Justiça Criminal Negociada Como Resposta Penal Alternativa

Justiça criminal negociada como resposta penal
alternativa
JUSTIÇA CRIMINAL NEGOCIADA COMO RESPOSTA PENAL ALTERNATIVA

Bargained criminal justice as alternative for penal sanctions
Revista de Processo | vol. 318/2021 | p. 51 - 74 | Ago / 2021
DTR\2021\9287
Leonardo Dantas Milhomem

Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público pela Fundação Escola Superior do MPDFT.
Advogado. leonardo.milhomem64@gmail.com
Antonio Henrique Graciano Suxberger

Pós-Doutor pelo IGC da Universidade de Coimbra. Doutor pela Universidad Pablo de Olavide e
Mestre em Direito pela Universidade de Brasília. Professor do Programa de Mestrado e Doutorado
do UniCEUB e dos cursos de especialização da FESMPDFT e ESMPU. Promotor de Justiça no
Distrito Federal. antonio.suxberger@ceub.edu.br
Área do Direito: Penal; Processual

Resumo: O consenso cada vez mais se consolida como o atual passo evolutivo na seara
processual. No processo penal, há receio de que o uso de soluções negociadas resulte num
incremento do encarceramento em massa. O artigo problematiza o negócio processual penal como
instrumento apto a diversificar a resposta penal. A justiça penal negocial é abordada em sua
conformação mais reconhecida, qual seja a plea bargaining estadunidense, ao mesmo tempo em
que é contextualizada em outros países que adotaram modelagens consensuais inspiradas na
barganha. Para tanto, investiga o direito negocial através da revisão bibliográfica e análise da
legislação pertinente ao tema. O trabalho também se propõe à análise de dados empíricos sobre o
sistema carcerário brasileiro. Esse cotejo revela que as respostas estatais ao fenômeno criminoso
sofrem com uma burocrática seletividade imposta aos profissionais do sistema criminal pelo
sucateamento carcerário institucionalizado. O trabalho sustenta a possibilidade de convivência de
uma justiça criminal negociada com o processo penal democrático.
Palavras-chave: Soluções consensuais – Justiça penal negocial – Barganha – Encarceramento em

massa – Alternativas penais
Abstract: Consensus is increasingly consolidating itself as the current evolutionary step of
Procedural Law. In criminal proceedings, there is major concern the use of negotiated solutions would
increase mass incarceration. The paper problematizes the plea agreements during criminal
proceedings as an instrument to diversify penal sanctions. Bargained criminal justice is approached
throughout its most well-known conformation, the American plea bargaining, although contextualized
in other countries that have adopted plea agreements solutions. Methodologically, the paper
promotes a literature review and analysis of the relevant legislation. It also inquiries empirical data
about the Brazilian prison system. The comparison reveals that responses to crime suffer from a
bureaucratic selectivity imposed to professionals by institutionalized prison scrapping. The paper
assays the possibility of coexistence between criminal justice negotiated with a democratic criminal
procedure.
Keywords: Consensual procedural alternatives – Bargained criminal justice – Plea agreements –

Overcrowding prison – Alternative penal sanctions
Para citar este artigo: MILHOMEM, Leonardo Dantas; SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano.
Justiça criminal negociada como resposta penal alternativa. Revista de Processo. vol. 318. ano 46. p.
51-74. São Paulo: Ed. RT, agosto 2021. Disponivel em: inserir link consultado. Acesso em:
DD.MM.AAAA.
Sumário:
1. Introdução - 2. Origem e importação da barganha - 3. Negócio processual penal: privação de

liberdade ou medida de diversificação? - 4. Considerações finais - 5. Referências
1. Introdução
O desenvolvimento das sociedades humanas trouxe inúmeras facilidades para a vida prática, mas
também implicou na proliferação desordenada de cidades e dos meios de produção. O progresso
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ensejou a marginalidade social e os riscos. Consequentemente, o aumento da criminalidade

