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CADERNO
DIREITO TRIBUTÁRIO
CONCEITO DE TRIBUTOS:
Tributo é a receita derivada que o Estado, com base em seu poder fiscal (soberania),
recolhe dos indivíduos para financiar suas despesas.
Entende-se como receita pública o ingresso definitivo de bens e valores aos cofres
públicos, ou seja, sem condição pré-estabelecida de saída.
ORIGINÁRIA: aquela que o Estado produz a partir do que ele já tem (ex. venda,
concessão de uso de bem público, lucro das empresas públicas e sociedades de
economia mista). A fonte é o contrato.
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Passemos a uma breve análise dos elementos que compõem o conceito de tributo
previsto no art. 3 do CTN:
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Tal exigência visou evitar o tributo in natura (em bens) ou in labore (em serviços),
salvo na hipótese do art. 156, XI, do CTN, inserido pela LC 104/2001, que elenca a
DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS como forma de extinção do crédito tributário,
sob os seguintes argumentos: a) um bem imóvel tem um valor que pode ser expresso
em moeda; b) a dação em pagamento de bem imóveis é forma de extinção da obrigação
civil; c) não haveria por que negar a dação se, posteriormente, na execução fiscal, o
mesmo bem seria indicado à penhora, em homenagem à celeridade processual.
IMPORTANTE!!!
ADI 2.405-MC de 2006: STF afirmou ser possível a criação de novas hipóteses
de extinção do crédito tributário na via da lei ordinária local sob o
fundamento de que: a) o pacto federativo permite ao ente estipular a
possibilidade de receber algo de seu interesse para quitar crédito de que é
titular; b) quem pode o mais pode o menos, ou seja, se o ente pode perdoar
o que é devido, pode autorizar a extinção mediante forma não prevista no
CTN.
Contudo, no julgamento do mérito da ADI 1917 (2007), o STF afirmou a
inconstitucionalidade da dação em bens móveis prevista em lei local como
forma extintiva do crédito, ao argumento de que somente a lei federal
poderia estipular regras gerais de licitação.
O tributo é receita derivada, cobrada pelo Estado, no uso do seu poder de império. O
dever de pagá-lo é, portanto, imposto pela lei, sendo irrelevante a vontade das partes
(credor e devedor).
A lei é fonte direta e imediata, de forma que o seu nascimento independe da vontade
e até conhecimento do sujeito passivo. A regra, sem exceção, é a compulsoriedade
(obrigatoriedade) e não a voluntariedade.
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É nesse ponto que tributo nao se confunde com multa. Apesar de ambos serem receitas
derivadas, a multa é, por definição, justamente o que o tributo está proibido de ser:
sanção, penalidade por ato ilícito.
FINALIDADE PODER
TRIBUTO Possui finalidade arrecadatória Poder fiscal
MULTA Possui finalidade sancionatória Poder de punir
(sanção por ato ilícito)
Tributo não é penalidade, porque não pode ter por fato gerador um ato ilícito, mas
pode haver tributação se da prática do ilícito decorrer fato gerador, conforme
preceitua o Princípio do “non olet”.
O PRINCÍPIO DO NON OLET está previsto no art. 118, I do CTN e estabelece que jamais
a lei que institui o tributo poderá ter como núcleo do fato gerador uma atividade ilícita
(ex: ICMS sobre tráfico de drogas), contudo, nada impede que se tribute um fato
gerador decorrente da referida atividade ilícita (ex: IR sobre o aumento patrimonial
decorrente do tráfico de drogas), até mesmo porque não seria isonomico tributar quem
aumentou seu patrimonio de forma lícita e não tributar quem o fez ilicitamente (STF,
HC 77530).
REsp 984607: “o art. 118 do CTN consagra o princípio do "non olet", segundo o qual
o produto da atividade ilícita deve ser tributado, desde que realizado, no mundo
dos fatos, a hipótese de incidência da obrigação tributária. 3. Se o ato ou negócio
ilícito for acidental à norma de tributação (= estiver na periferia da regra de
incidência), surgirá a obrigação tributária com todas as conseqüências que lhe são
inerentes. Por outro lado, não se admite que a ilicitude recaia sobre elemento
essencial da norma de tributação. 4. Assim, por exemplo, a renda obtida com o
tráfico de drogas deve ser tributada, já que o que se tributa é o aumento
patrimonial e não o próprio tráfico. Nesse caso, a ilicitude é circunstância
acidental à norma de tributação. No caso de importação ilícita, reconhecida a
ilicitude e aplicada a pena de perdimento, não poderá ser cobrado o imposto de
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Não confundir:
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EMBARGADORA CONVOCADA
Quais os elementos essenciais que deverão constar da lei que institui o tributo?
Há alguns elementos que devem constar necessariamente da lei que institui o tributo.
Ricardo Lobo Torres distingue entre elementos objetivos e subjetivos (STJ, REsp
972264).
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Acompanhar ADI 4762 e ADI 4697 que ainda vão ser julgadas: art. 5º e art. 6º, §2º,
da Lei 12.514. Passa-se para os conselhos federais matérias reservadas à lei como o
valor exato da anuidade, o desconto para profissionais recém-inscritos, os critérios
de isenção para profissionais, as regras de recuperação de créditos, as regras de
parcelamento, garantido o mínimo de 5 (cinco) vezes, e a concessão de descontos
para pagamento antecipado ou à vista.
ESPÉCIES DE TRIBUTOS:
O Sistema Tributário Nacional, previsto nos arts. 145 a 162 da CF, tem três grandes
funções:
Atualmente, o Sistema Tributário Nacional é regido pelos arts. 145 a 162 da CF, e não
pela EC 18/65, conforme prediz o art. 2º do CTN.
O art. 5 do CTN claramente adota a TEORIA TRIPARTIDA das espécies tributárias, pois
elenca como tributos, peremptoriamente, apenas:
(i) Impostos;
(ii) Taxas; e
(iii) Contribuições de Melhoria.
O art. 145 da CF/88, em princípio, também parece adotar a teoria tripartida, mas não
é isso o que ocorre, visto que tal artigo não restringe as espécies tributárias às três
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enumeradas, mas apenas agrupa aquelas cuja competência para criação é atribuída
simultaneamente aos quatro entes políticos. Trata-se de norma atributiva de
competência.
O STF concluiu que toda e qualquer exação feita pelo Estado que preencha os requisitos
do art. 3º do CTN e que esteja topograficamente inserida na CF no Capítulo do STN é
considerada tributo, adotando, portanto, a TEORIA PENTAPARTIDA (STF, RE 138.284,
144.971, 227.098).
ATENÇÃO!!!!!
A Súmula 418 do STF está superada, pois empréstimo compulsório já é considerado
tributo pelo art. 148 da CF.
Súmula 670 do STF: “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado
mediante taxa.”
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Após a CF/88, parte considerável da doutrina entende que o inciso II do art. 4º teria
caído, uma vez que certas contribuições são assim classificadas conforme sua
destinação legal, como a contribuição de iluminação pública. Ressalte-se ainda a
inaplicabilidade deste artigo às contribuições especiais e aos empréstimos
compulsórios, que, em alguns casos, têm fatos geradores idênticos ao dos impostos,
mas não se classificam como tal.
Sim
Sim
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CLASSIFICAÇÃO DE TRIBUTOS:
Vejamos abaixo tabela de classificaçao dos tributos trazida no livro do prof. Ricardo
Alexandre:
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IMPOSTO:
É, por definição, tributo não vinculado que incide sobre uma manifestação de riqueza
do sujeito passivo. Está previsto no art. 145, I, da CF e seu conceito está no art. 16 do
CTN. A lei deixa clara a ideia de não vinculação e de caráter contributivo no que tange
ao imposto.
Art. 16 do CTN: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma
situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao
contribuinte”.
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RESP 478.958: “Os impostos, diversamente das taxas, têm como nota
característica sua desvinculação a qualquer atividade estatal específica em
benefício do contribuinte. Consectariamente, o Estado não pode ser coagido à
realização de serviços públicos, como contraprestação ao pagamento de impostos,
quer em virtude da natureza desta espécie tributária, quer em função da
autonomia municipal, constitucionalmente outorgada, no que se refere à
destinação das verbas públicas.”
Por isso que a CF/88, no art. 167, IV, da CF, veda a afetação da receita do imposto a
determinado órgão, fundo ou despesa, pois é empregado nas despesas públicas gerais
ou universais, ou seja, é um tributo de arrecadação não vinculada.
Também não se pode majorar um imposto e vincular tal aumento a uma dada finalidade
(STF, RE 213.739 – majoração ICMS para financiamento de programa habitacional).
Registre-se ainda as permissões contidas no art. 204, p.ú, da CF e no art. 216, §6º, da
CF, para que Estados e DF vinculem até 0,5% de sua receita a programa de apoio à
inclusão e promoção social e a fundo de fomento à cultura, respectivamente.
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A lista trazida na tabela acima quanto a competência privativa dos Entes é exaustiva
(numerus clausus). Contudo, à União ainda podem ser atribuídas duas competências
adicionais:
A União pode instituir mediante lei complementar, novos impostos, desde que não
cumulativos e tenham fato gerador diferente e base de cálculo diferente dos
discriminados na CF.
A União pode instituir impostos extraordinários de guerra (IEG). Nesse caso, não precisa
Lei Complementar (pode até ser por MP); Pode ter fato gerador idêntico; pode ter
base de cálculo idêntica; Não há obrigatoriedade de ser não cumulativo e é exceção à
anterioridade e à noventena.
Como se dá a criação dos impostos? Que tipo de lei pode instituir os impostos?
A CF, no tocante aos impostos, exige que lei complementar de caráter nacional defina
os respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes (art. 146, III, a, da
CF), de forma que se assegure a uniformidade de sua incidência no território nacional.
A lei complementar por excelência é o CTN.
Contudo, o STF entende aplicável a regra de que, quando a União deixa de editar as
normas gerais, como no caso do IPVA, os Estados podem exercer competência
legislativa plena, nos termos do art. 24, §3º, da CF (RE 191.703-AgR/SP). Lembrando
que o direito tributário é matéria de competência concorrente entre os Entes na forma
do inciso “i” do art. 24 da CF.
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Via de regra, os impostos previstos na CF deverão ser instituídos por meio de LEI
ORDINÁRIA ou MEDIDA PROVISÓRIA.
SIM!! De acordo com o art. 145, par. 1, da CF, sempre que possível, os impostos terão
caráter pessoal e serão graduados segunda a capacidade econômica do contribuinte,
facultado a Administração Tributária identificar o patrimônio e os rendimentos do
contribuinte.
Segundo o STF, embora seja de imposição obrigatória aos impostos, nada impede que
o princípio da capacidade contributiva seja levado em consideração na criação de
taxas.
Os impostos diretos são aqueles que são suportados diretamente pelo sujeito passivo,
ou seja, por aquele que deu ensejo ao fato imponível, não podendo repassar o ônus
financeiro para ninguém.
Os impostos indiretos são aqueles em que se admite que o ônus financeiro seja
transferido para terceira pessoa, denominada contribuinte de fato, que não realizou o
fato gerador (contribuinte de direito).
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Os impostos pessoais são aqueles que levam em conta os aspectos subjetivos do sujeito
passivo que praticou aquele fato gerador. Exemplo: IR.
Exemplo: IOF, ITR, IPVA, ICMS, IPTU, IPI etc., ou seja, todos a exceção do IR.
OBSERVAÇÃO:
Roque Antônio Carrazza, minoritariamente, entende que o IPTU, depois da EC
29/00 (que passou a admitir que o IPTU pudesse ser progressivo), passaria a ser
pessoal, e não mais real. Logo, se cobra mais IPTU dos imóveis mais caros e
menos dos imóveis menos caros. Assim, leva-se em conta aquela pessoa que
praticou o fato gerador. Contudo, a jurisprudência continua afirmando que o
IPTU é imposto real.
Os Impostos fiscais têm intuito arrecadatório, ou seja, prover recursos para o Estado,
ex. IR, ITBI, ITCMD, ISS etc.
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OBSERVAÇÃO:
Casos Concretos:
Questão 1)
Reposta:
A – A contraprestação pelo fornecimento de água não tem natureza tributária, mas sim
natureza de TARIFA ou PREÇO PÚBLICO.
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C – Não há óbice que seja feito por meio de decreto, conforme se depreende do RE
201630.
Questão 2)
Reposta:
A lei que veicula a norma tributária impositiva deverá conter os aspectos indispensáveis
para que se possa determinar o surgimento e o conteúdo da obrigação tributária, ou
seja, (i) qual a situação geradora da obrigação tributária (aspecto material); (ii) onde
sua ocorrência é relevante (aspecto espacial) e (iii) quando se deve considerar ocorrida
(aspecto temporal), bem como (iv) quem está obrigado ao pagamento (aspecto
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pessoal: sujeito passivo), (v) em favor de quem (aspecto pessoal: sujeito ativo), e (vi)
qual o montante devido (aspecto quantitativo).
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Os Estados têm competência para instituir 3 impostos previstos no art. 155 da CF, quais
sejam:
Não!!!! Via de regra, os Estados não podem instituir outros impostos além dos 3 acima
mencionados, a menos que haja uma Emenda à CF. Verifica-se, pois, que a lista dos
impostos Estaduais acima listada é EXAUSTIVA.
O Senado Federal tem um papel essencial em relação aos impostos estaduais, uma vez
que o legislador constituinte permitiu aos Estados e DF discutir pontos importantes em
relação a seus tributos, de forma a trazer algum grau de uniformidade na diversidade
e minorando efeitos de guerra fiscal.
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(iii) Estabelecer as alíquotas de ICMS aplicáveis nas exportações (CF, art. 155, §2, IV
da CF);
Em linhas gerais, podemos atrelar a origem histórica do ICMS ao antigo IMPOSTO SOBRE
VENDAS E CONSIGNAÇÃO - IVC. O IVC foi criado pela Constituição de 1934, em seu art.
8, I, “e”, sendo um imposto de competência dos Estados, que caracterizava-se pela
incidência em cascata, isto é, incidia em cada operação sobre preço final do bem e
sem levar em consideração, para efeito de crédito, o valor do imposto pago nas
operações anteriores
O IVC foi mantido nas Constituições de 1937 e 1946 e tinha como fato gerador: (i)
venda (comercial) de bem móvel, consignação do bem mível e transferência da
mercadoria entre Estados.
É de se notar que a própria estrutura do imposto (IVC) conferia maior ônus tributário
elevando consideravelmente o preço final das mercadorias, permitindo ainda a partir
de alíquotas diferenciadas nas operações interestaduais uma concorrência fiscal entre
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Por esse motivo, desejou-se um imposto que incidisse tão somente sobre o valor que
fosse sendo agregado nas sucessivas operações.
Art. 12. Compete aos Estados o impôsto sôbre operações relativas à circulação de
mercadorias, realizadas por comerciantes, industriais e produtores.
§ 1 - A alíquota do impôsto é uniforme para tôdas as mercadorias, não excedendo,
nas operações que as destinem a outro Estado, o limite fixado em resolução do
Senado Federal, nos têrmos do disposto em lei complementar.
§ 2 - O imposto é não-cumulativo, abatendo-se, em cada operação, nos termos do
dispoto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou
por outro Estado, e não incidirá sobre a venda a varejo, diretamente ao
consumidor, de gêneros de primeira necessidade, definidos como tais por ato do
Poder Executivo Estadual.
Em 1968 foi editado o Decreto-Lei n. 406 que estabeleceu normas gerais de direito
financeiro, aplicáveis aos impostos sôbre operações relativas à circulação de
mercadorias e sôbre serviços de qualquer natureza.
Por sua vez, o art. 68 do CTN trazia a figura de um outro imposto, qual seja, o imposto
sobre serviços de transportes e comunicações, cuja competência era da União:
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Esse art. 68 do CTN é a origem do “S” do ICMS. Esse artigo nunca foi revogado, mas
nao é mais usado, pois passou a ser entendido como fato ordinário do ICMS. Assim, o
ICMS seria uma espécie de fusão dos modelos preexistentes, ou seja, fusão do ICM com
o imposto previsto no art. 68 do CTN.
Com a promulgação da CF/88, o novo sistema tributário substituiu o ICM pelo ICMS que
dentre outros, apresentava os seguintes aspectos econômicos-jurídicos:
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O ICMS encontra-se previsto no art. 155, II da CF. O núcleo do fato gerador do ICMS é
a circulação de mercadorias, prestação de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de serviços de comunicação, abaixo transcrito:
Art. 155 da CF: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre: [...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2 - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...]
O inciso XII do art. 155 estabelecia a necessidade da matéria ser regulada em Lei
Complementar:
Por sua vez, o art. 34 do ADCT estabelecia que se a LC não fosse editada em 60 dias,
os Estados poderiam fixar normas para regular provisoriamente a matéria por meio de
Convênio.
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Tendo em vista que a LC não saiu nos 60 dias pactuados no art. 34 do ADCT, aprovou-
se o Convênio ICM 66/88.
Finalmente em 1996, esse Convênio deixou de existir com a edição da LC 87/96 (Lei
Kandir), que passou a tratar detalhadamente do ICMS.
Além da exigência de LC pela CF, serve para garantir a harmonia entre os Estados. Se
cada Estado pudesse legislar sobre ICMS, desestimular-se-ia a atividade econômica
federal, criando ciclos econômicos exclusivamente locais ou regionais. Portanto, é
necessária uma uniformização básica sobre o ICMS de forma a não inviabilizar a
circulação a nível nacional, protegendo a economia do país.
Eduardo Sabbag fez uma excelente síntese acerca do advento do ICMS, bem como a
legislação reguladora, abaixo transcrita:
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representa cerca de 80% da arrecadação dos Estados. [...] Ademais, é imposto que
recebeu um significativo tratamento constitucional – art. 155, § 2º, I ao XII, CF. O
tratamento constitucional dado à exação em tela é robustecido pela Lei
Complementar n. 87/96, que substituiu o Decreto-lei n. 406/68 e o Convênio ICMS
n. 66/88, esmiuçando-lhe a compreensão, devendo tal norma ser observada
relativamente aos preceitos que não contrariem a Constituição Federal.”
Abaixo da LC 87/96, temos as Leis Estaduais, que podem ser ordinárias. A Lei do Estado
do RJ é a Lei 2.657/96. A partir da LC 87, cada Estado produz a sua lei local e o seu
regulamento local.
O ICMS tem finalidade indiscutivelmente FISCAL, servindo como uma das principais
fontes de recurso para sustentar as despesas dos Estados-Membros da Federação.
A Guerra fiscal surge da disputa entre Estados, para ver quem oferece melhores
incentivos para que as empresas se instalem em seus territórios.
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Nesse sentido, o art. 150, par. 2, XII, “g” da CF estabelece que: “lei complementar
vai regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do DF, isenções,
incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”
A CF, no art. 34, par. 8 do ADCT, permitiu a utilização de convênios entre os Estados
e o Distrito Federal, como forma de viabilizar a instituição do ICMS.
Assim, as isenções e demais benefícios fiscais somente serão concedidas por meio de
convênio dos Estados e do DF escapando aos rigores da necessidade de lei específica
trazida pelo art. 150, par. 6 da CF.
Porque a CF, no caso específico do ICMS, criou essa restrição ao poder de tributar
dos Estados?
Em regra, quem tem a competência tributária tem poder para conceder benefícios
fiscais relativos a tal tributo. Contudo, no caso do ICMS, tal possibilidade poderia
ensejar a chamada GUERRA FISCAL.
Nesse contexto é que surgiu a LC 24/75, que foi recepcionada expressamente pelo
ADCT, dispondo sobre os convênios a serem celebrados com os Estados para a
concessão de isenções do ICMS.
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Como a LC 24/75 é anterior à CF, ela só é recepcionada naquilo em que for compatível
com a CF. A LC, em seu art. 4º, diz que o convênio pode ser internalizado por decreto.
Contudo, se for um convênio que trate sobre isenção, ele não poderá ser internalizado
por decreto, pois o art. 150, §6º, da CF, dispõe que a concessão de isenção só pode ser
feita mediante lei específica, que, no caso do ICMS, ainda deverá respeitar o art. 155,
§2º, XII, g, da CF (a edição de lei sem o convênio é manifestamente inconstitucional).
[Nota: CONFIRMAR]
Foi a LC 24/75, em seu art. 2, que criou o CONFAZ – CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA
FAZENDÁRIA, ao estabelecer que os convênios do ICM à época, ICMS atualmente, que
versem sobre benefícios fiscais relativos ao tributo, serão celebrados em reuniões para
as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito
Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal. [IMPRIMIR A LC 24
POIS NÃO TEM NO VADE MECUM]
(iii) Dentro de 10 (dez) dias, contados da data final da reunião, a resolução nela
adotada será publicada no Diário Oficial da União;
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Assim, conclui-se que não basta a reunião do Confaz, é necessário um requisito extra,
qual seja, a ratificação do convênio pelo Estado, quer seja de forma expressa ou tácita.
Presente o Estado ou não na reunião, ele deverá fazer um decreto sobre o convênio,
ratificando ou não o convênio. Se o Estado não se manifestar, entende-se que ele
aprovou tacitamente o convênio.
Se um Estado for contrário ao convênio e publicar o decreto afirmando que não ratifica
o convênio, então, nesse caso, o convênio, apesar de publicado no DO, será rejeitado.
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O STF entende que a lei que trata de benefício concedido pelo Estado sem passar pela
deliberação do CONFAZ é INCONSTITUCIONAL. Trata-se de uma inconstitucionalidade
formal.
ADI 2345: “Ação Direta. Lei 11.393/2000 do Estado de Santa Catarina. Tributo.
ICMS. Benefícios Fiscais. Cancelamento de notificações fiscais e devolução dos
correspondentes valores recolhidos ao erário. Concessão. Inexistência de suporte
em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão
da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, par. 6, art.
152 e 155, par. 2, XII, “g” da CF. Ação julgada. Precedentes. Não pode o Estado-
membro conceder isençao, incentivo, benefício-fiscal, relativos ao ICMS, de modo
unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de
convênio governamental no âmbito do CONFAZ.”
ADI 2549: ... “VII - O art. 155, § 2º, inciso XII, g, (...) Evidente necessidade de
consenso entre os entes federativos, justamente para evitar o deflagramento da
perniciosa “guerra fiscal” entre eles. À lei complementar restou discricionária
apenas a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal implementarão o ditame
constitucional. A questão, por sua vez, está regulamentada pela Lei
Complementar 24/1975, que declara que as isenções a que se faz referência serão
concedidas e revogadas nos termos dos convênios celebrados e ratificados pelos
Estados e pelo Distrito Federal. VIII - Necessidade de aprovação pelo CONFAZ de
qualquer política extrafiscal que implique na redução ou qualquer outra forma de
desoneração do contribuinte em relação ao ICMS. Precedentes do STF.”
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Há, contudo, diferimento que nada mais é do que uma isenção disfarçada e que,
portanto, não poderia ter sido concedido sem autorização do CONFAZ. O STF inclusive
declarou algum desses atos legislativos inconstitucionais. Em regra, o STF não modula
os efeitos, o que importa na cobrança retroativa de todo o ICMS devido desde a edição
do ato, devidamente corrigido, sob pena de o governador responder pela Lei de
Responsabilidade Fiscal. Há doutrinadores que dizem que, nessa hipótese, as
sociedades prejudicadas poderiam invocar a aplicação do princípio da confiança
legítima no Direito Tributário.
O STF, em reiterados julgados, vem decidindo que não existe diferença entre convênios
autorizativos (que dão opção aos Estados para instituírem ou nao determinados
benefícios fiscais) e os convênios impositivos (os que obrigam a conceder.
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O Convênio do ICMS não tem natureza de uma lei federal, mas sim um ato típico do
Poder Executivo.
AgRg no AREsp 150694: “Na linha da jurisprudência desta Corte, convênio ICMS
não tem natureza de lei federal, de modo que a sua interpretação não enseja o
processamento de recurso especial.”
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O CFOP vem aposto na nota fiscal. Esse sistema é atualizado pelo CONFAZ. Os ajustes
SINIEF são publicados no Diário Oficial e os contribuintes devem seguir essas
codificações.
CLASSIFICAÇÃO DO ICMS:
O ICMS é um TRIBUTO INDIRETO. Isso significa que o ICMS agrega ao preço da coisa.
Quando o tributo é agregado ao preço da coisa, o ônus financeiro é transferido para
quem está comprando (repercussão econômica).
Exemplo:
Art. 155, par.2, XII: Cabe a Lei Complementar:
h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única
vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no
inciso X, b.
O ICMS é um TRIBUTO REAL, posto que incide sobre a coisa, independentemente das
características do sujeito passivo.
Casos Concretos:
Questão 1)
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O Estado do Rio de Janeiro edita uma lei desonerando o ICMS relativo a certas
operações mercantis e concedendo crédito em relação a determinadas operações
abarcadas pela imunidade, pela isenção e por alíquota zero. Em virtude da medida
carioca, o Estado de São Paulo verifica que sua arrecadação diminui em virtude da
fuga de contribuintes para o Estado vizinho, motivo pelo qual edita uma lei que
contém mais benefícios que a lei carioca.
