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IX SEMINÁRIO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS HUMANOS

FUNDAMENTAIS
GT IV – Direitos Fundamentais de Quarta Dimensão MANUTENÇÃO DAS
AUDIÊNCIAS ONLINE, NO PROCESSO PENAL, NO PÓS-
PANDEMIA E ACESSO A JUSTIÇA E À DEMOCRACIA PROCESSUAL

ANDRADE, Guilherme Pereira. Monitor de História do Direito da UFF-VDI, e-mail:

gpandrade@id.uff.br https://lattes.cnpq.br/8289428915327929
PAULA, Leonardo Costa de, Professor Adjunto de Direito Processual Penal da UFF-
VDI e Presidente do Observatório da Mentalidade Inquisitória. E-mail: lcpaula@id.uff.br

1. INTRODUÇÃO
Com o objetivo de refletir sobre a manutenção das audiências online no campo do
Direito Processual Penal, em um contexto pós-pandêmico, e, ainda, de suas repercussões na
prática forense se propõe o presente estudo em questionar se a garantia do direito a
informação é preservado nesse modo de realização de audiência, seja em depoimento de
testemunhas ou interrogatório, e a consonância com as demais garantias processuais eis que
entra em conflito com a manutenção da realidade da Recomendação do CNJ n. 62/2020 e a
própria codificação processual penal. De certo que há um reforço que se busca da garantia à
informação, direito fundamental de quarta dimensão com os originais direitos da primeira
dimensão que são garantias processuais. Nesse sentido, burcar-se-á no capítulo segundo a
definição de sistema processual penal seguido de uma análise acerca dos princípios
supramencionados e de sua devida correlação com a temática em tela. Inclusive, levar-se-á em
consideração nos capítulos terceiro, quarto e quinto como a imposição de audiências no
formato remoto se converte como óbice a consagração dos princípios do devido processo
legal, a ampla defesa e oralidade.
2. DO SISTEMA ACUSATÓRIO
Por elementar, deve-se ter em mente que o estudo acerca do sistema processual penal
brasileiro se inicia com a análise da concepção kantiana de sistema. Em sua obra, nos alerta o
iluminista alemão que a definição de sistema ou conjunto de temas se constrói a partir da
noção de um princípio unificador. Tal percepção se estende sobre o nosso estudo de maneira a
consolidar o sistema processual penal como aquele que detém o manejo/gestão da prova como
unidade sistemática. Nas palavras de MIRANDA COUTINHO, depreendemos-se que o modo
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pelo qual se arquiteta o arcabouço probatório presente no autos é justamente o elemento

unificador e justificador de todo o sistema no qual o processo se insere, seja esta atribuição
das partes que o integram (acusação e defesa), no sistema acusatório, ou seja esta atribuição

privativa ao órgão-julgador, no sistema inquisitorial (2018, pg. 127-128).

Neste sentido, recorda-se acerca da finalidade do processo na seara esfera penal que
não seria outra senão a de se prostar como o caminho necessário pelo qual o poder punitivo
(ius puniendi) deve trilhar para se buscar a recordação histórica dos fatos que aparentam-se
como crime mediante relatos inerentes as percepções dos sujeitos que lhe tocam e assim
ensejar o seu desfecho - seja com a condenação, seja com a absolvição do(s) acusado(s).
Sobre à temática, nos elucida MIRANDA COUTINHO que no sistema acusatório tudo
que se aportar do fato considerado penalmente relevante deve ser trazido à integrar o processo
com fins de apreciação do órgão julgador. Logo, o caso penal estruturado se arquiteta a partir
das provas que a acusação e a defesa produzem no processo (1989, pg. XV).
Logo, somente através da percepção de crime enquanto evento histórico e que chega
ao conhecimento do Estado-juiz tão-somente através dos relatos 1 proveniente daqueles que de
algum modo corroboram para o desenvolvimento dessa reconstituição fictícia é que se
vislumbra a relevância do manejo de tais elementos.
Nessa ótica, afirma-se que a CRFB de 1988 buscou incorporar ao sistema processual
penal pátrio o princípio dispositivo e, desse modo, introduzir o sistema acusatório, apesar de
exigir uma interpretação sistemática – isto é, não o fez de maneira explícita. Isto se mostra
inelutável, uma vez afirmado que aquele se baseia na separação das funções de acusar, julgar
e defender entre sujeitos procesuais distintos e este último na escolha política de aglomeração
dos princípos que visam consagrar tal realidade. Este cenário encontra desenvolvimento na
obra de LOPES JR uma vez pontuado que o momento histórico de transição entre o sistema
inquisitorial para o sistema acusatório ocorre concamitantemente ao momento de alteração
entre o sistema político autoritário e o sistema democrático (2023, pg. 70).
Essa realidade se faz presente, em especial, nos artigos 129 – em que delimita o
Ministério Público como instituição responsável pela promoção privativa de ação penal
pública (inciso I) bem como o seu desenvolvimento (inciso III) –, 133 – indica a Advocacia
Privada como aquela a quem incumbe a defesa no processo penal – 134 – este que por sua vez
traz a mesma atribuição à Defensoria Pública. Em acréscimo a isso, menciona-se a