tornou-se inevitável e, em razão disso, as pessoas exigiram cada vez mais o enrijecimento da
resposta penal.
A expansão do Direito Penal, então, figura um fenômeno irrefreável que é abastecido pelo desejo
populacional de segurança. A criação de tipos penais de perigo abstrato, por exemplo, representou
uma das medidas de tendências securitárias como os movimentos lei e ordem e tolerância mínima.
Com o tempo, a reação estatal punitiva criou outro problema, qual seja um sistema criminal custoso
e burocrático. Desse modo, o pensamento liberal conduziu o processo penal estadunidense ao
transporte da lógica contratual para o interior de seu sistema criminal.
Os acordos de barganha surgiram para atender ao reclame social por eficiência na tutela penal, ao
passo em que representaram diminuição das cargas de trabalho e dos custos ao redor do processo
penal americano. Em uma era globalizada, institutos jurídicos estrangeiros não fogem à possibilidade
de importação por outros países. O curioso é justamente notar como as modelagens jurídicas de
cada país implicaram na criação de novas formas de consenso, claramente inspiradas na barganha,
mas que com ela não se confundem.
O Brasil adotou uma conformação consensual em que réu e acusador não se enfrentam em um
duelo de partes. Na realidade, a herança1 do sistema acusatório brasileiro não permite um juiz
plenamente passivo. É cediço que ele não participa das negociações, porém exerce importante
barreira à discricionariedade negocial para garantir direitos fundamentais de investigados ou
acusados.
A partir de revisão bibliográfica, análise da legislação e estudo de dados criminais, este trabalho se
debruçou sobre o negócio processual penal para investigar se tal prática consistiria em uma ruptura
com o processo penal democrático ou se poderia vingar como resposta penal alternativa.
A relevância e atualidade do tema se apresentam na medida em que o ano de 2019 foi marcado pelo
intenso debate legislativo a respeito das proposições legislativas apresentadas pelo Poder Executivo,
para adoção no Direito Processual Penal brasileiro de um procedimento abreviado por um acordo de
culpa. Conquanto retirado num momento de consenso do Congresso Nacional, que resultou na
aprovação da Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019 (LGL\2019\12790), há diversas propostas em
tramitação nas casas legislativas para adoção, em maior ou menor medida, de soluções negociadas
para processos já instaurados. O presente trabalho, pois, pretende contribuir para esse debate, com
a apresentação de alternativas à crise do sistema de justiça criminal.
1.1. A modelagem acusatória-inquisitória do processo penal
O Direito Penal funciona como um fator de coação indireta, visto que, para se evitar a automática
execução das sanções penais, impõe-se uma prévia etapa de análise de materialidade, autoria,
ilicitude e culpabilidade. Em razão desse pressuposto, o processo penal é tradicionalmente visto
como uma ferramenta materializadora e legitimadora do jus puniendi estatal2. Atualmente, o sistema
processual penal também reflete uma missão social a ser empenhada pelo Estado. Dessa maneira,
não se pode isolar o processo em um ambiente juridicamente abstrato, pois a sua legitimação
reclama um diálogo com o contexto socioeconômico e cultural da sociedade3.
As discussões sobre os aspectos extrajurídicos que permeiam o processo penal não se privam de
uma análise dos modelos processuais penais. Nessa toada, a doutrina especializada em processo
penal enumera a clássica dicotomia acusatório-inquisitório na análise dos sistemas criminais. O
sistema inquisitorial tem a sua origem vinculada ao direito canônico do século XIII e se notabilizou
pela concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura do juiz inquisidor. Com o
advento do Estado Nacional, o processo penal inquisitório surgiu para garantir a segurança jurídica e
fortalecer institucionalmente a própria figura estatal, visto que tal sistema retirou a aplicação da pena
da esfera privada da vingança, transferindo-a para um processo penal secreto promovido pelo poder
público4.
O seu pressuposto era a fidedigna reconstrução do evento criminoso, de modo que a produção
probatória se voltava à busca da verdade real5. Notadamente oficialista, o modelo inquisitorial se
pautava em um réu enquanto objeto do processo e não como sujeito de direitos. Na obsessão pela
verdade, o acusado geralmente era torturado, a fim de que se obtivesse a sua confissão, esta que,
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dentro de um sistema de prova tarifada, era considerada a “prova rainha”6.
Nesse sentido, “há uma substituição da concepção argumentativa por uma concepção demonstrativa
da prova, baseada nos modelos científicos-experimentais” 7. Tanto na fase investigatória, quanto na
instrução processual, o juiz inquisidor era o principal gestor probatório, visto que possuía poderes
para determinar ex officio a produção de provas8.
Por sua vez, o sistema acusatório é amplamente propagado nos Estados Democráticos de Direito
como estrutura voltada à garantia de direitos do acusado. Isso não impede a adoção de diferentes
conformações acusatórias por cada Estado-juiz. Contudo, além do seu caráter público, há uma
premissa essencial a todo e qualquer sistema que se proponha acusatorial: “A característica
insuprimível do modelo acusatório, sua conditio sine qua non, é a nítida separação entre as funções
de acusar, julgar e defender”9.
A distribuição de funções entre órgãos independentes, que se situam em igualdade de condições

frente a um juiz imparcial, permite a dialética processual, constituindo uma relação jurídica na qual o
acusado é elevado à categoria de sujeito de direitos.
Quanto à gestão das provas, a regra é que compete às partes, já ao magistrado pertence o dever de
garantir o respeito às liberdades fundamentais do réu. Contudo, em certos modelos acusatórios,
percebe-se a presença de uma iniciativa probatória residual do juiz. Não coincidentemente, a
doutrina se debruça sobre a compatibilidade ou não de poderes probatórios do magistrado com o
sistema acusatório.
Segundo Gustavo Badaró, não há de se falar em automática quebra da imparcialidade pela