Responda, fundamentadamente:
1 - se as atitudes dos entes estão corretas;
2 - o nomen juris de tal conflito;
Reposta:
1. A medida adotada pelo Estado do Rio de Janeiro está errada uma vez que
concedeu benefício sem deliberação pelo CONFAZ.
O Estado de SP também agiu de forma equivocada uma vez que concedeu uma
lei com mais benefícios que o Estado vizinho e também não levou o tema ao
forum do CONFAZ.
Questão 2)
OCEANO CRUZEIROS AGÊNCIA MARÍTIMA E TURISMO foi autuada pelo Fisco Estadual
por dívidas fiscais com a Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, consubstanciadas em
três autos de infração. Por se tratar de débitos oriundos de fatos geradores
ocorridos até 30 de junho de 2002, o pagamento do valor atualizado do imposto
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Reposta:
A LC, em seu art. 4º, diz que o convênio pode ser internalizado por decreto. Contudo,
se for um convênio que trate sobre isenção, ele não poderá ser internalizado por
decreto, pois o art. 150, §6º, da CF, dispõe que a concessão de isenção só pode ser
feita mediante lei específica, que, no caso do ICMS, ainda deverá respeitar o art. 155,
§2º, XII, g, da CF (a edição de lei sem o convênio é manifestamente inconstitucional).
Logo, diante do acima exposto, faz-se necessária lei local para aplicação de convênios
autorizativos que tratem de descontos/isenções de ICMS, como no caso em tela.
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Questão 3)
Reposta:
A lei estadual foi editada sem que houvesse prévia deliberação do CONFAZ, logo a lei
é inconstitucional por violar o disposto no art. 155, par. 2, XII, “g” da CF c/c art. 2 da
LC 24/75.
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1. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE:
O art. 155, §2º, III, da CF, permite a seletividade do ICMS, ou seja, em relação ao ICMS,
a seletividade é facultativa (princípio orientador). Diferentemente, no IPI, a
seletividade é obrigatória (art. 153, §3º, I, da CF).
Caso o legislador estadual opte por adotar a seletividade, as alíquotas do ICMS deverão
ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros
considerados essenciais e maiores para os supérfulsos.
Assim, verifica-se que o ICMS permite ao Estado tributante realizar, de certa forma,
sua justiça fiscal, adotando alíquotas em razão da essencialidade da mercadoria ou do
serviço.
Art. 155 da CF: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:
§ 2 - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
II - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos
serviços;
a) do ICMS;
b) do IR;
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
Letra E – não cumulatividade e essencialidade são atributos “exclusivos” do IPI. A
questão traz as características de forma cumulativa (“e”). Assim, verifica-se que a
seletividade é caracteristica obrigatória no IPI e facultativa no ICMS. Relembre-se que
o ICMS que “poderá” ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos
serviços (art. 155, par. 2, iii da CF).
Existe um padrão de usar a alíquota de ICMS em torno de 18% por Estado. Quando se
usa uma aliquota menor identifica-se ali um produto mais essencial. Por outro lado, a
alíquota maior poderá ser usada para um produto menos essencial.
Art. 155, § 3º, da CF: “À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput
deste artigo [ICMS] e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre
operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados
de petróleo, combustíveis e minerais do País.
Como por exemplo podemos citar o Estado do RJ e de AL que tributou 25% a energia
elétrica e 18% a cachaça, produto este supérfulo.
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2. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVADE:
Art. 155, §2, I da CF: “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em
cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com
o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal;
Diminui-se o valor do imposto cobrado sobre o produto vendido pelo valor do imposto
cobrado sobre o produto comprado. O objetivo principal da não cumulatividade é
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garantir que o valor total do imposto arrecadado ao longo da cadeia seja a aplicação
da alíquota sobre o último preço de venda, sem que ninguém precise majorar o preço
para repassar o que pagou pelo imposto.
C D C D
C D
18 20 20 25
10 18
R$2,00 R$5,00
R$8,00
Explicação do exemplo:
Quando o produtor vende para A, ele destaca o ICMS da nota da sua operação (R$10 -
ICMS1). Como A pagou pelo ICMS1, ela vai incluir R$10 na sua coluna de crédito. Na
operação de A para B vai haver uma nota fiscal na qual o ICMS2 estará destacado
(R$18), incluído no valor do preço, o qual será lançado por A como débito. Quando B
comprar esse produto, ele vai pegar os R$18 e lançar como crédito e, como débito, o
valor do ICMS3 (R$20). Da mesma forma, quando C adquirir a mercadoria, ele irá lançar
como crédito os R$20 e o seu ICMS4 como débito, decorrente de sua operação para o
consumidor.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Nestes casos, o montante de débito final vai poder ser superior à alíquota sobre o
último preço de venda.
REGRA 1) Toda vez que o contribuinte comprar uma mercadoria que seja isenta
ou não tributada, não poderá escriturar crédito algum, pois não assumiu o ônus
fiscal.
REGRA 2) Toda vez que o contribuinte vender uma mercadoria que seja isenta
ou não tributada, ele é obrigado a estornar o crédito da operação anterior na
mesma proporção dessa venda, não podendo ficar com o crédito para ele. Caso
contrário, o vendedor se tornaria um acumulador de créditos que não poderiam
ser aproveitados/compensados em um prazo razoável de tempo, criando uma
situação contábil distorcida.
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(i) Art. 155, §2º, X, a, da CF: Existe um princípio da OMC que diz que uma
economia forte e globalizada não pode exportar tributos, ou seja, incluir
tributos no preço da venda da exportação. Por isso, todas as exportações
no Brasil são feitas sem tributos, dentre os quais o ICMS.
(ii) Art. 150, VI, d, da CF: o STF entende que a operação de aquisição de
insumos necessários à produção de papel destinado à impressão de livros,
jornais e periódicos não importa na obrigação de estornar o crédito relativo
às operações anteriores, pois fragilizaria o objetivo tutelado pela norma
imunizante, que é baratear o acesso à informação e à cultura (AC 2.559 Ref.
– MC/RJ). Continua sendo caso, porém, de não incidência
constitucionalmente qualificada.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Material de uso e consumo: aquele que a empresa compra, mas que não está
diretamente vinculado à atividade produtiva dela, ou seja, é usado e consumido
fora da atividade produtiva, ex. papel, caneta, tinta da impressora, material
de limpeza etc. Dá direito a crédito somente a partir de 1º/1/2020 (art. 20 c/c
art. 33, I, da LC 87/96).
Ocorre que:
O art. 20, §5º, I, da LC 87/96 admite como tomada de crédito o bem que
compõe o ativo permanente só que na proporção de 1/48 ao mês, uma vez que
o ativo não se perde imediatamente, mas tem um tempo de vida útil (48
parcelas).
O art. 33, I, com redação dada pela LC 138/2010, dispõe que o material de uso
e consumo só dará direito a crédito a partir de 2020. Na verdade, tal prazo tem
sido sucessivamente prorrogado. Na prática, portanto, não há direito a crédito
pelo material de uso e consumo.
O par. 1 do art. 20 da LC 87/96, por sua vez, elenca o que NÃO pode ser tomado como
crédito de ICMS.
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É uma espécie de “presunção de crédito” de ICMS sobre valores apurados com base nas
operações realizadas pelo contribuinte/empresa. Isso significa que não se trata de um
crédito oriundo da entrada de uma mercadoria que sofre tributação pelo ICMS, mas
sim de uma hipótese de existência de crédito.
Esse benefício fiscal traz vantagens tanto para as empresas quanto para os Estados. As
primeiras se beneficiam com a redução da carga tributária e a possibilidade de investir
esses valores em estratégias para o crescimento do negócio. Já os segundos, ao
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O crédito presumido, no final das contas, é benefício fiscal, logo terá que ser aprovado
por convênio, na forma da LC 24.
Vejamos abaixo importante julgado que trata justamente da matéria prevista no art.
155, II, par.2, da CF:
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ADI 4481 de 2015: “I. TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL QUE INSTITUI BENEFÍCIOS FISCAIS
RELATIVOS AO ICMS. AUSÊNCIA DE CONVÊNIO INTERESTADUAL PRÉVIO. OFENSA AO
ART. 155, § 2º, XII, g, DA CF/88. II. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS. 1. A instituição de benefícios fiscais
relativos ao ICMS só pode ser realizada com base em convênio interestadual, na
forma do art. 155, §2º, XII, g, da CF/88 e da Lei Complementar nº 24/75. 2. De
acordo com a jurisprudência do STF, o mero diferimento do pagamento de débitos
relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não
configura benefício fiscal, de modo que pode ser estabelecido sem convênio
prévio. 3. A modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a
inconstitucionalidade decorre da ponderação entre a disposição constitucional
tida por violada e os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, uma vez que a
norma vigorou por oito anos sem que fosse suspensa pelo STF. A supremacia da
Constituição é um pressuposto do sistema de controle de constitucionalidade,
sendo insuscetível de ponderação por impossibilidade lógica. 4. Procedência
parcial do pedido. Modulação para que a decisão produza efeitos a contatar da
data da sessão de julgamento.”
Contudo, em 2017, o STF, na ADI 3796/PR, entendeu que era inconstitucional lei
estadual que concedeu, sem autorização de convênio interestadual, vantagens no
parcelamento de débitos do ICMS para empresas que aderirem a programa de geração
de empregos. O Estado-membro só pode conceder benefícios de ICMS se isso tiver sido
previamente autorizado por meio de convênio celebrado com os demais Estados-
membros e DF, nos termos do art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF/88 e o art. 1º da LC 24/75.
48
Emerj CPII-A Direito Tributário
Quanto aos créditos escriturados para futura compensação, somente haverá correção
monetária quando a legislação estadual contiver previsão nesse sentido. A correção
não é, portanto, direito constitucional do contribuinte.
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Casos Concretos:
Questão 1)
Reposta:
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Questão 2)
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Reposta:
Assiste razão ao contribuinte de ICMS. O Estado não poderia ter multado o contribuinte
porque não houve saída da mercadoria, tendo em vista que o caso concreto trata de
um comodato.
No caso de comodato não se pode falar em “saída” da mercadoria, uma vez que não
houve circulação de mercadoria com transferência da propriedade (os bens continuam
integrando o patrimonio do contribuinte). Logo se não teve saída da mercadoria, não
teria porque o contribuinte estornar o crédito, não sendo pertinente a multa aplicada
pelo Estado.
Questão 3)
Determinada sociedade que explora atividade de transporte fluvial foi autuada pela
autoridade tributária por ter a mesma escriturado, como crédito dedutível na
operação seguinte, o valor de ICMS recolhido na compra de combustíveis para
abastecer as embarcações. Irresignada, a sociedade propõe demanda a fim de anular
o auto de infração. O Estado, em sua defesa, alega que não há previsão da dedução
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Resposta:
O STJ entendeu que é possível compensar pois o combustível é insumo para a
realização do transporte fluvial pela empresa. Ele é contribuinte do ICMS porque ele
está na hipótese do transporte (serviço do transporte).
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Vamos analisar cada um dos elementos do fato gerador do ICMS, quais sejam:
Serviços de
transporte
Circulação de
interestadual ou ICMS
mercadorias
intermunicipal +
comunicação
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS:
Entende-se por mercadorias aqueles bens móveis que estejam no mundo dos negócios
com finalidade comercial/econômica/lucrativa.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Pode ainda ter o caso em que o software não é desenvolvido para uma pessoa
específica, mas sim para ser vendido para generalidade (software de prateleira).
Desta forma, deve ser identificado se o software é específico ou não. O STJ exarou o
seguinte entendimento:
ADI 1945 MC: “8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de
transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da
Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em
sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações
novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas
que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba
por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos
dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes
imprevisíveis. 9. Medida liminar parcialmente deferida, para suspender a
expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”,
presente no parágrafo 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único
do art. 22, ambos da Lei 7.098/98, do Estado de Mato Grosso.
Segundo julgado do STF acima exposto o ICMS irá incidir tanto no caso do software
comprado em loja, quanto para o software que é adquirido via download, desde que
sejam feitos para generalidade das pessoas e não de forma específica para
determinado indivíduo.
Ainda sobre o tema, o STF, no RE 176.626/SP, fez a seguinte separação:
55
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O STF ao resolver a controvérsia sobre software fez a separação entre: (i) o caso do
licenciamento e o caso da cessão do direito de uso de determinado programa e (ii) o
caso do software produzido em larga escala para comercialização (software de
prateleira).
Atentar que se houver concessão de licença, por exemplo, no caso de antivírus não há
uma atividade de compra e venda e sim de cessão de direitos que deve ser renovada
anualmente.
Neste caso, por ser uma cessão de direitos para o professor não incide nenhum imposto,
embora o STF tenha decidido em sentido contrário e haja disposição expressa nesse
sentido na LC 116/2003 (subitem 1.05), que trata do ISS.
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Não, porque a titularidade não é transferida para terceiro na época que pessoas
levavam os rolos de filmes para serem exibidos em diferentes cinemas.
Energia elétrica
Incide ICMS sobre energia elétrica, utilidade equiparada à mercadoria para efeito de
tributação, por força de previsão constitucional.
Atenção, contudo, pois nem tudo que envolve o tema da energia elétrica permite a
incidência do ICMS.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Para se compreender se houve circulação ou não, deve-se fazer uma análise econômica
da operação, ou seja, verificar se ela tem intuito lucrativo/econômico (e não
meramente se ela envolve ou não dinheiro).
A despeito da redação do art. 2º, §2º, da LC 87/96, para que incida ICMS, a circulação
deve ser jurídica, implicando transferência de propriedade.
Ora, se apenas atentarmos para o art. 12, I, da LC 87/96, que consagra a regra da
autonomia dos estabelecimentos, diremos que sim. Contudo, todos os
estabelecimentos do mesmo titular são órgãos da mesma pessoa jurídica e, portanto,
o deslocamento entre eles não importa mudança de propriedade da mercadoria, de
modo que não deve incidir ICMS.
Exemplo: Filial que não tem o sapato que a cliente quer e pede para que outra filial
mande para lá para poder efetuar a venda.
Súmula 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Ante o exposto, a seguradora pode ser chamada de comerciante, tendo em vista que
tem habitualidade? Não, a venda da seguradora não caracteriza mercadoria e,
portanto, não pode ser alvo de ICMS. A situação é ínsita a atividade da seguradora.
Súmula Vinculante 32: O ICMS não incide sobre alienação de salvados de sinistro
pelas seguradoras.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:
Nessa linha temos que o serviço de transporte intramunicipal, ou seja, que não
transpõe a fronteira do Município, insere-se na competência do Município.
SERVIÇO TRIBUTAÇÃO
Transporte interestadual ICMS
Transporte intermunicipal ICMS
Comunicação ICMS
Lista da LC 116/03 ISS (ex. transporte intramunicipal)
Fora da lista da LC Não incidência (ex. provedor de internet)
59
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Em que pese essa redação abrangente do art. 2, II da LC 87, o STF nos julgamento das
ADIs 1600/DF e ADI 2669/DF firmou os seguintes entendimentos que devem ser
adotados nas provas de concurso:
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O serviço de comunicação precisa de três coisas para que possa se sujeitar ao ICMS:
emissor identificado (prestador do serviço), uma mensagem (a comunicação em si) e
um receptor identificado (o usuário).
Desta forma, como regra, temos que apenas as atividades fim serão passíveis de ICMS.
61
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No julgado, a própria Corte listou como exemplos de serviços acessórios (e, portanto,
não sujeitos ao ICMS):
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Provedores de Internet
Súmula 334 do STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à
Internet.”
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O STJ afirmou que o ICMS não incide sobre quaisquer valores pagos a título de serviços
acessórios aos de comunicação, ex. troca de titularidade de aparelho, conta
detalhada, troca de número, mudança de endereço, troca de plano, bloqueio de linha,
habilitação e religação.
Súmula 350 do STJ: “O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone
celular.”
E-commerce.
Quanto às operações e-commerce, a venda pela internet nada mais é do que uma venda
por um meio diferente, qual seja o eletrônico.
Havia muita discussão a respeito de quando tinha que ser pago o DIFAL – Diferencial de
Alíquota – e a quem deveria ser pago.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Hoje a venda pela internet é tributada tal qual ocorre na venda física, sujeitando-se
ao ICMS. Da mesma forma, as imunidades previstas na CF também abrangem as
operações feitas pela internet.
Ex.1: João vai até o shopping e compra uma televisão. Houve a incidência de ICMS sobre essa
operação.
Ex.2: Pedro entra na internet e, em um site de comércio eletrônico, adquire um computador de
uma loja virtual de São Paulo (SP) a ser entregue em sua casa em Recife (PE). Houve também
pagamento de ICMS.
Na operação realizada entre pessoas situadas em Estados diferentes, quem ficará com o
ICMS cobrado: o Estado que produziu/comercializou a mercadoria (Estado de origem —
alienante) ou aquele onde vai ocorrer o consumo (Estado de destino — adquirente)?
Exemplo:
Pedro entra na internet e, em um site de comércio eletrônico, adquire um computador de
uma loja virtual de São Paulo (SP) a ser entregue em sua casa em Recife (PE). O valor do
ICMS ficará com São Paulo ou com Pernambuco?
A resposta para as perguntas acima irá depender da situação concreta. A CF/88 previu três
regras que serão aplicáveis para cada uma das situações. Vejamos:
Situação 1) Quando a pessoa tiver adquirido o produto/serviço como consumidor final e for
contribuinte do ICMS.
Solução dada pela CF/88: neste caso, a redação originária da CF/88 optou por dividir
a arrecadação do ICMS entre o Estado de origem (SP) e o de destino da mercadoria
(PE). O ICMS será cobrado duas vezes:
66
Emerj CPII-A Direito Tributário
Vale ressaltar, no entanto, que esta situação não é muito frequente na prática.
Situação 2) Quando o adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e NÃO for
contribuinte do ICMS.
Exemplo: advogado de Recife (PE) compra um computador pela internet de uma loja
de SP.
Solução dada pela CF/88: aplica-se a alíquota INTERNA do Estado vendedor e o valor
fica todo com o Estado de origem (Estado onde se localiza o vendedor; no caso, SP).
O Estado onde mora o comprador não ganha nada (em nosso exemplo, Pernambuco).
Essa situação cresceu incrivelmente por força do aumento das compras pela internet, o
chamado e-commerce.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
(...)
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele”;
Situação 3): Quando o adquirente não for o consumidor final do produto adquirido.
Solução dada pela CF/88: aplica-se a alíquota INTERESTADUAL, mas o valor ficará
todo com o Estado de origem (Estado onde se localiza o vendedor; no caso, SP).
Voltando ao nosso exemplo: quando esses computadores saírem de SP, deverá ser
aplicada a alíquota interestadual (7%) e todo esse valor fica com o Estado de origem.
Acompanhe o raciocínio.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
A CF/88 determinou que o valor do ICMS é devido ao Estado de origem das mercadorias. O
STF afirmou que mudar a cobrança para o Estado de destino dependeria de alteração da
própria Constituição, não podendo ser feito por Protocolo do Confaz. STF. Plenário. ADI
4628/DF e ADI 4713/DF, Rel. Min. Luiz Fux; RE 680089/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgados
em 17/9/2014 (Info 759).
EC 87/2015:
Diante dessa derrota no STF, os chamados Estados consumidores não desistiram da luta e
conseguiram aprovar a EC 87/2015, que altera as regras acima explicadas.
A EC 87/2015 alterou a solução dada para a SITUAÇÃO 2 acima explicada e passou a dizer
que o ICMS, nesses casos, deveria ser dividido entre o Estado de origem e o Estado de
destino.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Situação: quando o adquirente for consumidor final da mercadoria comprada e NÃO for
contribuinte do ICMS.
Exemplo: advogado de Recife (PE) compra um computador pela internet de uma loja de SP.
* Valor obtido com a aplicação da alíquota interestadual (ex: 7% x 500 mil reais): ficará todo
para o Estado de origem.
* Valor obtido com a aplicação da diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e
a interestadual. Ex.: 17% (alíquota interna de PE) – 7% (alíquota interestadual) = 10%.
Multiplica-se 10% x 500 mil reais (valor dos produtos). O resultado dessa operação será
dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino.
Essa divisão será feita com base em percentuais que foram acrescentados no art. 99 do ADCT
e que são graduais ao longo dos anos, até que, em 2019, o Estado de destino ficará com todo
o valor da diferença entre a alíquota interestadual e a interna. Veja:
Art. 99 do ADCT: “Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de
operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte
localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna
e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte
proporção”:
I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por
cento) para o Estado de origem;
II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta
por cento) para o Estado de origem;
III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta
por cento) para o Estado de origem;
IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por
cento) para o Estado de origem;
V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
PRODUÇÃO DE EFEITOS:
Segundo o art. 3º, a EC 87/2015 entra em vigor na data de sua publicação, mas só começou
a produzir efeitos em 2016.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Sobre esse assunto, ainda temos a EC 75/13, que incluiu a alínea “e” ao art. 150, VI,
da CF.
É a chamada PEC da música, que incluiu a imunidade de CDs (fonograma) e DVDs
(videofonograma).
Essa imunidade, contudo, só atinge a produção, não incidindo sobre a venda, pelo que
incide ICMS.
O art. 11, III, b, da LC 87/96 previu nessas hipóteses que o ICMS será devido ao ente
onde se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais produtos, pois são
esses produtos que legitimam ao usuário (portador) o direito à fruição do serviço.
Pode haver um conflito ou uma cumulação entre ICMS e ISS quando do fornecimento
de mercadorias conjuntamente com serviços. Pode acontecer de o ICMS absorver o ISS,
o ISS absorver o ICMS ou ambos serem devidos.
O art. 155, §2º, IX, a, da CF, dispõe que o ICMS incidirá também sobre o valor total da
operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na
competência tributária dos Municípios.
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Exemplo 1:
Fornecimento de bebidas e alimentos em restaurante – mercadoria + serviço não
incluído na lista da LC 116/03 → incidência do ICMS sobre o valor total da operação
(absorvido fica o ISS).
Exemplo 2:
a) Serviço de composição gráfica em que são fornecidas as mercadorias necessárias ao
serviço → mercadoria + serviço listado no item 13.05 da LC 116/03 → incidência do
ISS (discute-se se o valor da mercadoria vai compor a base de cálculo do tributo
municipal) (absorvido fica o ICMS).
Exemplo 3:
Serviço de recondicionamento de motores → mercadoria + serviço que, embora listado
na LC 116/03, expressamente excetua “peças e partes sujeitas ao ICMS” (item 14.03)
→ ICMS sobre a mercadoria + ISS sobre o serviço.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Por outro lado, acaso não prevista como serviço tributável na Lei Complementar
116/2003, incidirá apenas o ICMS e terá por base de cálculo o valor integral, na
forma da Súmula 163 do STJ.
SUJEITO ATIVO:
O sujeito ativo é o ente competente para tributar, ou seja, no caso do ICMS pode ser
um Estado ou o DF.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
SUJEITO PASSIVO:
Isso significa que, a princípio, alguém que realize esporadicamente a venda de uma
mercadoria (ex. estudante que vende seu celular para comprar outro mais moderno),
não pode ser tido como contribuinte, uma vez que se trata de uma alienação comum.
No entanto:
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Se este estudante passa a vender uma vez por semana um celular, estará
caracterizada a habitualidade, a invocar a incidência do ICMS;
A saída eventual de bens do ativo fixo ou imobilizado de uma empresa não configura
circulação de mercadorias, mas mera circulação de bens desgastados pelo uso,
conforme se vê da seguinte jurisprudência:
Registre-se, contudo, que o art. 4º, p.ú, da LC 87/96, prevê hipóteses em que será
contribuinte a pessoa física ou jurídica, ainda que não tenha habitualidade ou intuito
comercial.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Exemplo:
Empresa de transporte de carga, com sede no ES, contrata serviço de transporte de
mercadoria de uma fábrica no RJ para os Estados do CE e PI. A quem é devido o ICMS?
Ao Estado do RJ, pois foi onde se iniciou o transporte.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
É o chamado ICMS “POR DENTRO” (art. 13, §1º, I, da LC 87/96). Contudo, por força
do art. 155, §2º, XI, da CF, o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o
montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto
destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de dois
impostos, OU SEJA:
Exemplo:
Produto: R$20.000,00;
IPI – 10%: R$2.000,00;
ICMS – 20%: calculado sobre R$20.000,00; logo, R$4.000,00.
Exemplo:
Produto: R$20.000,00;
IPI – 10% R$2.000,00;
ICMS – 20%: calculado sobre R$22.000,00; logo, R$4.400,00.
78
Emerj CPII-A Direito Tributário
Exemplo:
Mercadorias R$ 100.000,00
(-) Descontos Incondicionais R$ 20.000,00
(=) Valor de Venda/Nota Fiscal R$ 80.000,00
Teremos então:
Exemplo:
Pagamento de duplicata com desconto por pagamento pontual de R$ 1.000,00,
oferecido pelo vendedor ao comprador.
Teremos então:
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Súmula 457 do STJ: “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se
incluem na base de cálculo do ICMS.”
Esse desconto incondicional é retirado da base de cálculo porque a base passa a ser o
valor sem o desconto e não o valor do produto “cheio” antes do desconto. A súmula
quer dizer que os descontos não são incluídos na base de cálculo.