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Comportando a expressão, nesse caso, a presença de todas espécies de provas passíveis de exposição ou
produção (exame de corpo de delito, análise de imagens coletadas por câmaras de vigilância ou ainda o
testemunho de peritos etc.).
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necessidade expressa de que o julgamento de tais ações são de imcumbência do Poder

Judiciário nos moldes dos artigos 93 – destacando-se a imprescindível fundamentação das
decisões, presente em seu inciso IX – da própria CRFB/88.
Em contraposição ao previsto pela CRFB/88, tem-se o DECRETO-LEI nº 3.689, de 3
de outubro de 1941 (Código de Processo Penal Brasileiro vigente) cuja literatura enseja na
perseverança de elementos oriundos do princípio inquisitivo, isto é, aquele que prevê a
concentração das funções de acusar, defender e julgar nas mãos de um órgão/sujeito
processual único e, portanto, central – eis aqui a figura histórica do inquisidor.
Nesse sentido, não se dispende muito esforço para compreender que tais dispositivos
são inconstitucionais e retratam a escolha política de se impedir a aplicação do modelo
acusatório presente na CRFB/88. Seria o caso de recordar a estapafúrdia redação presente no
artigo 156 e seus incisos pela qual o manejo da produção de prova é estendido ao julgador de
maneira injustificável.
Na verdade, percebe-se que na própria exposição de motivos do CPP/41 seu legislador
Francisco Campos, aquele que dispôs grande esforço para realizar uma cópia mal feita do
Código Italiano de Arturo Rocco (este que por sua vez foi o responsável pela elaboração do
Código de Processo Penal Italiano vigente no período do governo de Mussolini), deixou
explícito a opção de se tolerar que o juiz não pronuncie o in dubio pro reo ou o no liquet
enquanto houver fonte de prova ainda não explorada (1941, Capítulo “Provas”, pg. 04).
Em síntese, essa realidade leva-nos a compreender o sistema processual penal
brasileiro como um sistema essencialmente inquisitório, arraigado em um modelo processual
penal característico do regime fascita contemporâneo ao seu nascimento e que se ocupa por
cercear os direitos e garantias fundamentais previstos posteriormentes pela CRFB/88.
3. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Levando-se em consideração o cenário conflituoso estabelecido entre o texto
constitucional e o caráter inquisitorial do CPP/41, percebe-se que a intenção de se estender
uma medida excepcional como aquela prevista pela Recomendação do CNJ n. 62/2020 para
um contexto em que se mostra ausente as justificativas de sua impetração – que no caso seria
o cenário pandêmico promovido pelo COVID-19 – deve ser vista com extrema cautela e
ponderação, sob pena de se intensificar o mal estar já existente.
Nos parece claro que o contexto pandêmico serviu como dissiminador de diversas
mazelas sobre a sociedade brasileira e que tais circunstâncias levaram a um maior
sopesamento do interesse coletivo em detrimento ao interesse individual, sendo isso, um
descompasso com o equilíbrio de forças que regem o Estado Democrático de Direito
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brasileiro.
Sobre o tema, já nos ensinava SILVA que seria da essência do ideal democrático a
preconização do equilíbrio ou da harmonia entre os interesses das três esferas fundamentais,
quais sejam: a esfera pública – em que se situa o Estado; a esfera privada – representada pelo
indivíduo; e a esfera coletiva – que comporta os interesses dos indivíduos enquanto membros
de determinados grupos com fulcro econômico, político, cultural entre outros (2006, pg.
119/120).
Ao nos debruçarmos sobre a CRFB/88, em especial em seu artigo 5º, LIV,
compreendemos que nenhum indivíduo deverá sofrer restrição de bens ou de direitos sem ser
submetido por um devido processo legal.
No tocante ao termo processo, nos esclarece FAZZALARI de que este seria
procedimento em contraditório (1996, pp. 82-85), ou seja, uma concatenação de atos
construída a partir da igualitária e efetiva participação das partes com vistas a uma mesma
finalidade, qual seja: providência jurisdicional correspondente ao conteúdo aportado de tais
atos.
Em relação ao conceito de legalidade tem-se que este visa designar o processo penal
como caminho necessário (princípio da necessidade) para o exercício do poder punitivo; “as
regras do jogo” nos dizeres de LOPES JR. Inclusive, nos elucida o autor de que não se deve
conceber delito sem pena, nem pena sem delito e processo, o que por sua vez, afirma o caráter
instumental do processo penal em relação ao Direito Penal (2023, pg. 35-36).
O que ocorre é que a Recomendação nº 62 do CNJ/2020, instaurada durante a
pandemia de COVID-19 estabeleceu-se com o objetivo de dar prosseguimento aos processos
pendentes através de audiências online mesmo que tal feito comportasse o abrandamento do
interesse individual de seus sujeitos – ou seja, de suas garantias e direitos individuais.
Percebe-se que não se deve admitir a maculação do ideal democrático através de
medidas práticas e cabíveis mediante o sacrifício de direitos e garantias individuais. Observa-
se que a partir da Recomendação do CNJ, n. 62, passou-se a adotar discricionariamente como
regra a realização de audiência no formato remoto, o que passou a sufragar a efetivação do
devido processo legal através da impossibilidade do acusado ou de seu defensor em
demonstrar seu interesse por outro formato de reunião – feito que passou a ser a exceção.
Conforme veremos adiante, a imotivada utilização de instrumentos tecnológicos para a
realização de audiências no formato online em um contexto ordinário e pós-pandêmico deve
ser compreendida como uma escolha de cercear a consagração de princípios constitucionais.
4. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.
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Durante a vigência da pandemia de COVID-19, percebe-se que a exaltação de

