IML para realização do exame
de corpo de delito, nem mesmo para o exame complementar que poderia apontar a
gravidade das lesões.
Em seu interrogatório, GILMARA negou a autoria.
Com a peça acusatória, o Ministério Público arrolou como testemunhas LÚCIA,
NELMA e CRISTINA, que apontaram a autoria, a materialidade e a extensão da gravidade
da lesão, não conseguindo juntar o laudo pericial dos ferimentos suportados pela vítima.
Com base na prova testemunhal, poderá o juiz condenar a ré nos termos da
denúncia? E se a prova testemunhal nada esclarecer quanto à incapacidade para as
ocupações habituais da vítima por mais de 30 dias?

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

A condenação é perfeitamente possível, mas se a narrativa não conseguir expressar


com precisão a gravidade da lesão, esta deverá ser entendida como leve, se outra prova,
como o exame de corpo de delito complementar, não puder traçar a gravidade.

Questão 2

Por não existir quadro de peritos oficiais em pequena cidade do interior, o juiz
determinou que Praxedes, conhecido no local como excelente mecânico de automóveis, se
encarregasse da perícia determinada na suspensão e barra de direção de um veículo
acidentado, objetivando saber se o acidente decorreu da negligente conservação ou de
causa não atribuível ao condutor.
Praxedes realiza todos os exames necessários e apresenta o laudo respectivo,
afirmando a má conservação do veículo, o que foi causa direta do acidente.
Pergunta-se: É válida a nomeação de particular para realização de perícia
judicial? O fato de não ter o nomeado prestado compromisso viola o ordenamento
jurídico? É nulo o laudo pericial firmado por um só perito? Fundamente as respostas.

Resposta à Questão 2

É válida a nomeação dos particulares, duas pessoas idôneas portadoras de diploma


de curso superior, desde que no local não exista perito oficial. Não prestar o compromisso é
violação, sim, mas trata-se de mera irregularidade, que não compromete a validade do
laudo. Não tendo curso superior, Praxedes não poderia ter sido nomeado.
Quanto à necessidade de dois peritos, hoje não mais se discute, vez que o artigo 159
do CPP, recém alterado, exige apenas um.
Questão 3

Narra a denúncia que João matou sua namorada Maria e desapareceu com o
cadáver. João nega desde o início a prática do crime e afirma que esteve com Maria na
noite do suposto crime, discutiram, e ele a deixou em um ponto de ônibus.
Durante a instrução, várias testemunhas afirmaram que João vinha constantemente
ameaçando Maria, pelo fato dela pretender romper o namoro. Uma testemunha disse ainda
ter visto o réu, na noite em que a vítima desapareceu, colocando Maria a força dentro de
um carro, saindo apressado do local, levando a vítima. O corpo nunca foi encontrado e
não existe qualquer testemunha direta do homicídio.
Periciado o carro de João, verificou-se a existência de pequena mancha de sangue
no tapete do porta-mala e foi realizado exame de DNA. A partir do DNA de parentes de
Maria, constatou-se que o sangue era da vítima. Submetido a julgamento pelo Tribunal do
Júri, foi o réu condenado.
Interpôs apelação, alegando nulidade pela ausência do exame de corpo de delito e
de seu sucedâneo legal, a prova testemunhal (artigos 167 e 564, III, b, CPP). Como relator,
decida.

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

É possível a condenação sem o cadáver, se não se pode localizar este cadáver. No


caso, não há severo indício da morte, e por isso esta condenação seria um tanto arbitrária.
Todavia, se tudo indicar a morte, esta condenação é possível.
O STF, no habeas corpus 69.174, admitiu a condenação:

“HABEAS CORPUS" - ALEGADA NULIDADE DO PROCEDIMENTO PENAL


POR AUSÊNCIA DO EXAME DE CORPO DE DELITO - INOCORRENCIA -
POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO DO EXAME PERICIAL POR OUTROS
ELEMENTOS PROBATORIOS - PEDIDO INDEFERIDO.”

Tema XI

Medidas cautelares. Natureza e Princípios. Poder de Cautela. Produção antecipada da prova.

Notas de Aula19

1. Medidas cautelares

Hoje, o processo cautelar é tido pacificamente como autônomo em relação aos


demais, de conhecimento e de execução. Calamandrei traçou bem esta autonomia, e
esclareceu que a única diferença é a finalidade: enquanto os demais, execução e
conhecimento, são dedicados à satisfação do direito material, sendo satisfativos, o processo
cautelar guarda relação de instrumentalidade em relação aos provimentos. Este jurista,
inclusive, cunhou a expressão instrumentalidade qualificada, ou instrumentalidade ao
quadrado, posto que se qualquer processo, de conhecimento e execução, têm uma certa
instrumentalidade em relação ao direito material, o processo cautelar é o “instrumento do
instrumento”, vez que intenta garantir que a decisão proferida em conhecimento ou
execução tenha efetividade.

19
Aula proferida pelo professor Orlando Monteiro Espíndola da Cunha, em 31/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 79


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Conceituando jurisdição, Chiovenda diz que “é a função do Estado que tem por
escopo a atuação da vontade concreta da lei, por meio da substituição, pela atividade de
órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a
existência da vontade concreta da lei, já no torná-la praticamente efetiva”. Ao dizer que a
jurisdição afirma a vontade da lei, está se referindo ao processo cognitivo; ao falar em
torná-la efetiva, trata da execução.
Todas estas considerações são de teoria geral do processo, aplicando-se à seara cível
ou criminal. Ocorre que, na seara cível, o processo cautelar encontra ampla normatização,
que no processo penal não existe. Muito embora as cautelares penais não sejam
sistematizadas, existem e são hábeis a instrumentalizar os processos de cunho satisfativo.
A instrumentalidade qualificada do processo cautelar, segundo Barbosa Moreira,
impõe a esta modalidade de processo uma tutela mediata e preventiva, ao contrário do que
ocorre com os processos de conhecimento e execução, em que se busca uma tutela
imediata e satisfativa.

2. Cautelares penais

As cautelares penais podem ser pessoais, patrimoniais e referentes a meios de


prova.
Cautelares pessoais são, principalmente, as prisões cautelares, que hoje são apenas
três: preventiva, em flagrante e temporária. Hoje, não há prisão automática no processo
penal, senão aquela servível ao cumprimento da pena – é necessária a presença da
cautelaridade como requisito à prisão pré-trânsito em julgado. O tema é mais bem abordado
no momento do estudo das prisões.
A liberdade provisória, ao contrário do que muitos sustentam, não é uma medida de
cautela: é uma contra-cautela, cabível justamente quando a prisão provisória não se
justificar. Aqueles que defendem que a liberdade provisória é de fato uma medida cautelar
provisória, defendem que é cautela na medida em que, se for entendida como contra-
cautela, estar-se-á dizendo que a regra é a prisão, e a liberdade é exceção.
Cautelas patrimoniais, ou reais, são as que dizem respeito a objetos e bens que
precisam ser resguardados; e cautelares referentes a meios de prova, por óbvio, dizem
respeito à necessidade de produção de prova que de outra forma não seria possível. Como
exemplo, a interceptação telefônica, cujo contraditório é diferido.
As medidas cautelares penais estão espargidas pelo CPP, como dito. No processo
civil, existe a cautelar atípica, inominada, não prevista na legislação, que é oriunda do
poder geral de cautela. Esta cautelar inominada existiria no processo penal?
Há casos na jurisprudência de aplicação de cautelares inominadas, calcadas
justamente neste poder geral de cautela, aplicando-se o artigo 3º do CPP em conjunto com o
798 do CPC:

“Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação


analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.”

“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula
no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que
julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Bom exemplo é a retenção de passaporte de acusado, ou o afastamento temporário


das funções (que é cautelar típica apenas nos casos de improbidade administrativa). Sobre a
retenção de passaporte, há julgados entendendo-a cabível, e são a maioria, mas há alguns
que entendem incompatível com as garantias fundamentais do processado.
Veja que as cautelares inominadas, em regra, serão mais brandas que a restrição
plena da liberdade, ou seja, a prisão. Por isso, nada impede que estas medidas menos
gravosas ganhem campo no processo penal.
Na área estadual, é interessante perceber que há uma cautelar inominada cuja
concessão se tornou quase uma regra processual de praxe: a atribuição de efeito suspensivo
ao recurso em sentido estrito, quer em sede de mandado de segurança, quer em sede de
mera petição ao relator (especialmente contra a decisão que indefere o pedido de liberdade
provisória), que, literalmente, só teria efeito devolutivo. O STJ entende que a regra é não
ser cabível este efeito, mas pode havê-lo em casos teratológicos20.
Outra hipótese em que é comum invocar o poder geral de cautela é a regressão
cautelar do regime: se houver série suficiente de faltas, pode o juiz da execução determinar
a regressão provisória do regime, até que se opere a regressão definitiva, após contraditório,
o que é a regra do artigo 118 da Lei de Execuções Penais:

“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma


regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena
em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses
referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar,
podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido
previamente o condenado.”

Veja dois julgados pertinentes ao poder geral de cautela, a reclamação 2.649 e o


habeas corpus 97.674, ambos do STJ, pela ordem:

“EXECUÇÃO PENAL. RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO QUE ESTABELECEU O


REGIME SEMI-ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.
DESCUMPRIMENTO PELO JUÍZO SINGULAR. NÃO-OCORRÊNCIA.
COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. EVASÃO DO ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. REGRESSÃO CAUTELAR AO REGIME MAIS GRAVOSO. ART.
118, I, LEP. INEXIGIBILIDADE DA OITIVA PRÉVIA DO APENADO.
PRECEDENTES DO STJ. PEDIDO IMPROCEDENTE.
1. A reclamação é um remédio destinado a preservar a competência do Superior
Tribunal de Justiça ou para garantir a autoridade de suas decisões, sempre que haja
indevida usurpação por parte de outros órgãos de sua competência constitucional,
nos termos do art. 105, I, f, da Constituição Federal.

20
O mesmo raciocínio se aplica aos agravos de execução, que seguem o mesmo rito do recurso em sentido
estrito, mas na execução penal. Em julgado recente, o mesmo entendimento se aplicou em um caso em que o
MP recorreu, por meio de apelação, apenas de um capítulo da sentença, que era condenatória mas concessiva
da liberdade provisória (desafiado apelação por viger a unirrecorribilidade). Este recurso teria apenas efeito
devolutivo, e o MP impetrou também mandado de segurança a fim de conseguir este efeito suspensivo.
Correu no TRF, e este órgão deu provimento ao mandamus, mas o STJ reformou-o, negando a ordem.

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

2. Não configura desrespeito a acórdão oriundo deste Tribunal decisão que


determinou cautelarmente o regresso do reclamante ao regime fechado, em face do
cometimento de falta grave, consistente em tentativa de fuga do estabelecimento
prisional (art. 50 da LEP).
3. Este Superior Tribunal já firmou entendimento no sentido de que, cometida falta
grave pelo condenado, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do regime
prisional promovida pelo Juízo da Execução, sem a oitiva prévia do condenado,
que somente é exigida na regressão definitiva. Precedentes do STJ.
4. Reclamação improcedente.”

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. REGRESSÃO DE REGIME


PRISIONAL. PRÁTICA DE FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO.
PRISÃO EM FLAGRANTE. REGRESSÃO CAUTELAR. POSSIBILIDADE.
OITIVA PRÉVIA DO APENADO. DESNECESSIDADE.
I - Verificado o cometimento de falta grave pelo apenado, consistente na prática de
fato definido como crime doloso, do qual resultou sua prisão em flagrante, é lícito
ao Juízo das Execuções Criminais determinar a regressão cautelar do apenado ao
regime prisional mais gravoso.
II - A prévia oitiva do apenado somente se faz indispensável na hipótese de medida
definitiva de regressão de regime, tomada ao final de procedimento próprio
(Precedentes).
Habeas Corpus denegado.”

2.1. Produção antecipada de provas

O artigo 225 do CPP é relevante:

“Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou


por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o
juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe
antecipadamente o depoimento.”
Como se sabe, mesmo que este artigo seja expressamente dedicado à prova
testemunhal, pode servir para a interpretação de qualquer prova que precise de produção
antecipada.
São produzidas antecipadamente as provas irrepetíveis, chamadas ad perpetuam rei
memoriam, aquelas que se não forem produzidas imediatamente serão perdidas para
sempre, remanescendo apenas na memória.
O artigo 366 do CPP também é importante, aqui:

“Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir
advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo
o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.”

Ali se vê que se a prova for considerada urgente, pode o juiz determinar a sua
produção. Com isso, sustentou-se na doutrina que a prova testemunhal é sempre urgente,
pois todos podemos morrer a qualquer momento, devendo ser colhida imediatamente; mas
também se sustentou que é necessária a prova de alguma circunstância que indique morte
iminente – entendimento que prevaleceu. A propósito, veja o HC 106.713, do STJ:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. RÉU


FORAGIDO. CITAÇÃO POR EDITAL. PRODUÇÃO ANTECIPADA DA

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EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

PROVA TESTEMUNHAL. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.


INADMISSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
ORDEM CONCEDIDA.
1. Da exegese do art. 366 do CPP ressai a possibilidade de o julgador determinar a
produção antecipada da prova, inclusive testemunhal, na hipótese de estar suspenso
o processo em decorrência da revelia do acusado, devidamente demonstrada a
urgência da medida, diante das peculiaridades do caso concreto.
2. Na hipótese, a decisão que determinou a produção antecipada da prova
testemunhal não aponta, objetivamente, as razões pelas quais a providência se
mostra urgente, tendo em vista que o mero fato de tratar-se de prova testemunhal
não evidencia, por si só, o seu caráter urgente. Precedentes.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
4. Ordem concedida, determinando-se o desentranhamento da prova testemunhal
produzida antecipadamente, sem prejuízo de nova determinação de produção
antecipada de provas fundamentada em dados concretos.”

2.2. Características das cautelares

A característica mais óbvia da cautelar é a sua acessoriedade: se a cautelar é


instrumental ao processo, é acessória. A medida cautelar está sempre vinculada a um
processo cuja eficácia ela visa garantir. É o que se chama de referibilidade, traço distintivo
da cautelar em relação à tutela antecipada, pois aquela se refere a alguma coisa, enquanto a
antecipação é um fim em si mesmo.
Há também a característica da provisoriedade, que significa que a medida cautelar
só produz efeitos enquanto persistirem as razões que ensejaram sua decretação.
Desaparecidas as razões, desaparece a necessidade de cautela. É o que se chama de
imprevisão, rebus sic stantibus: enquanto a situação mantiver-se nos moldes da decretação,
a cautela perdura; alterada a circunstância, não mais se faz necessária. Na prisão preventiva,
há previsão expressa no artigo 316 do CPP, que pode se estender a qualquer cautelar, por
analogia:
“Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.”

Outra característica da cautelar é a preventividade: como estas medidas só se


prestam a evitar danos de difícil ou impossível reparação, visam prevenir o prejuízo
processual decorrente do efeito do tempo no processo, ou seja, a ineficácia da prestação
final pela demora em sua entrega.
A instrumentalidade, característica já abordada, merece apenas mais uma
consideração: é uma instrumentalidade hipotética, na medida em que o agente que padece
da constrição cautelar pode ser absolvido ao final, tendo a medida sido tomada contra quem
não a mereceria – ou seja, instrumentaliza algo que não precisava ser instrumentalizado.
Há ainda outras características, suscitadas por alguns autores, que são praticamente
auto-explicativas: jurisdicionalidade, excepcionalidade, e razoabilidade, por exemplo, são
princípios, mais do que características.