Exemplo:
O comprador “pechincha” com vendedor para comprar uma mesa anunciada por 300
reais pelo valor de 150 reais. Neste caso, o desconto de 150 reais é incondicionado,
não integrando a base de cálculo. Isso quer dizer que o ICMS será cobrado em cima de
150 reais e não de 300 reais, pois caso contrário a cobrança prejudicaria o vendedor,
e o valor do ICMS busca o valor real da operação.
Já os seguros, juros, frete (se o transporte for efetuado pelo próprio remetente e
cobrado em separado) e descontos concedidos sob condição integram a base de cálculo
(art. 13, §1º, II, da LC 87/96).
Súmula 431 do STJ: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria
submetido ao regime de pauta fiscal.
Não, o que importa é o que o consumidor efetivamente consumiu e não o que foi
garantido a ele de disponibilidade e potência de energia. A base de cálculo do ICMS é
o que foi efetivamente utilizado e não o que foi disponibilizado.
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Súmula 391 do STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.
(b) ALÍQUOTAS:
Cabe ao Senado Federal fixar via resolução as alíquotas internas mínimas ou máximas
do ICMS (art. 155, §2º, V, a e b, da CF), mas como ele não exerceu tal atribuição, os
Estados podem exercer competência legislativa plena (art. 24, §3º, da CF).
Contudo, para evitar a guerra fiscal, as alíquotas internas não podem ser inferiores
àquelas previstas para as operações interestaduais, conforme dispõe o art. 155, §2º,
VI, da CF, salvo se assim ficar deliberado pelos Estados e DF no CONFAZ.
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OPERAÇÕES DE ICMS:
Há uma IMUNIDADE prevista no art. 155, §2º, X, a, da CF. Não incide ICMS sobre
operações que destinem mercadorias ao exterior ou serviços prestados a destinatários
no exterior, assegurada, contudo, a manutenção e o aproveitamento do montante do
imposto cobrado nas operações e prestações anteriores (ou seja, apesar de ser hipótese
de não incidência, não haverá necessidade de estorno: art. 155, §2º, II, b c/c art. 155,
§2º, X, a, da CF).
Tem-se defendido que a nova redação deste dispositivo teria derrogado tacitamente a
competência do Senado para fixar alíquotas do ICMS nas exportações (CF, art. 155, §2º,
IV) (agora não incide mais ICMS) e a possibilidade de LC nacional excluir da incidência
do ICMS nas exportações outros produtos além dos industrializados (CF, art. 155, §2º,
XII, e) (agora todos os produtos já estão excluídos da incidência).
O STF, tendo por base a redação do art. 155, §2º, IX, a, da CF, anterior à EC 33/01,
firmou jurisprudência no sentido de não incidência do ICMS nas importações de bens
realizadas por pessoa física para uso próprio.
Contudo, a EC 33/01 mudou o dispositivo para que passasse a incidir o ICMS sobre a
entrada de qualquer bem ou mercadoria, importado do exterior por pessoa física ou
jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua
finalidade. Em razão disso, também foi dada nova redação ao art. 2º, §1º, I, da LC
87/96.
O STF, contudo, mesmo após essa alteração, editou a Súmula 660, abaixo transcrita:
Súmula 660 do STF: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou
jurídica que não seja contribuinte do imposto.”
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Contudo, em 2006, republicou a Súmula com o texto original. Até hoje, a questão é
muito divergente, podendo ser dadas diferentes respostas conforme seja pedido o
entendimento da EC 33/01 ou da atual redação da Súmula 660.
Devemos atentar que a Súmula 660 do STF não foi revogada pela Corte, mas não se
adequa mais a realidade constitucional.
Conclusão: Atualmente, não importa quem seja o importador (PF ou PJ) incidirá o ICMS.
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Exemplo:
Importo uma mercadoria dos EUA. O desembaraço ocorre em Alagoas. A mercadoria é
destinada ao RJ. – o ICMS, quando do desembaraço, será recolhido ao RJ.
Se quem compra é contribuinte, mas não é consumidor final, não tem DIFAL. Todo o
imposto será recolhido no Estado de origem (aplica-se a alíquota interestadual). Ver
tabela sujeito ativo.
Abaixo segue uma lista- resumo das hipóteses em que não será possível a incidência de
ICMS:
Sobre coisas corpóreas que não sejam mercadorias, isto é, bens de particulares;
Na alienação de bens do ativo fixo ou imobilizado;
Na simples transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma
empresa (S. 166, STJ);
Remessas de mercadorias para demonstração/consignação;
Integralização de bens pela pessoa jurídica para a constituição ou ampliação de
outra empresa;
Mudança integral do estabelecimento da pessoa jurídica de um local para outro.
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IMUNIDADES DE ICMS:
1. Exportações (art. 155, §2º, X, a, da CF/88 com redação dada pela EC 42/2003) –
sobre todos os produtos destinados ao exterior ou serviços prestados a
destinatários no exterior;
Esse dispositivo prevê que como não incide ICMS na exportação, será assegurado o
aproveitamento desse crédito em outras operações, o que é um estímulo à exportação.
Vale dizer que, por regra, quando não incide ICMS, os créditos que o contribuinte
adquiriu são anulados e não geram créditos para operações futuras, como se percebe
no disposto no art. 155, §2º, II, da CF. Ocorre que este dispositivo não tem o condão
de revogar o que foi estabelecido no inciso X, alínea “a”, que é uma previsão especial.
Assim, não há falar em créditos para futuras advindas de imunidade de ICMS, salvo
quando se tratar de exportação.
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Todavia, essa não incidência valerá somente quando tais bens forem destinados
à industrialização ou comercialização (art. 3º, III, da LC 87/96), podendo incidir
o imposto, portanto, sobre a entrada no Estado destinatário daquelas
mercadorias quando o destino for para seu próprio consumo, cabendo o imposto
ao Estado onde estiver localizado o adquirente (art. 2º, §1º, III, da LC 87/96).
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ICMS MONOFÁSICO:
Alíquota fixada por convênio do CONFAZ – exceção ao princípio da legalidade
– art. 155, §4º, IV, a, da CF;
Alíquotas uniformes em todo o território nacional, podendo ser
diferenciadas por produto (ex. gasolina, álcool etc.);
Redução ou restabelecimento das alíquotas – exceção ao princípio da
anterioridade (art. 155, §4º, IV, d, da CF c/c art. 150, III, b, da CF) – não é
exceção ao princípio da noventena
3. Sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, §5º (art. 155, §2º, X, c, da
CF/88) – se for ativo financeiro ou instrumento cambial, se sujeita somente ao
IOF. Se for produto ou mercadoria, incide ICMS.
4. Livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão (art. 150, VI, d, da
CF);
LANÇAMENTO ICMS:
O ICMS é lançado por homologação, pois é o próprio sujeito passivo que, a cada período
de tempo determinado, respeitada a sistemática crédito x débito, calcula o valor do
imposto devido e antecipa o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, que poderá homologá-lo ou lançar de ofício as diferenças porventura
devidas.
Nesse sentido, a boa-fé do comerciante impede que os créditos de ICMS sejam glosados
e indiciados por eventual crime tributário. No entanto, deve haver prova de efetiva
entrega da mercadoria, pois a mera comprovação da existência da nota fiscal e o
aproveitamento dos seus créditos não é suficiente para esse fim.
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ICMS E LEASING:
Em relação ao tema do ICMS e Leasing cumpre destacar os julgados (RE 461968, 783814,
540829) abaixo resumidos na tabela:
Passemos a uma análise mais detalhada do leasing internacional que foi objeto de
recente discussão pelo STF.
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Assim, em regra não incide o ICMS no arredamento mercantil, ainda que internacional,
uma vez que no leasing não se transfere a propriedade do bem, mas apenas a posse,
tal como se dá em uma locação comum.
Contudo, excepciona-se tal regra sempre que a operação implicar juridicamente (ou
de fato) na transferência de titularidade do bem, a exemplo do que acontece quando
há a antecipação da opção de compra, confira:
Outra hipótese em que se excepciona essa regra se dá quando o leasing envolver bem
insuscetível de devolução conforme as circunstâncias de fato ou quando por outro
motivo se evidencie que a forma jurídica é ‘artificial’, ocultando-se a transferência de
titularidade por meio de roupagem jurídica dissonante com seu conteúdo, tal como o
leasing de um bem por todo o período de vida útil do bem.
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ARE 917950/SP É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS
(2017) sobre operações de importação editada após a vigência da EC
33/2001, mas antes da LC 114/2002.
É válida lei estadual que dispõe acerca da incidência do ICMS
sobre operações de importação editada após a vigência da EC
33/2001 (12/12/2001), mas antes da LC federal 114/2002, visto
que é plena a competência legislativa estadual enquanto
inexistir lei federal sobre norma geral, conforme art. 24, § 3º,
da CF/88.
Nesse sentido, o STF julgou válida lei do Estado de SP, editada
em 21/12/2001, que prevê a incidência de ICMS sobre
importação de veículo por pessoa física e para uso próprio. Não
há inconstitucionalidade uma vez que a lei foi editada após a EC
33/2001, que autorizou a tributação.
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Casos Concretos:
Questão 1)
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Resposta:
Não assiste razão ao contribuinte, uma vez que é consolidado na jurisprudência pátria
o entendimento de que não se pode separar as fases de geração, transmissão e
distribuição de energia, sendo certo que o custo inerente a cada uma dessas etapas
(inclusive TUSD) fazem parte do preço final da operação.
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Questão 2)
Resposta:
Não assiste razão o contribuinte em seu pleito uma vez que o inadimplemento da
obrigação civil assumida pelo contratante não influi para a constatação da ocorrência
do fato gerador que enseja a exação.
Questão 3)
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do Rio de Janeiro. O estado do Rio de Janeiro, com base no artigo 155, § 2º, IX, "a",
da Constituição Federal de 1988, e no art. 11, I, "d", da Lei Complementar nº 87, de
13/9/1996, lavrou auto de infração contra a empresa sob o argumento de que não
teria ocorrido o recolhimento do ICMS incidente sobre a entrada dos tratores em
território nacional. Inconformada, a empresa ajuíza na comarca da capital do Rio
de Janeiro uma ação pretendendo ver anulado o respectivo auto, alegando que a
operação não deveria ser tributada e, se assim o fosse, deveria ser pelo Estado de
São Paulo. Responda fundamentadamente se você, como juiz competente, deferiria
o pedido da Construtora.
Resposta:
Caso fosse hipótese de incidência do ICMS, caberia ao Estado de SP, uma vez que é o
Estado em que localizado o importador.).
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A pessoa que a lei ordena que substitua o contribuinte é chamada de responsável por
substituição (contribuinte substituto ou substituto tributário)
A Substituição Tributária encontra-se prevista no art. 150, §7º, da CF c/c art. 121, p.ú,
II, do CTN, vejamos:
Art. 150, § 7 da CF: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária
a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato
gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial
restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”
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Ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes de posições ANTERIORES nas cadeias de
produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributo, por aquelas que
ocupam as posições POSTERIORES nessas mesmas cadeias.
Aqui verifica-se que o fato gerador já ocorreu, mas o pagamento é diferido para
momento ulterior ao da ocorrência do fato gerador. A efetiva extinção do crédito se
dará pelo contribuinte de fato e não pelo contribuinte de direito.
Exemplo 1:
Fazenda de gado leiteiro, fazenda pequena que todo dia produz leite. Como essa
fazenda tem várias outras fazendas pequenas que tiram leite todo dia, e mandam esse
leite todo dia para uma fábrica de laticínios da região. Todo dia sai um caminhão de
leite da fazenda e leva o leite para a fábrica. Ocorre um fato gerador FG1 no momento
em que a fazenda vende seu leite para a fábrica. A fiscalização dessas fábricas é muito
complicada porque no interior, por exemplo, se encontram várias fabricas dessa.
Quando o leite chega na fábrica, a fábrica vai processar o leite em manteiga e etc e
depois quando sair da fábrica vai ocorrer o FG-2 (ICMS) para vender para os
supermercados, por exemplo. Na hora de recolher o FG-2, a fábrica tb vai recolher o
FG-1, ela então calcula o ICMS e desconta do valor que ela deveria pagar ao produtor
de leite.
FG já ocorreu
ICMS ICMS
A 1 B 2 C
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Ocorre nos casos em que as pessoas ocupantes das posições POSTERIORES das cadeias
de produção e circulação são substituídas, no dever de pagar tributos, por aquelas que
ocupam as posições ANTERIORES na mesma cadeia de produção.
Exemplo 2:
Fábrica da Coca-Cola. Toda vez que sai um caminhão da fábrica com caixas de coca-
cola, vai ocorrer o fato gerador 1 (“FG1”). O FG1 é a saída da mercadoria e o
contribuinte é a Coca-Cola. O caminhão da Coca-Cola está levando aquelas caixas para
vários estabelecimentos no RJ. Vou simbolizar todos esses estabelecimentos, em um
hipotético estabelecimento que vou chamar “BAR”. Em cada um desses
estabelecimentos, a venda será muito pulverizada. Quando sai a coca-cola do bar vai
ocorrer o fato gerador 2 (“FG2), só que essa venda é muito pulverizada, aqui temos
um problema porque nessa ponta a fiscalização é impossível. Assim, é impossível o
Fisco estar presente em todos os momentos que os bares vendem as garrafas de coca-
cola, ou seja, nos momentos de ocorrência do FG2. Então esse FG2 é um grande
problema para a Fazenda Pública porque a Fazenda não tinha como fiscalizar e a
sonegação imperava. Aí um gênio olhou para essa situação e pensou o seguinte: quando
o BAR (entenda-se todos os estabelecimentos) está comprando a coca-cola para
vender, então esse FG2 vai acontecer obrigatoriamente. Determina-se que a Coca-cola
no momento que fizer o recolhimento do tributo do FG1, que ela também já faça o
recolhimento do FG2. A Coca-Cola vai pagar o total, tanto o FG1 quanto o FG2. Só que
seria muito injusto com a Coca-Cola ter que pagar os dois fatos geradores, pois ela só
é contribuinte do FG1, ela não é contribuinte do FG2. O bar é contribuinte do FG2.
Então no momento que a Coca-Cola emite a nota fiscal do produto que ela está
vendendo, ela já calcula uma estimativa do ICMS e já embute no preço do produto que
está vendendo. Assim, é a Coca-Cola quem recolhe o ICMS do BAR. Dessa forma, vc
elimina a necessidade de fiscalização do BAR pelo Fisco. Tem-se a centralização de
toda a fiscalização na saída da mercadoria da fábrica de coca-cola e não em cada um
dos bares, o que seria muito mais custoso para o fisco. Então, em relação ao FG2, o
contribuinte é o bar, sendo a Coca-Cola o responsável tributário. Essa é a famosa
substituição tributária.
Mas como esse mecanismo era tão sensacional para o Fisco, eles deram um jeito de
constitucionalizar a aberração. Fizeram a EC 03/93 e incluíram o §7 do art. 150 da CF
para abordar essa hipótese de substituição tributária.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Em suma:
O fato gerador na substituição tributária progressiva é presumido, pois ele ainda não
aconteceu. Se o fato gerador que foi presumido não acontecer, devolve. Se acontecer
a maior ou a menor, faz parte do risco do negócio; logo, segundo o STF, não
complementa o valor nem devolve o que foi pago a maior. Não há creditamento,
porque o ICMS pago por A na qualidade de substituto tributário será embutido no preço.
FG presumido
ICMS1 ICMS2
A B C
Substituto Substituído
O dono do bar vai ter o direito de pegar de volta os R$200,00 reais de ICMS que a coca-
cola cobrou dele. O BAR terá direito a restituição porque afinal de contas não ocorreu
o fato gerador (que se materializaria com a venda das garrafas que pegaram fogo no
incêndio).
2 – Fato Gerador ocorre, mas com Valor Inferior ao que foi Presumido:
Imagine agora que o BAR comprou 100 garrafas da fábrica contando que as venderia
por 1000 reais, ou seja cada garrafa custaria R$10,00. Em razão da crise, não
conseguindo vender, o BAR teve que baixar o preço, vendendo todas as garrafas por
apenas R$500 reais, ou seja, cada garrafa foi vendida por R$5,00. Como as garrafas
foram todas vendidas, ocorreu o FG2, mas o efetivo VALOR REAL DE VENDA (R$5,00
cada garrafa) FOI MENOR do que VALOR INICIALMENTE PRESUMIDO (R$10,00 cada
garrafa). Note que, quando a Coca-Cola pagou o FG1 e FG2, no caso do FG2, ela
embutiu o ICMS sobre o valor presumido, ou seja, fez o cálculo assumindo que todas
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Emerj CPII-A Direito Tributário
as 1000 garrafas seriam vendidas pelo preço de 10,00. Ocorre que isso não aconteceu.
Nessa situação, o ICMS recolhido sobre essa diferença de 500 reais foi recolhido a maior
e, portanto, comporta restituição.
OBS.2: Se por um acaso do destino a Coca-Cola emitir as notas erradas e cobrar do BAR
menos do que deveria ter cobrado a título de ICMS, nesse caso, então quem é
responsável pelo erro? A Coca-Cola será a responsável, portanto o Fisco vai cobrar só
da Coca-Cola mesmo.
OBS.3: Caso o substituto retenha o imposto do substituído e não faça o repasse ao Fisco
é crime previsto no art. 1 e art. 2 da Lei 8.137/90.
Para que possamos concluir nosso entendimento sobre o tema da substituição tributária
progressiva vejamos mais um exemplo:
Exemplo 3:
Fábrica da GM coloca seus carros recém-fabricados no caminhão que fará a entrega
nas concessionárias. No momento em que o caminhão sai da fábrica ocorre FG1. Os
carros da GM vão para diversas concessionarias. No momento que o consumidor,
compra o carro na concessionaria ocorre o FG2. A Fábrica da GM vai recolher o FG1 e
FG2. O dono da concessionaria recebeu o carro e quando ele recebe o carro já vem
com um valor pré-determinado de venda. A base de cálculo vai ser o valor da venda
do carro. Digamos, contudo, que a GM calculou o valor do imposto que vai reter do
dono da concessionaria em 100mil reais (alíquota de 20%). O dono da concessionaria
pagou para a GM junto com a nota fiscal R$20mil e a GM pagou para o Estado os 20mil.
Cabe ou não cabe repetir o indébito (pedir de volta aquilo que não era devido)? Aqui
houve um recolhimento maior do que o que de fato era devido. Ora, já vimos que vai
caber a devolução do dinheiro pago a mais, mas vejamos a evolução do entendimento
dos tribunais sobre o tema.
100
Emerj CPII-A Direito Tributário
Ocorre que, o STF mudou seu entendimento sobre esse assunto no ano passado. O STF
entendeu que é devida restituição da diferença do ICMS pago a maior, quando a base
de cálculo REAL é inferior à base de cálculo PRESUMIDA, sob o fundamento de que o
Fisco não pode se locupletar do dinheiro alheio.
Isso porque foi a concessionária que ficou com o prejuízo do imposto, uma vez que a
fábrica que realmente pagou o tributo, repassou o valor do imposto atráves do valor
da revenda. Esse é o entendimento da jurisprudência.
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Deve ser estipulada em observação aos elementos expostos no Art. 8º, II da LC 87/96.
No RJ temos o Decreto 24.427/2000 que regula as bases para cálculo do ICMS nesses
casos de substituição para frente.
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Art. 150 (...) § 7 da CF: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação
tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou
contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a
imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato
gerador presumido. (Incluído pela EC 3/93)”
Vale ressaltar que, mesmo antes da EC 3/93, que incluiu esta previsão na CF/88, os Estados
já adotavam a técnica da substituição tributária progressiva e o STF considerava legítima.
Assim, mesmo antes da EC 3/93 era possível a substituição tributária para a frente.
Exemplo:
“A” é uma refinaria de combustíveis que vende gasolina para os distribuidores (“B”). Os
distribuidores revendem para os postos de gasolina (“C”) que, por fim, vendem ao
consumidor final (“D”). Para o Estado é mais fácil cobrar de “A” todo o tributo que irá
incidir sobre a cadeia produtiva. Assim, “A” pagará o imposto por ele devido como
contribuinte e também os impostos que irão incidir sobre as vendas futuras (nesse caso,
pagará como substituto tributário/responsável tributário).
Assim, todo o tributo é pago de uma só vez pela refinaria ("A"), sendo o imposto calculado
sobre o valor pelo qual se presume que a mercadoria será vendida ao consumidor.
103
Emerj CPII-A Direito Tributário
Exemplo:
A refinaria pagou o imposto relacionado com as vendas futuras na qualidade de responsável
tributário; suponhamos, no entanto, que houve um acidente no distribuidor e ele perdeu
toda a gasolina que revenderia; logo, o FG que se presumiu que ocorreria não aconteceu,
apesar de o imposto já ter sido pago.
E se o fato gerador presumido ocorrer, mas com um valor diverso do que foi presumido e
calculado?
Exemplo:
A refinaria pagou o imposto relacionado com as vendas futuras na qualidade de responsável
tributário; suponhamos que o imposto foi calculado presumindo que o distribuidor venderia
o combustível por R$ 1,00 o litro, mas, na realidade, diante de uma crise no mercado, ele
só conseguiu vender por R$ 0,70; logo, a base de cálculo do imposto (valor da mercadoria
efetivamente vendida) foi inferior àquela que havia sido presumida; diante disso, na
prática, pagou-se um valor de imposto maior do que o que seria realmente devido.
O que fazer neste caso? Haverá direito à restituição do valor pago a mais de imposto?
SIM. O STF decidiu que:
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ADI 1851: (...) “O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório,
mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto
pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir
o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram
a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal
e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior
comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e
arrecadação.”
Este entendimento manifestado na ADI 1851 está superado pela nova decisão do STF
no RE 593849/MG. Todos os Ministros que votaram pela rejeição da ADI 1851 já
saíram do Supremo e houve, no caso, um overriding, que ocorre quando o Tribunal
supera parcialmente um entendimento anterior da própria Corte, modificando o
âmbito de incidência do precedente.
105
Emerj CPII-A Direito Tributário
CONCLUSÃO:
Assim, atualmente, não importa se a sistemática da substituição tributária é facultativa ou
obrigatória para o contribuinte. Também não importa se o Estado-membro é ou não
signatário do Convênio ICMS 13/97 ou se ele possui lei local tratando o tema. Se for realizada
a técnica da substituição tributária progressiva e a base de cálculo efetiva da operação for
inferior à presumida, será devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais.
STF não está vinculado aos efeitos de suas decisões anteriores. Vale lembrar que as
decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF em ADI produzem eficácia contra
todos e efeito vinculante. Tais efeitos, contudo, não vinculam o próprio STF. Assim,
se o STF decidiu, em uma ADI, que determinado ato normativo é constitucional, a
Corte poderá, mais tarde, mudar seu entendimento e decidir que este mesmo ato é
inconstitucional. Isso para evitar a petrificação da interpretação constitucional.
Em suma, o efeito vinculante conferido à decisão proferida na ADI está limitado aos
demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, mas não à Suprema Corte.
Segundo o Min. Edson Fachin, a modulação é necessária para se atender ao interesse público,
evitando surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos
até agora não questionados.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
REsp 1454184-MG Cálculo do ICMS por dentro aplica-se também nos casos de
(2016) substituição tributária.
O ICMS integra a sua própria base de cálculo, sendo isso
chamado de ICMS "por dentro" ou "cálculo por dentro". O ICMS
por dentro está previsto no art. 13, § 1º, I, da LC 87/96, sendo
considerado constitucional pelo STF. Essa mesma regra aplica-
se para o ICMS substituição tributária, considerando que se trata
do mesmo tributo. Assim, ainda que se adote a substituição
tributária como forma de arrecadação de ICMS, é legal aplicar-
se a sistemática do "cálculo por dentro".
Casos Concretos:
Questão 1)
A Empresa ABC LTDA., contribuinte do ICMS por substituição tributária, verifica que
nas vendas efetivamente por ela realizadas, a base de cálculo do tributo foi maior
do que aquela utilizada de forma estimada para o cálculo do tributo devido na
operação de substituição tributária. Postula, assim, perante o Fisco Estadual, a
devolução da diferença de imposto pago a maior em função da utilização efetiva de
base de cálculo maior do que a estimada. À luz da jurisprudência do STF e STJ,
analise o pleito do contribuinte.
Resposta:
107
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 2)
Resposta:
108
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 3)
109
Emerj CPII-A Direito Tributário
COMPETÊNCIA:
O ITCMD é imposto de competência dos Estados e do DF. Incide sobre quaisquer bens,
sejam eles móveis ou imóveis, ou direitos que sejam objeto de transmissão causa
mortis ou doação.
Cabe ao Senado fixar as alíquotas máximas, tendo o Senado exercido tal atribuição e
fixado em 8% (Resolução 09/92). Essa mesma resolução, em seu art. 2º, autorizou a
progressividade das alíquotas do ITCMD com base no valor do quinhão que cada
herdeiro receber, o que será visto mais adiante.
RE 218.086-AgR: “Se o Estado quer manter sua alíquota no limite máximo fixado
pelo Senado, não pode estabelecer genericamente que a alíquota do ITCMD é igual
àquela fixada pelo SF. A cada alteração levada a cabo pelo SF, o Estado terá que
editar nova lei estadual fixando especificamente a alíquota.”