interesses coletivos em detrimento a garantias individuais do acusado – parte mais vulnerável
do processeo, conforme já pontuado – ensejada pela instauração de audiências online no
âmbito do processo penal se deu em momento ímpar e, devido ao seu caráter excepcional,
recebeu regulação pelo Conselho Nacional da Justiça com vistas no prosseguimento dos
processos pendentes.
Nestes termos, convém recordar acerca da redação do art. 5º, inc. LV da CRFB/88 em
que se prevê “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Consoante ao já exposto, atem-se aos dizeres de FAZZALARI em que a própria noção
de processo é desenvolvida como “procedimento em contraditório”; trata-se inclusive de
percepção arquitetada em dois momentos, isto é, direito à informação (conhecimento); no
segundo, é a efetiva e igualitária participação das partes (LOPES JR, 2023, pg. 110).
Por elementar, a consagração do contraditório no âmbito processual penal caminha
pari passu a efetivação do exercício da ampla defesa, levando-se sempre em consideração a
situação de fragilidade do réu/acusado.
Afirma-se que o exercício pleno do direito da ampla defesa se estrutura pelo binômio
defesa pessoal – aquele que reconhece ao sujeito passivo comportametos em que
pessoalmente, defende-se a si mesmo como indivíduo singular, fazendo valer seu critério
individual e seu interesse privado2 - e defesa técnica – exercida por advogado ou defensor
público e justificada por FOSCHINI em decorrência de uma a esigenza di equilibrio
funzionale entre defesa e acusação e também de uma acertada presunção de hipossuficiência
do sujeito passivo, de que ele não tem conhecimentos necessários e suficientes para resistir à
pretensão estatal, em igualdade de condições técnicas com o acusador (1956, pg. 26).
A vulnerabilidade do acusado recebe tratamento pela CRFB/88, em específico em seu
art. 5º, inc. LXXIV, em que se estabelece o dever do Estado em prestar assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, bem como em seu art. 134,
onde se prevê os princípios institucionais da Defensoria Pública.
Sobre a questão, nos elucida LOPES JR que do mesmo modo que cabe ao Estado
organizar um serviço de acusação estruturado e competente, tem esse dever de criar um
serviço público de defesa, porque a tutela da inocência do imputado não é só um interesse
individual, mas social (2023, pg. 112). Na mesma tônica, inclusive, encontra-se o art. 261 do
CPP/41 onde se pode observar que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
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FOSCHINI, Gaetano. L’Imputato. Milano, Dott. Q. Giuffrè, 1956. p. 27.
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processado ou julgado sem defensor”.