2.3. Requisitos das cautelares

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Ferrajoli traça diferença entre requisito e pressuposto: pressuposto é o “limite


normativo além ou aquém do qual não há poder cautelar”, enquanto requisito é a “situação
que se quer acautelar, através do exercício do poder de cautela”.
Entenda: o pressuposto da prisão preventiva, por exemplo, é a existência de crime
que comporte este tipo de prisão. O artigo 313 do CPP traz este pressuposto. Também é
pressuposto, e não requisito, o fumus delicti, indícios da autoria e prova da materialidade,
presentes no artigo 312 do CPP. Já o periculum in libertatis21 é requisito, pois são
exatamente as situações que se pretende acautelar, como a ordem pública, ou eficácia da lei
penal, também presentes no artigo 312 do CPP:

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria.”

“Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será


admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I - punidos com reclusão;
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo
dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para
esclarecê-la;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos
termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência.”

Casos Concretos

Questão 1

O Ministério Público formulou pedido de regressão para o regime semi-aberto e,


não obstante a Defesa ter apresentado justificativa, o Juízo da Execução acolheu o pedido
do MP, sob o fundamento de que o condenado empreendera sucessivas fugas do sistema
penitenciário, fatos estes considerados faltas graves.
A defesa, irresignada, interpôs agravo da decisão que impôs ao condenado a
regressão ao regime referido, alegando violação aos princípios da ampla defesa, do devido
processo legal e do princípio da legalidade, já que o condenado se acha foragido e, assim,
não foi previamente ouvido, consoante dispõe o § 2º do artigo 118 da Lei 7.210/84.
Diante dos fatos expostos acima diga, justificadamente, se a decisão do Juízo da
Execução foi correta, qual a sua natureza, e qual seria um fundamento plausível para ela.

Resposta à Questão 1

No caso em apreço, o agravante se revelou merecedor da regressão efetivada, pois


evadiu-se do sistema penitenciário, em diversas oportunidades, sendo induvidoso que
durante o período em que desfrutou de sua liberdade não hesitou em fugir, procurando
21
Para as cautelares não pessoais, as expressões corretas são mesmo periculum in mora e fumus boni juris.

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

reiteradamente burlar o cumprimento da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta,
estando seu comportamento a indicar que voltará a fugir, caso seja mantido em regime
aberto, não podendo ele ser beneficiado pela própria torpeza da sua conduta carcerária.
Falta grave decorrente da evasão de preso. Ausência de ofensa aos princípios
constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal. Sendo a fuga considerada por
lei, como falta grave, tal circunstância, uma vez comprovada, justifica a regressão cautelar
do regime inicial imposto ao preso para outro mais gravoso, a teor do art. 118, I da Lei
7.210/84. Embora estabeleça a lei prévia oitiva do condenado para a regressão do regime
quando praticar fato definido como crime doloso ou falta grave, o exercício do poder de
cautela que a ordem jurídica confere ao juiz da execução, autoriza-o a adotar providência
cautelar e de eficácia provisória, não constituindo, portanto, a regressão cautelar de regime
prisional do condenado evadido qualquer ilegalidade. Agravo que se desprovê, mantendo a
decisão agravada que adotou a medida cautelar para garantia da execução penal.
Veja, pela ordem, as ementas dos agravos 2002.076.00486 e 2005.076.00154, do
TJ/RJ:

“RECURSO DE AGRAVO DA LEI 7.210/84, OBJETIVANDO A REFORMA DA


DECISÃO QUE DETERMINOU A REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME.
APENADO QUE DEMONSTRA INADAPTAÇÃO AO CUMPRIMENTO DA
PENA EM REGIME ABERTO, EVADINDO-SE SEMPRE QUE TEM UMA
OPORTUNIDADE. FALTA GRAVE DECORRENTE DA EVASÃO
EFETIVADA. MEDIDA QUE ENCONTRA RESPALDO NO PODER GERAL
DE CAUTELA DO JUIZ E SE IMPÕE COMO NECESSÁRIA À EXECUÇÃO
DA PENA. IMPROVIMENTO DO RECURSO.”

“AGRAVO EM EXECUÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.


REGRESSÃO CAUTELAR: MEDIDA DESNECESSÁRIA E INCOMPATÍVEL
COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO
PROVIDO. UNANIMIDADE. A denominada regressão cautelar é desnecessária,
porque, tratando-se de um condenado à pena privativa de liberdade, basta, em caso
de fuga, comunicá-la à polícia. E, preso, o fugitivo será recolhido ao
estabelecimento, cujo diretor poderá impor-lhe o isolamento preventivo por até dez
dias (LEP, art. 60). Ademais, ouvido com a garantia de defesa, o diretor da unidade
poderá aplicar-lhe a penalidade de isolamento por até trinta dias (LEP, arts. 58 e
60). Após, o juiz, ouvido o Ministério Público e garantido o exercício da defesa,
decidirá se sofrerá ou não retrocesso no regime de cumprimento da pena privativa
de liberdade. É a solução compatível com a lei, que, aliás, não prevê regressão
como medida cautelar e sua adoção, por isso, não se compadece com o princípio da
legalidade. Ademais, não se pode confundir fuga com impontualidade do
condenado em seus retornos ao estabelecimento, embora caiba apurar isto, que,
quiçá, possa vir a configurar infração disciplinar. Recurso conhecido e não
provido. Unanimidade.”

Questão 2

Ana presenciou crime de roubo seguido de morte e, em razão disso, está ameaçada
de morte por perigosos criminosos. A testemunha procura o Promotor, narra o fato e
afirma que pretende se mudar para a casa de parentes, o mais rápido possível, no interior
do Maranhão.

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Com tais fundamentos, o Promotor requer ao Juiz, antes mesmo da oitiva da


testemunha no Inquérito Policial, medida cautelar de produção antecipada de provas, para
oitiva de Ana em juízo. Como juiz, decida.

Resposta à Questão 2

Perfeitamente possível, desde que traga para o inquérito o contraditório,


prestigiando assim a ampla defesa.

Tema XII

Medidas cautelares (continuação). Arresto, especialização de hipoteca legal e busca e apreensão como
medidas cautelares reais (incidentais). Embargos e restituição de coisa apreendida.

Notas de Aula22

1. Cautelares patrimoniais

Toda cautelar, como dito, refere-se a algum processo que é satisfativo. Quando se
trata das cautelares patrimoniais, sua necessidade vem do artigo 91 do CP:

“Art. 91 - São efeitos da condenação:


I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

22
Aula proferida pelo professor Orlando Monteiro Espíndola da Cunha, em 31/10/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito


auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”

Veja que dentre os efeitos da condenação, está o de certificar o dever de indenizar. E


esta indenização será impossível se não houver bens a garantir a sua exigência na seara
cível. Por isso há, por exemplo, a cautelar de arresto de bens.
A finalidade destas cautelares, então, é a reparação, que pode ser pela restituição,
que é o ressarcimento in natura daquilo que é devido; ou o ressarcimento em pecúnia; ou
ainda a compensação pelo eventual dano moral.
O artigo 125 e seguintes do CPP tratam de algumas medidas patrimoniais. O artigo
125 traz o seqüestro de bens imóveis, e o 132 de bens móveis:

“Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os
proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.”

“Art. 126. Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios


veementes da proveniência ilícita dos bens.”

“Art. 132. Proceder-se-á ao seqüestro dos bens móveis se, verificadas as


condições previstas no art. 126, não for cabível a medida regulada no Capítulo XI
do Título VII deste Livro.”

Basicamente, três são as cautelares patrimoniais de peso: o seqüestro, o arresto e a


especialização de hipoteca. A natureza da cautelar real é de questão incidental ao processo.

1.1. Seqüestro

A principal nota distintiva do seqüestro é a vinculação do bem alvejado à atividade


criminosa, vinculação que não se vê no arresto. Mesmo por isso, o seqüestro pode recair até
mesmo sobre bem impenhorável.
O seqüestro pode incidir sobre bens móveis ou imóveis, mas é necessário que haja
prova robusta de que a aquisição deste bem veio de recurso proveniente de crime, pois é
efeito da condenação a perda deste bem, como se vê no artigo 91 do CP.
Na especialização de hipoteca e no arresto, não é necessária a demonstração deste
vínculo entre o bem e o crime. Estas cautelares visam a garantir a solvência do réu, a fim de
permitir o adimplemento de futuras indenizações. Enquanto o seqüestro alveja produto do
crime, os demais alvejam apenas a solvabilidade do devedor.
Havendo o seqüestro, a prestação de caução pode desviar a medida para o bem dado
em caução. Veja o que diz o artigo 131, II, do CPP:

“Art. 131. O seqüestro será levantado:


I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em
que ficar concluída a diligência;
II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que
assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;
III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença
transitada em julgado.”

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

O STF entendeu que esta prestação de caução não é admissível em seqüestros


operados em leis extravagantes, especificamente nos crimes de lavagem de dinheiro. Veja o
artigo 4º da Lei 9.613/98:

“Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou representação


da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas,
havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação
penal, a apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou
existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na
forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 -
Código de Processo Penal.
§ 1º As medidas assecuratórias previstas neste artigo serão levantadas se a ação
penal não for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar
concluída a diligência.
§ 2º O juiz determinará a liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou
seqüestrados quando comprovada a licitude de sua origem.
§ 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal
do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação
de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.
§ 4º A ordem de prisão de pessoas ou da apreensão ou seqüestro de bens, direitos
ou valores, poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a
sua execução imediata possa comprometer as investigações.”

Segundo o artigo 127 do CPP, o seqüestro pode ser preparatório ou incidental, de


acordo com o momento em que se impuser:

“Art. 127. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do ofendido,


ou mediante representação da autoridade policial, poderá ordenar o seqüestro, em
qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denúncia ou queixa.”

O artigo 130 trata dos embargos ao seqüestro, e o 131 do levantamento:

“Art. 130. O seqüestro poderá ainda ser embargado:


I - pelo acusado, sob o fundamento de não terem os bens sido adquiridos com os
proventos da infração;
II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a título oneroso, sob
o fundamento de tê-los adquirido de boa-fé.
Parágrafo único. Não poderá ser pronunciada decisão nesses embargos antes de
passar em julgado a sentença condenatória.

“Art. 131. O seqüestro será levantado:


I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em
que ficar concluída a diligência;
II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar caução que
assegure a aplicação do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;
III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença
transitada em julgado.”

As decisões referentes aos embargos ou ao levantamento se enquadram como


decisões com força de definitiva, que são aquelas que julgam o mérito de um processo
incidente – e as medidas assecuratórias são processos incidentes. Sendo assim, desafiam
aquela apelação supletiva do artigo 593, II, do CPP:

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

“Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias:


(...)
II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz
singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;
(...)”

1.2. Arresto e especialização de hipoteca

O arresto incide sobre a universalidade de bens do sujeito, não sendo necessária


nenhuma vinculação ao crime praticado. É instituto voltado para a satisfação do interesse
patrimonial das vítimas do delito.
Há duas modalidades de arresto, previstas nos artigos 136 e 137 do CPP:

“Art. 136. O arresto do imóvel poderá ser decretado de início, revogando-se,


porém, se no prazo de 15 (quinze) dias não for promovido o processo de inscrição
da hipoteca legal.”

“Art. 137. Se o responsável não possuir bens imóveis ou os possuir de valor


insuficiente, poderão ser arrestados bens móveis suscetíveis de penhora, nos
termos em que é facultada a hipoteca legal dos imóveis.
§ 1o Se esses bens forem coisas fungíveis e facilmente deterioráveis, proceder-se-á
na forma do § 5o do art. 120.
§ 2o Das rendas dos bens móveis poderão ser fornecidos recursos arbitrados pelo
juiz, para a manutenção do indiciado e de sua família.”

O primeiro se trata do arresto prévio de bem imóvel, como medida preparatória de


inscrição de hipoteca legal. A hipoteca é a medida final de constrição do bem imóvel.
O artigo 137, supra, identifica o arresto de bens móveis, que é subsidiário ao dos
imóveis.
Veja que o arresto, na verdade, é uma medida constritiva preparatória à
especialização da hipoteca, servindo-se como medida prévia à hipoteca legal.
1.3. Busca e apreensão, e apreensão de coisas

O artigo 6º, II, do CPP apresenta a apreensão de coisas, que é medida dada à
autoridade policial, sem ingerência judicial, neste momento:

“Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade


policial deverá:
(...)
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos
peritos criminais;
(...)”

A busca e apreensão, ao contrário, demanda intervenção judicial quando for


domiciliar, sendo dada à reserva de jurisdição. Veja os artigos 240 a 242 do CPP:

“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.


§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados
ou contrafeitos;

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou


destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando
haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do
fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém
oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do
parágrafo anterior.”

“Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar


pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado.”

“Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de


qualquer das partes.”

A restituição de coisas apreendidas, quer com base no artigo 6º, quer no 240 do
CPP, é possível, e segue versada no artigo 118 do CPP:

“Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas


não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.”

Veja que a regra é bem simples: o requisito para que a coisa seja restituível é o seu
interesse para o processo. Até mesmo a autoridade policial pode restituir a coisa, na forma
do artigo 120 do CPP:

“Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade
policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao
direito do reclamante.
§ 1o Se duvidoso esse direito, o pedido de restituição autuar-se-á em apartado,
assinando-se ao requerente o prazo de 5 (cinco) dias para a prova. Em tal caso, só o
juiz criminal poderá decidir o incidente.
§ 2o O incidente autuar-se-á também em apartado e só a autoridade judicial o
resolverá, se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-fé, que será
intimado para alegar e provar o seu direito, em prazo igual e sucessivo ao do
reclamante, tendo um e outro dois dias para arrazoar.
§ 3o Sobre o pedido de restituição será sempre ouvido o Ministério Público.
§ 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as
partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário
ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea.
§ 5o Tratando-se de coisas facilmente deterioráveis, serão avaliadas e levadas a
leilão público, depositando-se o dinheiro apurado, ou entregues ao terceiro que as
detinha, se este for pessoa idônea e assinar termo de responsabilidade.”

Se o bem foi adquirido com o produto do crime, uma vez apreendido, a situação não
permite restituição: há que se proceder ao seqüestro deste bem. Veja o artigo 121 do CPP:

“Art. 121. No caso de apreensão de coisa adquirida com os proventos da infração,


aplica-se o disposto no art. 133 e seu parágrafo.”

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Da decisão que restitui coisas apreendidas, cabe recurso de apelação supletiva, do


artigo 593, II, do CPP. É claro que a restituição feita pelo delegado não comporta recurso
algum, pois sequer há processo.
Os instrumentos do crime podem ser restituídos a quem de direito; só não será
restituído o instrumento da hipótese do artigo 91, II, “b”, do CP:

“Art. 91 - São efeitos da condenação:


(...)
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé:
(...)
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito
auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.”

A busca e apreensão domiciliar dispensa mandado quando se tratar de flagrante


delito, ou seja, se o agente está cometendo crime em casa – guardando drogas, por exemplo
–, a apreensão dispensa mandado judicial.
Há ainda que se abordar o encontro fortuito na busca e apreensão: se no curso de
busca e apreensão a autoridade encontrar alguma prova de fato criminoso diverso daquele
que está sendo investigado, a jurisprudência vem entendendo como admissível esta prova,
sendo o crime dali proveniente conexo ou não com o originalmente investigado.

Casos Concretos

Questão 1

Jorge Pacheco, na condição de chefe da contabilidade de uma empresa privada,


realiza uma "química contábil" nas escritas e desvia a quantia de cinqüenta mil reais.
Somada igual quantia reunida em poupança familiar, adquire um único imóvel e nele
abriga sua família (mulher e três filhos menores). Uma auditoria externa de rotina
descobre a fraude contábil e o fato é noticiado à DP circunscricional, que instaura
inquérito policial. Considerando o enunciado, indique a medida que pode ser adotada,
esclarecendo se o bem imóvel adquirido por Jorge Pacheco pode ser considerado bem de
família e se está sujeito à medida considerada.