LEGISLAÇÃO:
Art. 155 da CF: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
§ 1º O imposto previsto no inciso I:
I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da
situação do bem, ou ao Distrito Federal;
II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se
processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito
Federal;
III - terá a competência para sua instituição regulada por lei complementar:
a) se o doador tiver domicílio ou residência no exterior;
b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu
inventário processado no exterior;
IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal.”
110
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O ITCM não é exceção ao princípio da legalidade, pelo que todos os aspectos do tributo
devem estar fixados em lei formal.
Até a CF/88, o ITD (estadual – título gratuito) e o ITBI (municipal - título oneroso)
estavam reunidos num único imposto – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis e
Direitos a ele relativos, de competência dos Estados, e regulados pelo art. 35 a 42 do
CTN.
Com o advento da CF, houve o desmembramento. Por isso, não há qualquer menção a
esse imposto no CTN que é de 1966. Assim, os Estados podem exercer competência
legislativa plena (art. 34, §3º, do ADCT e art. 24, §3º, da CF).
CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS:
(i) IMPOSTO DIRETO: pois o ônus recai diretamente sobre o sujeito passivo, não
sendo possível a repercussão econômica.
Por uma leitura do art. 35 do CTN, é a transmissão por ato gratuito de que quaisquer
bens ou direitos. A transmissão gratuita se dá em função de doação ou em função do
falecimento do titular de tais bens ou direitos.
111
Emerj CPII-A Direito Tributário
O ITBI não se confunde com o nucleo causa mortis do ITCMD, porque o ITBI é ato inter
vivos, enquanto o ITCM é ato em razão de causa mortis (precisa morrer alguém).
O ITBI também não se confunde com o núcleo da doação do ITCMD. Isso porque o ITBI
é transmissão onerosa de bens imóveis e direitos reais a ele inerentes, enquanto o ITD
é transmissão gratuita de bem móvel ou imóvel.
Súmula 112 do STF: “O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota
vigente ao tempo da abertura da sucessão.”
112
Emerj CPII-A Direito Tributário
Súmula 114 do STF: “O imposto de transmissão causa mortis não é exigível antes
da homologação do cálculo.”
Se, após aberta a sucessão, um dos herdeiros é declarado indigno, ele deve pagar o
ITCMD?
Por uma leitura primeira deste princípio, aparentemente o herdeiro, ainda que
indigno, teria que pagar o ITCMD. Ocorre que a declaração de indignidade produz
efeitos retroativos, desconstituindo os efeitos da saisine e consequentemente o fato
gerador da incidência do ITCMD. Deve o indigno ser restituído, portanto, do que
eventualmente tenha pago a titulo de imposto de transmissão da herança.
O imposto não incidirá sobre a meação, e sim apenas sobre eventuais parcelas que
excedam a meação.
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Apesar de, como dito, o CTN referir-se a um imposto de transmissão que a rigor não
existe mais desde a promulgação da CF/88, pode-se extrair do seu art. 35, que a base
de cálculo do imposto de transmissão tem por base o valor venal dos bens e direitos
transmitidos, ou seja, o valor de mercado.
Como não há como aferir individualmente cada bem imóvel, o Estado costuma
lançar plantas fiscais com os respectivos valores, podendo recusar o valor
apontado pelas partes. O valor indicado pelo Estado poderá ser impugnado pelo
contribuinte.
114
Emerj CPII-A Direito Tributário
Exemplo:
Se houve compromisso pelo valor de 200 mil reais e o promissário comprador tiver pago
metade até a morte do promitente vendedor, o imposto será devido pelos sucessores
apenas sobre a metade. O que tiver sido comprado antes da morte, não será tributado.
(b) ALÍQUOTA:
Ricardo Lobo Torres tece críticas a essa fixação por considerar que – por ser imposto
apto a alcançar a capacidade contributiva – a alíquota deveria ser mais alta. Para ele,
a herança não é mérito do herdeiro e, portanto, poderia ser tributada a maior.
Atendendo aos reclamos da doutrina por uma maior justiça fiscal, o Estado do RS previu
uma progressividade das alíquotas do ITCMD até os 8% máximos previstos na Resolução
9/92 de acordo com o valor da transmissão envolvida. O art. 2º da Resolução 9/92
também admitia a referida progressividade.
A tradição jurisprudencial até então era admitir a progressividade dos impostos reais
somente quando esta estivesse expressamente prevista na CF conforme o fez ao
rejeitar a progressividade do ITBI e ao admitir a progressividade no IPTU (Súmulas 656
e 668 do STF).
Para o STF, os impostos reais não poderiam ser progressivos sem essa previsão diante
da impossibilidade de graduação conforme a capacidade contributiva.
Em suma: pode então haver progressividade nos impostos reais ainda que não haja base
constitucional para tal, desde que obeservado o limite máximo da alíquota fixado pelo
Senado.
115
Emerj CPII-A Direito Tributário
AgRg no REsp 821904: “Não se aplica ITCMD nos bens pertencentes à viúva meeira,
pois ela não é herdeira, incidindo imposto somente sobre a meação partilhável (os
50% do falecido.”
Importante notar que cabe à legislação de cada Estado e do DF determinar quem são
os sujeitos passivos e eventuais responsáveis tributários do ITCMD. No Estado do RJ,
somente o donatário é considerado contribuinte.
IMPORTANTE!!!
O CTN, no art. 134, VI, aponta que o tabelião que deixe de exigir a prova do
pagamento do imposto quando da celebração da transferência da titularidade do
bem será responsável solidário pelo pagamento desse imposto. Ele deve fiscalizar o
adequado recolhimento do tributo. É sujeito passivo indireto.
BENS IMÓVEIS: O ITCMD deverá ser pago no Estado da situação do bem imóvel
ou DF;
Casos do art. 155, §1º, III, da CF: se o doador tiver domicílio no exterior ou se o de
cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve inventário processado no
exterior, a fixação da competência dependerá de lei complementar.
Enquanto não editada a LC, cada Estado define a competência em lei própria.
116
Emerj CPII-A Direito Tributário
Assim, temos que a renúncia translativa ensejará duas tributações (uma pela
sucessão causa mortis e aceitação da herança e uma pela doação – art. 2º, p,.ú).
117
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A lei traz ainda hipóteses de isenção no art. 3º, dentre as quais a consolidação da
propriedade na pessoa do fiduciário, que é apenas o implemento de uma condição
resolutiva, sem que haja qualquer transmissão de bens.
LANÇAMENTO DO ITCMD:
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Nos inventários judiciais, o lançamento será feito de ofício à vista do que foi apurado
nos autos do inventário por avaliador judicial.
Vejamos abaixo alguns exemplos de ITCMD trazidos pelo professor para fixar o tema:
Exemplo 1:
A (falecido) morreu deixando os filhos A, B, C e D e um patrimonio de R$150 mil reais.
Teoricamente cada filho vai ficar com R$50k. Supondo que o filho D saiu de casa com
17 anos brigado com o pai. E ja está mais velho, bem sucedido nunca mais quis saber
do pai e nao quer a parte dele na herança. Ele faz uma renuncia abdicativa. É o evento
transmissão que caracteriza o imposto e não a morte.
O filho B aceitou a herança, então, temos fato gerador n.1. O filho C aceitou também,
então temos o fato gerador n.2. O filho D não aceitou e, portanto, não teve fato
gerador. Assim, ocorrem tantos fatos geradores quantas transmissões tiverem ocorrido.
A conta do imposto deve ser feita não sobre o valor total de 150k, mas sim sobre 75k
de cada um dos herdeiros, sobre cada transmissão.
Exemplo 2:
Filho D recebe 50k (paga itcm) e dai resolve doar para a irmã os 50k, terá que pagar o
imposto sobre a doação.
Art. 155, “i” par. 1, iii, “a” e “b”: essas duas situações são as unicas situações que a
CF reserva LC. Todo o restante é por lei ordinária.
Exemplo 3:
A e B são irmãos e compram juntos imovel X no valor de R$100 mil reais e compram
juntos também no valor de R$100mil o imóvel Y (são condôminos nesses dois imóveis).
Supondo que A tenha casado e o marido fica envenenando a familia de olho no
patrimônio de A. O marido de A fez com que ela brigasse com o irmão “B”. E ai os
irmaos A e B decidem que cada um ficará com um imóvel, acabando a co-propriedade.
A fica com o imovel Y e o irmao B fica com o imovel X.
Deve-se fazer uma permuta. Permuta é operação de caráter oneroso, logo incide ITBI.
No caso em tela incidirão 2 ITBIs sobre a metade do valor do imóvel (cada ITBI incidirá
sobre o o valor de R$50mil).
Exemplo 4:
A é o de cujus, deixou F1 e F2, com patrimonio de 1 imóvel no valor de R$200 mil e
R$60 mil em espécie. Total do patrimonio é de R$260 mil. F1 perguntou para o F2 se
poderia ficar com o imóvel. O F2 concordou. F1 ficou com a casa. Só que como o imóvel
vale R$200mil, o F2 teria que receber os R$60 mil + 70K da casa. Os 70k tem natureza
de reposição ou torna, logo é oneroso, devendo, portanto, incidir ITBI sobre a torna.
119
Emerj CPII-A Direito Tributário
JULGADOS ITCMD
REsp 1236816-DF Ação de repetição de indébito e ITCMD
(2012) Se uma decisão judicial anula a promessa de doação de
bem imóvel e o ITCMD desta futura doação já havia sido
pago, surge o direito à repetição do imposto recolhido a
partir da data do trânsito em julgado da decisão
anulatória.
RE 562045/RS A lei pode prever a técnica da progressividade tanto para
(2013) os impostos pessoais como também para os reais. O § 1º
do art. 145 da CF/88 não proíbe que os impostos reais
sejam progressivos. O ITCMD (que é um imposto real) pode
ser progressivo mesmo sem que esta progressividade
esteja expressamente prevista na CF/88. Ao contrário do
que ocorria com o IPTU (Súmula 668-STF), não é
necessária a edição de uma EC para que o ITCMD seja
progressivo.
O IPVA está previsto no art. 155, III, da CF, sendo da competência tributária dos Estados
e do DF.
Antigamente, em vez de se cobrar o IPVA, se cobrava uma Taxa Rodoviária Única para
manutenção das rodovias. Ocorre que, com o advento do IPVA, passou a se tratar de
um imposto, consequentemente de caráter não vinculado, ou seja, que independe de
atividade estatal específica relacionada ao contribuinte, e de arrecadação não
vinculada, ou seja, que pode ser destinado para arcar qualquer despesa orçamentária.
CLASSIFICAÇÃO DO IPVA:
Caracteriza-se como uma obrigação propter rem, ou seja, que se transmite aos
sucessores (sujeito passivo indireto ou responsável tributário por sucessão).
120
Emerj CPII-A Direito Tributário
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL:
Não é exceção ao princípio da legalidade, dado seu caráter fiscal, razão pela qual se
aplica a legalidade estrita a todos os elementos do tributo.
A base de cálculo é o valor venal do veículo. Contudo, como não há como se fazer uma
avaliação individual de cada veículo, o Estado edita uma lei com a respectiva planta
de valores, levando em consideração a marca, o ano etc. do veículo.
Quando o Estado quer modificar a base de cálculo contida na planta de valores para
além da inflação, o Estado precisa de lei nova para que possa cobrar o tributo com a
base de cálculo nova; todavia, não precisará observar a anterioridade nonagesimal,
mas apenas a anterioridade do exercício. Diferentemente, em se tratando de mudança
da alíquota, devem ser observadas as duas anterioridades.
O Estado deve repassar 50% do valor arrecadado com o IPVA para o Município onde
estiver licenciado o veículo (art. 158, III, da CF). Trata-se de obrigação de direito
financeiro imposta ao Estado.
Sua alíquota mínima deve ser fixada pelo Senado Federal (art. 155, §6º, I, da CF). O
objetivo era evitar a guerra fiscal; contudo, até hoje, o Senado não editou resolução
nesse sentido, o que acaba por viabilizar a chamada fraude fiscal (Lei 8.137), na
medida em que os titulares do veículo deveriam registrá-lo no Estado de seu domicílio,
mas, às vezes, o fazem em outro Estado para pagar menos imposto.
121
Emerj CPII-A Direito Tributário
Por ter sido criado em 1985, por meio da EC 27/85, em substituição à Taxa Rodoviária
Única, não há qualquer menção a esse imposto no CTN, que é de 1966.
Importante!!!
O campo de incidência do IPVA não inclui embarcações e aeronaves (STF, RE
134.509/AM e RE 225.111/SP) → Declaração de não recepção do art. 5º, II, da Lei
948/85 do RJ que previa a incidência sobre embarcações (STF, RE 379.572/RJ).
A doutrina entende que não cabe incidência de IPVA também nessas hipóteses, pois
são maquinários que não têm como finalidade principal a locomoção (José Jairo
Macedo).
122
Emerj CPII-A Direito Tributário
Qualquer modificação que venha posteriormente não irá influir na obrigação tributária.
Se o veículo for roubado ou furtado, o contribuinte tem direito à restituição
proporcionalmente ao dia do roubo/furto.
Essa tabela pode ser corrigida anualmente por norma infralegal, desde que não
ultrapasse a inflação. Sua alteração não está sujeita ao princípio da noventena
(art. 150, §1º, da CF).
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LANÇAMENTO DO IPVA:
Há uma dificuldade quanto ao modus operandi, uma vez que não há notificação pessoal
do contribuinte quanto ao valor a recolher.
Outros acórdãos fixam o primeiro dia útil após a data de vencimento da obrigação
tributária. Esta última é a posição mais consentânea com o sistema, na medida em que
é o vencimento que torna o tributo exigível.
Assim, para fins de prova, o prazo prescricional é de 5 anos contados do dia seguinte
a data de vencimento da obrigação tributária.
124
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125
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disponha;
*VI - embarcação pertencente a pescador, pessoa física, utilizada na atividade
artesanal ou de subsistência, comprovada por entidade representativa da classe,
limitada a um veículo por beneficiário;
IX – táxis de propriedade de profissionais autônomos, bem como os veículos
automotores terrestres que sejam objeto de contrato de arrendamento mercantil
(leasing), que sejam efetivamente utilizados como táxi pelos mesmos
profissionais;
X - ambulâncias pertencentes às instituições de saúde e assistência social sem fins
lucrativos, observados os requisitos do § 2º do artigo 4º;
XI - veículos automotores de Associações representativas de pessoas portadoras de
deficiência.
*XII - Vans, Kombis, Topics ou veículos similares pertencentes às Cooperativas,
devidamente regularizadas no órgão público estadual competente na forma da Lei
a ser editada, destinadas exclusivamente ao transporte complementar de
passageiros.
** XV - veículos automotores de transporte escolar, devidamente legalizados pelo
órgão público municipal competente conforme o Código Brasileiro de Trânsito –
CBT, na forma a ser regulamentada por ato do Poder Executivo. [...]
Em julgado de 2018, o STJ reconheceu que ex-proprietário não é responsável por IPVA
mesmo quando não comunica venda do veículo.
“Quanto aos débitos tributários, esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado
de que a obrigatoriedade prevista do artigo 134 do CTB, qual seja, a comunicação pelo
alienante de veículo sobre a ocorrência de transferência da propriedade ao órgão de
trânsito competente sob pena de responder solidariamente em casos de eventuais
infrações de trânsito, não se aplica extensivamente ao pagamento do IPVA, pois o
imposto não se confunde com penalidade”, afirmou o ministro.
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Na mesma linha do julgado anterior temos uma decisão de 2018 sobre incidência de
IPVA em arrendamento mercantil, em que se estabeleceu que o arrendante, como
possuidor indireto do veículo arrendado, é RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO pelo pagamento
do IPVA.
IPVA MULTA
Anterior à alienação O novo adquirente Ex proprietário responde
responde exclusivamente (dívida pessoal) –
pelo IPVA anterior a [confirmar]
alienação (obrigação
propter rem)
Exceção: quando o carro
for vendido em hasta
pública – adquirente nao
responde.
Posterior à alienação Dívida de IPVA contraída Respondem
após a alienação – solidariamente o
somente o novo adquirente e ex-
adquirente responde. proprietário (art. 134 CTB)
*Súmula 585 STJ
Casos Concretos:
Questão 1)
Caio, por meio de fideicomisso, entrega um apartamento na Av. Vieira Souto a seu
irmão Tício que, na qualidade de fiduciário, deve transmiti-lo à Simprônia, sua
128
Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
129
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 2)
Em processo de separação em que figuram JOÃO e MARIA, o varão decide "abrir mão"
de sua parte na meação para que todos os bens fiquem na propriedade do cônjuge
virago. No entanto, após o retorno dos autos das Fazendas Estaduais e Municipais,
MARIA é surpreendida com a decisão do juiz, que a mandou pagar os tributos de
transmissão relativo aos imóveis objeto da liberalidade do ex-marido.
Responda fundamentadamente:
a) se MARIA deve realmente recolher tais valores;
b) em caso positivo, quais tributos podem ser cobrados;
c) sobre que valor devem incidir os tributos.
Resposta:
A – Sim, ela deve recolher pois há transferência de titularidade que é, portanto, o fato
gerador.
B - Há incidência de ITD.
Questão 3)
Determinado contribuinte impugna a multa que lhe foi imposta a título de atraso
no recolhimento do IPVA, uma vez que não houve qualquer notificação da
autoridade tributária acerca da exigibilidade do mesmo. Aduz que o Fisco se utilizou
da rede bancária para encaminhar os boletos de cobrança do referido tributo, e de
publicação do calendário de pagamento do tributo em jornais, o que viola o art. 142
do CTN. Responda, fundamentadamente, como deve ser julgada a causa.
Resposta:
130
Emerj CPII-A Direito Tributário
podendo a legislação de regencia da exação disciplinar qualquer meio idoneo para essa
finalidade.
131
Emerj CPII-A Direito Tributário
IPTU;
ITBI; e
ISS.
Iniciaremos pelo estudo do IPTU.
ORIGEM DO IPTU:
Em 1834, a “décima urbana” passa para a competência das províncias. Em 1873 foi
substituído pelo imposto sobre prédios e em 1881 se torna imposto predial. Só com a
CF/88 passa a ter os contornos atuais.
LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA:
CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA:
IMPOSTO DIRETO: ônus recai diretamente sobre o sujeito passivo, não sendo
possível a repercussão econômica.
132
Emerj CPII-A Direito Tributário
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL:
Não é exceção ao princípio da legalidade, razão pela qual todos os elementos do tributo
devem estar previstos em lei.
É valido ato do prefeito que, por decreto, atualiza a base de cálculo do IPTU com
base na taxa Selic para títulos federais?
Esse ato deve ser considerado inválido pois trata-se de acréscimo e não de mera
correção. Isso porque a taxa Selic apresenta a função de correção monetária e de juros
de mora, sendo mais adequada para utilização no caso de inadimplemento de tributos
e não como mero índice de correção.
Nesse sentido, como não se trata de mera atualização do IPTU, tal medida não poderia
ter sido feita por meio de decreto, com fulcro na legalidade estrita que exige lei
específica para a fixação da base de cálculo (art. 97, IV do CTN).
O IPTU tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem
imóvel por natureza ou acessão física, localizado na zona urbana do Município (art.
32 do CTN).
133
Emerj CPII-A Direito Tributário
CORRENTE 2) A posição majoritária entende que é compatível, pois não se pode deixar
de tributar o imóvel cuja posse esteja desdobrada, ou seja, cujos atributos estão
distribuídos em mais de uma pessoa (ex. fruição, uso, gozo etc.). Entendeu o legislador
que deve ser tributado àquele que está na posse dos atributos mais relevantes da
propriedade, tal qual a posse direta do bem.
Qual o alcance que o IPTU tem? Sobre que tipo de propriedades o IPTU incidirá?
O IPTU abrange tanto a propriedade territorial – que abrange os imóveis por natureza
(ex. solo e tudo que nele se adicionar) – como a propriedade predial – que abrange as
acessões físicas feitas no imóvel (ex. construções).
CONCEITOS:
1. BEM IMÓVEL (art. 79, CC/02 c/c art. 43, CC/16): o solo e tudo quanto se lhe
incorporar natural ou artificialmente.
b) Por acessão física: tudo aquilo que o homem incorporar ao solo (ex.
construções e plantações), de forma que se não possa retirar sem
destruição, modificação ou dano. É a propriedade predial.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
2. ZONA URBANA (art. 32, §1º, do CTN): critério topográfico. Definida em lei
municipal, observado o requisito mínimo da existência de melhoramentos
indicados em pelo menos 2 dos incisos do §1º construídos ou mantidos pelo
Poder Público.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
REsp 1.112.646: “Não incide IPTU, mas ITR sobre imóvel localizado na área urbana
do Município, desde que comprovadamente utilizado em exploração extrativa,
vegetal, agrícola, pecuária ou agroindustrial (art. 15 do DL 57/66).”
O critério que rege a incidência do IPTU, contudo, continua sendo somente o critério
topográfico do CTN. Portanto, só se pode cobrar IPTU sobre imóveis localizados na
zona urbana, desde que não tenham finalidade rural.
BASE DE CÁLCULO:
É o valor venal do imóvel (art. 33 do CTN). Valor venal é o valor de venda. Contudo,
trata-se de valor atribuído aos imóveis pela própria municipalidade competente para
a instituição do tributo. Cada município deve manter uma planta geral de imóveis, da
qual consta o valor de cada um desses imóveis. Em geral, é um valor menor que o valor
de mercado em função da desatualização da planta geral. A atual Planta de Valores do
Município do RJ está na Lei 2.585/97, que tem sido atualizada monetariamente.
136
Emerj CPII-A Direito Tributário
Atenção!!!! Não há obrigatoriedade de unificação das plantas para fins fiscais relativos
ao IPTU e ao ITBI. Portanto, o valor venal do imóvel para fins de IPTU é diferente
daquele considerado para fins de ITBI.
Não se consideram, para fins de valor venal, o valor dos bens móveis mantidos, em
caráter permanente ou temporário, no imóvel.
Atenção!!! A base de cálculo do IPTU pode ser alterada sem observância do princípio
da anterioridade nonagesimal (art. 150, §1º, da CF).
a) ALÍQUOTA:
Progressividade ExtraFiscal;
Progressividade Fiscal
O art. 182, §4º da CF/88 traz a faculdade ao Poder Público municipal de estabelecer
IPTU progressivo no tempo com vistas a garantir a FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
URBANA.
137
Emerj CPII-A Direito Tributário
O parâmetro para a progressividade não é o valor do imóvel, mas sim o passar do tempo
sem o adequado aproveitamento do solo urbano.
A alíquota pode variar de acordo com o uso do imóvel (ex. imóveis comerciais e
residenciais) e de acordo com sua localização (ex. bairros de classe alta, média e
baixa).
O STF entende ser possível, por exemplo, a redução do IPTU sobre imóvel ocupado pela
residência de proprietário que não tenha outro imóvel:
138
Emerj CPII-A Direito Tributário
Possuidor: aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos
poderes inerentes à propriedade.
139
Emerj CPII-A Direito Tributário
desse entendimento é ter por inválida a eleição dos meros detentores de terras
públicas como contribuintes do imposto.”
Tendo em vista que o usufrutuário é classificado como possuidor, pode essa posse
ser capaz de gerar tributação de IPTU?
LANÇAMENTO DO IPTU:
A imunidade do art. 150, par. 6, “a” diz respeito somente a impostos relacionados ao
patrimônio (IPTU) e rendas e serviços.
Para as EPs e SEMs que exploram atividade econômica, existe uma regra do art. 173,
par. 2, da CF que afirma que essas empresas não gozarão de benefícios fiscais que não
sejam extensíveis ao setor privado, sob pena de violar o princípio da livre concorrência.
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Logo, as EPs e SEMs que exploram atividade econômica devem pagar IPTU, enquanto
as EPs e SEMs que exercem serviço público em monopólio não pagam IPTU.
Surgiu uma polêmica, com a privatização dos aeroportos. Isso porque os aeroportos em
sua maioria são localizados em propriedades da União, gozando de imunidade de IPTU.
E dentro dos aeroportos, existem lojas que fazem muito dinheiro. E aí quer dizer a
HStern localizada dentro de um aeroporto não pagaria IPTU por estar localizada em
um imóvel da União?
141
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Súmula 724 do STF = SV 52: “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune
ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas no art. 150, VI,
‘c’, da CF/88, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas finalidades
essenciais de tais entidades.”
142
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Aluvião, por sua vez, ocorre quando se tira um pedaço da propriedade, o que
acarretará na redução do IPTU.
143
Emerj CPII-A Direito Tributário
Não! Nesse caso, tem que pedir o remembramento sobre as unidades do terreno. O
IPTU, contudo, continuará a ser cobrado.
O lançamento ocorreu em 2004 (de 2000 a 2004 não se passaram 5 anos então não
decaiu o direito de lançar).
E de 2004 quando houve a notifcação para 2007 nao se passaram 5 anos, logo não
prescreveu pois nao passou 5 anos da data do lançamento.