existência de um juiz dotado de poderes instrutórios. Na realidade, “a partir da distinção entre fontes
de provas e meios de prova, percebe-se facilmente, que perigo para a imparcialidade está no juiz
que é um pesquisador, um buscador de fontes de provas”10 .
Logo, não fere a essência acusatória, a atuação do juiz, que informado de uma fonte de prova,
ordena a instrução do meio probatório correspondente para a elucidação do fato que chegou ao seu
conhecimento11 .
No mesmo sentido, Ada Pellegrini Grinover entende que o juiz não deve adotar um comportamento
passivo, cabendo-lhe o poder-dever de esclarecimento dos fatos, em busca da pacificação social.
Apesar disso, há parâmetros fundamentais que guiam a iniciativa probatória do magistrado, quais
sejam “a rigorosa observância do contraditório, a obrigatoriedade de motivação, os limites impostos
pela licitude (material) e legitimidade (processual) das provas” 12 . A presença de poderes instrutórios
do juiz, então, revela-se como ferramenta para a manutenção da paridade de armas entre acusação
e defesa.
A ressalva consiste no adversarial system, em que as partes dispõem plenamente das provas. Esse
sistema é notadamente influenciado pela lógica liberal, de sorte que a insuficiência da iniciativa
probatória de uma parte é, muitas vezes, vinculada ao seu baixo poder financeiro. Trata-se de um
modelo na qual questões socioeconômicas podem contribuir para a desigualdade das partes no
âmbito processual, já que ao juiz resta o papel de mero mediador13 .
Quanto ao sistema adotado no Brasil, apesar de a doutrina majoritária entender pela classificação do
sistema brasileiro como misto, com caráter predominantemente acusatório, Salah Khaled Jr. ressalta
que no Brasil não há “um modelo racional-legal de produção de ‘verdades’ judiciais”14 . Segundo esse
posicionamento crítico, “a inexistência de uma possibilidade de ‘negociação’ no processo penal
acaba fazendo com que essa dinâmica seja transferida para a polícia” 15 , esta que sujeita indivíduos
socioeconomicamente vulneráveis a um tratamento investigativo mais rigoroso e marcado por
estereótipos delinquenciais.
É nesse escopo que recebe valor o debate pela construção de uma justiça criminal negociada
temperada pelas balizas fundamentais do devido processo legal e, ao mesmo tempo, voltada a
diversificar eficientemente a resposta penal, como maneira de amenizar a tradição estereotipada que
marca a persecução penal brasileira.
2. Origem e importação da barganha
2.1. Direito comparado: a influência do plea bargain model

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“O sistema adversarial é o berço, por excelência, da negociação de sentença criminal”16 . Situado em

uma matriz de common law, o modelo adversarial americano se consubstancia em um juiz passivo,
tanto na fase investigatória, quanto na judicial. Em um verdadeiro duelo de partes, o magistrado
assume uma posição neutra em face dos adversários, não lhe cabendo perseguir a verdade,
reservando-se à escolha entre as versões apresentadas pelas partes17 .
Constata-se que o resultado final do feito é mais importante do que a própria busca pela verdade. O
que se prioriza “não é o acerto do julgamento, com base numa reconstrução verdadeira dos fatos,
mas a correta atuação do procedimento de confronto dialético das partes contrapostas, cujo objetivo
é atingir a vitória final, com a derrota do adversário”18 .
Como decorrência lógica, há uma proliferação de confissões acordadas, sendo a guilty plea forma
extintiva do processo. Entretanto, apesar de a assunção de culpa ser a principal forma de
exteriorização da plea bargaining, esta também engloba o nolo contendere, qual seja o acordo com o
acusado de que ele não contestará a ação penal, suportando a responsabilização penal, mas sem
confessar a autoria dos fatos19 .
Embora o plea bargain model se materialize na negociação entre acusação e defesa, há certo
controle judicial. Afinal, cabe ao juiz analisar se há um mínimo fático que permita imputar a infração
ao sujeito e se ele manifesta sua vontade de forma livre e ciente, não só acerca dos termos da
acusação, mas também das consequências da aceitação do acordo. Ademais, o magistrado verifica
se o acusado demonstra estar informado de que o seu aceite implicará no não exercício de direitos
processuais, como
“o direito de proteção contra a autoincriminação (priviledge against compulsory self-incrimination), de

julgamento pelo júri (right to trial by jury) e de confrontar quem acusa (right to confront one’s accusers
)”20 .
Considerando os elementos anteriormente descritos, Vinicius Vasconcellos, em um esforço de