Resposta à Questão 1

Tratando-se de imóvel produto do crime, a medida cabível é o seqüestro, e como o


vício é originário do bem, a configuração como bem de família é irrelevante: o bem está
sujeito à constrição, sem ressalva.

Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

ALDEBARAM e outros quatro indivíduos foram denunciados por formação de


quadrilha e diversos estelionatos, pois associaram-se, de maneira estável, para
cometimento de crimes, induzindo, mediante ardil, diversas empresas a colocarem vultosas
quantias à disposição de instituições financeiras internacionais, para obtenção de
empréstimos a longo prazo e juros baixos, que nunca chegaram às mãos das lesadas;
ALDEBARAM agia em nome da MONEY FINANCE CORPORATION, sediada na Suíça.
No curso da ação penal, a SPBM PUBLICIDADE LTDA. e a SOCIEDADE
TECLAR DE ENSINO E INFORMÁTICA, ambas lesadas pelos atos criminosos praticados
pelos cinco denunciados, requereram o arresto do apartamento nº 1.201, localizado na
Rua das Flores, nº 200, bairro da Lagoa, Rio de Janeiro, registrado em nome da MONEY
REALTY ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÔES LTDA., empresa da qual ALDEBARAM é
sócio juntamente com sua mulher.
O pedido foi deferido, tendo sido determinado o arresto prévio do imóvel, usado
como residência do casal referido, assim como a inscrição e especialização de hipoteca
legal.
Diante disso, a MONEY REALTY ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.
impetrou Mandado de Segurança, objetivando, liminarmente, a imediata cassação dos
efeitos da decisão que determinou o arresto prévio, seguido de inscrição e especialização
de hipoteca do apartamento.
Alegou a impetrante que: 1) são sócios da empresa proprietária do imóvel
arrestado as pessoas físicas CREUSA, com 99% do capital social e seu marido,
ALDEBARAM, com 1 %; 2) que a impetrante é uma empresa brasileira, não existindo
contra si qualquer litígio ou protesto; 3) que a impetrante é proprietária do referido
apartamento, tendo sido este adquirido quase 10 anos antes de ALDEBARAM e CREUSA
passarem a figurar como seus sócios, quando ainda se chamava ALB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES LTDA.; 4) que a impetrante e sua sócia majoritária não são partes na
ação penal principal, não participaram de qualquer das condutas tidas como delituosas,
pelo que jamais poderiam ter tido seus bens submetidos a medidas constritivas, mesmo
diante do fato de que ALDEBARAM não possui qualquer outro bem, bem como que não
haveria razão para a desconsideração da personalidade jurídica da empresa, eis que não
atuou na direção de objetivos ilícitos e fraudulentos; 5) que somente poderiam ser
arrestados bens do acusado ALDEBARAM, adquiridos com proventos do delito; 6) que o
imóvel foi recentemente alienado através de escritura pública de compromisso de compra e
venda, e a incidência do gravame judicial colocará em risco a continuidade do negócio
jurídico, o que pode caracterizar dano irreparável.
Diante do exposto responda, fundamentadamente, se a liminar deve ser concedida
ou não.

Resposta à Questão 2

Seqüestro é a retenção judicial de determinados bens, adquiridos com os proventos


da infração, e destinada a assegurar as obrigações civis oriundas do crime. O arresto, por
sua vez, é a retenção de quaisquer bens do indiciado ou réu, a fim de se evitar que ele se
subtraia ao ressarcimento do dano, com o desfazimento de seu patrimônio.

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Trata, a hipótese, de arresto, previsto no artigo 136 do CPP. É irrelevante se o


imóvel foi adquirido dez anos antes, uma vez que no arresto são retidos quaisquer bens. A
liminar não deve ser concedida.
Veja a ementa do mandado de segurança 13.450, do STJ:

“PROCESSO PENAL – ESTELIONATO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA –


MEDIDA ACAUTELATÓRIA – ARRESTO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL
– INOCORRÊNCIA.
- Inicialmente, saliento que o Código de Processo Penal prevê medidas cautelares
tendentes a assegurar futura indenização ou reparação à vítima da infração penal,
pagamento de despesas processuais ou penas pecuniárias ao Estado ou mesmo a
evitar que o réu obtenha lucro com a atividade criminosa. Trata-se, portanto, de
medidas incidentais com vistas à satisfação do dano ex delito.
- Nas hipóteses previstas nos arts. 125 e 132, do Código de Processo Penal, a
medida recai apenas em bens adquiridos com proventos do crime, ainda que
tenham sido alienados a terceiros. Nas outras hipóteses, arts. 134, 136 e 137, do
referido Codex - estes dois últimos, em verdade, arrestos -, a medida pode incidir
em quaisquer bens do indiciado ou réu, embora não tenham sido obtidos com
proventos do crime. Indispensável, todavia, que sejam bens do indiciado ou réu,
não podendo ser de terceiros.
- No caso sub judice, o bem objeto do arresto é um apartamento localizado no Rio
de Janeiro, pertencente à empresa CARTESA REALTY ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES LTDA., que o adquiriu em 14 de abril de 1986, quando ainda se
chamava DING ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., conforme
documento de fls. 259/260 (Certidão do 5º Ofício do registro de Imóveis). Todavia,
o imóvel arrestado, embora de propriedade da pessoa jurídica supramencionada,
em última análise, pertence ao acusado e sua esposa. Ademais, pelo que se
depreende dos autos, ocorreram várias alterações contratuais, desde então, sendo
impossível delimitar a certeza e a liquidez do direito ora invocado. Desta forma,
questionar-se, nesta via estreita do mandamus, se "o imóvel é de destinação
residencial, abstraída a qualidade de sua proprietária, ele é impenhorável, estando
amparado pela disposição do art. 1º da Lei nº 8.009/90"; "... se é impenhorável,
também não o será arrestável nem seqüestrável", seria incongruente, porquanto a
medida em questão, como salientado anteriormente, é meramente assecuratória,
tendente apenas a garantir, provisoriamente, eventual dano às vítimas, pelo ilícito
perpetrado.
- Outrossim, no tocante à suposta violação ao seu direito de propriedade,
acarretando vultosos prejuízos advindos do desfazimento de eventual compra e
venda, com a restituição das quantias recebidas acrescidas das despesas de
traslados, corretagem e impostos recolhidos ao erário público, ressalto que tal
alegação só reforça, de forma inversa, a tese da necessidade da retenção provisória
do bem, uma vez que, consolidada a venda do imóvel, desfazer-se-ia do único bem
plausível de garantia. Porém, ressalto ser impossível o exame de tais assertivas
através deste remédio constitucional, pois implicaria dilação probatória. Destarte,
por todo exposto, impossível conferir a espécie, solução diversa da adotada pelo v.
acórdão guerreado.
- Recurso desprovido”

Questão 3

O delegado de polícia, que preside determinado inquérito policial, requer ordem


judicial a fim de ingressar no domicílio de Tício (indiciado no mesmo procedimento),
situado na rua Souza Mello, nº 289, casa 03, Irajá, Rio de Janeiro, para realizar a busca e

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

apreensão de arma de fogo utilizada na prática de homicídio. Concedida a ordem nos


exatos limites do art. 5º, XI da CRFB c/c art. 240, § 1º, d, c/c art. 243, ambos do CPP,
pergunta-se:
a) A autoridade policial, verificando por informações fidedignas que a referida
arma, que se encontra enterrada no quintal da residência ao lado, pertence a Caio,
amigo de Tício, pode, com o mesmo mandado, ingressar no domicílio de Caio e
apreendê-la?
b) É valida a apreensão, na residência de Tício, com o mesmo mandado, de peças
de roupas sujas de sangue e um sapato sujo de lama, a fim de comparar com
sangue da vítima e com a lama encontrada no sapato da mesma para fazer o
devido confronto entre as substâncias?

Resposta à Questão 3

a) Sim, pois o mandado delimita o objeto buscado, e se a autorização da violação do


domicílio já foi concedida, nada impede que seja a busca direcionada para onde terá
sucesso.

b) Sim. O encontro fortuito aproveita a já existente violação do domicílio para


capturar aquilo que seja relevante. Se a garantia à intimidade já foi mitigada, nada
impede que haja apreensão dos itens, sequer sendo exigida conexão entre estes e o
crime original.

Questão 4

O promotor de justiça requereu ao juiz que determinasse busca em todas as casas


de uma determinada comunidade, onde, segundo os elementos de convicção colhidos pela
autoridade policial, traficantes invadiram diversas residências não identificadas, em que
passaram a se esconder, bem como a depositar nelas substâncias entorpecentes e armas,
gerando constrangimento e pânico aos moradores, os quais, ameaçados de morte pelos
invasores, não prestam qualquer ajuda às investigações em curso e a respeito dos fatos.
Você é o magistrado. Defere ou indefere o pleito ministerial? (Fundamente).

Resposta à Questão 4

Indefiro. O mandado de busca genérico não é permitido. Nada impede, porém, que a
autoridade policial, diligenciando no local, tenha fundadas suspeitas e adentre o local para
verificar situações de flagrante delito. Mas o mandado genérico deve ser indeferido.

Michell Nunes Midlej Maron 94


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Tema XIII

Prisões cautelares. Regramento constitucional. Pressupostos da prisão cautelar e modalidades. Prisão


preventiva: cabimento e decretação.

Notas de Aula23

1. Prisões cautelares

O sistema prisional do CPP, antes da reforma, partia de algumas premissas um tanto


estranhas. A primeira consistia na interpretação dada ao flagrante: quem era preso em
flagrante permaneceria preso até o trânsito em julgado, salvo se pudesse pagar fiança. a
segunda é que o CPP foi elaborado a partir de um juízo de antecipação da culpabilidade, ou
seja, uma certa presunção de culpa desde a ocorrência da denúncia. E a terceira é que o CPP
permitia prisões a partir de meros fenômenos processuais, como a condenação ainda não
transitada, ou a pronúncia – as chamadas prisões automáticas.
Desde a CRFB de 1988, esta sistemática se tornou, mais do que estranha,
inconstitucional. Dois são os princípios de relevo, neste sentido: a presunção de inocência e
23
Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 3/11/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

a necessidade de fundamentação das decisões judiciais. Desse choque, concluiu a doutrina:


antes do trânsito em julgado da condenação, toda e qualquer prisão só pode ser decretada
em bases cautelares. Somente assim se poderá compatibilizar esta medida tão severa de
privação da liberdade com os paradigmas principiológicos constitucionais.
Quando se fala em medida cautelar, vem à mente os conceitos do fumus e do
periculum: fumus comissi delicti e periculum in libertatis. O fumus é a prova da
materialidade somada aos indícios severos da autoria; e o periculum é o risco oferecido pela
liberdade do indivíduo a alguns bens processuais extremamente importantes.
Antes da reforma do CPP, cinco eram as modalidades de prisão pré-condenação
existentes: em flagrante, temporária, preventiva, decorrente de pronúncia, e decorrente de
sentença penal condenatória recorrível. Com a reforma, estas duas últimas deixaram de
existir: pela estranheza que sempre causaram estas prisões automáticas, o legislador
preferiu atender à CRFB expressamente, revogando estas modalidades.
Não significa que, em momento posterior à pronúncia ou à condenação recorrível,
não seja possível a prisão. Esta será cabível, mas somente se presente a cautelaridade:
somente se houver fumus delicti e periculum in libertatis, será o indivíduo aprisionado, a
título prisional de prisão preventiva. Veja o que dispõe o artigo 387, parágrafo único, do
CPP:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:


(...)
Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se
for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem
prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”

Mas veja o que ainda dispõe o artigo 393, I, do CPP:

“Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:


I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis,
como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;
II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.”

Ora, este dispositivo ainda aparenta trazer uma prisão automática, se lido
isoladamente. Contudo, a leitura que se impõe é a sistemática, e este efeito depende da
decretação (ou manutenção) da prisão preventiva, a teor do artigo 387, parágrafo único,
supra.
Veja outra repercussão desta alteração da concepção legislativa: não mais se impõe a
prisão como pressuposto de admissibilidade de recurso de apelação contra sentença
condenatória, pois o artigo que assim previa, o 594 do CPP, foi revogado. Veja o seu antigo
teor:

“Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,
salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.”

Ocorre que há, ainda sem revogação expressa, dispositivo muito semelhante a este
artigo 594, qual seja, o artigo 59 da Lei 11.343/06:

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

“Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei, o réu
não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons
antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.”

Apesar deste artigo 59, supra, cuidar de uma prisão automática, que condiciona o
recurso de apelação, deve ser realizada, aqui, uma interpretação sistemática, de forma que o
juiz só prenderá o réu, nesse momento, se presentes os pressupostos e requisitos da prisão
preventiva, sem prejuízo do recebimento e processamento do recurso de apelação.
Pelo ensejo, veja a súmula 347 do STJ, recém editada:

“Súmula 347, STJ: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de


sua prisão.”

Como dito, também quando da pronúncia não mais subsiste a prisão incontinenti:
há que ser decretada ou mantida a prisão preventiva, sob fundamento de cautelaridade. Veja
o novel artigo 413, especialmente no § 3º:

“Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da


materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de
participação.
§ 1o A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do
fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o
juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as
circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
§ 2o Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão
ou manutenção da liberdade provisória.
§ 3o O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou
substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e,
tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou
imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste
Código.”
Assim, concluindo, pode-se dizer com segurança que não há mais nenhum tipo de
prisão automática, a qualquer título, no processo penal atual. Finalmente, a letra da lei
segue aquilo que a doutrina sempre asseverou sobre o tema.
A prisão em flagrante, que será alvo de estudo detalhado adiante, merece aqui
alguns comentários perfunctórios. Aury Lopes Junior entende que esta prisão tem natureza
mais do que cautelar: é uma prisão pré-cautelar. Qualquer prisão em flagrante se justifica,
quer pela autoridade, quer pelo popular, em função da certeza visual do cometimento de um
crime. Assim, é a única prisão prévia a qualquer ato judicial, e por isso mesmo depende de
que a autoridade policial comunique ao juiz em vinte e quatro horas desde a lavratura do
auto de prisão em flagrante, a fim de que o juiz tome as medidas cabíveis, em especial a
verificação da real necessidade da manutenção da prisão. Em suma, qualquer pessoa pode
prender o suposto autor do crime, pela constatação evidente do fumus delicti; no entanto,
somente ao juiz será dada a análise da necessidade da manutenção da privação da liberdade,
através da verificação da existência ou não do periculum in libertatis.
Neste diapasão, Aury Lopes Junior conclui de forma interessante: para ele, a prisão
em flagrante tem duração máxima de vinte e quatro horas, porque se o juiz recebe o auto de
prisão em flagrante e decide manter a prisão, porque verifica que estão presentes o fumus e
o periculum, estará, na verdade, decretando a prisão preventiva dali em diante. E é por esta
convolação, muitas das vezes implícita, que chama a prisão em flagrante de pré-cautelar,

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

porque se tornará cautelar apenas quando da ciência e decisão do juiz em mantê-la: é um


ato preparatório para a verdadeira medida cautelar, que é a decretação da prisão preventiva.
A doutrina faz outra leitura desta prisão. Na verdade, entende-a realmente uma
cautelar, apenas com a diferença que a análise do fumus delicti e do periculum in libertatis
ocorre em momentos distintos: o fumus no momento da captura, e o periculum na análise
do auto de prisão em flagrante pelo juiz.

2. Prisão preventiva

Esta prisão é o principal expoente das prisões cautelares. Veja o artigo 311 do CPP:

“Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a


prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.”