Do momento que se verificar o lançamento do tributo, a Fazenda tem mais 5 anos para
cobrar (prazo prescricional)
144
Emerj CPII-A Direito Tributário
145
Emerj CPII-A Direito Tributário
Casos Concretos:
Questão 1)
Resposta:
Não assiste razão a Ultraleve Escola Ltda. No caso em tela, a Infraero (empresa pública
federal) celebrou contrato de concessão de uso de imóvel com uma empresa privada
por meio da qual esta última poderia explorar comercialmente um imóvel pertencente
à Infraero.
146
Emerj CPII-A Direito Tributário
A empresa privada queria deixar de pagar IPTU alegando que o imóvel gozaria de
imunidade tributária.
O STF não aceitou a tese e afirmou que não incide a imunidade neste caso: “A atividade
desenvolvida pela empresa tem por finalidade gerar lucro. Se fosse reconhecida a
imunidade neste caso, isso geraria, como efeito colateral, uma vantagem competitiva
artificial em favor da empresa, que teria um ganho em relação aos seus concorrentes.
Afinal, a retirada de um custo permite o aumento do lucro ou a formação de preços
menores, o que provoca desequilíbrio das relações de mercado. Não se pode aplicar a
imunidade tributária recíproca se o bem está desvinculado de finalidade estatal.”
Questão 2)
Resposta:
147
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 3)
Resposta:
Não assiste razão ao Lindolfo. O fato de parte de um imóvel urbano ter sido declarada
como Área de Preservação Permanente (APP) e, além disso, sofrer restrição
administrativa consistente na proibição de construir (nota “non aedificandi”) não
impede a incidência de IPTU sobre toda a área do imóvel. Mesmo com todas essas
restrições, o fato gerador do IPTU permanece íntegro, qual seja, a propriedade
localizada na zona urbana do município, de forma que deve incidir o tributo
normalmente.
148
Emerj CPII-A Direito Tributário
149
Emerj CPII-A Direito Tributário
O ITBI é imposto “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por
natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direitos a sua aquisição.
Os direitos reais estão numerados no art. 1225 do CC [fazer remissão]. Assim, o ITBI
vai incidir em ato oneroso de bens imóveis e de direitos reais sobre imóvel e também
vai ocorrer quando houver cessão de direitos de aquisição de imóvel.
O ITBI também não incide sobre as transmissões originárias, tais como, por usucapião,
desapropriação ou por acessão.
O ITBI é imposto municipal que encontra previsão legal nos seguintes dispositivos:
Os arts. 35 a 42 do CTN tratam tanto do ITBI como do ITD. À época da edição do CTN,
só existia um único imposto incidente sobre a transmissão de bens imóveis, fosse essa
transmissão intervivos ou causa mortis, gratuita ou onerosa.
150
Emerj CPII-A Direito Tributário
Abrange todos os direitos reais contidos no art. 1.225 do CC (ex. usufruto, direito de
superfície etc.). A CF, contudo, expressamente afasta a incidência do imposto sobre
os direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), havendo, portanto, uma
imunidade específica.
151
Emerj CPII-A Direito Tributário
Obs. O contribuinte do ITBI é quem adquire o bem imóvel ou o direito real sobre imóvel
onerosamente. Portanto, se alguém adquire um direito de superfície sobre uma ilha,
que seja bem público, terá que pagar ITBI, não havendo falar em imunidade,
independentemente da destinação dada.
Cada transmissão de direito real é um fato gerador autônomo e, portanto, para cada
transmissão, é devido o ITBI. Para não ficar tão caro, há um benefício fiscal, previsto
nas Leis do Município e do Estado do RJ (tanto do ITBI como do ITD), denominado
redução da base de cálculo. Ao invés de recolher sobre o valor venal do imóvel,
recolhe-se sobre 50% do valor venal.
A extinção do direito real sobre imóvel, por exemplo, o usufruto (ex. morte do
usufrutuário), importa na incidência do ITBI sobre a consolidação da integralidade
da propriedade na mão do nu-proprietário?
Em geral, as leis dos entes preveem uma hipótese de isenção ou hipótese de não
incidência em caso de extinção do direito real.
Se for hipótese de não incidência, não há problema (não há uma transmissão autônoma
de um direito real, mas sim uma situação decorrente do usufruto que havia sido
constituído anteriormente).
Contudo, se for hipótese de não isenção, o raciocínio da lei é o de que seria hipótese
de incidência. Logo, se não houver previsão de uma não incidência ou de uma isenção,
o Município (ou o Estado, se o usufruto for oneroso) provavelmente vai cobrar.
O ITBI só vai incidir sobre bens imóveis por natureza ou por acessão física. A cota-parte
de uma herança, por exemplo, independentemente do que ela engloba, é considerada
bem imóvel por equiparação legal para alguns fins.
152
Emerj CPII-A Direito Tributário
Não, pois o ITBI não incide sobre bens imóveis por equiparação legal. Ele só vai incidir
se efetivamente houver cessão de direitos hereditários sobre um bem imóvel
determinado. Nesse caso, ocorrendo a morte do titular do bem, incide o ITCMD sobre
a transmissão causa mortis ao herdeiro e o ITBI sobre a cessão do direito hereditário
sobre determinado bem imóvel que componha a herança.
O ITBI NÃO incide sobre transmissão gratuita de bens imóveis, mas apenas de
transmissão onerosa, ou seja, sobre produto da venda do bem imóvel;
Não incide sobre a transmissão de bens móveis; e
Não incide sobre heranças e doaçãoes, que ficam sujeitas a ITCMD ou ITD.
ESTADOS MUNICÍPIOS
1. Transmissão causa mortis ou doação; 1. Transmissão onerosa e inter vivos;
2. Incide sobre qualquer bem ou direito; 2. Incide sobre bem imóvel e dtos. reais;
3. Base constitucional 155, I da CF. 3. Base constitucional art. 156, II da CF.
O CTN, em seu art. 42, delega para a legislação municipal a escolha de quem será o
contribuinte do ITBI, desde que seja qualquer das partes da operação tributada (art.
121, p.ú, CTN).
No Município do RJ, aplica-se o art. 9º da Lei 1.364 que prevê como contribuinte, em
regra, o adquirente do bem imóvel ou do direito real ou o cessionário do direito
aquisitivo.
153
Emerj CPII-A Direito Tributário
Súmula 75 do STF: “Sendo vendedora uma autarquia, a sua imunidade fiscal não
compreende o impôsto de transmissão inter vivos, que é encargo do comprador.”
CORRENTE 2) O fato gerador ocorre com o registro do negócio jurídico. Tem por base
o art. 110 do CTN que diz que, se a CF utilizar um conceito de direito privado para
definir competência, a lei tributária não pode alterar. A CF faz menção à transmissão
da propriedade ou direito real a título oneroso para definir a competência do
Município. Pelo art. 1245, §1º, do CC, a transmissão da propriedade só ocorre com o
registro. A lei tributária não poderia prever diferentemente. É a posição pacífica do
STF e do STJ (vide RMS 10.650-0/DF).
154
Emerj CPII-A Direito Tributário
O raciocínio do Município é que tal cobrança antecipada é possível, nos termos do art.
150, §7º, da CF, que traz a hipótese de “substituição tributária para frente” nos
seguintes termos:
Art. 150, § 7 da CF: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária
a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato
gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial
restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”
A resposta a essa crítica é que o art. 150, §7º, da CF, não menciona em nenhum
momento substituição tributária para frente, ou seja, não exige que exista um terceiro
na qualidade de responsável. O STJ, em precedentes envolvendo ICMS, entende que o
art. 150, §7º, da CF engloba qualquer antecipação de pagamento, com ou sem
substituição tributária e não apenas de impostos plurifásicos, como o ICMS, mas
também de outros impostos, como o ITBI, já que o artigo fala apenas em “imposto” e
“contribuição”.
Sacha e Misabel entendem, contudo, que tal artigo só se aplica para os impostos
indiretos e não cumulativos, uma vez que nasceu com o intuito de admitir a cobrança
antecipada nas hipóteses de substituição tributária para frente. Atualmente, só tem
sido aplicado para o ICMS e o IPI, embora não haja vedação constitucional para ser
aplicado em outros impostos.
155
Emerj CPII-A Direito Tributário
O aspecto quantitativo do ITBI pode ser dividido em (a) base de cálculo e (b) alíquota.
a) BASE DE CÁLCULO:
Bens imóveis por acessão intelectual (ex. bens móveis empregados na exploração
industrial, comodidade ou aperfeiçoamento do bem imóvel) estão fora do campo de
incidência do tributo.
Na ARREMATAÇÃO, temos o valor da avaliação, que nada mais é do que o valor do bem.
Contudo, é possível que o bem seja vendido em preço superior ao da avaliação ou,
sendo necessário um segundo leilão, o bem seja vendido em preço inferior ao da
avaliação.
RMS 36.293: A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção do STJ
firmou-se no sentido de que a arrematação corresponde à aquisição do bem
156
Emerj CPII-A Direito Tributário
alienado judicialmente, razão pela qual se deve considerar como base de claculo
do ITBI o valor alcançado na hasta pública.
Assim, se o imóvel foi foi adquirido em hasta pública, a base de cálculo será o valor da
arrematação.
O ITBI, como é calculado com base em um negócio jurídico efetivo, ele não se baseia
em uma estimativa, mas em um VALOR REAL DE MERCADO. Por isso, os valores venais
de IPTU e de ITBI não precisam ser os mesmos.
O fato gerador no IPTU é continuado, se paga todo ano, enquanto que o fato gerador
do ITBI somente ocorre quando o imóvel é transferido.
b) ALÍQUOTA:
No caso do ITD, a CF estabelece que sua alíquota máxima é fixada por uma Resolução
do Senado Federal (que a fixou em 8%).
No ITBI, fica a critério dos Municípios fixarem as alíquotas que vão incidir. Assim, a
alíquota do ITBI será fixada por lei ordinária do Município.
157
Emerj CPII-A Direito Tributário
Não!!! Uma vez que, em se tratando de imposto real, ou seja, que incide sobre coisa,
a progressividade depende de expressa previsão constitucional, cf. verbete 656 da
Súmula do STF.
IMUNIDADES DE ITIBI:
1. Eventos societários (art. 156, §2º, I, da CF): traz uma imunidade tributária
objetiva, que visa estimular a capitalização e o crescimento das sociedades
empresárias.
2. Transferência decorrente de reforma agrária (art. 184, §5º, da CF): não incide
ITBI (nem quaisquer outros impostos federais, estaduais ou municipais) na
transmissão de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.
LANÇAMENTO DE ITBI:
O ITBI é lançado POR DECLARAÇÃO com base nas informações prestadas pelo sujeito
passivo ou terceiro. Eventuais omissões podem ensejar o lançamento de ofício do
tributo devido.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Súmula 110 do STF: O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a construção, ou
parte dela, realizada pelo adquirente, mas sobre o que tiver sido contruído ao tempo da
alienação do terreno.
Súmula 470 do STF: “O imposto de transmissão "inter vivos" não incide sôbre a construção,
ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sôbre o valor
do que tiver sido construído antes da promessa de venda.”
Parte comprou um imóvel e pagou o ITBI. Se o juiz decretar nulo o negócio jurídico, há
direito a restituição do ITBI pela parte que pagou o imposto?
CORRENTE 1) Essa corrente defende que NÃO há direito à restituição, pois a definição do fato
gerador independe da validade e dos efeitos dos atos praticados, ou seja, para essa corrente
em que pese o negócio ter sido anulado, o fato gerador já havia se consumado, não sendo
passível a restituição. Trata-se da aplicação do art. 118 do CTN
JURISPRUDÊNCIA DO ITBI:
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Casos Concretos:
Questão 1)
160
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mulher. A Fazenda Estadual requereu que fosse pago o ITCM- Doação (art. 155, I,
da CF/88) sobre o excesso de meação. A Fazenda Municipal, por sua vez, solicitou
que fosse pago o ITBI (art. 156, II, da CF/88), face à permuta realizada. Decida, de
forma fundamentada, a qual ente da federação deverá ser pago o imposto devido
em função do esboço de partilha.
Resposta:
Alega o Estado que só existe uma situação em que o Imposto seria devido ao Município:
quando houvesse, de forma clara, reposição ou torna. Em todas as outras hipóteses
estaríamos diante de uma transmissão gratuita (doação).
Por sua vez, o Município entende ser devido o ITBI, em função da permuta realizada,
no que se refere as cotas partes que cada conjuge teria nos imóveis. Os conjuges
visando extinguir o condominio existente, permutam entre si as suas cotas partes, de
forma que cada um deles fique com a propriedade integral de um bem imóvel. Ressalta
que a permuta nao pressupoe que os bens tenham o mesmo valor.
O TJRJ decidiu que, se não houver previsão expressa de reposição para equiparar
os quinhões, presume-se que se trata de ato gratuito, ou seja, doação, pelo que o
imposto é devido ao Estado (Incidente de Uniformização de Jurisprudência
2002.018.00003).
161
Emerj CPII-A Direito Tributário
Cumpre destacar, ainda, que nos casos de partilha igualitária do patrimonio do casal
por ocasião de separação ou divórcio, não há que se falar em transmissão de bens. A
incidência do ITBI pressupoe a realização de negócio jurídico oneroso, com a
transferência de propriedade dp bem imóvel ou direitos reais sobre o imóvel, de modo
que apenas o excesso não gratuito da meação pode ser objeto de ITBI.
Questão 2)
Reposta:
Segundo a jurisprudência do STJ e STF, o fato gerador do ITBI só ocorre com o registro,
face ao disposto no art. 110 do CTN.
Alguns doutrinadores admitem tal incidência do tributo com base no disposto no art.
150, par. 7 da CF. Seria uma hipótese de substituição tributária pra frente.
162
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 3)
Resposta:
IPTU e o ITBI são sistemas de apuração tributária diferentes, em razão de terem fatos
geradores diferentes. Assim, o valor venal do imóvel no ITBI não coincide com o valor
venal do imóvel para fins de IPTU.
163
Emerj CPII-A Direito Tributário
O ISS é um imposto de competência dos Municípios (art. 156, III, da CF) e do DF (art.
147 da CF).
Atenção!!! O ISS é um imposto que incide por exclusão. Incide sobre serviços de
qualquer natureza, com exceção daqueles tributados pelo ICMS, além de ter previsão
na lista anexa à LC 116/03 e ser uma prestação de fazer.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
A CF, em seu art. 156, III, prevê que o Município pode cobrar o ISS sobre a prestação
de serviços de qualquer natureza:
Se o Município quiser cobrar o ISS sobre uma ESPÉCIE DE SERVIÇO que seja
semelhante, congênere, que se enquadra em um gênero que já está na
lista, trata-se de interpretação extensiva; portanto, admitida. A lista é
exemplificativa na horizontal.
165
Emerj CPII-A Direito Tributário
O Município pretendia, por meio de uma interpretação extensiva, cobrar o ISS com
base no item 1.3 da LC 116/03. O item 1 da Lista se refere ao gênero “serviço de
informática” e o item 1.3 se refere à espécie “processamento de dados e
congêneres”. Contudo, há quem entendia se tratar de um gênero de serviço novo.
A matéria foi objeto de julgado pelo STF (REsp 1183611) que entendeu que:
Súmula 334 do STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à
Internet.”
OBS: TV a cabo é expresso do Estado que é a parte final do item 1.9 do Anexo. Netflix
está incluído nesse item. Só que os Municípios têm que regular isso em lei municipal.
O princípio da anterioridade conta a partir da lei municipal e não da lei
complementar.
166
Emerj CPII-A Direito Tributário
CONCEITO DE SERVIÇO:
É este conceito que a legislação adota, ou seja, é o conceito adotado pelas Leis
Complementares.
Dentro desse conceito econômico, a Lista de Serviços pode ser dividida em três grandes
grupos:
O STF, ao julgar a locação de bem móvel (item 79 da lista antiga), mudou de opinião,
deixando de adotar o conceito econômico e passando a adotar o conceito jurídico.
167
Emerj CPII-A Direito Tributário
A locação de bem móvel não se confunde com a locação de serviço, pois enquanto a
locação de bem móvel envolve uma obrigação de dar, a locação de serviço engloba
uma obrigação de fazer (STF, RE 116.121). Portanto, não incide ISS sobre locação de
bem móvel.
Tal entendimento foi sumulado pelo STF na Súmula Vinculante 31 (RE 626706-RG). O
item 3.1 que previa a locação de bem móvel na LC 116/03 foi vetado.
Notemos que nem todos os itens que dizem respeito a locação de bem móvel foram
vetados. É o caso da locação de cofre – (item 15 dentro de serviço bancário) que não
foi expressamente vetado e que, portanto, estes itens estão sendo cobrados pelos
Municípios. Esses itens estão sendo objeto de discussão nos Tribunais.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Exemplos:
Locação de veículo com motorista (é tratado pela doutrina como se fosse serviço
de transporte porque não é mera obrigação de dar uma vez que tem um motorista
ali prestando serviço);
Locação de guindaste ou outro maquinário com operador especializado (o
operador encontra-se na lista de serviços da LC 116/03);
Locação de estruturas metálicas para show com a montagem da estrutura.
O entendimento que prevalece no STF até agora é no sentido de que, se o contrato for
único (obrigação de dar + obrigação de fazer = valor único), não tem aplicação a SV 31
e, portanto, o ISS incidirá sobre o todo.
Toda vez que houver um contrato complexo, que envolva ao mesmo tempo obrigação
de dar e obrigação de fazer, este item, se contido na LC 116/03, certamente está
tendo sua constitucionalidade questionada nos Tribunais, ao argumento de que não se
trata de serviço.
169
Emerj CPII-A Direito Tributário
Pode ser um contrato complexo, pois envolve uma obrigação de dar – a coisa objeto
do arrendamento – e pode envolver uma obrigação de fazer. É típico, pelo que não
pode ser dividido. Como incide o ISS? DEVE SER ANALISADA A ATIVIDADE
PREPONDERANTE.
O STF entende que não incide ISS, porque o que prevalece é a obrigação de dar.
É como se fosse uma locação de bem móvel.
O STF entende que, nessa hipótese, incide ISS, pois prevalece a figura do
financiamento (da intermediação) – obrigação de fazer. Se, ao final do
contrato, o arrendatário exercer a opção de compra, incidirá ICMS sobre o valor
residual (art. 3º da LC 87/96). [IMPORTANTE!!!]
Abaixo transcrição do julgado em que o STF consolidou o tema da incidência de ISS nos
contratos de leasing:
170
Emerj CPII-A Direito Tributário
OBS: Financiamento que não seja leasing é empréstimo, então, nesse caso, o
emprestimo está sujeito a IOF.
CLASSIFICAÇÕES DOUTRINÁRIAS:
O ISS é imposto direto ou indireto? O ônus recai diretamente sobre o sujeito passivo
não sendo possível a repercussão econômica, ou é possível o repasse do valor do
tributo para terceira pessoa?
Entende-se que o ISS é um tributo sem “caráter”, pois ora vai ter caráter de tributo
direto e ora vai ter caráter de tributo indireto, a depender do caso concreto (STJ, REsp
1.131.476/RS).
Contudo, em alguns casos, como por ex, no caso da sociedade uniprofissional, não se
recolhe o ISS sobre o preço dos serviços prestados pela sociedade uniprofissional, mas
sim pelo número de empregados que a sociedade uniprofissional tem. Nesse caso de
tributação fixa, o STJ entende que o ISS é um TRIBUTO DIRETO. É o único caso em que
o ISS terá natureza de tributo direto. Isso porque não teria como imbutir no preço do
serviço e repercutir pois não se recolhe pelo valor total do serviço, mas sim em razão
do número de empregados da sociedade.
171
Emerj CPII-A Direito Tributário
Exemplo 1:
Locação de cilindros com oxigênio para hospital. Cobrava-se ISS sobre tal locação.
Contudo, em se tratando de locação de bens móveis, não poderia incidir o ISS. Há,
portanto, direito à repetição. O STJ entendeu que, na hipótese, o tributo assumiu
natureza indireta, pois o ônus do ISS foi repassado aos hospitais. Portanto, a locadora
pode pleitear a repetição se obtiver autorização dos hospitais (AgRg no Ag 1395082).
Exemplo 2:
A sociedade de advogados não embutiu o valor do ISS nos serviços prestados. Portanto,
eventual repetição de indébito pode ser feita independentemente de autorização, pois
assume natureza direta. (STJ, REsp 1196754 e EREsp 724.684/RJ)
Casos Concretos:
Questão 1)
Resposta:
172
Emerj CPII-A Direito Tributário
Assim, no caso em tela, tendo em vista que houve uma cessão e que o produto cedido
era customizado para atender necessidades do usuário, incide o ISS.
Questão 2)
Resposta:
B – Com o advento da LC 116/03, estabeleceu-se uma lista nova que possou a incluir
franquia (17.8 da lista), logo passou a incidir o ISS. Contudo, atenção, pois pelo
princípio da anterioridade tem que observar a data de vigência da lei municipal e não
da LC.
173
Emerj CPII-A Direito Tributário
ATENÇÃO!!!! ACOMPANHAR!!!
RE 603136: RE com repercussão geral que vai entrar em pauta a qualquer momento,
em que se discute a constitucionalidade do item da franquia. É a mesma discussão
do leasing. Acompanhar esse julgado. Se alega a inconstitucionalidade do item 17.8
pois a atividade preponderante seria a locação de bem móvel (marca) com o
pagamento dos royalties. O Municipio entende que não é meramente a entrega da
marca, tem um feixe de serviços, tem treinamento, tem fiscalização, que são todas
obrigações de fazer, tudo está vinculado dentro do contrato de franquia.
Questão 3)
Resposta:
Há uma discussão de atividade meio e de atividade fim. A atividade fim de todos esses
serviços é a telecomunicação, que é tributada pelo Estado, por meio do ICMS. Todos
174
Emerj CPII-A Direito Tributário
Mesmo que a atividade-meio esteja na lista, o STJ tem uma jurisprudencia pacífica no
sentido de que somente incide ISS quando o serviço que esta na lista é atividade fim
da empresa. Não basta que esteja na lista. É preciso que a atividade que esta na lista
seja a atividade fim, porque tem que ter autonomia para ser cobrado. Ex: secretariado
esta na lista. Se a empresa tiver como atividade fim o serviço de secretariado então
poderá cobrar ISS.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Em linhas gerais, o STF, nesse julgado, afastou o art. 110 do CTN e mudou o conceito
anterior de serviço. Nesse sentido, o STF entendeu que CONCEITO DE SERVIÇO é:
A prestação dos serviços pode ser feita por empresa ou profissional autônomo, com ou
sem estabelecimento fixo, de serviços constantes da lista anexa à LC 116/03.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
São operações mistas aquelas que envolvem tanto a circulação de mercadorias quanto
o fornecimento de serviços.
Serviços prestados por hospitais. Tem-se o serviço médico, que é serviço, mas
se a pessoa é internada pode se ter mercadorias fornecidas, tais como,
medicamentos, remédios e etc.
A regra está no art. 155, par. 2, IX, “b” da CF. Essa regra também é repetida no par.
2, do art. 1 da LC 116/03 e ainda no art. 2, incisos iv e v da LC 87/96
2. Serviço não está na lista: vai incidir o ICMS sobre o valor total da operação.
Existem, contudo, EXCEÇÕES a essa regra geral. Essas exceções constam da própria
lista. Se for caso de exceção, divide-se a tributação, ou seja, tributa-se a mercadoria
pelo ICMS e o serviço pelo ISS.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Quais são as exceções previstas na lista a essa regra geral da operação mista?
A lista prevê algumas exceções a regra geral da operação mista, quais sejam:
Exemplos:
Via de regra os imóveis alugados no AirBnB não estão sujeitos a tributação do ISS porque
não tem serviço nenhum ali, apenas se disponibiliza o espaço p locação.
178
Emerj CPII-A Direito Tributário
Mas se o proprietário do imovel, presta serviços, troca roupa de cama, fornece comida,
marca eventos, então, nesse caso, pode sim cobrar o ISS se tiver habitualidade e intuito
de lucro.
Serviço médico está na lista, então, vai incidir o ISS sobre o valor total da operação,
inclusive, sobre remédios, alimentação e etc.
Súmula 274 do STJ: “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica,
incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.”
A) BASE DE CÁLCULO:
B) ALÍQUOTA:
A CF/88, no seu art. 156, §3º, I, diz que a LC deve fixar a alíquota máxima e mínima
que os Municípios poderão cobrar a título de ISS.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Assim, o art. 8º, II, da LC 116/03 determina que a alíquota máxima é de 5%.
Ocorre que o art. 8 da LC 157/16 fixou essa alíquota em 2% e disse que é nula a lei que
indiretamente violar esses 2%. Trata-se de caso de improbidade administrativa, ou
seja, aqueles que mantiverem suas leis com beneficios que ocasionem uma alíquota
menor de 2%.
O art. 156, §3º, II, da CF, também delega à LC a competência para regular a concessão
e revogação de benefícios fiscais. A LC 116/03 foi alterada em 2016 pela LC 157, tendo
sido acrescentado o novo art. 8-A da LC 116 que estabeleceu que o ISS não será objeto
de concessão de isenções ou incentivos, inclusive a redução da base de cálculo ou de
crédito presumido ou outorgado, ou que resulte em carga tributária menor que a
decorrente da aplicação da alíquota mínima de 2%, exceto para alguns serviços da
lista, tais como: (i) 7.02 (execução de obra por empreitada); (ii) 7.05 (reparação de
edifícios e fachadas) e (iii) 16.01 (serviço de transporte coletivo municipal).