síntese, aponta um conceito para o plea bargain:
“[...] define-se a barganha como o instrumento processual que resulta na renúncia à defesa, por meio
da aceitação (e possível colaboração) do réu à acusação, geralmente pressupondo a sua confissão,
em troca de algum benefício (em regra, redução de pena), negociado e pactuado entre as partes ou
somente esperado pelo acusado”21 .
A barganha é um instituto marcante no sistema criminal americano e, embora não seja exclusiva da
conformação estadunidense, não há a sua reprodução pura em outros países mundo afora.
Inclusive, o ingresso de mecanismos negociais em ordenamentos de tradição civil law se trata de
uma seara instigante a estudiosos do Direito Processual Penal comparado. Afinal, importar
legislação estrangeira “pode significar ou contribuir para uma verdadeira revolução cultural sobre o
modo em que pensamos e percebemos o processo penal”22 .
Cumpre destacar que um sistema penal acusatório pode ser constituído tanto em um modelo
adversarial, quanto inquisitorial. Conforme exposto nas linhas precedentes, o adversarial system se
notabiliza pelo protagonismo das partes na condução da marcha processual e da instrução
probatória. “No inquisitorial system, ao revés, as mencionadas atividades recaem de preferência
sobre o juiz”23 .
Ainda que os países de matriz civil law tenham tradicionalmente estruturado seus sistemas penais
em um modelo inquisitorial, as ferramentas consensuais em cada Estado variam bastante. Desta
feita, é pertinente a assertiva de Máximo Langer no sentido de que “o efeito paradoxal da influência
estadunidense nos processos penais de tradição civil law pode não significar americanização mas
antes fragmentação e divergências entre sistemas civil law”24 .
Adentrando os modelos influenciados pela barganha americana, deve-se esclarecer que a tradição
civil law é marcada por leis criadas por um órgão legislativo, isto é, o Direito não tem como fonte
primária os precedentes dos tribunais25 . Na linha do pensamento de Langer, a introdução de acordos
(Absprachen) provocou uma revolução no civil law alemão, visto que “a negociação de sentença
criminal alemã surgiu em uma inversão de tais características, pois veio da praxe judiciária e
somente restou regulamentada, por texto legal, em 2009”26 .
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Por ter sido inicialmente impulsionado pelos atores processuais, o consenso penal alemão se
conformou à luz de um enquadramento inquisitorial, desenvolvendo-se mediante a figura de um
juiz-gestor que, embora não assumisse um papel instrutório passivo, também não empreendia
ativamente na produção probatória. A atuação desse juiz-gestor era a de conduzir acusação e
defesa a colaborarem, com vistas à célere resolução processual27 . Vê-se, portanto, que o mote
adversarial da parties fight sofre acentuada mitigação no negócio alemão.
Na Itália, a introdução do negócio penal se deu de maneira menos abrupta, em razão da reforma
ocorrida no sistema processual penal em 1988, que substituiu o Código Rocco mussolinista,
instituindo uma conformação criminal antenada a ideais democráticos e humanistas. Nesse escopo,
o consenso penal (pattegiamento) foi adotado pelo ordenamento constitucional-penal italiano como
medida de resposta mais ágil e menos traumática à questão criminal28 .
No pattegiamento, impera o brocardo applicazione della pena su richiesta delle parti (aplicação da
pena a requerimento das partes), o qual representa o procedimento destinado a crimes de menor
gravidade em que acusado e Ministério Público acordam quanto à natureza e à quantidade da pena
a ser imposta e requerem ao juiz a aplicação dos termos traçados29 .
Os modelos alemão e italiano são alvos de breves linhas neste trabalho justamente porque denotam
como a importação da barganha americana pode sofrer variáveis tão significativas, ainda que dentro
de dois sistemas penais da tradição europeia-continental. Em um rápido cotejo, tem-se que:
“Uma diferença crucial entre a introdução do Absprachen na Alemanha e do patteggiamento na Itália

é de que o segundo foi introduzido por lei e como parte de uma reforma que tinha considerável apoio
político. Neste sentido, os tradutores tiveram maior liberdade para decidir o alcance de sua fidelidade
ao plea bargaining estadunidense. Além disso, os reformadores italianos possuíam um conhecimento
mais profundo do sistema de justiça estadunidense, permitindo-lhes desenhar um mecanismo muito
mais parecido com o plea bargaining estadunidense do que o Absprachen alemão, mas ainda
levando em conta a estrutura de significados, disposições internas e divisões de poderes do sistema
inquisitorial preexistente”30 .
Entretanto, é importante o destaque de que os modelos supracitados não adotam plenamente o

regime do plea bargain. É fato que o consenso alemão e o italiano apresentam características típicas
da barganha, mas sua adaptação se deu claramente influenciada pelas condições históricas e
jurídicas em que foi acolhida pelos protagonistas processuais e legisladores de cada país.
Sobre a seara do direito comparado, há que se mencionar o trabalho de Alan Watson, o qual cunhou
o termo transplante jurídico. Para essa teoria, um transplante jurídico pode se dar mediante a
introdução, em um novo meio, de um sistema jurídico na sua totalidade ou pelo menos em grande
parcela31 . Tomando o transplante jurídico como um propulsor do desenvolvimento do direito nas
sociedades humanas, Watson preceitua ser comum que as leis de um povo sejam criadas, não de
forma autônoma, mas a partir de empréstimos de outros ordenamentos32 .
Noutro giro, Langer rejeita a ideia de transplante e problematiza que a recepção de direito
comparado é na realidade uma questão de tradução. A principal crítica se dá em face de o termo
legal transplant significar um mero ato de recorte e colagem de um instituto jurídico em um sistema
novo. Para o autor, o teorema da tradução constituiria a ferramenta mais adequada para o estudo da
circulação de estruturas jurídicas33 .
Mesmo que os tradutores se esforcem pela recepção do contexto estrangeiro da maneira mais
fidedigna possível, qualquer concepção jurídica importada é inevitavelmente “transformada pelas
estruturas de significado, disposições individuais, arranjos institucionais e de poder, sistemas de
estímulos, etc., presentes no sistema jurídico receptor”34 .
Portanto, não há se falar em americanização, visto que a consequência da introdução da barganha