De início, cabe perguntar: é cabível a prisão preventiva no curso do inquérito? Há


dois entendimentos sobre o tema. O primeiro, majoritário, defende que não é cabível, pois
quando presentes os motivos da prisão preventiva, o MP deverá oferecer desde logo a
denúncia. Os autores clássicos, como Tourinho e Mirabete, interpretam literalmente este
artigo, que prevê tal cabimento, e por isso seria possível.
Outro ponto de divergência é a possibilidade do juiz decretar a prisão preventiva de
ofício, como dispõe esse artigo 311. Há duas orientações: Polastri defende que, em razão do
interesse público na persecução criminal, o juiz pode decretar a prisão preventiva de ofício;
Geraldo Prado, por seu turno, entende que esta medida quebra a inércia da jurisdição, bem
como a imparcialidade do juiz, só podendo ser decretada a pedido do MP ou do querelante,
ou da autoridade policial (a qual o faz juntamente com o relatório do inquérito).
Note-se também que o assistente de acusação não é legitimado a requerer a prisão
preventiva, nem neste artigo 311, nem no artigo 271 do CPP:
“Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas
às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar
os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos
arts. 584, § 1o, e 598.
(...)”

Os requisitos da prisão preventiva estão na parte final do artigo 312 do CPP:

“Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria.”

Vê-se, então, que são dois os requisitos: a prova da existência do crime, e os


indícios da autoria, ou seja, a materialidade comprovada, e a probabilidade da autoria.
Já os fundamentos da prisão preventiva estão no início deste artigo 312, e são eles: a
garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a asseguração da aplicação da lei penal.
“Garantia da ordem pública” é expressão que teve origem na Alemanha nazista, e
funcionava como uma carta branca para que os oficiais do Reich prendessem quem quer
que entendessem contrário ao sistema. É um conceito muito vago, que pode ensejar

Michell Nunes Midlej Maron 98


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

arbitrariedades. Veja: a prisão cautelar, como qualquer medida cautelar, deve se demonstrar
útil ao processo, a fins do processo; a garantia da ordem pública é um fim alheio ao
processo, externo a este, e, por isso, Aury Lopes Junior entende que, não atendendo aos fins
do processo, mas sim a algo externo a este – a própria segurança pública –, estaria ausente a
natureza cautelar, carecendo da instrumentalidade que é inerente às cautelares. Por isso,
seria inconstitucional. Para ele, quem deveria se preocupar com a segurança pública é o
Poder Executivo, e não o juiz.
Mas esta crítica não procede. Vários ramos do direito tutelam a ordem pública – o
CDC, o ECA, e o próprio CP são exemplos –, e por isso não há nenhum óbice a que o
processo penal também se preocupe com a ordem pública. Ademais, a segurança pública, a
ordem pública, também é direito fundamental coletivo, e como tal, toda vez que um crime
violar brutalmente bens constitucionalmente protegidos, a CRFB exige medida imediata –
consubstanciada na prisão. Sobre a dita falta de instrumentalidade desta prisão,
Calamandrei diz que não devemos trabalhar com o conceito de instrumentalidade que vige
no processo civil, pois no processo penal temos a chamada instrumentalidade hipotética,
que está presente quando verificamos a plausibilidade do direito invocado. Desta forma,
sempre que o juiz verificar uma possibilidade de condenação, este requisito terá sido
preenchido.
O alcance da expressão “ordem pública”, na jurisprudência, tem variado ao longo
do tempo. Na década de 1970, os julgados consideravam ordem pública a garantia da
segurança pessoal do réu. Hoje, é entendida como motivo de garantia da ordem pública se
evitar a reiteração criminosa, bem como assegurar a paz e tranqüilidade no meio social.
Mas há ainda um motivo bastante polêmico: seria motivo a necessidade de se conter o
clamor público. Hoje, o clamor público tem sido bastante combatido como causa de
cautelaridade para a prisão preventiva.
O termo “garantia da ordem econômica” é também altamente controvertido. O
artigo 30 da Lei 7.492/86 é relevante:
“Art. 30. Sem prejuízo do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal,
aprovado pelo Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, a prisão preventiva
do acusado da prática de crime previsto nesta lei poderá ser decretada em razão da
magnitude da lesão causada (VETADO).”

Veja que aqui se criou uma hipótese de prisão em razão da lesão. Ocorre que
magnitude de lesão não pode ser parâmetro para que o juiz decrete ou não a prisão
preventiva, sendo um critério objetivo incompatível com a presunção de inocência. Por
isso, a maior parte da doutrina entende que este dispositivo não foi recepcionado pela
CRFB.
A “conveniência da instrução criminal” é, esta sim, motivação hábil à prisão
preventiva. Significa que se o indivíduo continuar liberto, oferecerá risco à produção,
colheita e arrecadação de provas.
O último fundamento legal à prisão preventiva é a necessidade de se “assegurar a
aplicação da lei penal”: significa simplesmente que o indivíduo aparenta intenções de fuga,
o que tornaria uma eventual condenação inócua, frustrando a aplicação da lei penal sobre
aquele indivíduo. Nessa hipótese, é comum que o juiz decrete a preventiva quando o
indivíduo não tiver residência fixa, emprego, nem nada que o vincule àquele local.
No artigo 313 do CPP, o legislador processual, ainda que de forma tímida, adotou o
princípio da proporcionalidade. Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 99


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“Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será


admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I - punidos com reclusão;
II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo
dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para
esclarecê-la;
III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada
em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.
IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos
termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência.”

Veja, então, que não é qualquer crime que admite a prisão preventiva: esta medida
deve ser proporcional. No artigo 313, o legislador, adotando a proporcionalidade, ou
homogeneidade, fez com que a prisão preventiva deva ser decretada apenas nas hipóteses
ali traçadas. Para tanto, deve ser verificado se, ao final do processo, havendo condenação, o
indivíduo será preso, pois caso contrário ele não pode permanecer preso durante o processo
– a prisão ganharia ares punitivos, superando aquilo que será resultado da própria
condenação.
Dali se depreende que o crime deve ser doloso e punido com reclusão, em regra,
excepcionalmente se admitindo a preventiva em crimes punidos com detenção, nas
hipóteses do inciso II. A reincidência em crime doloso também autoriza a preventiva.
O inciso IV traz uma hipótese curiosa: a prisão ali amparada tem natureza pré-
cautelar, na medida que se presta a garantir que outras medidas cautelares possam ser
efetivadas futuramente.
O artigo 314 traz limitador à prisão preventiva quando houver dúvida se há ou não
uma excludente de ilicitude. Se há certeza de que haja a excludente, não há sequer
denúncia; se há fundada dúvida sobre a presença da excludente, não pode haver prisão
preventiva.

“Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar
pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do
art. 19, ns. I, II ou III do Código Penal.”

A prisão preventiva pode ser revogada, quando for legal mas desnecessária, ou
relaxada, quando ilegal. Não há que se falar em pedido de liberdade provisória quando o
sujeito estiver preso preventivamente. Veja o artigo 316 do CPP:

“Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo,
verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.”

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Casos Concretos

Questão 1

Narra a denúncia os crimes de homicídio qualificado, seqüestro e ocultação de


cadáver, descrevendo-se o sacrifício brutal de um menor em ritual satânico, tendo o fato
causado grande repercussão e indignação em todo o País. Com a denúncia, o Ministério
Público requer a prisão preventiva, chamando em auxílio a seu pleito a comoção social e o
clamor público causados pelo crime. Como juiz, decida, esclarecendo o sentido e o alcance
da expressão "garantia da ordem pública" (artigo 312, CPP).

Resposta à Questão 1

Hoje, a garantia da ordem pública é entendida a necessidade de se evitar a


reiteração criminosa, bem como assegurar a paz e tranqüilidade no meio social. Conter o
clamor público, no entanto, é um fundamento que tem sido bastante combatido como causa
de cautelaridade para a prisão preventiva, mas é justamente para casos como esse que
entendo cabível.

Questão 2

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Em decisão de pronúncia, o juiz decreta a prisão provisória de DANIELLE, com


base no artigo 408 do CPP. A defesa, em recurso, alega a revogação do referido artigo
diante do princípio da presunção de inocência e das modalidades de prisão admitidas pela
Constituição, considerando, ainda, que por se tratar de espécie de prisão preventiva,
precisa obedecer aos artigos 311/312 do CPP, o que não ocorreu. A defesa tem razão?

Resposta à Questão 2

Esta questão não mais faz sentido hoje, diante da reforma operada no CPP. À época
em que era vigente a prisão decorrente de pronúncia, seria procedente a tese defensiva, tão
procedente que é a tese que fez revogada esta prisão automática.

Tema XIV

Prisões cautelares (continuação). Prisão como efeito da sentença. Prisão temporária.

Notas de Aula24

1. Prisão temporária

A Lei 7.960/80 é o diploma legal que trata desta espécie de prisão provisória. De
início, há que se consignar que há quem diga que a prisão temporária é inconstitucional,
sob dois argumentos: o primeiro motivo é que esta prisão surgiu de uma medida provisória,
a MP 111, o que significa vício formal, vez que se trata de o Poder Executivo legislando
sobre matéria processual penal – tratando-se de inconstitucionalidade orgânica. Outro
motivo é que o indivíduo primeiro é preso, para somente depois vir a ser investigado,
enquanto o correto é o contrário – o que retiraria sua natureza cautelar.
Esta leitura de inconstitucionalidade da prisão temporária não prevalece. A prisão
temporária é, sim, válida, desde que decretada regularmente, e sob bases cautelares. Veja o
artigo 1º desta Lei 7.960/80:

“Art. 1° Caberá prisão temporária:


I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
24
Aula proferida pela professora Elisa Ramos Pittaro Neves, em 3/11/2008.

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II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos


necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223,
caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo
único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal
qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em
qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).”

Surge então uma certa perplexidade, referente aos requisitos para decretação da
prisão temporária. Quatro são os entendimentos sobre quais sejam estes requisitos: o
primeiro, de Damásio e Capez, defende que para que a prisão temporária seja decretada é
necessária a presença do artigo 1º, III, da Lei 7.960/80, o qual caracterizaria o fumus delicti,
somada à presença do inciso I ou II do mesmo artigo, caracterizadores do periculum in
libertatis.
O segundo entendimento, de Mirabete, defende que todos os requisitos do artigo 1º
são alternativos, ou seja, basta um deles estar presente para ser cabível a prisão.
Vicente Greco, em terceira corrente, entende que a prisão temporária só pode ser
decretada quando presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva, aqueles
presentes no artigo 312 do CPP.
Polastri e Pacelli defendem, de seu lado, que é imprescindível a presença do inciso
III do artigo 1º da lei em comento, caracterizador do fumus, somando-se à situação do
inciso I do mesmo artigo. Estes autores reputam o inciso II deste artigo como
absolutamente irrelevante, vez que estaria contido no que prevê o inciso I.
O inciso I do artigo 1º pode dar a entender que a prisão temporária só seria cabível
em sede de inquérito policial, o que não é verdade. Se se admitir a investigação direta
promovida pelo MP, também poderá ser decretada neste procedimento investigatório, e da
mesma forma na comissão parlamentar de inquérito. O fato incontroverso é que, no curso
da ação penal, jamais cabe prisão temporária: esta se dedica exclusivamente à investigação
pré-processual. Durante o processo, só se impõe a prisão preventiva.
O rol do inciso III do artigo 1º seria taxativo? Veja que a Lei 8.072/90, no artigo 2º,
§ 4º, prevê a prisão temporária da seguinte maneira:

“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes


e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 10


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§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n o 7.960, de 21 de dezembro de


1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”

Na verdade, há três formas de se abordar esta questão: se o rol da Lei 7.960/80 é ou


não taxativo; se o crime de tortura admite prisão temporária (vez que não está arrolado no
inciso III do artigo 1º daquela lei); e se o artigo 2º, § 4º, da Lei 8.072/90 ampliou ou não o
rol de delitos que admitem a prisão temporária.
O primeiro posicionamento, amplamente majoritário na jurisprudência, entende que
todos os crimes hediondos, estejam ou não arrolados na Lei 7.960/80, admitem a prisão
temporária, pois a Lei 8.072/90 ampliou, de fato, as hipóteses de admissibilidade.
Conseqüentemente, o rol da lei de 1980 não é taxativo, e o crime de tortura comporta esta
prisão.
Fernando Capez, isoladamente, defende que por se tratar de norma que restringe a
liberdade individual, a interpretação deve ser restritiva, ou seja, somente cabe a prisão
temporária nos crimes hediondos que também estejam previstos na Lei 7.960/80 – tendo
por conclusão que o seu rol é taxativo, e que a tortura não admite esta prisão.
Seria possível a prisão temporária em crimes de persecução em ação penal privada?
Paulo Rangel, minoritariamente, defende que não é possível esta modalidade de prisão,
dada a incompatibilidade entre os princípios orientadores das ações penais privadas e a
prisão temporária – razão pela qual o legislador não deu legitimidade ao querelante no
artigo 2º da lei em comento:

“Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da


autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5
(cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada
necessidade.
§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir,
ouvirá o Ministério Público.
§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e
prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do
recebimento da representação ou do requerimento.
§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do
Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e
esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.
§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias,
uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.
§ 5° A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado
judicial.
§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos
previstos no art. 5° da Constituição Federal.
§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto
imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão
preventiva.”

Seguindo sua lógica, o estupro e o atentado violento ao pudor só admitiriam a


temporária quando a ação penal for pública.
Segundo posicionamento, absolutamente majoritário, entende que é possível a
prisão temporária em crimes de ação penal privada, simplesmente porque há expressa
menção a crimes desta espécie de persecutio na lei da prisão temporária, quais sejam,

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exatamente o estupro e o atentado violento ao pudor. Neste caso, a legitimidade para


representar pela prisão temporária é o delegado, instado pela vítima ou representante desta.
Veja que não há previsão de decretação desta prisão de ofício pelo juiz, por motivo
lógico: se só é cabível na investigação, há que existir provocação de algum envolvido nesta
para que o juiz até mesmo se cientifique da sua necessidade.
O prazo da prisão temporária, em crimes comuns, é de cinco dias, prorrogável por
mais cinco. Nos crimes hediondos, o prazo sobe para trinta dias, prorrogável por mais
trinta. De quanto tempo disporia o promotor para oferecer a denúncia e requerer a prisão
preventiva, a fim de que o suspeito não seja posto em liberdade?
O prazo para a denúncia e requerimento da prisão preventiva é aquele que sobrar,
desde quando recebido o inquérito relatado pelo delegado. Assim, se o delegado só remete
o inquérito tendo transcorrido nove dias de prisão temporária, o promotor terá que oferecer
a denúncia e requerer a preventiva em apenas um dia, antes que o indiciado seja posto em
liberdade, na forma do § 7º do artigo 2º, supra. E veja que, mesmo se o último dia de prisão
preventiva for não-útil, a libertação se impõe neste mesmo dia.
Veja que na prisão em flagrante o prazo conta-se de forma diferente, pois assim que
recebe o auto de prisão em flagrante, o promotor terá cinco dias para oferecer a denúncia e
requerer a preventiva, permanecendo preso o indiciado. E veja que os cinco dias têm início
apenas no dia útil seguinte ao recebimento do auto de prisão em flagrante.
Da decisão que indefere a prisão temporária qual é o recurso cabível? Há dois
entendimentos, diante da falta de previsão desta decisão no artigo 581, V, do CPP:

“Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:


(...)
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir
requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou
relaxar a prisão em flagrante;
(...)”