A LC 116/03 não revogou todo o DL 406/68, segundo o que prevê a Súmula 663 do STF.
Essa sistemática não se aplica aos serviços cartorários, em que há uma estrutura
economicamente organizada, que não exige a prestação direta do serviço pelo
tabelião (Resp 1328384).
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Exemplo:
Se tiver uma clínica médica em que se fazem exames (CDPI). Todos os sócios são
médicos. Eles se enquadram como soc. uniprofssional? Não! Porque aqui não são esses
médicos que assinam os laudos, tem uma super estrutura, tem caráter de empresa.
Logo não é uniprofissional.
Como já visto, o ISS pode ter natureza de imposto direto, quando o ônus não será
repassado para o tomador do serviço, ou de imposto indireto, quando o ônus será
repassado, nascendo as figuras de contribuinte de direito (prestador do serviço) e
contribuinte de fato (tomador do serviço).
Atenção: O ISS não incide sobre serviços prestados pela ECT, por conta da imunidade
prevista no art. 150, VI, a, da CF. Embora seja empresa pública, ela presta o serviço
público postal em regime de exclusividade. (STF, RE 601392)
Segundo o art. 156, §3º, II, da CF, cabe à LC excluir da incidência do ISS exportações
de serviços para o exterior. Essa competência foi exercida pela União pela LC 116/03,
em seu art. 2º, I, razão pela qual o ISS não incide sobre exportações de serviços para
o exterior. Registre-se que tal possibilidade é exceção à vedação da isenção
heterônoma, visto que a União concede isenção sobre tributo municipal.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Todas as exceções trazem hipóteses em que é fácil identificar o local em que o serviço
é prestado, razão pela qual o ISS será devido no local do domicílio do tomador do
serviço.
LANÇAMENTO:
O ISS é lançado por homologação, pois é o próprio sujeito passivo que, a cada fato
gerador, calcula o montante do tributo devido e antecipa o pagamento. Este será
homologado ou o Fisco lançará de ofício a diferença.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Casos Concretos:
Questão 1)
Reposta:
A assistência técnica está na lista (item 14.2). Para se tributar como ISS é preciso que
o item da lista seja a atividade-fim desempenhada pela empresa prestadora de serviço.
CORRENTE 1) Como não se trata de um contrato típico, nao é leasing, por exemplo, é
possível separar as cobranças, ou seja, se aplica a sumula vinculante a parte da
locação, ou seja, nao incide ISS sobre contrato de locação. Sendo possivel, contudo,
incidir o ISS na parte do serviço de assistência técnica.
CORRENTE 2) O STF entende que quando se tem locação com serviços (o contrato não
é tipico) somente se pode aplicar a tese da corrente 1 se ficar comprovado que são
dois contratos autônomos, que podem ser celebrados separadamente e cada um com
um preço separado. Nesse sentido, o STF entende que se o contrato for único, com um
só valor, não se aplica a súmula vinculante, deverá incidir o ISS sobre o todo.
[CONFIRMAR]
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 2)
Resposta:
186
Emerj CPII-A Direito Tributário
Como regra, o ISS é tributo indireto, vc embute no preço do produto o serviço e repassa
ao terceiro.
A regra que trata de restituição de tributo encontra-se prevista no art. 166 do CTN:
Art. 166 do CTN: “A restituição de tributos que comportem, por sua natureza,
transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove
haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”
Questão 3)
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
O grande problema do leasing é que a empresa do leasing tem sede em um local, mas
possui diversas filiais no Brasil inteiro. Qual seria, portanto, o município competente
para a cobrança do ISS? O local da sede ou será possivel cobrar o ISS no local da filial?
B – A lei anterior estabelecia que a cobrança do ISS deveria ser feita pelo
estabelecimento da sede do prestador de serviço; já a lei nova amplia a cobrança do
ISS que pode ser feita para qualquer unidade profissional.
Contudo, no caso em tela de leasing financeiro, não faz diferença ser aplicada a lei
nova ou lei antiga, uma vez que o STJ concluiu que, tanto na vigência do DL 406/68
quanto na vigência da LC 116/2003, o núcleo da operação de arrendamento mercantil,
o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a
efetiva aprovação do financiamento, devendo, portanto, o ISS ser cobrado pelo
Município em que se situa a sede do prestador de serviço que efetivamente tomou a
decisão de conceder ou não o financiamento.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
189
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HISTÓRICO DA DISCUSSÃO:
O art. 3 da LC 116 que foi alterado pela LC 157 de 2016 e cuja alteração
possibilitou a inclusão do leasing financeiro no item 15.9 da Lista, sendo certo
que pela LC 116, a regra é a de que o ISS, no caso do leasing financeiro, será
cobrado pelo Município do domicílio do tomador do serviço (art 3, xxv da LC
116).
Ocorre que o STF deu uma liminar na ADI 5835 para suspender a eficácia do art.
3 da LC 157 que culminou na inclusão desse item xxv da LC 116. Logo hoje
prevalece que a cobrança do ISS, para os casos de leasing financeiros, vai ser
feita pelo estabelecimento da sede da empresa de leasing e não pelo domicílio
do tomador de serviço.
190
Emerj CPII-A Direito Tributário
CONCEITO DE TAXA:
Ressalte-se que o serviço público tem que estar em efetivo funcionamento, não
cabendo cobrança de taxa para preparar a infraestrutura para a prestação do serviço.
191
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Art. 77 do CTN: “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal
ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato
gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou
potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou
posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos
que correspondam a impôsto nem ser calculada em função do capital das
emprêsas.
Segundo o art. 145, II, da CF c/c art. 77 do CTN, é um tributo de competência comum,
visto que todos os entes, dentro de suas atribuições, poderão instituir as taxas. Muito
embora a competência seja comum, um ente só poderá instituir a taxa se a atividade
estatal for de sua competência material. O ente competente para instituir e cobra a
taxa é aquele que presta o respectivo serviço ou que exerce o respectivo poder de
polícia.
TAXA DE POLÍCIA:
A Taxa de Polícia tem como fato gerador o exercício do poder de polícia por parte do
Estado.
192
Emerj CPII-A Direito Tributário
Seu Manoel deseja abrir um bar e isto lhe é assegurado pela garantia da livre
iniciativa. Acontece que, antes dele abrir o bar, é necessária uma vistoria, uma
fiscalização para verificar se o estabelecimento guarda as condições mínimas
de higiene e salubridade. Seu Manoel terá que pagar uma taxa de fiscalização.
Não seria justo que toda coletividade tivesse que arcar com referido tributo,
na medida em que a atividade estatal é destinada especificamente a um
determinado contribuinte. A taxa, contudo, não é vinculada ao resultado
positivo pretendido pelo contribuinte, mas sim à prestação da atividade estatal.
193
Emerj CPII-A Direito Tributário
A cobrança de taxa pelo exercício regular do poder de polícia depende que este
exercício seja EFETIVO.
Para cobrar a taxa, tem que haver prova de fiscalização ou basta que haja uma
atuação genérica de fiscalização?
194
Emerj CPII-A Direito Tributário
O professor mencionou que o mundo ideal (que não é entendimento do STJ e STF) seria
o disposto no julgado abaixo do TRF-4:
195
Emerj CPII-A Direito Tributário
TAXA DE SERVIÇO:
Tem como fato gerador a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico
e divisível.
A taxa de serviço não é cobrada somente pelo serviço efetivamente utilizado pelo
contribuinte. Em se tratando de serviço de utilização compulsória, basta que o serviço
esteja à sua disposição para que possa ser considerado potencialmente utilizado e se
cobre a taxa.
196
Emerj CPII-A Direito Tributário
O SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA não é uti singuli, mas uti universi (serviço público
geral), visto que abrange indistintamente toda a população, sem destinatários
identificáveis. Por tal razão, a taxa de iluminação pública foi considerada
inconstitucional.
197
Emerj CPII-A Direito Tributário
Súmula 670 do STF = Súmula Vinculante 41. “O serviço de iluminação pública não
pode ser remunerado mediante taxa.”
IMPORTANTE!!!!
Registre-se, contudo, que, após a EC 39/02, passou a ser possível aos Municípios e
ao DF instituir a contribuição sobre a iluminação pública – COSIP, prevista no art.
149-A da CF. A taxa, contudo, continua sendo ilegítima.
EM SUMA:
Serviço geral de segurança pública (STF, ADI 2424): não admite a cobrança de
taxa;
Serviço geral de limpeza pública (STF, RE 575022): não admite a cobrança de
taxa;
Serviço de coleta de lixo domiciliar: admite cobrança de taxa; e
Serviço de iluminação pública: não admite a cobrança de taxa.
REFERIBILIDADE:
1. A atividade estatal que enseja a taxa deve referir-se ao sujeito passivo da taxa.
Então, é um serviço prestado para aquele contribuinte, é um poder de polícia
que se abate para aquele contribuinte.
198
Emerj CPII-A Direito Tributário
O art. 145, §2º, da CF, bem como o art. 77, p.ú, do CTN, vedam que a taxa tenha base
de cálculo própria de imposto. Contudo, tal disposição foi mitigada pela jurisprudência
do STF, que entendeu pela possibilidade da base de cálculo da taxa conter algum
elemento componente da base de cálculo de um imposto, desde que não haja integral
identidade.
Ex. Taxa de coleta de lixo domiciliar que leve em conta a metragem do imóvel para
fins de cálculo do tributo. A metragem do imóvel é apenas um dos elementos da base
de cálculo do IPTU (metragem, localização etc.) e, portanto, tal fator pode ser
utilizado na base de cálculo da taxa.
199
Emerj CPII-A Direito Tributário
DESTINAÇÃO DA TAXA:
Temos o art. 98, §2º da CRFB que versa sobre custas e emolumentos (espécies de
taxas). Segundo esse artigo, as custas e os emolumentos serão destinados
exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da justiça.
Quanto a essa espécie de taxa, temos uma vinculação. Se a CRFB precisou fazer essa
ressalva com relação às custas e aos emolumentos, é porque com relação às outras
espécies de taxas, nós não temos qualquer obrigação de vincular o produto arrecadado
à atividade estatal que ensejou a criação da taxa. Eventual sobra pode ser remanejada.
Com base na referibilidade, contudo, há uma vinculação, senão o poder público não
haveria como estabelecer uma proporção entre o que cobra a título de taxa e o que
gastou para prestar o serviço ou exercer fiscalização.
PEDÁGIO:
O Pedágio é um valor pago pelo condutor do veículo para que ele tenha direito de
trafegar por uma determinada via de transporte terrestre, como uma estrada, uma
ponte, um túnel etc.
Essa quantia é paga a um órgão ou entidade da Administração Pública ou, então, como
é mais comum, a uma empresa privada concessionária que faz a exploração da via.
200
Emerj CPII-A Direito Tributário
Sendo uma espécie de tributo, somente pode ser instituída e reajustada por meio de
lei. Está sujeita ao princípio da legalidade estrita.
CORRENTE 2) Corrente (Ricardo Lobo Torres, Sacha Calmon) que defende que o pedágio
tem natureza de TARIFA/PREÇO PÚBLICO, sob os seguintes fundamentos:
Como não é tributo, o pedágio pode ser instituído e reajustado por meio de atos
infralegais. NÃO está sujeito ao princípio da legalidade estrita.
201
Emerj CPII-A Direito Tributário
O STF entende que o pedágio tem natureza jurídica de TARIFA (2ª corrente).
Assim, o pedágio não é cobrado indistintamente das pessoas, mas somente daquelas
que desejam trafegar pelas vias e somente naquelas em que é exigido esse valor a
título de conservação. STF. Plenário. ADI 800/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
11/6/2014 (Info 750).
202
Emerj CPII-A Direito Tributário
Além disso, mesmo que não exista uma estrada alternativa gratuita, na visão do STF,
a utilização da via com pedágio continua sendo facultativa. Isso porque a pessoa tem
a possibilidade de simplesmente não dirigir o seu veículo, ir a pé, de bicicleta, de
ônibus, de avião etc. Enfim, existem outras opções. No mesmo sentido: RIBEIRO,
Ricardo Lodi. Tributos. Teoria Geral e Espécies. Niterói: Impetus, 2013, p. 45.
IMPORTANTE!!!!
Se a única forma de acesso terrestre a determinada localidade for por meio daquela
estrada, mesmo assim será possível cobrar pedágio, ou essa exigência seria
inconstitucional por violar a liberdade de locomoção?
Ainda assim seria possível cobrar o pedágio!! Realmente, em alguns casos, a cobrança
de pedágio pode, indiretamente, acabar limitando o tráfego de pessoas naquela
localidade. No entanto, a CF/88 autoriza a instituição do pedágio mesmo nessas
hipóteses. Isso porque não se pode dizer que haverá violação à liberdade de
locomoção, já que sempre irão existir outras opções de acesso. O direito de ir e vir
não será impedido por conta do pedágio.
“Preços constituem receitas que o Estado, com base no art. 173 da CF, que autoriza a
intervenção no domínio econômico, aufere em decorrência da exploração de seu
próprio patrimônio ou do desempenho de atividades comerciais, financeiras,
industriais etc., agindo como particular e não investido de sua soberania, remunerando
serviços públicos inessenciais.”
Água, luz, gás, esgoto, telefonia, tudo isso é preço público, embora as pessoas se
refiram à taxa. Isso não é taxa, é melhor chamar de “tarifa”. A tarifa pública é
sinônimo de preço público.
203
Emerj CPII-A Direito Tributário
AgRg no REsp 985522: “1. A natureza jurídica da remuneração dos serviços de água
e esgoto, prestados por concessionária de serviço público, é de tarifa ou preço
público, consubstanciando, assim, contraprestação de caráter não-tributário. 2.
Consectariamente, aos débitos oriundos do inadimplemento dos serviços de água
e esgoto não se pode aplicar o regime tributário previsto nas disposições do CTN,
in casu, os relativos à prescrição/decadência, porquanto estes apenas aplicam-se
a dívidas tributárias, exatamente por força do conceito de tributo previsto no art.
3.º do CTN. 3. Definida a natureza jurídica da contraprestação, também definiu-
se pela aplicação das normas do Código Civil, cuja prescrição é vintenária, porque
regida pelas normas do Direito Civil.”
Súmula 545 do STF: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque
estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança
condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as
instituiu.”
Vejamos abaixo tabela com as principais diferenças entre taxa e preço público:
204
Emerj CPII-A Direito Tributário
É compulsória É facultativo
Pode ser cobrada em virtude da Somente pode ser cobrada em virtude
utilização efetiva ou potencial do da utilização efetiva do serviço
serviço
A receita arrecadada é derivada A receita arrecadada é originária
Sujeita-se aos princípios tributários Não se sujeita aos princípios tributários
REsp 1530017-PR Isenção da taxa de registro de arma de fogo não se aplica para
(2017) policiais rodoviários federais aposentados;
A isenção do recolhimento da taxa para emissão, renovação,
transferência e expedição de segunda via de certificado de registro
de arma de fogo particular prevista no art. 11, § 2º, da Lei nº
10.826/2003 não se estende aos policiais rodoviários federais
aposentados
205
Emerj CPII-A Direito Tributário
206
Emerj CPII-A Direito Tributário
RE 554951/SP Valor da taxa deve estar relacionado com o custo do serviço que
(2013) as motiva.
Em um determinado Município, foi instituída uma taxa de
localização e funcionamento de estabelecimento industrial e
comercial. Assim, os estabelecimentos comerciais e industriais
eram obrigados a pagar uma taxa ao Município por conta da
fiscalização que ele exercia nesses empreendimentos (taxa de
poder de polícia). Comumente, era conhecida como “alvará de
funcionamento”. Ocorre que a lei municipal previu que a base de
cálculo dessa taxa seria o número de empregados da empresa.
Assim, quanto mais trabalhadores, maior a base de cálculo. Esse
critério escolhido é constitucional? NÃO.
O STF entendeu que o número de empregados não pode ser
utilizado como base de cálculo para a cobrança da taxa de
localização e funcionamento de estabelecimento industrial e
comercial. O legislador municipal, ao escolher o número de
empregados para fixar a base de cálculo, levou em consideração
qualidades externas e estranhas ao exercício do poder de polícia,
sem pertinência quanto ao aspecto material da hipótese de
incidência. A taxa é tributo contraprestacional (vinculado), usado
na remuneração de atividade específica, seja serviço ou exercício
do poder de polícia e, por isso, não pode fixar a base de cálculo
usando como critério os sinais presuntivos de riqueza do
contribuinte. O valor das taxas deve estar relacionado com o custo
do serviço que as motiva, ou com a atividade de polícia
desenvolvida.
Casos Concretos:
Questão 1)
207
Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
O Município criou uma taxa e sua cobrança foi fundada no tamanho do imovel. A
Prefeitura adotou o racional de que se é um imóvel maior, o trabalho da fiscalização
também será maior.
O contribuinte alega que o tamanho do imóvel não tem relação com a atuação estatal.
Contudo, é razoavel assumir que se o imovel é maior, o custo da atuação estatal de
fiscalização será maior.
A base de cálculo fundada na área a ser fiscalizada é constitucional, pois quanto maior
a área do imóvel a ser fiscalizado, maior o custo do Município para realizar a
fiscalização.
Questão 2)
208
Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
Não assiste razão ao Oficial do Registro de Imóveis, uma vez que o STF consolidou o
entendimento de que é possível incidência de taxas (tributo gerado em razão das
atividades de polícia que assiste aos Estados) sobre atividades notariais e de registro
tendo por base de cálculo os emolumentos que são cobrados pelo cartório como forma
de pagamento pelo trabalho prestado aos tomadores de serviços de cartórios.
Questão 3)
209
Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
Não assiste razão ao pleito do MP. Isso porque, a jurisprudência do STF consolidou o
entendimento de que não é inconstitucional a cobrança de pedágio, ainda que não
exista nenhuma outra via alternativa gratuita para o usuário trafegar.
210
Emerj CPII-A Direito Tributário
211
Emerj CPII-A Direito Tributário
CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA:
CONCEITO:
212
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213
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214
Emerj CPII-A Direito Tributário
SIM!!! Desde que já tenha havido a valorização do imóvel. Mesmo antes do termino da
obra, se tiver valorizado o imóvel do particular, então, nesse caso, poderá ser cobrado
a contribuição de melhoria antes do término da obra.
É uma DÍVIDA PROPTER REM, na forma do art. 130 do CTN. Assim, o novo adquirente
fica responsável pela dívida do antigo proprietário.
ESTRUTURA LEGAL:
Art. 12 DO DL 195/67: o contribuinte só pode ser instado a pagar por ano até
3% do valor do imóvel já valorizado. A lei garante o parcelamento por quantos
anos forem necessários.
Destaca-se que pode ser concedido desconto para quitação em menor prazo.
215
Emerj CPII-A Direito Tributário
Os limites a contribuição de melhoria podem ser divididos em: (i) limite legais e (ii)
limites jurisprudenciais.
De acordo com o art. 81 do CTN, o tributo submete-se a dois limites legais não previstos
constitucionalmente:
Além dos limites consignados no art. 81 do CTN, existem mais limites criados pela
jurisprudência (STF, RE 116.147):
216
Emerj CPII-A Direito Tributário
O CTN, em seu art. 82, §1º, contudo, traz outra sistemática de cálculo, segundo a qual
a contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo
da obra pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores
individuais de valorização. Nesse caso, o valor a ser pago é a divisão do valor a ser
financiado entre os proprietários dos imóveis beneficiados proporcionalmente à
valorização individual de cada imóvel. Tal sistemática garante a observância do limite
total, mas não do limite individual, pelo que se prefere a regra adotada pela
jurisprudência.
O STJ tem entendido ser legítima a fixação da base de cálculo do tributo mediante a
utilização de montantes presumidos de valorização, indicados pela administração
pública, desde que facultada a apresentação pelo sujeito passivo de prova em sentido
contrário. A valorização presumida não é o fato gerador (para este, exige-se
valorização efetiva), mas somente critério de quantificação do tributo (STJ, AgRg no
REsp 613.244/RS).
217
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EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO:
CONCEITO:
218
Emerj CPII-A Direito Tributário
É tributo restituível, pois findo o prazo, deve o Estado devolver o que pegou
emprestado ao contribuinte – isso não descaracteriza a natureza do tributo, pois
o art. 3º do CTN não exige a definitividade do ingresso da receita tributária nos
cofres públicos;
É tributo que só poderá ser criado por intermédio de lei complementar (logo, não
cabe lei ordinária e, consequentemente, não cabe MP, cf. art. 62, §1º, III, da
CF).
Não possui fato gerador próprio, pois utiliza fatos geradores típicos de impostos
(alguns autores dizem que também pode utilizar fato gerador típico de taxa).
Parte da doutrina critica tal posição, na medida em que o STF passa a chancelar por
via transversa aquilo que a CF terminantemente proíbe – a bitributação e a invasão de
219
Emerj CPII-A Direito Tributário
1. Vinculação imediata:
O dinheiro vai ser vertido para arcar com as despesas referentes a tais circunstâncias
(art. 148, p.ú).
2. Vinculação mediata:
Depois de suprir os gastos afetos às circunstâncias do art. 148 da CF, há uma destinação
do restante à necessidade imperiosa de devolução dos contribuintes. A lei instituidora
deve definir prazo e condições de resgate (art. 15, p.ú, do CTN).
Essa devolução deve ser levada em efeito respeitando-se o índice oficial de correção
monetária, pois, se devolvido sem correção, trata-se de EC não devolvido (STF, RE
255.836).
220
Emerj CPII-A Direito Tributário
O EC deve ser devolvido na mesma espécie em que foi recolhido, ou seja, em dinheiro
e não sob a forma de bens (RE 121336 e RE 175385);
Havia muita polêmica em torno desse assunto. O verbete 418 da Súmula do STF
afirmava que o empréstimo compulsório não era tributo e consagrava o princípio da
anualidade tributária.
Tal verbete, contudo, está cancelado, uma vez que o STF adotou a teoria
pentapartida, evidenciando a natureza tributária dos empréstimos compulsórios.
221
Emerj CPII-A Direito Tributário
Casos Concretos:
Questão 1)
222
Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
No caso em tela, não deve ser cobrado “contribuição de melhoria” porque o imóvel
objeto de valorização é imóvel público e não imóvel de propriedade privada.
Questão 2)
Resposta:
223
Emerj CPII-A Direito Tributário
também. Logo, Nereu pode argumentar que não houve a valorizaçao do seu imóvel. Se
nao teve valorização, nao pode cobrar o empréstimo compulsorio.
B – Tem que verificar primeiro se ocorreu uma obra pública e posteriormente se houve
valorização do imóvel. Devem ser observados também todos os requisitos expostos no
art. 82 do CTN.
Questão 3)
Resposta:
1. A ação de Paulo não será julgada procedente, pois o empréstimo compulsório (na
modalidade “calamidade pública”) é exceção ao Princípio da Anterioridade.
Ademais, a principal característica do empréstimo compulsório é o fato de ser
um tributo restituível.
2. Apos a CF/88 o EC passou a ter natureza tributária, sendo uma espécie tributária
reconhecida pelo STF.
224
Emerj CPII-A Direito Tributário
225
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CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS:
226
Emerj CPII-A Direito Tributário
HISTÓRICO:
É nesse contexto que surgem as contribuições parafiscais que são contribuições criadas
para angariar recursos para fazer frente a essas despesas oriundas dos novos afazeres
do Estado. São recursos voltados ao financiamento das atividades como saúde,
educação, previdência etc.
227
Emerj CPII-A Direito Tributário
Do art. 149 da CF, podemos depreender que as contribuições parafiscais são devidas
pela realização de serviço público indivisível em favor de determinado grupo social ou
econômico de que decorra benefício especial para o cidadão que dele participa.
Isso não acontece no Brasil, pois a referibilidade não é elemento especificador das
contribuições. Referibilidade é entendida como fato de os contribuintes das
contribuições parafiscais serem beneficiados pelos serviços prestados para o grupo
respectivo (Luciano Amaro diz que isto não ocorre sempre).
Da seguridade social
(art. 195 da CF)
Sociais Gerais
Contribuição de
Iluminação Pública - Interesse das categorias
COSIP (art. 149-A da CF) profissionais/econômicas
228
Emerj CPII-A Direito Tributário
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS:
Na RAT, temos o art. 22, II da Lei nº 8.212 de 1991. É uma solução criada para atender
o direito do art. 7º, XXVIII da CRFB. O empregador paga a contribuição do RAT à medida
que a atividade preponderante de sua empresa gere riscos de acidentes do trabalho.
A noção de faturamento foi ampliada pela EC 20/98 e passou a ser encarada como
receita bruta, ou seja, tudo que ingressa na contabilidade da empresa, o que aumentou
a carga tributária.
A COFINS foi criada pela Lei Complementar nº 70/91, que sofreu alterações pela Lei
nº 9.178/98 e pela Lei nº 10.833/2003. Essa última lei:
229
Emerj CPII-A Direito Tributário
O PIS foi originalmente criado pela Lei Complementar nº 7/70, destinado a custear as
prestações de seguro desemprego e abono salarial. Foi recepcionado pelo art. 239 da
CF.