não é o espelhamento do molde adversarial americano, e sim a fragmentação da própria estrutura
clássica da civil law. Os tradutores responsáveis pela recepção do negócio penal a fazem
considerando os bastidores históricos e institucionais dos seus respectivos ordenamentos.
2.2. A experiência negocial brasileira
No Brasil, há institutos de consenso penal já sedimentados na legislação pátria. A Lei 9.099/95

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(LGL\1995\70), por exemplo, prioriza por uma justiça reparadora quando prevê a figura da
composição dos danos civis35 nos artigos 72 e 73.
Caso as partes cheguem a um acordo, este será reduzido a escrito e homologado pelo juiz através
de sentença irrecorrível, constituindo título executivo. No que se refere à infração penal a ser
veiculada por ação penal de iniciativa privada ou por ação penal pública condicionada à
representação, a composição homologada importa na renúncia ao direito de queixa ou
representação36 . Descumprido o acordo, o ofendido tem a opção de executar judicialmente a
composição homologada37 .
Noutro cenário, tratando-se de delito pertinente à propositura de ação penal pública incondicionada,
a composição dos danos civis não extingue a punibilidade, revelando-se útil para a antecipação do
montante indenizatório38 . Caso a reparação do dano seja feita até o recebimento da denúncia, o
acusado pode ser beneficiado com o reconhecimento do arrependimento posterior, o que lhe
garantirá diminuição na pena39 .
Enquanto resposta penal diversificada, a conciliação visa
“obter a reparação do ofendido como forma de reconstrução do tecido social violado e, por
considerar a participação da vítima, encontra nela suas reais necessidades (materiais e
psicológicas), em alternativa à punição em si”40 .
Outro instituto pertencente ao procedimento sumaríssimo é a transação penal, essa que para
Vasconcellos “trata-se do mecanismo com maiores semelhanças à plea bargaining estadunidense e,
em termos genéricos, aos distintos procedimentos abreviados latino-americanos ou europeus”41 .
“Prevista no art. 76 da Lei 9.099/1995 (LGL\1995\70), a transação penal é instrumento de Justiça

criminal pactuada, mediante o qual o Ministério Público e o autor do fato (o suspeito), assistido por
seu advogado, podem negociar a aplicação imediata de pena não privativa de liberdade, nas
contravenções penais e nos crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos”42 .
Mesmo havendo justa causa para a denúncia, quando presentes as hipóteses legais do artigo 76 da
Lei 9.099/95 (LGL\1995\70), deve o órgão ministerial buscar a transação penal. Diz-se, então, que o
princípio da obrigatoriedade da ação penal aqui é mitigado43 . Contudo, a discricionariedade do titular
da ação penal não é absoluta, já que, se o acusado recusar o acordo ou descumpri-lo
injustificadamente, o órgão ministerial deve oferecer denúncia.
Ressalte-se que
“a transação penal não se confunde com a plea bargaining ou com a guilty plea americanas, já que
ela não é celebrada para fins de obtenção da confissão do acusado [...] bem como porque não há
qualquer reconhecimento de culpa [...] Aproxima-se, portanto, do nolo contendere americano”44 .
O outro instituto despenalizador previsto na Lei 9.099/95 (LGL\1995\70) é a suspensão condicional

do processo, que se consubstancia no oferecimento da suspensão processual, por dois a quatro
anos, ao denunciado pela prática de infração cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um
ano de prisão.
A suspensão condicional do processo e a transação se distinguem justamente pelo fato de que a

primeira é oferecida após a propositura da ação penal. Por expressa previsão do art. 89 da Lei
9.099/95 (LGL\1995\70), o Ministério Público poderá propor a suspensão condicional logo quando do
oferecimento da denúncia, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão
condicional da pena.
Ademais, aceita a proposta de suspensão pelo acusado, assistido por seu defensor e diante do Juiz,
o processo será suspenso pelo magistrado no próprio ato de recebimento da denúncia,
submetendo-se o denunciado a um período de prova na qual terá que cumprir as condições previstas
nos incisos do § 1º do art. 89, quais sejam:
“I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados

lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz. IV -
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comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas

atividades”45 .
Ainda, o § 2º do mesmo artigo permite ao magistrado aplicar outras condições que julgar adequadas
ao caso concreto.
A revogação do benefício, disciplinada pelos parágrafos 3º e 4º, dar-se-á quando, no curso do prazo,
o acusado for processado por outro crime ou contravenção, não reparar o dano injustificadamente ou
descumprir qualquer uma das condições. Se o acusado cumprir o prazo sem incidir em revogação,
estará extinta a sua punibilidade, conforme o parágrafo 5º. Lembre-se que não corre o prazo
prescricional durante a suspensão do processo (§ 6º). Ainda, se não for aceita a proposta de
suspensão pelo acusado, o processo segue normalmente (§ 7º).
Na mesma linha da transação, a suspensão condicional não se confunde com a guilty plea,
aproximando-se em certa medida do nolo contendere, visto que não implica em assunção de culpa.
Por isso, as consequências do aceite da suspensão não afetam a pena e nem a culpabilidade do
denunciado, atingindo apenas o seguimento da marcha processual46 .
Vencida a etapa pertinente à Lei 9.099/95 (LGL\1995\70), cumpre discorrer sobre outros institutos
consensuais presentes na prática processual penal brasileira. Nesse sentido, o termo colaboração
processual é o gênero que abrange a confissão, o chamamento do corréu, a delação confessional, a
delação premiada e a colaboração processual em sentido estrito47 .
O presente texto não pretende exaurir todas as modalidades colaborativas, de modo que se optou
por um breve panorama sobre a colaboração (ou delação) premiada, um mecanismo de grande valia
no enfretamento da macrocriminalidade. Enquanto técnica típica do direito penal premial, a delação
se dá quando o coautor e/ou partícipe da infração penal, confessa a sua ligação com o delito, além
de apontar, aos órgãos persecutórios, informações que sejam eficazes para o alcance de um ou
mais objetivos da Lei, recebendo em contrapartida um benefício.
É cediço que a colaboração premiada se consubstancia em meio de obtenção de prova, mas ainda
assim flerta com a temática consensual. Quanto ao aspecto negocial, o acordo de delação é
esboçado entre o delegado de polícia e o investigado, com a devida manifestação do Ministério
Público, ou ainda pode ocorrer na negociação direta entre o órgão ministerial e o potencial delator,
sendo o investigado/denunciado assistido por defensor em ambas as hipóteses48 . Outra
peculiaridade do procedimento na delação premiada é que o juiz não interfere nas negociações e se
reserva à função de “garantidor da legalidade e do respeito aos direitos fundamentais do acusado
por meio do controle acerca da homologação da colaboração”49 .
Um ponto sensível na conjuntura da colaboração premiada se refere à voluntariedade do

colaborador, que é um requisito exigido legalmente para a legitimidade do acordo. Posto isso, há
doutrina que milita no sentido de ser incompatível com a voluntariedade a homologação de acordo
de colaboração que envolve acusado ou investigado preso. O trecho colacionado posteriormente
demonstra que a prisão não pode ser entendida como um ato de necessária coação, visto que uma
conduta voluntária não significa o mesmo que espontânea.
“Assim, a voluntariedade, tal como exigida pela lei, não consiste em uma ideia que surge, em
primeiro lugar, na mente do acusado ou investigado. O acordo pode ser sugerido pelas autoridades
responsáveis pela investigação, desde que não haja coação. Esse é o ponto que tem sido
frequentemente confundido nas discussões sobre o tema: a lei não exige espontaneidade. A grande
questão para a preservação da voluntariedade, portanto, não é identificar quando houve algum tipo
de influência por parte dos agentes estatais, mas se e quando houve coação, isto é, cumpre indagar
o significado da coação”50 .
Por sua vez, o acordo de não persecução penal, regulamentado pela Resolução 181/2017, com
alterações pela Resolução 183/2018, ambas do CNMP, representa um esforço de órgãos ligados à
persecução criminal em prol da efetividade e da celeridade da resposta penal alternativa.
O ajuste será possível quando presentes os requisitos do art. 18 da Resolução 181, artigo este que
elenca também as condições que poderão compor o acordo.
“Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado
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acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime
não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e
circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou
alternativamente:
I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos,
produto ou proveito do crime;
III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena
mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério
Público;
IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade
pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser
destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos
iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;
V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível
com a infração penal aparentemente praticada.”51
Já o § 1º explicita as hipóteses que vedam a propositura do acordo:
“§ 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que:
I – for cabível a transação penal, nos termos da lei;
II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido
pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local;
III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95
(LGL\1995\70);
IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva

estatal;
V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, de 7 de agosto
de 2006 (LGL\2006\2313);
VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e
prevenção do crime.”52
Ainda, os demais parágrafos do referido artigo informam que o juiz examinará o cabimento do acordo
e a adequabilidade das condições nele veiculadas, de modo que, se concordar com os termos
propostos, remeterá os autos de volta ao Ministério Público para a sua concretização. Caso discorde,
os autos serão remetidos ao procurador-geral ou órgão superior interno que poderão oferecer
denúncia ou designar outro membro para oferecê-la; complementar as investigações ou designar
outro membro para complementá-la; reformular a proposta de acordo de não persecução, para
apreciação do investigado; ou manter o acordo de não persecução, que vinculará toda a Instituição53
.
Em síntese, o acordo é uma tratativa realizada entre o Ministério Público e o investigado,