Polastri defende que o rol deste artigo 581 é absolutamente taxativo, e, não estando
ali prevista esta decisão, só comporta a apelação residual, do artigo 593, II, do CPP, já
transcrito. Mas a tese que prevalece na jurisprudência é que este artigo 581 do CPP é
taxativo na essência, mas comporta emprego de analogia, para admitir ampliação de
situações semelhantes. Logo, como decisões que apresentam a mesma natureza comportam
recurso em sentido estrito, este é o recurso correto contra a decisão de indeferimento da
prisão temporária.
Quando o juiz decreta a prisão temporária, por sua vez, não cabe recurso algum,
podendo o indiciado impetrar habeas corpus, no máximo, ou, se a prisão temporária for
desnecessária, pede-se a sua revogação. Veja que é uma impropriedade requerer, aqui, a
liberdade provisória, pois esta tem natureza de contra-cautela de prisão em flagrante, ou
seja, só neste caso é requerida a liberdade provisória.
Processualmente, a revogação da prisão temporária e a liberdade provisória diferem
porque esta última cria vínculos para o processo, ou seja, é uma liberdade que gera vínculos

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

do liberto ao processo25, enquanto a revogação da prisão temporária não acarreta nenhuma


vinculação do indiciado aos procedimentos.
A prisão em flagrante, por sua vez, começa no inquérito, e sendo necessária, persiste
durante toda a ação penal, até a sentença condenatória recorrível, ocasião em que o juiz
decretará a preventiva ou colocará o réu em liberdade.

Casos Concretos

Questão 1

Condenado o réu pela prática do artigo 121, caput, CP a uma pena de oito anos de
reclusão, em regime fechado, restou-lhe negado o "direito de recorrer em liberdade",
tendo-se invocado na sentença a presença de maus antecedentes, traduzidos em sentença
condenatória transitada em julgado, porém não configuradora de reincidência. O réu,
diante da iminência da prisão, foge para outro Estado da federação, escondendo-se em
casa de parentes. A defesa técnica interpõe apelação, mas no juízo recorrido a apelação
não é conhecida, em razão da ausência do pressuposto recursal inserido pelo artigo 594,
CPP, no capítulo relativo ao recurso de apelação. Pergunta-se:
a)Diante do enunciado, agiu corretamente o juiz ao negar o apelo em liberdade?
b)Qual a natureza jurídica de tal prisão?
c)Bastaria para decretação da prisão a referência a maus antecedentes ou a
reincidência?
d)A interposição de recurso pode ficar condicionada ao prévio recolhimento a
prisão?

25
Se o individuo que estava preso em flagrante recebe a liberdade provisória, mas descumpre a vinculação,
serão restabelecidos os efeitos da prisão em flagrante, revogando-se a liberdade provisória; se o que se deu foi
revogação da prisão temporária, como esta não gera qualquer vínculo, se pretender-se nova prisão temporária,
esta será fruto de uma nova análise e nova decretação.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Resposta à Questão 1

a) Não. Hoje há a súmula 347 do STJ, bem como este pressuposto recursal foi
textualmente revogado, do extinto artigo 594 do CPP.

b) Hoje, trata-se de prisão preventiva, somente.

c) De forma alguma, vez que as prisões automáticas decorrentes da pronúncia ou


da condenação recorrível não mais existem.

d) Não. Com a revogação do artigo 594 do CPP, nem mesmo subsiste a discussão
sobre isso.

Questão 2

A Polícia Federal descobre uma grande fraude no sistema de compras de uma


entidade da administração pública, e instaura competente inquérito policial. O fato foi
amplamente divulgado na mídia, havendo notícias de detalhes das operações fraudulentas,
com altas somas de dinheiro público surrupiado.
O Ministério Público Federal, antes mesmo de receber o procedimento
investigatório, requer ao Poder Judiciário a decretação da prisão temporária de todos os
envolvidos, ao argumento de que, no momento próprio, postulará a prisão preventiva para
assegurar a efetividade da lei penal e, também, recuperar o dinheiro público desviado.
Decida a questão, fundamentando na lei, na doutrina e na jurisprudência.

Resposta à Questão 2

A prisão temporária não se presta a preparar a prisão preventiva. Ela deve ser
decretada com base nos requisitos do artigo 1º da Lei 7.960/80, e, in casu, nada há que
fundamente a prisão.

Questão 3

Suelaine, desempregada, estava sendo investigada pela autoridade policial diante


da suspeita do seu envolvimento com o tráfico ilícito de substância entorpecente, não se
obtendo, até então, elementos convincentes relativos à mesma com essa atividade
criminosa.
Nada mais havendo de concreto, porém, face à representação da autoridade
policial, o Ministério Público requereu a prisão temporária de Suelaine pelo prazo de 30
dias para a continuidade das investigações policiais, com base no § 4º do art. 2º da Lei
8.072/90, sem mais nada aduzir ou fundamentar.
Como juiz, decida sobre o cabimento desta prisão.

Resposta à Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Ora, se não há elementos convincentes de que seja necessária, a prisão não pode ser
comandada. Embora seja admissível, em tese, a prisão temporária neste crime, nada a
justifica para a pessoa em questão. A prisão não pode ser decretada.

Tema XV

Prisão em Flagrante: natureza jurídica; sujeito ativo; flagrante compulsório e facultativo; flagrante delito e
ação controlada; flagrante nos crimes habituais; flagrante nos crimes permanentes; flagrante nos crimes de
ação pública condicionada e nos crimes de ação privada.

Notas de Aula26

1. Intróito

Como sabemos, a prisão provisória possui três sub-espécies, quais sejam:


preventiva (artigo 312, CPP); temporária (Lei 7.960/89), e em flagrante (artigo 302, CPP).
Trata-se de gênero que comporta qualquer prisão realizada antes do transito em julgado.
Somente por existirem as prisões provisórias, Polastri assevera que há, portanto,
inexistência do princípio da presunção de inocência, afirmando que, se o mesmo existisse,
teria o condão de inviabilizar toda e qualquer prisão antes do trânsito em julgado de
sentença penal condenatória. Nesse diapasão, assenta o ilustre doutrinador pela
nomenclatura de “não-culpabilidade”, sendo relevante salientar que há julgados na Corte
Suprema aderindo a esta nomenclatura.
26
Aula proferida pelo professor Sauvei Lai, em 4/11/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

A prisão provisória possui respaldo constitucional 27 (artigo 5º, LXI, CRFB). O


tempo em cárcere provisório deverá ser abatido da pena cominada ou definitiva, operando-
se o fenômeno da detração, do artigo 42 do CP. Veja:

“(...)
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
(...)”

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança,


o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão
administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no
artigo anterior.”

2. Prisão em Flagrante

É a modalidade de prisão provisória cabível nas situações flagranciais, efetuada pela


polícia judiciária. É a única prisão provisória que não pressupõe ordem judicial, não tendo
controle prévio de um magistrado.
São quatro incisos que tratam da prisão em flagrante28, no artigo sede, o 302 do CPP,
mas somente três são as espécies que se identificam nas situações ali mencionadas. Veja:

“Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem:


I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que
façam presumir ser ele autor da infração.”

O flagrante próprio é previsto nos dois primeiros incisos. Neste, não há maiores
controvérsias, exigindo-se interpretação gramatical ou literal do dispositivo.
Já o flagrante impróprio consta do inciso III e, também chamado de quase-
flagrante, ou de flagrante em perseguição, possui dois requisitos, o objetivo e o temporal.
O primeiro seria a existência de perseguição: este possui conceito no artigo 290, CPP, que
assenta:

“Art. 290 - Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou


comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar,
apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o
caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.
§ 1º - Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando:
a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha
perdido de vista;
b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há
pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu
encalço.

27
Em que pese a previsão constitucional, Tourinho Filho asseverava pela inconstitucionalidade das prisões
provisórias.
28
Flagrante tem origem no flagrare que significa chamas, estar no crepitar do crime.

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

§ 2º - Quando as autoridades locais tiverem fundadas razões para duvidar da


legitimidade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar,
poderão pôr em custódia o réu, até que fique esclarecida a dúvida.”

Nesse sentido, perseguição seria uma busca ininterrupta ao autor do crime.


Ocorrendo a interrupção, acabou a situação do flagrante impróprio. Importa ressaltar que a
perda momentânea de vista do agente criminoso não tem o condão de ilidir o flagrante
impróprio.
Maior problema há em se traçar o requisito temporal. Isto porque o legislador
empregou o termo “logo após”, conceito jurídico indeterminado, subjetivo, a ser verificado
casuisticamente, pois varia de acordo com todas as condições de uma perseguição, até
mesmo o veículo utilizado.
No inciso IV do artigo 302 do CPP vem a terceira espécie, o flagrante presumido.
Este, também chamado de ficto, como o anterior, possui dois requisitos, objetivo e
temporal. O primeiro seria o fato do agente ser “encontrado com instrumentos” que
presumem ter sido utilizado no delito29; o segundo requisito, como no inciso anterior, é o
motivo da celeuma acerca do tema, posto trazer o mesmo termo “logo depois”, o mesmo
conceito subjetivo e indeterminado a ser verificado casuisticamente.

2.1. Flagrante e inviolabilidade de domicílio

O artigo 5º, XI, da CRFB, traz a inviolabilidade do domicílio:

“(...)
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
(...)”

A invasão domiciliar seria legítima em caso de flagrante delito, mas diverge a


doutrina acerca de qual espécie de flagrante a justifica.
Em um primeiro entendimento, minoritário, capitaneado por Tourinho Filho,
assenta-se que somente o flagrante próprio permite a invasão em domicilio alheio. De
forma contrária, inclusive com adesão freqüente em acórdãos do STF, qualquer modalidade
de flagrante legitima o ingresso em moradia alheia. Tal tese é majoritária, tendo
fundamento no fato do dispositivo constitucional ser posterior ao contido no código de
processo penal, logo, no momento da elaboração da norma magna, o constituinte sabia da
existência das modalidades de flagrante: se optou pelo silêncio, este deve ser interpretado
com eloqüente, ou proposital30.
29
Como exemplo do referido flagrante, pode ser salientado um furto que com base em informações de
transeuntes, três horas após, fora o agente encontro com a res furtiva.
30
Dúvida há no caso de ingresso em residência alheia sem que se consiga comprovar a ilicitude no local.
Neste caso, a aplicação das sanções de abuso de autoridade e violação de domicilio dependerão do suporte
fático acerca da dúvida a legitimar o ingresso. Se esta dúvida decorrer de denúncia anônima, não se legitima,
logo abuso de autoridade e violação domiciliar estarão configurados, ante o dolo do agente. De forma
contrária, caso tenha respaldo em vasto inquérito policial, há fundamento, fundadas suspeitas de ilicitude, o
que no máximo se lhe poria, o agente, em estrito cumprimento do dever legal putativo, o que, em razão da não
tipificação culposa, leva à atipicidade de sua conduta. Para evitar esta problemática, recomenda-se o ingresso

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

2.2. Flagrante e crime permanente

Crime permanente é aquele em que a ação se prolonga no tempo, a consumação se


protrai no tempo. Exemplos clássicos são o seqüestro e o cárcere privado.
Como a consumação se prolonga, logo qualquer flagrante seria próprio. O artigo
303 do CPP, por isso, assenta pela desnecessidade de ordem judicial para prisão em
flagrante31.

“Art. 303 - Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito


enquanto não cessar a permanência.”

2.3. Flagrante e crime habitual

Crime habitual é o tipo penal que não pune isoladamente um ato, mas somente a
prática reiterada de atos, exigindo a repetição na prática da conduta. Bom exemplo é o
curandeirismo:
“Art. 284 - Exercer o curandeirismo:
I - prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;
II - usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;
III - fazendo diagnósticos:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica
também sujeito à multa.”

Somente será tido como curandeiro aquele que praticar a conduta de forma habitual.
Assim, como se prenderia em flagrante o agente pela prática de crime habitual?
Diverge a doutrina. Em um primeiro entendimento, minoritário, Tourinho Filho se
posiciona pela impossibilidade absoluta do flagrante, ante a necessidade de prática reiterada
para consumação do delito – trata-se de fundamentação estritamente física. De forma
contrária, porem majoritária, o TJ/SP entende pela possibilidade, desde que haja inquérito
policial que comprove a habitualidade.
O último entendimento32, tese do STF, permite a prisão em flagrante de crime
habitual sem que haja necessidade de prévio inquérito, bastando a comprovação indiciária
que a prática vinha sendo reiterada. Também neste sentido, a corrente que entende que o
crime habitual é um delito de tendência, mesmo que a conduta não viesse sendo reiterada,
mas que o agente pretendia reiterá-la, há o flagrante.

2.4. Momentos da prisão em flagrante

com o devido mandado de busca e apreensão.


31
A dúvida acerca do flagrante em crime permanente teve um episódio recente na prisão do deputado Álvaro
Lins. Neste caso, o crime era de lavagem de dinheiro, sob o verbo ocultar; logo, a idéia de prolongação no
tempo denunciava crime permanente. No entanto, a Alerj relaxou a prisão em flagrante, por entendê-lo ilegal,
vez que reputou o crime como instantâneo.
32
Pode ser assentado que a tese ventilada por Zafaroni acerca do delito de tendência se insere neste último
entendimento, do STF, vindo o ilustre doutrinador a possibilitar também a tentativa em crime habitual.

Michell Nunes Midlej Maron 111


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Primeiro momento é a prisão captura: é a apreensão física do agente. Esta se


complementa com a lavratura do auto de prisão em flagrante, segundo momento, que nada
mais é senão o registro da prisão captura, elencando todos os elementos inerentes a
apreensão, tais como a qualificação do preso, o local da captura, etc.

2.5. Flagrante e crimes de competência do JeCrim

O artigo 69 da Lei 9.099/95 vem informar a impossibilidade, ao menos a priori, de


prisão em flagrante por crimes com as conseqüências reguladas pela referida lei.
Tal afirmação se dá por ser o auto de prisão em flagrante um título prisional, o que
não ocorre com o termo circunstanciado. Este é vinculado ao compromisso de comparecer
ao juízo, quando intimado. Caso o agente não queira assinar, somente então, lavrar-se-á o
auto de prisão em flagrante.
À guisa de curiosidade, importa uma leitura conjunta do artigo 48, §2º, da Lei
11.343/06 com este artigo 69 da Lei 9.099/95:

“Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará


termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado com o autor do
fato e a vítima providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for
imediatamente, encaminhado ao juízo ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, em caso de
violência doméstica, o juiz poderá determinar, como mediada de cautela, o seu
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

“Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título
rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.
(...)
§ 2º Tratando-se de conduta prevista no art. 28 deste lei, não se imporá prisão em
flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo
competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer,
lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames
e perícias necessários.
(...)”

Após a leitura dos referidos artigos, verifica-se que são diferentes, pois em sede de
lei de drogas não há a condição imposta para se lavrar o termo circunstanciado, não
havendo que se falar em lavratura do auto de prisão em flagrante, mesmo na hipótese do
agente se recusar a firmar termo de compromisso – o que não ocorre em sede de juizados
especiais.
A ratio para o tratamento diferenciado seria em razão da sanção penal cominada ao
usuário de droga, que em nenhuma hipótese alcança a privação de liberdade; logo,
incabível a prisão provisória. De forma contrária, pela possibilidade de pena privativa de
liberdade no final do processo, o termo circunstanciado em sede de crime de menor
potencial ofensivo poderá, em caso de não compromisso do agente, ensejar a lavratura do
auto de prisão em flagrante.

2.6. Flagrante e Código de Trânsito Brasileiro

Michell Nunes Midlej Maron 112


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O artigo 301, do CTB, Lei 9.503/97, assim dispõe:

“Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de transito de que resulte
vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar
pronto e integral socorro àquela.”

Trata-se de dispositivo semelhante ao previsto no artigo 69 da Lei 9.099/95, caso em


que a autoridade policial deixará de lavrar o auto de prisão em flagrante, vindo a lavrar
termo circunstanciado por crime de lesão corporal. Aqui, a condição para lavrar o termo
seria a prestação de socorro à vítima, e não o comparecimento, como nos crimes de menor
potencial ofensivo.