1º Problema: COFINS
Mas, anos depois, o STF disse que estava valendo a revogação da isenção (RE 381.964
230
Emerj CPII-A Direito Tributário
O STF não modulou os efeitos da decisão, não atribuiu efeitos prospectivos a essa
decisão. Então, tudo isso irá retroagir. As prestadoras que não tinham pagado a
COFINS, teriam que pagar e, com isso, a segurança jurídica se quedou afrontada.
Por que o STF decidiu dessa forma? Quais as suas razões? O STF disse que a COFINS não
precisava ser instituída por lei complementar, mera lei ordinária (maioria simples) já
seria incumbida desse mister de criar a COFINS. Porque, segundo o STF, contribuição
da seguridade social só demanda lei complementar para instituição se for residual. O
art. 195, §4º da CRFB diz:
Art. 195, §4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou
expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
Isso implica dizer que a União pode criar outras contribuições, destinadas a expandir
ou manter a seguridade social, desde que essas contribuições novas não tenham base
de cálculo igual às arroladas no art. 195, pois são contribuições residuais. E essa lei
tem que ser lei complementar.
Resíduo é o que não está na lista do art. 195. Para a contribuição residual, a União tem
que eleger base de cálculo que não esteja arrolada no art. 195. As bases de cálculo do
art. 195 são folhas de pagamentos, receita bruta, faturamento, lucro líquido.
Embora esteja absolutamente correto o STF, não podemos fechar os olhos à realidade.
Fato é que os contribuintes deixaram de recolher a COFINS, baseado em verbete do
STJ. Que bagunça é essa? Um verbete consubstancia reiterados entendimentos do
Tribunal naquele sentido. Agora, o STF não podia ter determinado que as prestadoras
recolhessem a COFINS neste período de 05 anos no qual estava vigendo o entendimento
cristalizado no verbete 276. Tinha que ter atribuído efeitos prospectivos.
O fato de o STF não ter atribuído efeitos prospectivos a essa sua decisão, implicou
afronta à irretroatividade. Há um parecer do professor Barroso que diz que nesse caso,
o pedido de modulação dos efeitos não se fundamenta no art. 27 da Lei nº 9.868/99
(que exige prévia declaração de inconstitucionalidade), mas sim diretamente na regra
constitucional da irretroatividade da norma tributária (art. 150, III, alínea “c”, CRFB).
231
Emerj CPII-A Direito Tributário
do STF é novo e só pode ser aplicado da data da publicação da decisão para frente,
sob pena de exigir tributos relativos a fatos geradores passados. Com esse
entendimento do STF, “virou uma zona”, afrontando a previsibilidade, a segurança
jurídica, a proteção da confiança do contribuinte! Na qualidade de norma nova, não
pode retroagir! A COFINS deveria ser devida dali para frente!
O que a doutrina fala, com relação à revogação de isenção, é que a ela sempre ostenta
efeito repristinatório. No Brasil, não existe o fenômeno da repristinação, mas existe
efeito repristinatório. O que é isso? Temos uma lei que determina o pagamento. Aí vem
uma lei de isenção dizendo que algumas empresas de determinado setor de atividades
não mais pagarão o tributo. A lei instituidora tem seu campo de eficácia diminuído, ou
seja, é revogada em parte. A isenção diminui o campo de eficácia da norma geral de
incidência. Mas, a lei de isenção foi revogada. A norma geral de incidência recobra seu
campo de eficácia e as pessoas que não estavam pagando tributos por conta de isenção,
vão ter que pagar. Para essas pessoas, estamos falando de tributo novo. Temos que
respeitar, necessariamente, a anterioridade. Para o STF tem um verbete que diz que
não respeita, que é o verbete 615.
Fazer com que entendimento novo retroaja nesse caso não se coaduna com a figura do
Estado Democrático de Direito. A doutrina em peso fala que há de se respeitar o
princípio da anterioridade.
Exemplo: uma loja de roupas teria como faturamento uma quantia auferida em virtude
da venda de roupas. Não seria faturamento rendimento oriundo de aplicação
financeira, alugueis. Isso ia compor a receita bruta. Então, faturamento não era
confundido com receita bruta.
Mas, em 1998, adveio a Lei nº 9.718, passando a considerar como faturamento todos
aqueles recursos que ingressassem na contabilidade da empresa, independentemente
de sua classificação contábil. Então, houve uma equiparação do faturamento à receita
bruta, promovendo uma majoração da base de cálculo do PIS e da COFINS: sobre todos
os recursos que viessem adentrar na contabilidade da empresa. Tudo passou a ser
considerado faturamento. Aí os contribuintes começaram a chiar dizendo que a CRFB
fala em faturamento conceituado pelas leis instituidoras. Essa Lei nº 9.718 é
inconstitucional e vai de encontro à CRFB.
232
Emerj CPII-A Direito Tributário
Então, para o PIS, foi ampliada a sua base de cálculo, com a Lei 10.637/02 e, para a
COFINS, com a Lei 10.833/03. Com o advento dessas leis, é que a União passou a
tributar PIS e COFINS com lastro na receita bruta. Então, adequou-se a legislação
infraconstitucional à CRFB.
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Emerj CPII-A Direito Tributário
Tem relação com a COFINS e o PIS. Temos a questão da inclusão na base de cálculo,
da COFINS e do PIS, dos valores pagos a título de ICMS. O artigo que fala sobre essa
inclusão é o art. 3º, §2º, I da Lei 9.718/98. Na hora de calcular, o PIS e a COFINS, ou
seja, fazer com que suas alíquotas incidam, vamos considerar uma base de cálculo
abarcando o que a empresa pagou a título de ICMS. Aqui, temos uma ação declaratória
de constitucionalidade (ADC) nº 18, para declarar a constitucionalidade do art. 3º, §2º,
I da Lei 9.718/98 e que vem se arrastando no STF (ajuizada em 2007). O presidente,
que propôs essa ação, se baseia no fato de que o ICMS compõe o custo dos produtos,
agregando-se ao preço dos mesmos. Então, se o ICMS se agrega ao preço dos produtos,
ele é indissociável da noção de faturamento.
Há mais uma contribuição que incide sobre o faturamento: FUNRURAL. Ela incide sobre
a receita bruta da comercialização da produção rural. É a contribuição social dos
empregadores rurais.
234
Emerj CPII-A Direito Tributário
Essas contribuições são calculadas com base na renda líquida desses concursos e com
base no movimento global do prado de corridas (corrida de cavalo).
Como no Brasil o jogo é monopólio estatal, quando são veiculadas na mídia as quantias
acumuladas, já estão deduzidos o IR e a contribuição de concurso de prognósticos
daquele valor.
Sobre esses tributos sobreveio a decisão em que o STF julgou inconstitucional a inclusão
do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS incidentes sobre importação. Ver o RE
559.937. O plenário do Supremo concluiu que é inconstitucional a inclusão de ICMS na
base de cálculo dessas duas contribuições instituídas pela lei nº 10.865/2004.
O cálculo desses tributos deve levar em conta o valor do imposto de importação + ICMS
+ PIS-importação + COFINS-importação. É um cálculo que era feito “por dentro”. Houve
repercussão geral reconhecida através do RE 559.607. Ninguém sabia como calcular.
Não há respaldo jurídico para que se procedam a essas inclusões. O RE foi para declarar
a inconstitucionalidade do valor do ICMS, do Imposto de Importação e das
contribuições. A correção do texto foi parcial.
IMPORTANTE!!!
As contribuições sociais da seguridade social têm sua cobrança submetida a um
prazo de noventa dias, contados da data em que for publicada a lei que as houver
instituído ou aumentado. Ou seja, obedecem à anterioridade nonagesimal, mas
235
Emerj CPII-A Direito Tributário
As contribuições sociais gerais não são regidas pelo art. 195 da CF. Temos contribuições
que se submetem à anterioridade clássica (art. 150, III, alíneas “b” e “c”). Destinam-
se a algum outro serviço do Título VIII da CRFB (versa sobre a ordem social) que não a
seguridade social.
Também incide sobre as folhas de pagamento. São para o serviço autônomo: SENAI,
SESI, SENAC, SESC, etc. Algumas dessas contribuições do Sistema “S” tem como sujeito
ativo pessoas jurídicas do direito privado.
Esse verbete nos informa que, na falta de entidade específica, os trabalhadores serão
beneficiários do SESC e do SENAC e, para eles, terão que recolher suas contribuições.
236
Emerj CPII-A Direito Tributário
É a contribuição devida pelo empregador quando ele manda embora sem justa causa.
Além da multa de 40%, tem que pagar uma contribuição de 10% incidente sobre os
depósitos referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho.
Atenção!!! A contribuição do FGTS não ostenta natureza tributária, razão pela qual a
ela não se aplicam as disposições do CTN (verbete 353, Súmula STJ).
É de competência exclusiva da União e seu exercício pode se dar via lei ordinária ou
via MP.
Nas contribuições sociais da seguridade social, sabemos que a materialidade que essas
contribuições incidem estão arroladas na CRFB (art. 195).
No que tange às CIDEs, não temos fatos geradores arrolados na CRFB. Por conta disso,
sustenta-se que as CIDEs são tributos instituídos com respaldo no elemento
teleológico, ou seja, o legislador vai considerar as disposições do Título VII da CRFB
(versa sobre a ordem econômica e financeira). A contribuição terá como objetivo
intervir numa situação social ou econômica, dado seu caráter extrafiscal.
237
Emerj CPII-A Direito Tributário
Como o Estado gasta fiscalizando tais segmentos da atividade econômica, ele intervém
no domínio econômico por meio da adoção de algumas condutas que irão restringir a
liberdade dos agentes no mercado. Não cabe taxa, pois aqui a fiscalização recai sobre
uma coletividade.
Para alguns autores, temos as “taxas” das agências reguladoras. Com relação
aquilo que se cobra das empresas fiscalizadas pelas agencias reguladoras,
ora é caracterizado como contribuição de intervenção no domínio econô-
mico, ora é caracterizado como taxa, ora como uma exação contratual.
Quando estivermos diante de agência reguladora estadual, como
caracterizar essa exação como contribuição de intervenção no domínio
econômico, se o ente não tem competência?
238
Emerj CPII-A Direito Tributário
São as chamadas contribuições corporativas. São criadas pela União com o objetivo de
obter recursos destinados a financiar atividades de interesses de instituições
representativas ou fiscalizatórias de categorias profissionais ou econômicas.
Para o STF, são autarquias especiais e os tributos por ela cobrados são contribuições
corporativas, de caráter parafiscal (produto da arrecadação vinculado ao
financiamento de tais entidades), excetuando-se a OAB. Temos a contribuição ao CRM,
CRA, CREA, CRC.
Atenção!!!!!!
Para o STF, a OAB não é entidade da Administração Indireta, mas serviço público
independente de caráter sui generis. Por isso, não se enquadra como autarquia
especial e não está sujeita ao controle da Administração (STF, ADI 3.026/DF). A
contribuição da OAB, segundo o STJ, é uma contribuição sui generis, que não possui
natureza tributária (teria natureza privada) e, portanto, sua cobrança segue o
regime do CPC e não da Lei de Execuções Fiscais.
Quando a OAB for executar os inadimplentes terá que seguir o rito do CPC e não a
Lei de Execuções Fiscais.
Súmula 50: As anuidades da Ordem dos Advogados do Brasil não têm natureza
tributária e estão afeitas às turmas especializadas em Direito Administrativo.
Vão ser pagas pelo empregador e pelo empregado. O sindicato é sujeito ativo (fiscaliza
e cobra) das contribuições sindicais mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado
(art. 240 da CRFB). É chamada popularmente de imposto sindical, mas é contribuição
239
Emerj CPII-A Direito Tributário
sindical. Não existe imposto sindical no Brasil. Essa contribuição é tributo e, portanto,
tem que ser paga pelos filiados e não-filiados, ou seja, todos que militam na área
regulamentada pelo sindicato (compulsoriedade). Os empregados públicos e
estatutários também pagam tal contribuição. Os aposentados não estão sujeitos ao
tributo, tendo em vista a inexistência de vínculo funcional com a Administração Pública
(REsp 1.225.944/RS).
Súmula 666 do STF: “A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da
Constituição, só é exigível dos filiados do sindicato respectivo.”
5. CIP OU COSIP:
Súmula 670 do STF: “O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado
mediante taxa.”
Casos Concretos:
Questão 1)
240
Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
Questão 2)
Resposta:
241
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 3)
Resposta:
242
Emerj CPII-A Direito Tributário
243
Emerj CPII-A Direito Tributário
244
Emerj CPII-A Direito Tributário
O IR tem previsão no art. 153, III, da CF, sendo regulamentado pelos arts. 43 a 45 do
CTN.
Lei n. 7.713/88;
Lei n. 9.250/95;
Lei n. 8.981/95; e
Lei n. 9.430/96.
Em relação aos impostos, existe uma particularidade na CF. O art. 146, III, a, da CF
estabelece que lei complementar deve dispor sobre normas gerais para instituição dos
impostos, principalmente quanto aos seus aspectos. O objetivo dessa normatização é
evitar a guerra fiscal, racionalizar a tributação.
Em relação ao IR, a LC que vai definir os aspectos essenciais desse tributo é o Código
Tributário Nacional em seus arts. 43 a 45, recepcionado pela CF/88 com status de lei
complementar.
Não basta ter uma LC genérica. É necessário que haja uma lei ordinária específica
instituindo o IR, mas dentro dos parâmetros definidos pelos arts. 43 a 45 do CTN.
Por exemplo, não pode estabelecer um conceito de renda diferente daquele contido
no CTN.
245
Emerj CPII-A Direito Tributário
Não há hierarquia entre a LC e a LO. Ambas estão no mesmo patamar, pois buscam
fundamento de validade na norma imediatamente superior, que é a CF/88. O que há
apenas é uma especialidade definida pelo legislador constituinte. Portanto, se a LO
cria o IR ao arrepio da LC viola frontalmente a CF/88, que delegou à LC competência
para fixar normas gerais desse tributo.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
Exemplo:
Exercício de 2015/2016. Se em 30 de dezembro de 2015 tem uma LO majorando o IR,
ela entrará em vigor em 1º/1/2016. O ano base é 2015 (1/1 a 31/12) e a declaração
do IR de 2015 só será entregue até 30/04/2016.
A Súmula 584 do STF diz que é absolutamente válido que a União em 2016 cobre o
imposto de renda com base em alíquota já majorada pela LO, porque formalmente
obedeceu a anterioridade. Contudo, essa Súmula é anterior à CF/88. Ela ainda não foi
cancelada formalmente.
Súmula 584 do STF: “Ao imposto de renda calculado sobre os rendimentos do ano-
base aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada
a declaração.”
Para o STJ, ela não se aplica mais, porque fere dois princípios constitucionais – o da
anterioridade e o da irretroatividade. O princípio da anterioridade fala em
publicação e o princípio da irretroatividade fala em vigência. Essa lei que aumentou
246
Emerj CPII-A Direito Tributário
a alíquota só entra em vigor no exercício financeiro de 2016. Dessa forma, se ela fosse
aplicada ao ano base de 2015, haveria incidência da lei sobre fatos geradores ocorridos
antes mesmo da sua vigência, o que fere a irretroatividade.
Assim, para o STJ, eventual lei que majore a alíquota em 2015 só se aplicará quando
2016 for o ano-base.
Por fim, aplica-se, ainda, o PRINCÍPIO DA PROGRESSIVIDADE. Por tal princípio, aplicam-
se várias alíquotas, em uma escala crescente, conforme as bases de cálculo (renda
tributável) também aumentem.
De maneira simples, quanto maior a renda, maior a alíquota do tributo. Com isso, o
Imposto sobre a Renda acaba por realizar, de maneira direta, o PRINCÍPIO DA
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, na medida em que é graduado conforme a capacidade
econômica do sujeito passivo.
SUBPRINCÍPIOS ESPECÍFICOS:
(iii) PROGRESSIVIDADE: significa que quanto maior for a base de cálculo do IR, maior
a sua alíquota, ou seja, tanto a base de cálculo como a alíquota são variáveis. O
objetivo da progressividade é dar concretude ao princípio da capacidade
contributiva e da isonomia material. É o que ocorre no caso do IRPF: quanto
maior o rendimento auferido, maior a alíquota incidente. Por isso, em regra, a
progressividade é aplicada em impostos pessoais, ou seja, que levem em conta
aspectos pessoais do contribuinte. Ressalte-se, contudo, haver julgado do STF
admitindo a progressividade em impostos reais, especificamente o ITCMD.
247
Emerj CPII-A Direito Tributário
CARACTERÍSTICAS DO IR:
Imposto Fiscal: ainda que possa excepcionalmente ser utilizado como fonte de
receita para implementação de políticas públicas, funcionando como um
redistribuidor de rendas.
O CTN adota a 3ª corrente em seu art. 43, pois abarca a renda e proventos de qualquer
natureza.
248
Emerj CPII-A Direito Tributário
Proventos de qualquer natureza é todo acréscimo patrimonial que não esteja contido
no art. 43, I, do CTN (definido por exclusão).
O critério do legislador foi definir um exercício financeiro como base para tal
verificação, ou seja, um ano do calendário (1º/1 a 31/12). Como geralmente o IR é
retido na fonte, caso se verifique, posteriormente, que não houve o referido acréscimo
ou que houve até mesmo decréscimo, haverá restituição.
Uma pessoa que ganha R$1.000.000,00 e gasta tudo em viagens em um ano pagará
IR?
249
Emerj CPII-A Direito Tributário
Sim, pois o gasto com viagens não é dedutível. Logo, houve um acréscimo patrimonial
de R$1.000.000,00. Contudo, se tivesse gasto R$1.000.000,00 com despesas relativas
à saúde, não teria que pagar IR, pois o gasto com saúde é dedutível integralmente do
que tem que ser pago a título de IR.
O IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA FÍSICA, como regra, pode ser entendido como o
tributo incidente sobre a totalidade das receitas auferidas, descontada apenas algumas
despesas autorizadas por lei (gastos com saúde e educação até determinado patamar
etc.).
250
Emerj CPII-A Direito Tributário
Existem dois regimes de IR: o IRPF – regime da pessoa física – e o IRPJ – regime da
pessoa jurídica.
a) DE FORMA ANTECIPADA:
a.1. DEFINITIVA:
Acontece em dois casos. É definitiva, pois não será compensada com a Declaração de
Ajuste Anual, ainda que a retenção tenha sido maior do que o acréscimo obtido ou
que não tenha atingido o limite mínimo para se submeter ao IR.
a.2. PROVISÓRIA:
b) DE FORMA DEFINITIVA:
É aquele que se dá por meio da Declaração de Ajuste Anual, obrigatória para aqueles
que se encontrem dentro do estipulado em norma infralegal (obrigação acessória). É o
último momento de verificação da existência ou não do acréscimo patrimonial em
determinado exercício financeiro. A Declaração pode ser simplificada (há uma
dedução fictícia de 20% e depois a alíquota incide sobre esse valor) ou completa (há
deduções reais, uma a uma).
JURISPRUDÊNCIA:
PRIMEIRO CASO:
X entrou na Justiça contra a sociedade Y. Y foi condenada a pagar R$100.000,00 de
danos emergentes, R$30.000,00 de lucros cessantes e R$500.000,00 de danos morais.
DANO MORAL: não incide IR, pois, para o STJ, não há acréscimo patrimonial
e sim recomposição do patrimônio imaterial violado (ex. direito ao nome,
dignidade, honra, integridade física etc.). Tem caráter indenizatório.
Súmula 498 do STJ: “Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos
morais.”
Observação: Quanto aos juros de mora, ainda há certa polêmica no STJ. Contudo, a
tendência é de se adotar a regra de que o acessório segue o principal. Ou seja, se sobre
o principal incide IR, incide IR sobre os juros de mora; se sobre o principal não incide
IR, não incide IR sobre os juros de mora.
SEGUNDO CASO:
Embora as horas extras sejam chamadas de indenização, o nomen iuris não importa
para verificação da incidência do IR. Não há patrimônio violado na realização de horas
extras pelo trabalhador. Portanto, o que é pago não é indenização, pelo que incide IR.
Súmula 463 do STJ: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título
de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de
acordo coletivo.
252
Emerj CPII-A Direito Tributário
TERCEIRO CASO:
Se o trabalhador adere ao Programa de Demissão Voluntária, ou seja, se ele concorda
em se demitir voluntariamente em troca do recebimento de um valor, sobre esse valor
não incide IR, pois tem caráter indenizatório.
QUARTO CASO:
Se o servidor tem direito à licença premium e não pode gozá-la por necessidade do
serviço público, o dinheiro que ele recebe por ter trabalhado nesse período tem caráter
indenizatório e, portanto, não incide IR. O mesmo entendimento se aplica em caso de
férias não gozadas em razão de necessidade do serviço público.
QUINTO CASO:
Não incide IR sobre as férias proporcionais e respectivo adicional, pois o STJ já decidiu
que esta renda tem caráter indenizatório. Esse entendimento é um ponto fora da
curva, uma vez que na prática não se trata de uma indenização.
Lucro Presumido: é quando a lei presume uma base de cálculo e sobre esta
base de cálculo presumida incide a alíquota correspondente. Não admite
deduções, salvo exceções legais.
253
Emerj CPII-A Direito Tributário
Casos Concretos:
Questão 1)
Resposta:
O caso deve ser julgado em favor de João. Isso porque a jurisprudência consolidou
entendimento no sentido de que se a parte comprovar que usou o recurso da venda do
imóvel para quitação do financiamento de outro imóvel (mesmo que o financiamento
seja anterior a venda) não terá incidência de IR se a nova compra ou quitação do
financiamento ocorrer em 6 meses da venda do imóvel.
254
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 2)
Resposta:
255
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 3)
Editada medida provisória que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou
coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do
regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no
exterior até 31 de dezembro de 2011 serão considerados disponibilizados em 31 de
dezembro de 2012, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de
disponibilização previstas na legislação em vigor, um grupo de sociedades
empresárias que mantém empresas controladas no exterior recorrem ao judiciário
para expor a inconstitucionalidade da medida. Alegam que o texto normativo, no
que tange ao Imposto sobre a renda, criou tributo novo ou modificara o existente
no tocante ao fato gerador, motivo pelo qual requerem a declaração incidental de
inconstitucionalidade da norma. Responda, fundamentadamente, em no máximo 15
(quinze) linhas, se a medida provisória está de acordo com a legislação tributária.
Resposta:
256
Emerj CPII-A Direito Tributário
257
Emerj CPII-A Direito Tributário
ALÍQUOTA DE IR:
A alíquota do tributo também será diferente no IRPF e no IRPJ. Assim, temos que:
IRPF: temos três diferentes faixas de tributação, quais sejam, 0%, 15% e 27,5%.
IRPJ: temos uma alíquota-base de 15%, com uma adicional decorrente do valor
do faturamento de até 10%.
Aliadas a essa forma de tributação sobre a renda, temos ainda as formas diferenciadas,
como a tributação exclusiva e a tributação retida. Essas formas de tributação aplicam-
se em algumas situações, como ganho de capital (diferença entre o valor de aquisição
e alienação de bens imóveis, tributados em separado, com alíquota de 15%) e
aplicações financeiras (rendimentos de fundos e aplicações, retidos na fonte, com
alíquota de 20%). Esses valores de rendas não integram a base de cálculo do montante
tributável da declaração de ajuste de cada ano, sendo apenas informado em campo
apropriado.
Incide imposto de renda sobre o ganho de capital oriundo da diferença positiva entre
o preço de aquisição e o preço de venda de títulos da dívida agrária a terceiros?
SIM!!! A Constituição Federal, em seu artigo 184, determina que a justa indenização,
na hipótese de desapropriação para fins de reforma agrária, ocorrerá mediante
pagamento em títulos da dívida agrária.
No mesmo sentido, prevê o art. 22, parágrafo único, da Lei n. 7.713/1988. Nessa senda,
o STJ pacificou entendimento segundo o qual o recebimento de indenização em virtude
de desapropriação para fins de reforma agrária não entra no cômputo do rendimento
bruto da pessoa física ou do lucro real da pessoa jurídica, mesmo se for apurado nessa
transferência ganho de capital.
Além disso, também não será tributada a operação financeira consistente na obtenção
do rendimento do título da dívida agrária – TDA, inclusive quanto aos terceiros
portadores do título no que diz respeito ao resgate do seu valor principal ou dos valores
258
Emerj CPII-A Direito Tributário
RMS 42.409-RJ de 2015: “Se pessoa jurídica adquire, por meio de cessão de direito,
precatório cujo beneficiário seja pessoa física, o cálculo do imposto de renda (IR)
retido na fonte (art. 46 da Lei 8.541/92) na ocasião do pagamento da carta
precatória deverá ser realizado com base na alíquota que seria aplicável à pessoa
física cedente, ainda que a alíquota aplicável a pessoa física seja maior do que a
imposta a pessoa jurídica.” (Info 571).