devidamente acompanhado por advogado, cuja integral observância levará ao arquivamento dos
autos da investigação.
Deve-se destacar que o acordo de não persecução penal também não se confunde com a barganha,
justamente porque “do acordo celebrado entre as partes não decorre um sentencing, isto é, o acordo
não implica um provimento jurisdicional que impõe pena como manifestação concreta do poder de
punir do Estado”54 .
3. Negócio processual penal: privação de liberdade ou medida de diversificação?
Página 8
alternativa
3.1. Os reflexos da prática consensual no processo penal
Ainda que a expansão de modalidades negociais seja uma tendência, a discricionariedade

acusatória, nos países de herança europeia-continental, não substitui a busca pela verdade material
por acordos de culpa meramente homologados em juízo55 . Isto é dizer que, nos sistemas acusatórios
de marcha processual inquisitorial, a persecução penal é formatada para tutelar as garantias
fundamentais dos réus, de modo que não se trata de uma empreitada pela verdade real, mas por
uma verdade que atenda as exigências processuais56 .
O Brasil resiste em adotar formalmente o princípio da oportunidade da ação, salvo em raras

exceções como a delação premiada e o acordo de não persecução penal. Contudo,
internacionalmente, o processo penal dá indícios evolutivos no sentido de uma abertura à verdade
consensual. Não se trata de negar a premissa inquisitiva da busca pela verdade, a intenção é dar
maior dinamicidade ao sistema de responsabilização criminal, a partir da interação com acusado e
sociedade, no intuito de solucionar os conflitos sociais com menor custo e tempo57 .
Sobre a discricionariedade que o Ministério Público pode receber em determinadas situações, a

doutrina polemiza a questão da compatibilidade ou não do negócio processual penal com o princípio
da obrigatoriedade do exercício da ação penal.
“A obrigatoriedade da ação penal pública é o exercício de um poder-dever, conferido ao Ministério

Público, de exigir do Estado-juiz a devida prestação jurisdicional, a fim de satisfazer a pretensão
acusatória estatal, restabelecendo a ordem jurídica violada”58 .
Essa conceituação reflete o tradicional entendimento que trata a obrigatoriedade da ação penal como
dogma inflexível no processo penal.
Entretanto, do cotejo ao artigo 24 do Código de Processo Penal59 e ao artigo 100, § 1º, do Código
Penal60 , não se extrai qualquer disposição que claramente torne a ação penal pública obrigatória. Tal
cenário denota como a obrigatoriedade acusatória se trata na realidade de uma construção cultural
no processo penal brasileiro, ou seja, não advém de uma ordem legal propriamente dita61 .
Essa constatação contribui para desmistificar a ideia de que a persecução penal é sempre
estabelecida de forma eficaz quando há justa causa para tanto. De outro modo, há uma seletividade
na atuação dos profissionais do sistema criminal. Logo, uma ação penal obrigatória e afastada de
critérios racionais de discricionariedade e de diálogo “incorre numa impossibilidade institucional. E, o
que é mais grave, fomenta, um espaço decisório invisível e livre de instrumentos de controle”62 .
Nesse sentido, as ideias de obrigatoriedade e oportunidade, na função acusatória, aproximam-se e

permitem flexibilizar o protagonismo da ação penal em prol de um sistema criminal capaz de
construir respostas alternativas à privação de liberdade, inclusive com a participação ativa do próprio
acusado na construção dos acordos. Quanto ao interesse da sociedade na retribuição das infrações,
algo que seria supostamente tutelado pelo princípio da obrigatoriedade, simplificar a resposta penal
“também agiliza a pretensão da vítima, muito mais interessada em resolver os danos por si sofridos
do que, necessariamente, na quantidade de pena a ser imposta ao acusado”63 .
Por outro lado, há aqueles que enxergam na prática consensual a subordinação da justiça aos
interesses privados dos profissionais criminais. Para essa corrente crítica, o juiz se beneficia ao ter
sua carga de trabalho reduzida, evitando a responsabilidade de atribuir juízo de culpa ao acusado.
Igualmente, o acusador público tem um alívio na quantidade de trabalho, ao passo em que os
acordos certificam que ele consiga condenações e que o seu status se mantenha incólume perante a
opinião pública punitivista. Até mesmo o defensor tira proveitos da barganha, visto que a rápida
resolução de casos permite-lhe representar cada vez mais clientes. Além disso, o bom
relacionamento com os outros profissionais pode beneficiá-lo posteriormente em demais processos,
levando-o a adotar uma postura inclinada a barganhar64 .
O argumento da crítica esboçada antes pode ser sintetizado na ideia de uma coação negocial
institucionalizada pelos operadores jurídicos no aparelho burocrático estatal. Entretanto, trata-se de
um posicionamento que tem como parâmetro a barganha americana, a qual se dá em uma lógica
adversarial. Por isso, com a devida vênia, não se aplica o mesmo raciocínio ao cenário negocial
brasileiro, por razões intrínsecas à sua modelagem.
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alternativa
De um modo geral, no processo penal brasileiro, mais do que apenas garantir a observância das
regras procedimentais como na barganha, o juiz deve avaliar o ajuste que lhe é apresentado em face
do acervo probatório e fático coletado. Em que pese o magistrado não participar das negociações,
ele não se limita apenas à homologação de acordos. É seu dever atuar como verdadeiro freio ao
ímpeto acusatório, quando discordar dos termos negociados ou se não for convencido pela base
fática e probatória que sustenta a negociata65 .
Ao acusador também é mister a imparcialidade. Não perfaz atribuição do órgão ministerial a busca
por benefícios pessoais. O seu verdadeiro interesse está na realização de justiça. O Ministério
Público é uma das essências do sistema acusatório, entretanto, “esta existência acusatória não o
torna interessado em condenações, mas sim em julgamentos condenatórios e/ou absolutórios dentro
dos limites estabelecidos pelo direito e pelo processo penal”66 .
Portanto, na seara consensual, a discricionariedade acusatória se revela como medida pertinente à