2.7. Lavratura do auto de prisão em flagrante

A natureza do auto de prisão em flagrante – doravante APF –, se trata, para a


doutrina majoritária, de título prisional. Seguindo-se esta tese, se houver conversão em
prisão preventiva, haveria um bis in idem, portanto.
Para a tese minoritária, sustentada por Paulo Rangel e Aury Lopes Júnior, a natureza
jurídica não seria de título prisional, mas sim de procedimento policial preparatório para a
prisão preventiva, logo assumindo uma natureza pré-cautelar. Isso se dá em razão do APF
ser encaminhado em vinte quatro horas ao magistrado, e este somente poderia legitimar a
permanência da prisão do agente em caso de entenderem presentes os motivos da prisão
preventiva, convertendo a APF em preventiva. Esta tese, ainda que minoritária, foi adotada
no Projeto de Lei 4.208, que almeja a reforma da prisão no processo penal.

2.7.1. Formalidades

A primeira seria a ordem de oitiva, como dispõe o artigo 304 do CPP:

“Art. 304 - Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e


colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de
entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o
acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita,
colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade,
afinal, o auto.
§ 1º - Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade
mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança,
e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não
o for, enviará os autos à autoridade que o seja.
§ 2º - A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em
flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas
pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
§ 3º - Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o
auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham
ouvido sua leitura na presença deste”

A segunda formalidade seria o respeito às garantias constitucionais do preso, dentre


elas o silêncio, o direito ao advogado, e à assistência da família, sob pena de relaxamento

Michell Nunes Midlej Maron 113


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de prisão. Estes comandos são constitucionais, presentes nos incisos LXII e LXIII do artigo
5º da CRFB:

“(...)
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados
imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele
indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
(...)”

Assim, lavrado o APF, duas cópias devem ser enviadas, sendo a primeira para o
magistrado e a segunda para o defensor. Importante salientar que o desrespeito à referida
norma implica em um vício; mas qual seria a profundidade deste vício?
Diverge a doutrina entre mera irregularidade e nulidade. O primeiro entendimento,
defendido pelo STF e por Tourinho Filho e Capez, seria de que o desrespeito a esta norma
ensejaria uma mera irregularidade, pois a comunicação se dá após a lavratura da APF, não
havendo que se falar em efeito retroativo a anular todo o ato realizado, ante se encontrar
perfeito e acabado, devendo ensejar tão-somente punição administrativa ao delegado.
O segundo entendimento, liderado por Rangel e Polastri, assenta pela ilegalidade do
APF, neste caso, sendo tão grave que enseja o efeito retroativo a anular o APF e relaxar a
prisão.

2.8. APF e crimes da Lei de Drogas

Em sede de Lei de Drogas, o artigo 50, § 1º, assenta pela previsão expressa acerca
da necessidade de laudo específico, chamado de laudo de constatação. Este visa a
confirmar a natureza da substância apreendida. Tal laudo é elaborado, como regra, pelo
policial civil, e somente pode ser utilizado para lavrar a APF, não para condenar.
“Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará,
imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto
lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e
quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da
materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e
quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa
idônea.
§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará
impedido de participar da elaboração do laudo definitivo.”

Tal exigência possui o escopo de evitar persecução e eventual condenação por


utilização de substância carente de seu princípio ativo, se verificaria verdadeiro crime
impossível.

Michell Nunes Midlej Maron 114


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Casos Concretos

Questão 1

Policiais militares em ronda nas proximidades do Morro do Turano, durante a


madrugada, deparam-se com um veículo ocupado por cinco pessoas. O motorista de tal
carro, ao verificar a presença dos policiais, empreende fuga do local, em alta velocidade,
sendo que passam os policiais a perseguir tais homens. Durante a perseguição os
ocupantes do veículo disparam armas de fogo contra os policiais e estes revidam, também
atirando.
Como saldo final desse embate, tem-se dois policiais militares mortos, três
ocupantes do veículo perseguido também mortos e apreendidas duas granadas, uma
metralhadora, três pistolas e farta quantidade de cocaína no interior do carro.
Apresentando o fato ao Delegado de Polícia, pergunta-se:
a) Que providencia deve ser adotada quanto aos dois criminosos sobreviventes?
Responda indicando os dispositivos legais pertinentes.
b) Deverá o Delegado adotar alguma providencia quanto as condutas típicas
praticadas pelos policiais? Responda indicando os dispositivos legais
pertinentes.
c) Poderá ser lavrado Auto de Prisão em Flagrante em relação ao comportamento
dos policiais? Justifique sua resposta.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 115


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a) Em relação aos sobreviventes, deve ser lavrado auto de prisão em flagrante,


pelos crimes de homicídio consumado, tentado, tráfico e porte ilegal de arma de
fogo e explosivos.

b) Sim, deverá lavrar o auto de resistência, a fim de deixar clara a excludente de


ilicitude que motivou tais atos, na forma do artigo 292 do CPP.

c) Como dito no item “b”, deverá ser lavrado o auto de resistência, e não o APF.

Questão 2

Wladimir e Otaviano, policiais civis, vão até uma favela da região e, no intuito de
incriminar Godofredo como traficante de drogas, fingem ser compradores de maconha e o
induzem a lhes vender a erva. Quando Godofredo traz a droga, os policiais efetuam a
prisão em flagrante por infringência do art. 33, 11.343/06. Pergunta-se: Essa prisão é
legal? Resposta fundamentada.

Resposta à Questão 2

Trata-se de flagrante preparado, pois que se trata de crime de ação múltipla, ou


alternativo: a conduta positiva do policial configurou o crime impossível em relação à
venda, porém a conduta anterior à venda, que é trazer consigo, transportar, é também típica,
e quanto a esta o flagrante é esperado e próprio, permitindo-se a lavratura do auto de prisão
em flagrante por esta conduta nuclear do tipo, não havendo que se falar em prisão ilegal.

Questão 3

Em crime de estupro, mediante grave ameaça exercida com arma de fogo, sendo a
vítima pessoa pobre, acabou o agente sendo preso em situação de flagrância e
encaminhado a DP. A vítima, em estado de choque, sem condição sequer de falar, foi
levada ao hospital e ali internada.
Pergunta-se:
a) Poderia o agente ter sido preso em flagrante delito?
b) Poderá ser lavrado auto de prisão em flagrante?
c) Na eventual lavratura do auto de prisão em flagrante será necessária alguma
manifestação da vítima?
d) Na impossibilidade da vítima se manifestar, como deverá agir o Delegado, caso
pretenda lavrar o auto de prisão em flagrante?

Resposta à Questão 3

Como regra o crime de estupro é de ação penal privada. As exceções são súmula
608, STF em caso de violência real, ou quando há vítima pobre, exceção que se aplica no
caso concreto. Na ação privada, somente lavrará o auto de prisão em flagrante caso haja

Michell Nunes Midlej Maron 116


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manifestação de vontade da vítima, isso é pacífico. Divergência há apenas quanto à


possibilidade da prisão captura.
O primeiro entendimento, liderado pelo STF, assevera pela desnecessidade da
autorização do ofendido para realização da prisão captura, sendo esta representação exigida
somente no momento da lavratura do APF. De forma oposta, Tourinho e Rangel entendem
pela necessidade da autorização do ofendido tanto na lavratura do APF, quanto para prisão
captura, podendo os policiais, sem autorização do ofendido, somente fazerem cessar a
violência.

Tema XVI

Prisão em flagrante (continuação): flagrante nas infrações de menor potencial ofensivo; flagrante nos crimes
de transito; garantias relacionadas ao flagrante; formalidades do auto de prisão em flagrante; situações de
flagrância delituosa; o controle judicial da prisão em flagrante.

Notas de Aula33

1. Flagrante e ação penal privada

Nos casos em que a ação penal deverá ser proposta pelo ofendido, se faz imperioso
que no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, o ofendido se manifeste nesse
sentido, posto ser a representação e a propositura da queixa facultativas, vigorando o
princípio da conveniência da ação penal para o ofendido.
Dúvida há em relação a prisão captura. O primeiro entendimento, liderado pelo STF,
TJ/RJ e Capez, de forma majoritária, assenta pela desnecessidade de manifestação de
vontade do ofendido, ante este se encontrar, em regra, no momento da captura, em estado
de choque. Assim, por esta tese, deveria ser realizada a prisão captura, levando o meliante
até a delegacia, porem o auto de prisão em flagrante somente seria elaborado mediante
autorização do ofendido. Veja um julgado exemplar do STF:

33
Aula proferida pelo professor Sauvei Lai, em 4/11/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 117


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“HC 86058 / RJ - RIO DE JANEIRO. HABEAS CORPUS. Relator(a): Min.


SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 25/10/2005 Órgão Julgador:
Primeira Turma.
EMENTA: I. Habeas corpus: conhecimento. Não se sujeita o recurso ordinário de
habeas corpus nem a petição substitutiva dele ao requisito do prequestionamento
na decisão impugnada: para o conhecimento deles, basta que a coação seja
imputável ao órgão de gradação jurisdicional inferior, o que tanto ocorre quando
esse haja examinado e repelido a ilegalidade aventada, quanto se omite de decidir
sobre a alegação do impetrante ou sobre matéria sobre a qual, no âmbito de
conhecimento da causa a ele devolvida, se devesse pronunciar de ofício. II -
Estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violência real: delitos
complexos (C.Penal, art. 101). 1.Dispõe o §2º do art. 147 do C.Penal, que além das
penas cominadas ao constrangimento ilegal, se este for praticado com violência,
devem ser aplicadas as penas correspondentes (vias de fato, lesões corporais ou
morte). 2.O fato constitutivo da violência real, pois, não se inclui na tipificação do
constrangimento ilegal (C.Penal, art. 146, caput), como aliás se infere da
objetividade jurídica deste; mas se inclui ela, ao contrário, no de estupro ou
atentado violento ao pudor mediante violência real: quando praticados com
violência real, portanto, não se trata de mero constrangimento ilegal com
finalidade específica, mas de delitos efetivamente complexos. 3.Daí que,
comprovada a ausência de finalidade específica de conjunção carnal ou ato
libidinoso diverso, restam, no caso de violência real, duas infrações penais em
concurso material: (a) constrangimento ilegal e homicídio; (b) constrangimento
ilegal e lesões corporais; ou ainda, (c) constrangimento ilegal e vias de fato; assim,
só a concorrência do especial fim de agir é que os converte em crime diverso
contra a liberdade sexual. III - Estupro ou atentado violento ao pudor praticado
mediante violência que - sem resultar em lesões, como lhe é próprio -, se amolda à
contravenção de vias de fato (LCP, arts. 17 e 21): não-incidência da Súmula 608 do
Supremo Tribunal Federal. 1. A regra do art. 17 LCP - segundo a qual a persecução
das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada - não foi
alterada, sequer com relação à de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que
condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves (HC 80.617,
Pertence, RTJ 177/866). 2. Ocorre que, embora constituam delitos complexos, não
se aplica o art. 101 do C.Penal quando a violência mediante a qual foram
praticados se amolde à contravenção de vias de fato e não a crime. 3. Para ampliar
a incidência do art. 101 do C.Penal às contravenções penais, não cabe a invocação
do art. 3º do C.Pr. Penal: a ampliação cogitada teria reflexo nas causas de extinção
da punibilidade, o que imprime à regra conteúdo materialmente penal. IV -
Incidência do art. 255, §1º, I, do C.Penal: hipossuficiência da vítima: não basta,
para infirmá-la a constituição de advogado pelo assistente da acusação
(Precedentes). 1.Além de dispensável, para a comprovação da hipossuficiência da
vítima, a declaração ou atestado de miserabilidade formalizado, não basta, para
infirmá-la, a constituição de advogado pelo assistente da acusação. Precedentes.
2.Inviabilidade do habeas corpus, ademais, para verificar a efetiva hipossuficiência
econômica da vítima, questão não acertada nas instâncias de mérito. V - Ausência
de representação: suficiência da demonstração inequívoca do interesse na
persecução criminal. 1.A satisfazer a exigência da representação é suficiente a
demonstração inequívoca do interesse na persecução criminal: precedentes.
2.Tratando-se de notícia crime coercitiva, qual a prisão em flagrante, basta a
ausência de oposição expressa ou implícita da vítima ou de seus representantes, de
tal modo que se verifique, que a intenção sempre foi a de que se prosseguisse na
persecução criminal do fato, propósito que se reforça, no caso, com a
superveniente habilitação do menor como assistente de acusação. VI. Habeas
corpus indeferido.”

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Há um segundo entendimento, capitaneado por Rangel e Tourinho, no sentido de


exigir a autorização da vítima tanto em sede de prisão captura, quanto no momento da
lavratura da APF. Para estes, a atuação policial seria somente para fazer cessar a violência.
O prazo limite para lavratura do auto de prisão em flagrante seria de vinte e quatro
horas, sendo este o prazo para manifestação de vontade do ofendido. Ultrapassado este
prazo, há entendimento no sentido de que se aplicaria a previsão referente à ausência, na
forma do artigo 31 do CPP, transferindo o direito de queixa ou representação ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão. Veja:

“Art. 31 - No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão


judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.”

Em suma, para lavratura da APF é pacífico o entendimento no sentido que este


somente poderá ser lavrado mediante manifestação de vontade do ofendido, ante a questão
principiológica que envolve a ação penal privada. A celeuma vigente se dá sob a prisão
captura, sendo necessário optar por um dos entendimentos demonstrados.

2. Flagrante e auto de resistência

Este instituto, previsto no artigo 292 do CPP, se apresenta no momento em que a


polícia mata ou lesiona o agente criminoso acobertada por uma excludente de ilicitude.
Assim, acaba por ensejar a substituição da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo
auto de resistência.

“Art. 292 - Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em
flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que
o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a
resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.”

Trata-se de utilização de força necessária para realização da prisão, desde que


configurada alguma excludente de ilicitude, quase sempre a legítima defesa.

3. Sujeitos da prisão em flagrante

O sujeito ativo vem estipulado no artigo 301 do CPP:

“Art. 301 - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes


deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”

Como sujeito passivo, a princípio, qualquer pessoa em situação flagrancial poderá


estar sujeita à prisão em flagrante, porém há diversas exceções. Vejamo-las.

3.1. Deputados

Tanto os deputados federais quanto os estaduais somente poderão ser sujeitos


passivos da prisão em flagrante em caso de crimes inafiançáveis. Este é o entendimento

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

extraído do artigo 53, § 2º, da CRFB. Mas repita-se: esta restrição somente se aplica para a
lavratura do auto de prisão em flagrante, não para a prisão captura.

“Art. 53 - Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por


quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
(...)
§ 2º - Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não
poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos
serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo
voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.”

3.2. Promotores e magistrados

A mesma garantia prevista aos deputados, se aplica aos magistrados e promotores34:

“Art 33 - São prerrogativas do magistrado:


(...)
II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em
que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao
Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

“Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de


outras previstas na Lei Orgânica:
(...)
III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime
inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro
horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao
Procurador-Geral de Justiça;
(...)”

3.3. Advogado

Em primeira leitura do artigo 7º, §3º do Estatuto da OAB, Lei 8.906/94, poderia ser
entendido que o advogado teria as mesmas garantias dos deputados, magistrados e
promotores; porém, tal afirmativa não é verdadeira, pois a garantia somente estará presente
caso seja o ilícito praticado durante o exercício de sua função, o que vem a reduzir
consideravelmente a sua aplicação. Veja:

“Art. 7º São direitos do advogado:


(...)
§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício
da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV
deste artigo.”

4. Flagrante preparado

Este, também chamado de provocado, seria aquele em que o agente policial pratica
uma conduta positiva capaz de induzir o meliante a praticar um fato típico, porém
34
À guisa de curiosidade, importa salientar que o defensor público não goza da referida garantia, ante a
ausência de previsão legal no artigo 44 da sua Lei Orgânica, LC 80/94.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

impossível de se consumar. Veja um exemplo: o patrão, suspeitando da empregada, coloca


valor no cofre e o deixa-o aberto; no momento em que a empregada vai furtar o valor, ele,
que aguardava, a surpreende e efetua o flagrante.
Assim, em apertada síntese, poderia ser conceituado como a atuação de um policial
ou particular de forma positiva, capaz de induzir uma pessoa a praticar fato típico, porém
impossível de se consumar.
Como conseqüência, não se lavra o auto de prisão em flagrante, ante a aplicação da
sumula 145 do STF:

“Súmula 145, STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a consumação.”