*Importante!!! Segundo o art. 950 do CC, se uma pessoa for vítima de dano físico que
cause a diminuição de sua capacidade de trabalho, ela deverá receber do causador do
dano pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da
259
Emerj CPII-A Direito Tributário
depreciação que ela sofreu. Tais valores estão sujeitos ao pagamento de Imposto de
Renda (IR). Assim, decidiu o STJ que os valores percebidos a título de pensionamento
por redução da capacidade laborativa decorrente de dano físico causado por terceiro,
em cumprimento de decisão judicial, são tributáveis pelo imposto de renda e sujeitam
a fonte pagadora à retenção do imposto por ocasião do pagamento. Danos morais e
danos emergentes: NÃO incide IR. Lucros cessantes: INCIDE IR. STJ. 2ª Turma. REsp
1.464.786-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2015 (Info 568).
*Em 2010, o STJ decidiu que incide Imposto de Renda sobre os rendimentos recebidos
a título de abono de permanência (1ª Seção. REsp 1192556/PE, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 25/08/2010. Recurso repetitivo). Ocorre que, antes
deste julgamento, a posição do STJ era no sentido oposto. Diante disso, como houve
radical mudança da jurisprudência, o STJ decidiu que o entendimento adotado no REsp
1.192.556-PE não alcança fatos geradores pretéritos ao referido julgado. Em outras
palavras, incide o IRPF sobre o valor do abono de permanência, mas somente a partir
de 2010, data do julgamento do REsp. 1.192.556/PE, não valendo este entendimento
para fatos geradores anteriores a este acórdão. STJ. 1ª Turma. REsp 1.596.978-RJ, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 7/6/2016 (Info 589).
*Ganho de capital obtido com a venda de imóvel residencial é isento de IR se ele for
utilizado para pagamento de parcelas de outro imóvel residencial comprado
anteriormente. A isenção do Imposto de Renda sobre o ganho de capital nas operações
de alienação de imóvel prevista no art. 39, da Lei nº 11.196/2005 se aplica à hipótese
de venda de imóvel residencial com o objetivo de quitar, total ou parcialmente, débito
remanescente de aquisição a prazo ou à prestação de imóvel residencial já possuído
pelo alienante. A restrição estabelecida no art. 2º, §11, I, da Instrução Normativa-SRF
n. 599/2005 é ilegal. STJ. 2ª Turma. REsp 1.469.478-SC, Rel. Min. Herman Benjamin,
Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/10/2016 (Info 594).
260
Emerj CPII-A Direito Tributário
CONTRIBUINTE E RESPONSÁVEL:
O art. 45 do CTN estabelece que a lei pode fixar o contribuinte ou o responsável pelo
imposto.
É contribuinte do IR (art. 45 c/c art. 121, p.ú, I, do CTN) aquele que mantém relação
pessoal e direta com a realização do fato gerador, ou seja, quem auferiu renda é
contribuinte. A lei também pode atribuir essa condição ao possuidor dos bens
produtores de renda ou dos proventos tributáveis.
É responsável do IR (art. 45 c/c art. 121, p.ú, II e 128, do CTN) aquele designado pela
lei como tal. Um dos exemplos é aquele que retém na fonte, tal qual o empregador,
cf. art. 45, p.ú, do CTN.
Art. 145, parágrafo único do CTN: “A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda
ou dos proventos tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção
e recolhimento lhe caibam.”
Tal questão está pacificada pela Súmula 447 do STJ, sendo parte legítima aquele que
efetivamente reteve e ficou com o imposto. Isso é importante também para fins de
definir a competência. Se for a União, é da Justiça Federal. Se for o Estado ou
Município, é da Justiça Estadual, ainda que o imposto seja federal. Não há sequer
interesse econômico da União, pois a receita auferida não fica com ele.
261
Emerj CPII-A Direito Tributário
Súmula 447 do STJ: “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação
de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.”
LANÇAMENTO:
Caso haja imposto a pagar, o próprio declarante deve antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, consubstanciando lançamento por
homologação (CTN, art. 150).
Casos Concretos:
Questão 1)
Resposta:
262
Emerj CPII-A Direito Tributário
AgRg no RE 1451828:
Questão 2)
Determinado contribuinte, pessoa física, sujeito ao IRPF tem seu imposto retido na
fonte pela entidade que lhe paga salário. Ao final do ano-base, apresenta
declaração de ajuste, normalmente no último dia do mês de abril do ano-base
seguinte. Assim, qual tipo de lançamento vincula o tributo supracitado? Qual o
efeito da apresentação da declaração de ajuste anual? Considerando que a
declaração de ajuste pode conter valor a menor de imposto a pagar, que postura e
em que prazo deve a Administração Fazendária agir para cobrar tal diferença?
Respostas fundamentadas.
Resposta:
O Fisco tem 5 anos para analisar a declaração apresentada pelo contribuinte. Se o Fisco
verificar que foi pago um valor menor, o Fisco deverá lançar de ofício o valor do
restante (só quando o sujeito passivo declara e lança a menor), mas tem que ter
processo administrativo para que o sujeito passivo possa se defender.
O Fisco normalmente lança direto na dívida ativa quando o contribuinte deixa de pagar
um valor que o contribuinte declarou.
263
Emerj CPII-A Direito Tributário
Por se tratar de um imposto, suas normas gerais, bem como o fato gerador, base de
cálculo e contribuintes, devem estar definidas em LEI COMPLEMENTAR, conforme
estabelece o art. 146, III, a, da CF. A referida LC é o CTN nos arts. 46 a 51.
Além disso, é necessária lei específica do ente competente, no caso União, para que
validamente institua o IPI no âmbito de sua competência (em regra, lei ordinária ou
MP), qual seja a Lei 4.502/64 (fala em “imposto sobre consumo”, pois a nomenclatura
“imposto sobre produtos industrializados” só veio com o CTN em 1966).
CARACTERÍSTICAS DO IPI:
O art. 166 do CTN fala em uma repercussão jurídica da tributação (e não mera
repercussão fática que pode ocorrer em todo e qualquer imposto), de acordo
264
Emerj CPII-A Direito Tributário
com a natureza do imposto. Este, para ser indireto, deve incidir sobre uma
cadeia de circulação em que os fatos geradores se repetem.
Imposto Não-Cumulativo:
Exemplo: indústria 1 produz um parafuso e venda para a indústria 2 que usa esse
parafuso para fazer uma peça; essa peça é vendida para a indústria 3 que fará um
motor com essa peça, que, por sua vez, será vendido para a indústria 4 que produzirá
o carro.
Todas as saídas desses estabelecimentos industriais serão tributadas com ICMS e IPI.
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL:
Tendo em vista que o IPI é um imposto extrafiscal, permite-se que o governo atue
rapidamente no mercado. Por tal razão, o IPI:
PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE:
265
Emerj CPII-A Direito Tributário
Quanto mais essencial for um bem para a sociedade, menor deverá ser a alíquota
incidente, podendo chegar até zero (ex. leite industrializado); quanto menos
essencial, maior a alíquota (ex. cigarro).
Acompanhar os julgados acima que ainda não foram julgados pelo STF.
É quando a lei autoriza o abatimento do débito fiscal de uma operação com o crédito
das operações anteriores, de forma a evitar a tributação em cascata. Está sempre
relacionada com a ideia de um tributo indireto, com o objetivo de desonerar a cadeia
produtiva.
O IPI é “imposto por fora”, ou seja, o montante do tributo não é embutido no preço
do produto para fins de base de cálculo. Vale apenas o preço da operação.
266
Emerj CPII-A Direito Tributário
Contudo, a lei pode criar incentivos fiscais cujo objetivo é desonerar a cadeia ou
estimular a produção de determinado setor (ex. isenção, alíquota zero, crédito
incentivado ou crédito presumido etc.). Cada um desses benefícios deve estar previsto
estritamente em lei específica (art. 150, §6º, da CF).
Para o ICMS, há regra específica no sentido de que a alienação isenta ou não tributada
importa na impossibilidade de tomar crédito e de que a aquisição isenta ou não
tributada importa no estorno do crédito da operação anterior. Contudo, não existe
regra específica no IPI.
Tem que haver dupla oneração (entrada e saída) para haver direito ao creditamento.
E no caso do produto entrar com a tributação de IPI, mas sair com isenção de IPI?
Nesse caso é possível o aproveitamento de crédito?
Nesse caso é possível sim fazer esse aproveitamento de crédito pago na entrada por
previsão legal específica – art. 11 da Lei 9779.
267
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Não, pois, além de não ser contribuinte, feriria o princípio da não cumulatividade,
uma vez que a pessoa física não tem como se creditar do valor pago.
268
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1. Transformação da matéria-prima;
2. Beneficiamento (aperfeiçoamento de determinado produto para consumo;
3. Montagem;
4. Acondicionamento ou Reacondicionamento (aposição de uma embalagem); ou
5. Renovação ou recondicionamento (pega o produto usado e renova, ou seja,
recuperação das características de um produto por meio de um processo
industrial, ex: pneus recondicionados)
Importador, mesmo consumidor final (RE 723651). O STF fixou que mesmo assim
o IPI deverá incidir sobre o produto importado;
269
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1. Desembaraço aduaneiro;
270
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2. Saída do estabelecimento. A saída para ser tributável tem que ser subsidiada
por uma operação de transferência de propriedade. A saída que não seja
secundada por uma operação não pode ser tributada; e
3. Arrematação.
b) ALÍQUOTA:
IMUNIDADE DO IPI:
Não incide IPI sobre produtos industrializados destinados ao exterior (art. 153, §3º, III,
da CF), mas pode ser cobrado em conjunto com o ICMS e o II.
LANÇAMENTO:
271
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homologação. O Fisco terá 5 anos para fazer o lançamento. E uma vez lançado o crédito
tributário p Fisco terá prazo prescricional de 5 anos para cobrar o imposto.
Em alguns itens da lista está personalização verifica-se bem evidente (itens 4.14 e 40.1
da Lista LC 116).
Exemplo:
Obra de arte sob encomenda, logo está no campo de incidencia do ISS. Paga-se ISS
sobre toda a operação.
Software
Medicamentos
272
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Embalagens/Rótulos e Etiquetas
Há, ainda, um caso fronteiriço que é o caso das embalagens, rótulos e etiquetas sob
encomenda. Ex: sacola plastico do Zona Sul.
O STF deu decisões divergentes, ora colocando no campo do ISS, e ora colocando no
campo do IPI.
Casos Concretos:
Questão 1)
273
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Resposta:
No REsp 1.429.656/PR c/c EREsp 1.403.532/SC, 2ª Turma, entendeu que não há bis in
idem, pois a própria Lei 4.502 equiparou o importador ao estabelecimento industrial,
tendo por objetivo a concorrência em pé de igualdade dos produtos nacionais e
estrangeiros. São duas operações distintas que não geram bis in idem.
Questão 2)
Resposta:
O entendimento do STJ era o de que não cabia repetição, pois o fato gerador, tanto
material quanto temporal, já teria se perfectibilizado, gerando a incidência do IPI; o
roubo/furto seria mero risco do negócio (REsp 734.403/RS).
Contudo, a própria 2ª Turma do STJ, no REsp 1.203.236/RJ, disse que não houve fato
gerador, pois para ocorrer o fato gerador o negócio jurídico tem que ter sido
perfectibilizado com a tradição. Se não houve a tradição, não há fato gerador. Faltaria
ainda capacidade contributiva.
274
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No caso em tela, tendo em vista que a mercadoria não foi entregue ao seu destinatário
não há possibilidade de incidência do IPI.
275
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Questão 3)
Resposta:
276
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ante o que não se pode cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na
indústria considerada a alíquota zero. IPI - INSUMO - ALÍQUOTA ZERO -
CREDITAMENTO - INEXISTÊNCIA DO DIREITO - EFICÁCIA. Descabe, em face do texto
constitucional regedor do Imposto sobre Produtos Industrializados e do sistema
jurisdicional brasileiro, a modulação de efeitos do pronunciamento do Supremo,
com isso sendo emprestada à Carta da República a maior eficácia possível,
consagrando-se o princípio da segurança jurídica.”
277
Emerj CPII-A Direito Tributário
Como visto na aula anterior, a lei pode criar incentivos fiscais cujo objetivo é desonerar
a cadeia ou estimular a produção de determinado setor (ex. isenção, alíquota zero,
crédito incentivado ou crédito presumido etc.). Cada um desses benefícios deve estar
previsto estritamente em lei específica (art. 150, §6º, da CF).
278
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Tais decretos foram considerados inconstitucionais, pois ato infralegal não pode
revogar benefício fiscal. Só mediante lei específica.
Posteriormente, o art. 41, §1º, do ADCT estabeleceu que todo benefício e incentivo
fiscal setorial que não fosse confirmado por lei seria extinto em até 2 anos após a
promulgação da CF/88.
279
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280
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REsp 1390345 Isenção de IPI e pessoa com deficiência que teve o seu veículo
(2015) roubado.
Se uma pessoa com deficiência for adquirir um automóvel, ela não
precisará pagar o IPI sobre o veículo comprado. Isso fará com que o
preço por ela pago seja menor. Essa isenção está prevista no art. 1º
da Lei 8.989/95. Vale ressaltar, no entanto, que essa isenção somente
poderá ser utilizada uma vez a cada 2 anos, conforme determina o art.
2º. Imagine, no entanto, que uma pessoa portadora de necessidades
especiais comprou o carro com isenção de IPI e, alguns meses depois,
ele é roubado. Ela poderá comprar novo veículo com isenção mesmo
não tendo ainda se passado o prazo de 2 anos?
SIM. A isenção de IPI para aquisição de automóvel por pessoa com
necessidades especiais poderá ser novamente concedida antes do
término do prazo de 2 anos contado da aquisição se o veículo vier a
ser roubado durante esse período.
RE 662113/PR Selo para controle de recolhimento de IPI não pode ser cobrado do
(2014) contribuinte.
É incompatível com a CF/88 o art. 3º do Decreto-Lei 1.437/75, que
autorizava que o Fisco exigisse do contribuinte o ressarcimento pelo
custo dos selos do IPI. Assim, o selo para controle de recolhimento de
IPI não pode ser cobrado do contribuinte, sob pena de violação ao
princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da CF/88).
REsp 1370760 Isenção de IPI para pessoa com incapacidade total para direção de
(2013) veículo comum.
Na aquisição de veículo automotor, tem direito à isenção de IPI o
portador de periartrite e artrose da coluna lombossacra na hipótese
em que a enfermidade implicar limitação dolorosa dos movimentos dos
ombros, de modo a causar a incapacidade total para a direção de
automóvel sem direção hidráulica e sem transmissão automática.
281
Emerj CPII-A Direito Tributário
Súmula 495 STJ Aquisição de bens do ativo permanente não gera creditamento de
IPI.
Súmula 495-STJ: A aquisição de bens integrantes do ativo permanente
da empresa não gera direito a creditamento de IPI.
Casos Concretos:
Questão 1)
Resposta:
282
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Questão 2)
Reposta:
Questão 3)
283
Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
Não assiste razão ao contribuinte uma vez que o STJ considerou legal a cobrança, não
constituindo bis in idem. Isso porque, de acordo com o art. 51, II do CTN c/c art. 13
da Lei 11.281, é possível equiparar o importador/comerciante ao industrial.
284
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285
Emerj CPII-A Direito Tributário
Quase não se cobra imposto de exportação no Brasil. Fora os itens do parágrafo acima,
o prof. mencionou que incide o IE na exportação em couros e castanha.
O STJ entendeu que se não houver nada de absurdo, o Judiciário não tem como inferir
se a aliquota alta é adequada ou não sob o ponto de vista de políticas públicas (Resp
614890)
A fiscalização será exercido pelo Ministério da Fazenda, conforme art. 237 da CF.
Feita essa introdução sobre o impostos aduaneiros, vejamos agora cada imposto em
detalhes:
IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO:
286
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Art. 1 do DL 37/66:
§ 1 – Para fins de incidência do imposto, considerar-se-á também estrangeira a
mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retornar ao País, salvo se:
a) Enviada em consignação e não vendida no prazo autorizado;
b) Devolvida por motivo de defeito técnico, para reparo ou substituição;
c) Por motivo de modificações na sistematica de importação por parte do pais
importador;
d) Por motivo de guerra ou calamidade publica;
e) Por outros fatores alheiros à vontade do exportador.
Art. 1 do DL 37/66:
§ 4 – O imposto não incide sobre mercadorias estrangeira:
I – destruída sob o controle adunaeiro, sem onus para a Fazenda Nacional, antes
de desembaraçada;
II – em trânsito adunaeiro de passagem, acidentalmente destruída; ou
III – que tenha sido objeto de pena de perdimento, exceto na hipotese em que nao
seja localizada, tenha sido consumida ou revendida.”
Assim, para que o II seja efetivamente cobrado os seguintes cenários deverão ser
observados:
287
Emerj CPII-A Direito Tributário
Trânsito Aduaneiro;
Admissão Temporária; e
Drawback.
Assim, o drawback ocorre quando o sujeito traz um determinado insumo ao país, para
ser industrializado aqui e posteriormente ser exportado. Não se tributa a entrada do
insumo no país nesse caso. A ideia é tirar o fenômeno da tributação tanto na entrada
quanto na saída, para que possa favorecer determinado setor de atividade industrial,
de forma a gerar uma riqueza aqui. A essência do drawback é o bate e volta (o produto
entra e sairá transformado).
O que não pode é não tributar o II do insumo que está entrando aqui e depois esse
empresário vender esse produto internamente no país. Só funciona o drawback quando
o insumo entra no país para que aqui seja industrializado e posteriormente exportado.
288
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289
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290
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A) ALÍQUOTAS:
B) BASE DE CÁLCULO:
IMPOSTO DE EXPORTAÇÃO:
291
Emerj CPII-A Direito Tributário
Atenção, pois o art. 28 do CTN não foi recepcionado, uma vez que imposto não tem
vinculação de suas receitas (art. 167, par. 4 da CF).
292
Emerj CPII-A Direito Tributário
LANÇAMENTO:
Casos Concretos:
Questão 1)
Resposta:
Na medida em que haja a boa-fé do terceiro, não se pode prejudicar o terceiro. Logo,
no caso em tela, tendo em vista que Caio agiu de boa-fé, não poderá ser prejudicado,
conforme jurisprudência pacífica do STJ sobre o tema.
Questão 2)
293
Emerj CPII-A Direito Tributário
Resposta:
O drawback possui 3 modalidades, quais sejam: (i) suspensão do tributo; (iii) isenção
do tributo e (iii) restituição.
294
Emerj CPII-A Direito Tributário
O ITR é a menor de todas as arrecadações federais. Ele ganhou uma função mais
extrafiscal para tentar dar cumprimento de função social.
A vantagem dos tributos federais é de que todos eles têm base no CTN.
MATRIZ CONSTITUCIONAL:
O ITR está previsto no art. 153, inciso VI e par. 4 da CF. No CTN a matéria é tratada
nos arts. 29 a 32. Ainda sobre o ITR destacam-se:
O ITR é imposto de apuração anual e tem como fato gerador a propriedade do domínio
util ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município,
em 1 de janeiro de cada ano.
295
Emerj CPII-A Direito Tributário
Zona Urbana: define-se pelo critério da localização, indicando que a zona rural
deverá ser fixada por exclusão.
Área de Expansão Urbana (art. 32, par. 2 do CTN): considera-se urbanas as áreas
urbanizáveis ou de expansão urbana, constantes de loteamentos aprovados
pelos órgãos competentes, destinadas à habitaçao, à industria e ao comércio.
O CTN estabeleceu o conceito de zona rural por exclusão da área urbana (art. 29 e 32).
No entanto, logo após o CTN, editou-se o DL 57/66, cujo art. 15 consagra que:
AgRg no Ag. 993.224: “1. O critério da localização do imóvel não é suficiente, para
que se decida sobre a incidência do IPTU ou ITR, sendo necessário observar-se,
também, a destinação econômica, conforme já decidiu a 2 Turma, com base em
posicionamento do STF sobre a vigência do de 57/66.”
É possível classificar o imóvel para fins de cobrança de ITR ou IPTU por um critério
exclusivo da localização?
296
Emerj CPII-A Direito Tributário
Como se deve definir a capacidade tributária ativa, para fins de ITR, de imóvel
situado em mais de 1 Município?
297
Emerj CPII-A Direito Tributário
Lei 11.250/2005:
Proprietário;
Titular do Domínio Útil;
Possuidor.
a) BASE DE CÁLCULO:
298
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O ITR fica mais barato porque nao se tributa acessões, benfeitorias e etc.
O valor fundiário do bem (valor da terra nua), assim entendido o valor do solo com a
sua superfície e os seus acessórios e adjacências naturais.
A existência de intervenção humana não vai aumentar o valor da terra nua, mas a
existência de um rio por exemplo, torna aquela terra mais valiosa.
IMUNIDADES AO ITR:
O ITR não incide sobre pequenas glebas rurais, quando as explore, só ou com família,
o proprietário que nao possua outro imóvel.
299
Emerj CPII-A Direito Tributário
Essa imunidade é tida por muitos como uma IMUNIDADE MISTA, pois olha-se tanto a
coisa quanto a pessoa.
A coisa tem que ser pequena (propriedade tem que ser pequena), e só fara jus a
imunidade se o proprietário (a pessoa) não tiver nenhum outro imóvel.
b) ALÍQUOTAS:
300
Emerj CPII-A Direito Tributário
Além desses quatro itens passíveis de tributaçao de IOF, a CF no art. 153, par. 5,
estabeleceu a possibilidade de tributação do OURO.
O que é crédito?
No passado, crédito era tido como operação realizada por instituição financeira. O
conceito de crédito posteriomente foi ampliado abrangendo operações, por exemplo,
entre PJs.
301
Emerj CPII-A Direito Tributário
Sujeito Passivo:
a) BASE DE CÁLCULO:
Casos Concretos:
Questão 1)
A Lei 5.868/72, art. 6º e parágrafo único, definiu o que seriam imóveis rurais para
fim de cobrança do ITR. O contribuinte CAIO contesta a norma, sob alegação de que
ela viola o art. 29 do CTN, pois o art. 32, § 1º, do CTN, dispõe o que se deve entender
como área urbana para fins de tributação pelo IPTU. Analise a questão.
Resposta:
302
Emerj CPII-A Direito Tributário
Esse artigo 6 da Lei 5868/72 tinha uma inevitável inconstitucionalidade por conta de
seus aspectos formais. O DL 57 foi considerado válido.
Questão 2)
Resposta:
A Lei 5143/66 estabelecia que operação de crédito era aquela realizada por instituição
financeira.
Com a Lei 9779/99 houve uma ampliação e consagrou-se que a operação de crédito era
aquela realziada nao só por instituição financeira, mas também aquelas operações
realizadas entre PJs ou entre PJ e PF, sujeitando-se também à incidência de IOF.
Em relação ao FACTORING, o art. 58 da Lei 9532/97 estabeleceu que incide sim IOF
sobre operações de factoring. Vejamos:
Art. 58 da Lei 9532/97: A pessoa física ou jurídica que alienar, à empresa que
exercer as atividades relacionadas na alínea “d” do inciso III do §1º do art. 15 da
Lei nº 9.249, de 1995 (factoring), direitos creditórios resultantes de vendas a
prazo, sujeita-se à incidência do imposto sobre operações de crédito, câmbio e
seguro ou relativas a títulos e valores mobiliários - IOF às mesmas alíquotas
aplicáveis às operações de financiamento e empréstimo praticadas pelas
instituições financeiras.
§ 1° O responsável pela cobrança e recolhimento do IOF de que trata este artigo
é a empresa de factoring adquirente do direito creditório.
ADI 1763: IOF: incidência sobre operações de factoring (L. 9.532/97, art. 58):
aparente constitucionalidade que desautoriza a medida cautelar. O âmbito
constitucional de incidência possível do IOF sobre operações de crédito não se
restringe às praticadas por instituições financeiras, de tal modo que, à primeira
vista, a lei questionada poderia estendê-la às operações de factoring, quando
impliquem financiamento (factoring com direito de regresso ou com adiantamento
do valor do crédito vincendo - conventional factoring); quando, ao contrário, não
303
Emerj CPII-A Direito Tributário
Questão 3)
Resposta:
EREsp 1027051: TRIBUTÁRIO. ITR. ISENÇÃO. ART. 10, § 1º, II, a, DA LEI 9.393/96.
AVERBAÇÃO DA ÁREA DA RESERVA LEGAL NO REGISTRO DE IMÓVEIS. NECESSIDADE.
ART. 16, § 8º, DA LEI 4.771/65. 1. Discute-se nestes embargos de divergência se a
isenção do Imposto Territorial Rural (ITR) concernente à Reserva Legal, prevista
no art. 10, § 1º, II, a, da Lei 9.393/96, está, ou não, condicionada à prévia
averbação de tal espaço no registro do imóvel. O acórdão embargado, da 2ª.
Turma e relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, entendeu pela
imprescindibilidade da averbação. 2. Nos termos da Lei de Registros Públicos, é
obrigatória a averbação "da reserva legal" (Lei 6.015/73, art. 167, inciso II, n° 22).
3. A isenção do ITR, na hipótese, apresenta inequívoca e louvável finalidade de
estímulo à proteção do meio ambiente, tanto no sentido de premiar os
proprietários que contam com Reserva Legal devidamente identificada e
conservada, como de incentivar a regularização por parte daqueles que estão em
situação irregular.”
304