O que se depreende, na verdade, é que a indiscriminada adoção do formato online com
modo de resolução de audiências, no âmbito processual penal, em um contexto pós-
pandêmico, deve ser rechaçada.
Em outros termos, entende-se cabível a adoção de tal método tão somente a partir da
manifestação favorável da parte mais vulnerável no processo – o réu/acusado – ou se
presentes condições de extrema anormalidade – tais como aquelas proveniente pela pandemia
do COVID-19.
Não se pode fechar os olhos para o fato de que se não for requerimento direto e
necessário da própria defesa a designação forçada da audiência no formato em questão pode
representar uma quebra e impedimento do exercício da autodefesa e da defesa técnica. Isso
ocorre mediante a impossibilidade de percepção de suposto constrangimento às testemunhas,
se há ou não nervosismo em suas declarações, ou seja, daquilo que poderia corroborar no grau
de convencimento do magistrado.
Outrossim, alerta-se que a separação física do acusado de seu defensor acarreta na
impossibilidade daquele prestar assistência com indagações e esclarecimentos sobre o que
está sendo apresentado durante o desenrolar do feito.
Assim sendo, entende-se que a imposição injustificada de audiências online no âmbito
do processo penal pós-pandêmico acaba por intensificar a situação de inferioridade do
réu/acusado, pois o priva de garantias e direitos constitucionais que seriam-lhe assegurados,
em maior grau, pela realização de audiências presenciais.
5. ORALIDADE.
Ressalta-se que o princípio da oralidade está umbilicalmente ligado aos princípios à
ampla defesa e ao contraditório, de certo que não se confunde com mera verbalização de
conteúdo, lido em audiência.
Sua consagração, nos dizeres de GERALDO PRADO, comporta relação com o
próprio ideal do Estado Democrático de Direito instaurado em solos brasileiros, pois resume-
se no reconhecimento de que a interpretação dos regras jurídicas e de sua objetiva aplicação
aos casos concretos não exaurem ou comportam toda a atividade intelectual dispendida pelo
juiz quando sentencia (2006, pg. 155).
Oralidade, demanda ao menos: (i) Identidade física do juiz (art. 399, §2º21 do CPP):
torna-se imprescindível que o juiz competente para julgar a causa seja o mesmo magistrado
que deteve contato com a produção probatória judicial; (ii) irrecorribilidade das
interlocutórias; (iii) concentração dos atos processuais (art. 400, §1º): partindo da concepção
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de que o ato delitivo é um ato histórico e. (iv) imediação do juiz com a provas. (PAULA;
CROZARA, 2012, p. 536).
Somente a partir da percepção de crime enquanto evento histórico conseguimos
compreender que a exposição dos fatos realizada pela própria vítima ou acusado comporta
uma virtualidade probatória ímpar e elementar para consolidação do convencimento do
julgador (BINDER, 2003, pg. 66).
Isso, porque o princípio do livre covencimento concede ao juiz margem para se
debruçar sobre suas impressões e sentimentos acerca da pessoa do réu, da vítima e do
arcabouço probatório produzido em sua presença para pronunciar a sentença que lhe achar
plausível.
Partindo deste ponto, observa-se que a imediação do juiz com a cosntrução das provas,
em especial a proveniente do réu junto ao seu defensor em audiência presencial, comporta
extrema relevância em sua decisão final.
Ao se optar que as audiências ocorram de modo remoto ou virtual se escolhe
inevitavelmente um caminho contrário aquele em que a preservação de direitos e garantias
fundamentais do acusado é almejada. Como nos esclarece BINDER, na verdade, a
estruturação dos sistemas criminais hodiernos deve objetivar a pacificação dos conflitos
imanentes ao corpo social em que recai a sua atuação através da confirmação dos efeitos da
oralidade.
Nos dizeres do autor, tão-somente através da imediação do juiz com a produção de
prova e a certeza de que será este, em pessoa, aquele que proferirá a sentença inerente a essa
produção é que o sistema de administração da justiça criminal caminhará no sentido de tornar
a audiência como um ato de pacificação social:

En la audiencia todo es distinto. Juan, el agresor, que ahora será acusado, se encuentra allí, en
presencia física, de carne y hueso; la víctima también con su lenguaje y perspectiva. Los
funcionarios estatales no son una “irma” sino una presencia real, y la comunidad (afectada también
por el conlicto) tiene la posibilidad de hacerse presente en la sala. Las formas cumplen en esta
audiencia una función de paciicación porque no ocultan a los protagonistas, no desplazan los
conlictos, solo logran que la violencia se traduzca en palabras, argumentaciones, debates,
presencia controlada y admitida. De esa manera, a través de la generación de un ámbito de
comunicación se logra un lugar de paciicación y tolerancia (2014, pg. 21)

Diante do exposto, torna-se evidente que não se pode manter a excepcionalidade como
regra e tolerar a manutenção de audiências online em substituição ao pleno exercício da ampla
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defesa e contraditório nos moldes do princípio da oralidade e, consequentemente, do texto

constitucional.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Apesar de se compreender os motivos pelos quais a excepcionalidade do contexto
pandêmico da COVID-19 ensejou na elaboração de novos mecanismos ou métodos para a
resolução de atos no âmbito do processo penal, tais como a promoção de audiências online,
percebe-se que não se deve tolera a sua perpetuação no contexto ordinário contemporâneo.
Nos serve aqui o alerta de MIRANDA COUTINHO 3 pelo qual se afirma a necessidade
de nos distanciarmos de respostas fáceis e que visam solucionar a complexidade da resolução
de conflitos, no âmbito do processo penal, em detrimento a preservação do ideal democrático
que lhe cabe, ou seja, deve-se evitar o “canto da sereia” e optar pela preservação de garantias
e direitos individuais com base nas diretrizes da CRFB/88. A ressalva se apresenta como uma
importante lição a nos ser passada, haja vista que basta-nos ter de lidar com o deplorável
cenário oriundo da imcopatibilidade existente entre o Código de Processo Penal Brasileiro de
1941 – inquisitorial desde o seu nascimento – e o texto constitucional de 1988 –
essencialmente acusatório.

REFERÊNCIAS -
BRASIL CNJ. Recomendação nº 62, de 17 de março de 2020. Disponível
em: https://www.cnj.jus.br/wpcontent/uploads/2020/03/62-Recomenda
%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em: 27 maio. 2023.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Por que sustentar a democracia do
sistema processual penal brasileiro. Disponível em:
<https://emporiododireito.com.br/leitura/por- que-sustentar-a-democracia-do-sistema-
processual-penal-brasileiro>, acesso em 27/05/2023. LOPES JR., Aury. Direito
processual penal / Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2023.
PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis
Processuais Penais, 3ª Edição, EDITORA LUMEN JURIS, Rio de Janeiro, 2005.
FUSINATO, Júlia Tormen e ALBUQUERQUE,
Laura Gigante. Disponível em
<https://editora.pucrs.br/edipucrs/acessolivre/anais/congresso-internacional-de-
cienciascriminais/assets/edicoes/2020/arquivos/280.pdf> acesso em 30 maio de 2023>,
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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Por que sustentar a democracia do sistema processual penal
brasileiro. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/por- que-sustentar-a-democracia-do-sistema-
processual-penal-brasileiro>,
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acesso em 27/05/2023.
GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a
Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Atlas, 2016;
. Acesso em: 27/05/2023.
PAULA, Leonardo Costa de; BARROS, Vinícios Diniz Monteiro de. A falácia da
isonomia entre as partes no processo penal brasileiro: Quando a estruturação material e
orçamentária importa! In Cadernos de Dereito Actual. N. 20, 2023 (extraordinária)
Disponível em: <
https://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/947/478>,
acesso em 30 de maio de 2023.
PAULA, Leonardo Costa de Paula; CROZARA, O princípio da oralidade no Processo
Penal Brasileiro - leis 11.689, 11.690 e 11.719 de 2008.
Disponível em: <https://www.academia.edu/37367685/O_princ
%C3%ADpio_da_oralidade_no_processo
_penal_brasileiro_leis_11_689_11_690_11_719_de_2008> Acessado em: 30 de maio
de 2023