Nelson Hungria, ao comentar o referido flagrante, diz se tratar de uma peça teatral,
onde a única parte que desconhece o enredo é o ator principal.

5. Flagrante esperado

Neste, se aguarda a atuação do meliante sem que haja atuação positiva de agente
provocador. O flagrante esperado é legal, desde que, por óbvio, não haja atuação positiva
do agente, caso em que haverá de fato flagrante preparado, ilegal.

6. Flagrante forjado

Ocorre quando o agente policial atua falsamente, criando uma situação flagrancial
que não existe. É a conhecida “prova plantada”. Trata-se de situação oriunda de corrupção
policial, que deve ser comprovada.

7. Flagrante controlado

Também conhecido como retardado, postergado ou diferido. Damásio entende


como sendo uma entrega vigiada.
Este se encontra previsto no artigo 53, da Lei 11.343/06, e no artigo 2º, II, da Lei
9.034/95:

“Art. 2o Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos
já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de
provas:
(...)
II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se
supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que
mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize
no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento
de informações;
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 12


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V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de


investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante
circunstanciada autorização judicial.
Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá
nesta condição enquanto perdurar a infiltração.”

“Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial
e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:
I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos
órgãos especializados pertinentes;
II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores
químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no
território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número
de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será
concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos
agentes do delito ou de colaboradores.”

Importa assentar que o inciso I do artigo 53, supra, referente a tema alheio ao que
aqui se discute, segundo Pacelli, não possui aplicação, ante a ausência de previsão legal
acerca dos limites da prática legitimada pela infiltração.
O flagrante controlado ocorre quando o agente policial deixa de realizar a prisão em
um momento flagrancial para realizá-la em um momento mais conveniente para a instrução
criminal, seja em razão da própria prisão, seja em razão da efetividade do serviço policial,
capturando mais agentes ou maior quantidade de indícios e produtos do crime. Como
exemplo, ao invés de se prender hoje dois meliantes com cinco quilos de droga, os policiais
postergam a prisão para dia em que capturarão dez meliantes, com cem quilos da droga.
Importa ressaltar que a escolha em postergar a prisão em flagrante depende
necessariamente de autorização judicial, o que se impõe para minimizar a chance de
corrupção do instituto.

Michell Nunes Midlej Maron 12


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Casos Concretos

Questão 1

Bruno agrediu Breno a socos no interior de uma casa de shows, cortando-lhe o


supercílio e dando causa a lesões corporais leves, sendo que imediatamente a autoridade
policial, presente no local, encaminhou todos à Delegacia Policial, tendo Breno firmado
Termo de Representação em sede distrital.
Em tese, é cabível a prisão em flagrante delito de Bruno em face ao que consta no
art. 69 e parágrafo único da lei 9.099/95?

Resposta à Questão 1

Primeiramente, deve ser salientado que sempre caberá prisão captura em sede de
crime de menor potencial ofensivo. A dúvida seria em sede de lavratura do auto de prisão
em flagrante. Neste caso, dependerá se o agente aceitar assinar o termo circunstanciado ou
não. Aceitando, não se lavrará o auto de prisão em flagrante. No entanto, diante da negativa
em assinar o referido termo e prestar compromisso de comparecer quando intimado, a
norma permite à autoridade policial lavrar o auto de prisão em flagrante.

Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 12


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Quais os dois mais importantes efeitos de ordem processual penal que a lavratura
regular de um flagrante produz em relação a um crime inafiançável que a ensejou?

Resposta à Questão 2

Os dois principais efeitos da APF seriam a permanência da prisão do agente até o


final do processo, ante a natureza jurídica de título prisional, e a impossibilidade de
liberdade provisória com fiança, não havendo que se falar em arbitramento de fiança. No
entanto, há possibilidade de liberdade provisória sem fiança, desde que ausentes os
elementos da preventiva.

Questão 3

Determinada quadrilha, composta por oito membros, realizava crime de roubo em


agencia bancária quando foram surpreendidos por policiais, tendo início intensa troca de
tiros. Dois dos membros da quadrilha, João e José, conseguiram fugir pela porta dos
fundos da agencia, levando consigo três malas contendo dinheiro, sendo que saíram
despercebidos no meio da confusão, não sendo perseguidos.
João estava baleado e foi preso em um hospital particular, onze horas após o crime,
ao ser reconhecido por um dos funcionários do banco, sendo José encontrado nove horas
depois no interior de sua casa, já durante a noite, na posse das malas com dinheiro.
Um outro grupo de quatro quadrilheiros Ricardo, Gelson, Ângelo e Everardo fez o
gerente do banco de refém, ingressa em um veículo e fugiu do local, passando a ser
perseguido pelos policiais que, porem, logo após o início da perseguição perderam os
criminosos de vista, continuando a procurá-los, tendo sido localizados e presos dezesseis
horas após o crime.
Um outro bandido, Mário, fugiu correndo, sem ser visto pelos policiais,
aproveitando-se da grande confusão, mas um transeunte informou aos policiais a direção
seguida pelo meliante e estes foram em tal direção buscando localizá-lo, e acabaram por
prendê-lo já no dia seguinte, escondido em um matagal, após intensas buscas.
O último dos membros da quadrilha, Renato, que havia ficado em um carro, furtado
seis horas antes, e que serviria para dar fuga aos demais, abandona o local e uma hora
depois é parado em uma blitz e acaba preso.
Diante do quadro fático exposto, analise a legalidade de cada uma das prisões
ocorridas, abordando o alcance das expressões “logo após” e “logo depois” (art. 302, III
e IV, CPP), indicando ainda as espécies de flagrante e os correspondentes dispositivos
legais.

Resposta à Questão 3

Na primeira situação, de João, o flagrante não ocorreu, logo a prisão é ilegal. No


entanto, o flagrante não é a única forma de prisão provisória, motivo pelo qual pode ser
pleiteado junto ao magistrado a preventiva, ou a temporária.
Quanto à segunda situação, de José, trata-se de flagrante presumido por ter sido
encontrado com o dinheiro após o crime.

Michell Nunes Midlej Maron 12


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Quanto aos agentes seqüestradores, ocorreu a interrupção da perseguição, logo não


há que se falar em flagrante impróprio; mas, como no primeiro caso, faculta-se a prisão
preventiva. Ademais, acerca deste caso, a questão não trouxe a informação se estes agentes,
no momento da prisão, se encontravam com o seqüestrado, caso este em que permitiria a
prisão em flagrante pelo seqüestro, mas em hipótese algum pelo roubo.
No tocante a Mário, veja que ele não foi perseguido, mas sim encontrado.
Novamente, a questão não deixa claro se com ele havia objetos do crime, por isso não se
permite a prisão em flagrante, facultando-se o pedido judicial quanto a outra modalidade de
prisão cautelar.
Por derradeiro, Renato estaria preso em flagrante pelos dois crimes, roubo e furto,
posto ter sido encontrado com a res furtiva.
Ademais, as expressões “logo após” e “logo depois” são casuisticamente
verificadas. No entanto, há tese minoritária, de Paulo Rangel, no sentido de objetivar a
questão, criando um tempo limite de dez horas. Seu fundamento seria de que a prisão,
diante do princípio da presunção de inocência, é exceção, e logo deve estar baseada em
regras objetivas e claras, sob pena de se tornar uma regra.

Tema XVII

Liberdade provisória. Noções gerais: Teoria do garantismo penal. Liberdade provisória sem fiança - arts.
310, parágrafo único c/c 350 ambos do CPP - Visão garantista.

Notas de Aula35

1. Liberdade provisória

Inicialmente, tem lugar a leitura do artigo 5º, LXVI, da CRFB:

“(...)
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;
(...)”

Veja que o constituinte previu, então, a relação de gênero e espécie entre a liberdade
provisória, gênero, e as espécies com e sem pagamento fiança. O CPP, regulamentando este
comando constitucional, trata do tema no Capítulo VI do Título IX, começando o assunto
no artigo 321 e indo até o artigo 350, que serão pontualmente analisados no decorrer do
estudo.

35
Aula proferida pelo professor Paulo César Vieira de Carvalho Filho, em 5/11/2008.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

1.1. Liberdade provisória com ou sem pagamento de fiança

Desde logo se pode afirmar, sem dúvida, que este instituto perdeu muito do seu
sentido, tornando-se praticamente letra morta no ordenamento processual penal pátrio. A
liberdade provisória com pagamento de fiança, ou melhor, a própria fiança em si, perdeu
praticamente toda a sua importância.
Já disse Chiovenda que “se o processo é instrumento de jurisdição, a medida
cautelar, o processo cautelar, é instrumento do instrumento”, o que se apelidou de
instrumento qualificado. Quando se aplica uma medida cautelar, sobremaneira no processo
penal, não se está satisfazendo nenhum direito: se está protegendo o nascimento, a
regularidade ou a efetividade do processo de conhecimento principal. Quando se prende o
acusado porque ele ameaça a testemunha, isso não é feito porque já se o tem por culpado –
ou seria violação da presunção de inocência –, e sim porque é necessário que o processo de
conhecimento precisa ser protegido, vez que a regularidade da instrução está ameaçada.
Em um sistema mais bem elaborado, haveria uma lista de opções cautelares para a
proteção do processo, não se limitando a uma cautelar desta pesada natureza restritiva. Veja
que esta situação só se delineia no Brasil, se comparado nosso ordenamento com os demais
ordenamentos ocidentais, nos quais a fiança é tremendamente importante. Nestes sistemas,
há grande número de modalidades de medidas de cunho cautelar, o que permite ao gestor
do processo e aos demais operadores presentes no feito uma gama de opções tal que seja
tomada a medida que melhor se adeque ao caso concreto. Como exemplo, a retenção de
passaporte seria uma cautelar por vezes hábil a proteger o processo principal, e muito
menos violenta do que a prisão.
Como dito, na prática, esta modalidade de liberdade provisória, que tem natureza de
contracautela, medida de exigência cautelar menos nociva do que a privação cautelar da
liberdade locomotora, perdeu muito da sua importância. Para que se tenha esta idéia bem
descrita, veja o que dizem os artigos 323 e 324 do CPP:

“Art. 323. Não será concedida fiança:


I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior
a 2 (dois) anos;
II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções
Penais;
III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver
sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;
IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;
V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que
tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

“Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:


I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida
ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;
II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar,
administrativa ou militar;
III - ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento
condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita
fiança;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva
(art. 312).”

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

O legislador adjetivo penal, em sua atuação, acabou por tornar inútil a liberdade
provisória com pagamento de fiança ao condicionar sua concessão aos seguintes requisitos
genéricos: o crime não pode ser punido com pena mínima superior a dois anos de reclusão;
não pode haver reincidência em crime doloso punido com pena privativa da liberdade; o réu
não ser vadio (requisito claramente inconstitucional, mas expresso na lei); o crime não ser
praticado com violência ou grave ameaça; e o crime não causar clamor público. A estes
requisitos acima, do artigo 323 do CPP, adicione-se os seguintes requisitos do artigo
subseqüente: o agente não pode ter quebrado fiança anteriormente concedida; o agente não
estiver, já, no gozo de sursis ou livramento condicional, salvo se processado por crime
culposo ou contravenção que admita fiança; e que não estejam presentes os requisitos que
autorizam a prisão preventiva, ou seja, o fumus delicti e o periculum in libertatis.
Veja, então, que há uma enormidade de requisitos a serem preenchidos
concomitantemente para que o agente tenha direito a pagar a fiança e obter a liberdade
provisória, inclusive a ausência da cautelaridade ensejadora da prisão preventiva. Ocorre
que, de forma absolutamente inexplicável, surge na ordem processual penal a redação do
artigo 310, parágrafo único, do CPP:

“Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente
praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá,
depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória,
mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de
revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo
auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que
autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).”

Cotejando os dois institutos, observando os artigos que sediam ambos, surge a


seguinte perplexidade no leitor: enquanto para obter a liberdade provisória com pagamento
de fiança há um rol enorme de requisitos a serem cumpridos, para a obtenção da liberdade
provisória sem pagamento de fiança é suficiente que seja cumprido um só requisito: a
ausência dos pressupostos da prisão preventiva. E perceba: este requisito é também um dos
que é exigido para a concessão da liberdade provisória com pagamento de fiança, o que
simplesmente torna um instituto contido no outro.
Veja, então, que sempre que se puder conceder a fiança, porque todos os requisitos
foram cumpridos, poderá ser concedida a liberdade sem o pagamento de fiança, porque a
ausência da cautelaridade na prisão está demonstrada, vez que é um dos requisitos da
liberdade mediante fiança (como se vê no artigo 324, IV, do CPP) – e é o único requisito
para a liberdade sem pagamento de fiança.
Tal é a explicação para o quão obsoleta se tornou a liberdade provisória com
pagamento de fiança. Ainda que seja uma contracautela, medida cautelar mais branda que a
prisão em si, é muito mais nociva do que a liberdade provisória sem pagamento de fiança, a
qual tem lugar em praticamente todas as hipóteses em que a prisão cautelar está em curso.
Quem tem direito à liberdade mediante fiança, tem direito à liberdade sem pagamento de
fiança.
O erro do legislador de 1977, quem promoveu a alteração no CPP que deu origem a
esta estranheza, e à inutilidade da fiança, foi condicionar sua concessão à ausência dos
requisitos da prisão preventiva, tal como o é condicionada a liberdade provisória sem

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

pagamento de fiança. Vale uma breve digressão do prisma constitucional sobre o tema, que
explica porque este contra-senso é insuperável. Veja: se a presunção de inocência é um
direito fundamental, a própria nomenclatura, liberdade “provisória”, é um erro. O que é
provisório é a prisão prévia ao trânsito em julgado, porque a liberdade é a regra para os
inocentes – e não uma exceção provisória.
Ora, se estão ausentes os elementos da prisão preventiva, se não existe pressuposto
cautelar capaz de justificar a restrição à liberdade ambulatória, a liberdade é devida, não
podendo ser exigido qualquer valor a título de garantia, de contracautela, para que o
indivíduo seja posto em liberdade. Estar livre é o estado natural daquele que, ainda tido por
inocente, não oferece perigo algum que justifique sua prisão cautelar.
Assim, vê-se muito correta a previsão do artigo 310 do CPP, que manda que seja
liberto, sem qualquer contracautela, aquele que não apresenta risco para o processo, porque
a liberdade é o seu estado natural; já a vinculação da liberdade provisória com pagamento
de fiança a esta ausência de cautelaridade é uma aberração jurídica. a contradição é
insuperável: se não há cautelaridade, ainda assim o legislador impõe que haja a imposição
de uma contracautela – despropósito jurídico que levou à desnaturação da fiança. Perceba
que, fosse a liberdade concedida mediante fiança vinculada a todos os demais requisitos,
menos este do artigo 324, IV, do CPP, a cautelaridade, e haveria bom uso para o instituto,
porque seria imposta uma contracautela suficiente diante de eventos que a permitissem,
mas havendo cautelaridade, pois do contrário a liberdade não pode encontrar restrições.
Há que se salientar, todavia – debalde as críticas expostas até agora –, que o instituto
da fiança não perdeu totalmente a sua aplicabilidade no roteiro da persecução criminal. Tem
sido dito, no presente estudo, que a fiança praticamente perdeu sua importância, e não que
perdeu absolutamente tal relevância, justamente porque há, de fato, um campo de
aplicação, ainda que bem pequeno, que desperta sua invocação prática: trata-se da fiança
concedida pela autoridade policial, na forma do artigo 322 do CPP:

“Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de
infração punida com detenção ou prisão simples.
Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.”

Na prática, este arbitramento de fiança pelo delegado, quando cabível, impede que
seja necessária a observância da tramitação do pedido de liberdade provisória sem fiança –
o que é também cabido em todo caso que cabe o arbitramento da fiança, como dito –, no
juízo, notadamente quando a prisão se dá em horas ermas, quando apenas o plantão
judiciário estará atendendo. É um meio pelo qual o aprisionado pode obter a liberdade com
maior agilidade, sem precisar, por exemplo, permanecer preso por sequer uma noite.
O delegado, então, pode arbitrar a fiança no próprio auto de prisão em flagrante,
apenas nos casos que se subsumirem ao artigo 322, supra. E se resume a isso a importância
prática da fiança.
Para além disso, há ainda que se mencionar que a Lei 9.099/95, ao criar o JECrim,
acabou por desferia ainda mais um golpe no instituto da liberdade provisória com
pagamento de fiança: o artigo 69, parágrafo único, deste diploma, determinou que:

“Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará


termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do
fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for


imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de
violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu
afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.”

Este dispositivo acabou reduzindo ainda mais o já mínimo ângulo de utilidade da


fiança, pois se a infração de menor potencial ofensivo não se sujeita ao flagrante ou à
fiança, o delegado sequer poderá arbitrar fiança, nos termos do artigo 322 do CPP, e como a
imensa maioria dos crimes que se subsumiriam ao artigo 322 do CPP são delitos de menor
potencial ofensivo, basta que o agente compareça ao JECrim, de imediato, ou assine o
compromisso de lá comparecer na data marcada, que estará liberto sem fiança. O campo de
incidência do artigo 322 do CPP ficou extremamente reduzido.
Em síntese, só há necessidade da aplicação de fiança em se combinando as seguintes
circunstâncias: o crime deve ser punido com detenção, e a pena máxima deve ser superior a
dois anos (pois do contrário há aplicação do artigo 69 da Lei 9.099/95). Não estando
presentes estes elementos, a fiança não será necessária36.
Vale mencionar que, na casuística atual, só se apresenta a reunião dos elementos que
fazem útil a fiança em dois casos: no homicídio culposo na condução de veículo automotor,
do artigo 302 do CTB, e na lesão corporal culposa, com pena majorada, na condução de
veículo automotor37, do artigo 303 do CTB. Veja:

“Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:


Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor,
a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima
do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de
transporte de passageiros.
V - (Revogado pela Lei nº 11.705, de 2008)”

“Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:


Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das
hipóteses do parágrafo único do artigo anterior.”

Tourinho Filho defende que, mesmo diante de tudo que se disse – argumentos a que
não se opõe –, há ainda motivação para requerer a liberdade provisória mediante fiança
extraível do caput do artigo 310 do CPP, já transcrito: ali, se impõe a oitiva do Ministério
Público, o que não se impõe à concessão da liberdade provisória com pagamento de fiança.

36
Há ainda um caso possível, mas infactível: o agente que, incidente no artigo 69 da Lei 9.099/95,
simplesmente recusar-se a assinar o compromisso de comparecimento ao JECrim: para este, resta ainda o
arbitramento da fiança, na forma do artigo 322 do CPP.
37
A lesão corporal simples na condução de veículo automotor é sujeita ao JECrim, e por isso alheia-se a esta
previsão da fiança.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Defende este autor, então, que pode haver caso em que a liberdade mediante fiança seja
mais célere, por não demandar oitiva do parquet, e por isso interesse ao aprisionado.
Este argumento, porém, é facilmente refutado: o MP sempre deverá ser ouvido, a
despeito de que não haja expressa menção a sua manifestação nos dispositivos da liberdade
provisória mediante fiança, porque há direito fundamental em questão – a liberdade. Para
além disso, não fosse este argumento da necessária atuação do parquet, o dado empírico
que fundamente esta tese, qual seja, a demora do provimento quando a oitiva é necessária,
não encontra comprovação científica: o membro do MP pode estar presente quando a
liberdade sem fiança for requerida, atuando quase que simultaneamente com o próprio
juízo.
O resumo da ópera é o seguinte: a fiança, hoje, só encontra utilidade e relevância
para crimes que, não configurados como infração de menor potencial ofensivo (ou, se desta
natureza, o agente se recusa a comparecer ao JECrim, quando será lavrado o auto de prisão
em flagrante ao invés do termo circunstanciado), sejam punidos com detenção, na forma do
artigo 322 do CPP.
Há ainda um caso em que, na infração de menor potencial ofensivo, em que o termo
circunstanciado não for lavrado, porque o agente se recusa, mesmo lavrado o auto de prisão
em flagrante (que é a conseqüência da resistência em assinar o termo circunstanciado), o
agente será posto em liberdade, sem arbitramento de fiança: é a hipótese das infrações
penais em que o réu se livra solto, apontados no artigo 321 do CPP. Veja o que dispõem
este artigo e o 309 do mesmo diploma:
“Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto,
independentemente de fiança:
I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente,
cominada pena privativa de liberdade;
II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou
alternativamente cominada, não exceder a três meses.”

“Art. 309. Se o réu se livrar solto, deverá ser posto em liberdade, depois de
lavrado o auto de prisão em flagrante.”

Veja que seria situação tremendamente rara, dada a quase inexistência desta espécie
de infração, mas que hoje ganha presença com a nova legiferação sobre o delito de uso de
drogas, do artigo 28 da Lei 11.343/06, que é apenado sem privação de liberdade:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de
substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que
se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e
aos antecedentes do agente.
§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas
pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste


artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas
comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e
dependentes de drogas.
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.”

Neste crime, lavra-se o termo circunstanciado, como qualquer infração de menor


potencial ofensivo; se o criminoso porventura não o quiser subscrever, o delegado deverá
lavrar o auto de prisão em flagrante, mas mesmo lavrado este documento, a fiança – que
seria o meio natural para libertar-se o preso – não poderá ser arbitrada, porque, sendo
infração em que o réu se livra solto, há que se liberá-lo incontinenti.
Outro artigo que merece destaque, neste estudo, é o 350 do CPP:

“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao
réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória,
sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem
motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será
revogado o benefício.
Parágrafo único. O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas
neste artigo.”

Quando o agente não puder pagar a fiança, por ser hipossuficiente, será dela
isentado se o juiz entender cabível esta concessão – nunca o delegado. Ocorre que, pela
lógica de tudo que se tem debatido até aqui, quando o agente se dirige ao juízo para tratar
de liberdade provisória, sempre o fará requerendo a concessão da liberdade sem
arbitramento de fiança, na forma do artigo 310, parágrafo único, do CPP, e como não há
fiança, não há necessidade de concessão de isenção de fiança, ou seja, este artigo 350 do
CPP tornou-se outra letra morta.

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP II Direito Processual Penal II

Casos Concretos

Questão 1

ALMIR foi preso em flagrante delito e denunciado como incurso nas sanções do
art. 157, caput, do CP por ter, em tese, mediante violência física, subtraído para si o
aparelho de telefone celular de FERNANDA. A defesa requereu a liberdade provisória de
ALMIR, que restou indeferida pelo juízo monocrático. Diante do indeferimento, a defesa
impetrou, então, habeas corpus, sustentando a ocorrência de constrangimento ilegal,
consubstanciado no indeferimento referido, já que o réu é primário, possui bons
antecedentes e tem residência fixa. Deve a ordem ser concedida? Por quê?

Resposta à Questão 1

A liberdade provisória, com ou sem fiança, não pode ser concedida nas hipóteses
em que se impõe a decretação de prisão preventiva, máxime quando se destina à garantia da
ordem pública e conveniência da instrução criminal.
Com efeito, como requisito para a constrição cautelar, além da prova de
materialidade do delito e indícios de autoria, deve o Juiz medir e pesar os elementos
colhidos, para aferir a necessidade da medida excepcional, como garantia da ordem pública,
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal (artigo 312 do CPP).
No caso sub judice, a decisão denegatória do pedido de liberdade provisória
encontra-se fundamentada, já que comprovada a materialidade e presentes os indícios de

Michell Nunes Midlej Maron 13


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autoria (réu preso em flagrante), além de apoiar-se na garantia da ordem pública e na


conveniência da instrução criminal. Assim, não há coação a ser corrigida.
Outro não é o entendimento do STJ, que, em reiteradas oportunidades, tem afirmado
que não é possível a concessão do benefício da liberdade provisória com ou sem fiança, nos
casos em que se encontrarem presentes os requisitos para custódia cautelar. Ser primário, de
bons antecedentes, com domicílio e profissão fixos não obstam, por si só, a medida
cautelar, que deve ser adotada sempre que presentes os pressupostos ensejadores.
A ordem deve ser denegada.

Questão 2

Alex Silva, pessoa pobre, é preso em flagrante e denunciado por crime afiançável.
Concedida a liberdade provisória de acordo com o art. 350, CPP, Alex requer ao juiz
competente a conversão desta modalidade de liberdade em liberdade sem fiança de que
trata o art. 310, parágrafo único, CPP. Deve o juiz convertê-la? Responda,
justificadamente.

Resposta à Questão 2

A utilidade desta conversão é que as obrigações dos artigos 327 e 328 do CPP são
atinentes apenas à liberdade afiançada, e não à liberdade sem fiança, nos termos do artigo
310 parágrafo único, do CPP. veja:
“Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a
autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução
criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida
como quebrada.”

“Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar
de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por
mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar
onde será encontrado.”

Sendo assim, seria clara a melhor situação daquele que é liberto na modalidade de
liberdade provisória sem fiança, caso em que a conversão despertaria interesse. Não há
interesse, porém. Essa conclusão vem da análise do artigo 350 do CPP: tem-se que este
artigo é inconstitucional, eis que, diante do princípio da igualdade e da razoabilidade,
aquele que paga a fiança não tem vínculos, enquanto aquele que é isento do pagamento fica
atrelado a compromissos. Veja:

“Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao
réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória,
sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem
motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será
revogado o benefício.
Parágrafo único. O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas
neste artigo.”

E mais: este dispositivo não se aplica quando a liberdade provisória é sem fiança,
por óbvio, sendo incompatível com a regra do artigo 310, parágrafo único.

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Sintetizando: a liberdade sem pagamento de fiança, seja do caput ou do parágrafo


único do artigo 310 do CPP, cria os vínculos ali expressos. A liberdade provisória com
pagamento de fiança, por sua vez, não traz vínculos, exceto se o juiz isentar o acusado do
pagamento, na forma do artigo 350 do CPP – e por isso se entende inconstitucional este
dispositivo, violador da isonomia.
Há, portanto, vínculos em uma ou outra modalidade de liberdade, e por isso a
conversão é inútil, devendo ser denegada por falta de interesse.

Questão 3

Um policial, ao avistar Carlos Eugênio furtando a bolsa de um passageiro de


ônibus, o prende em flagrante e o encaminha à delegacia. O delegado lavra o auto de
prisão em flagrante, mas deixa de remetê-lo à autoridade judiciária no prazo legal, para
que esta fizesse o controle da referida prisão. Diante de tal omissão, o advogado de Carlos
requer sua liberdade provisória com base no art. 310, CPP. É admissível tal pedido?
Resposta objetivamente justificada.

Resposta à Questão 3

A hipótese não é de liberdade provisória como postulou o advogado do imputado.


Na verdade, a prisão tornou-se ilegal e a solução é ser ela relaxada, sendo evidente o
excesso de prazo. Não se cogita da necessidade da prisão se ela é ilegal – a ilegalidade é
verificada primeiro, e se for ilícita, há que ser relaxada.
Debalde, há que se mencionar que a falta de comunicação não contamina o APF, já
que esta comunicação não é formalidade essencial do auto de prisão em flagrante. A
demora na comunicação poderá implicar em responsabilidade funcional da autoridade
policial, nada mais. Por isso, não há, por isso, ilegalidade: é mera irregularidade. Então,
além de o pedido ser errado, pois deveria ter sido pedido relaxamento, mesmo que pedisse
com correção, não haveria que se relaxar a prisão, in casu.

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Tema XVIII

Liberdade provisória (continuação). Liberdade provisória mediante fiança (arts. 322, 323 e 324 do CPP).
Liberdade provisória na lei dos crimes hediondos - Lei 8.072/90 .

Notas de Aula38

1. Liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados

Há duas orientações a serem observadas quanto a este tema. Primeiramente,


vejamos o que diz o artigo 2º da Lei 8.072/90:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e


drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança.
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado.
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste
artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o
réu poderá apelar em liberdade.
§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei n o 7.960, de 21 de dezembro de
1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.”

38
Aula proferida pelo professor Paulo César Vieira de Carvalho Filho, em 5/11/2008.

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A primeira orientação é a seguinte: os crimes já são inafiançáveis por natureza, por


conta da sua gravidade e pena cominada, o que tornaria despicienda esta previsão do inciso
II deste artigo. O fato é que já se tem entendido – STF inclusive – que nestes crimes não é
cabível qualquer liberdade provisória com ou sem o pagamento de fiança, pois não faria
qualquer sentido não caber a modalidade de liberdade com fiança, mas caber a menos
gravosa, sem pagamento de fiança.
Isso é bem claro: se a CRFB, no inciso XLIII do artigo 5º, proíbe a modalidade mais
gravosa de liberdade provisória, é óbvio que o intento do constituinte não era permitir a
modalidade mais branda. Veja:

“(...)
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
(...)”

O STF diz que a lei não poderá tratar desta concessão, porque a CRFB trata ela
própria, impedindo a liberdade provisória gênero, criando uma exceção constitucional à
presunção de inocência.
A segunda ótica sobre o tema é defensiva: a vedação à fiança, na forma da Lei
8.072/90, é inconstitucional, porque a prisão preventiva, em um ordenamento guiado pela
presunção de inocência, exige a cautelaridade, o fumus delicti e o periculum in libertatis. A
prisão preventiva com base na gravidade do delito é inconstitucional, simplesmente porque
não se pode afirmar com certeza que quem cometeu o crime é aquele que está preso – pelo
que a ausência de cautelaridade impede que seja mantida a prisão. Estaria criada, com esta
vedação, uma presunção de culpabilidade, grosseiramente contrária à presunção de
inocência. Prisão por gravidade do crime, somente com trânsito em julgado da condenação.
O STF refuta este posicionamento sem tirar-lhe a razão: mesmo estando correto, é
fato que a CRFB foi quem criou, no mesmo artigo que cria a presunção de inocência, a
exceção à necessidade de cautelaridade: é uma exceção prevista pelo constituinte
originário, não cabendo sequer conjecturar sobre sua constitucionalidade. Por conta disso,
prevalece a visão do STF.

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Casos Concretos

Questão 1

Armanda é presa em flagrante pela infração do art. 155, CP, tratando-se de delito
afiançável, porém se tem notícia de que Armanda já praticou vários outros furtos na região
em que mora e que tem por hábito ameaçar as vítimas para que não a delatem à
autoridade policial. Diante disso, a autoridade judiciária, ao receber a cópia do auto de
flagrante, deixa de arbitrar fiança, tendo por base o disposto no art. 324, IV, CPP. O
advogado de Armanda impetra ordem de habeas corpus para que seja arbitrada a fiança.
Como relator, decida.

Resposta à Questão 1

Não. Neste caso, estão presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva e,
conseqüentemente, de acordo com o artigo 324, IV do CPP, é incabível a fiança. E, diga-se,
mesmo que o pedido fosse de liberdade provisória sem pagamento de fiança, na forma do
artigo 310, parágrafo único, do CPP, ainda assim não seria cabível, pelo mesmo
fundamento – necessidade da prisão cautelar. Destarte, deve ser decretada a prisão
preventiva. O HC deverá ser denegado.

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