boa administração da justiça criminal e não pode ser taxada como uma força impositiva de acordos.
No mesmo raciocínio, a defesa não se guia com a ganância de obter favores pessoais. O defensor
avalia se a construção de um acordo pode representar ou não uma alternativa mais benéfica a seu
cliente do que as tradicionais respostas penais. O prisma da celeridade, que permeia a noção de
barganha, não contamina a atuação defensiva cuja “função é de defender os interesses de seu
cliente, não de administrar processos”67 .
3.2. Fatores de encarceramento versus Controle penal
O Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos relevantes e é por isso que a sua expansão está
associada ao surgimento de novos bens jurídicos. O anseio pela extensão da tutela penal a novos
interesses é resultado de alterações na realidade, sejam essas mudanças consistentes na criação de
novos fatos sociais, na depredação de bens aparentemente irredutíveis ou no desenvolvimento
sociocultural68 .
O contexto pós-industrial é responsável pela criação da sociedade de risco, tal como teorizado por
Ulrich Beck. O advento industrial trouxe inovações tecnológicas que moldaram o estilo de vida nos
centros urbanos. A competitividade pelo alcance do bem-estar cria riscos à integridade física e ao
patrimônio dos outros membros da coletividade. Consequentemente, a ineficiência dos tipos penais
tradicionais, na solução dos novos conflitos sociais, cria um sentimento de insegurança na
comunidade69 .
O expansionismo penal tem se solidificado como um fenômeno irreversível e ligado aos riscos que
surgem com o aumento na complexidade das sociedades humanas. Os crimes macroeconômicos, os
delitos contra o meio ambiente, as infrações digitais e as práticas terroristas levam inevitavelmente à
criação de tipos penais70 .
Há quem defenda que a relativização de garantias no processo penal é consequência da expansão

do Direito Penal. No que se refere à problemática deste trabalho, segundo essa corrente crítica,
haveria uma relação intrínseca entre o incremento de soluções negociadas e o expansionismo
punitivista, “resultando, assim, em uma sociedade do controle retroalimentada por uma cultura do
medo em que se utiliza o sistema penal como instrumento de governabilidade” 71 . Além disso, outro
argumento crítico é o de que os mecanismos de consenso contribuiriam para o hiperencarceramento
72
.
Vincular ou não o negócio penal a fenômenos como controle social e encarceramento demanda uma
análise mais detalhada. No Brasil, a Lei 9.099/95 (LGL\1995\70) é exemplo de fomento ao controle
estatal. A partir dessa lei, os Juizados Especiais Criminais se responsabilizaram pela apreciação de
infrações de menor potencial ofensivo, as quais anteriormente não eram tratadas pela justiça
criminal. Passam a frequentar o procedimento do JECrim eventos banais como conflitos entre
vizinhos, cônjuges, parentes, entre outros. É inegável, portanto, que o poder punitivo do Estado
alcançou mais relações sociais com o advento da Lei 9.099/95 (LGL\1995\70)73 .
Noutro diapasão, a cena prisional brasileira viveu um fenômeno de grande encarceramento,

ocasionado principalmente pela política de guerra às drogas. Entre os anos 2000 e 2014, por
exemplo, o número de pessoas no sistema penitenciário cresceu em 161%74 .
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alternativa
Em números absolutos, o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões (BNMP 2.0)75 , mantido pelo
CNJ, informa a quantidade de 602.217 pessoas movimentando o sistema prisional brasileiro. Já o
Sistema Prisional em Números76 , organizado pelo CNMP, divulga a quantia de 727.155 pessoas. À
primeira vista, são números que assustam e reforçam retóricas carcerárias falaciosas em verdadeira
histeria coletiva. Contudo, a análise pormenorizada dos dados é necessária para a real dimensão do
cenário.
A diferença entre os quantitativos apresentados pelo BNMP 2.0 e pelo Sistema Prisional em
Números ocorre em razão das metodologias utilizadas por cada banco de dados. Entretanto, essa
disparidade numérica não se resume somente a métodos, pois também denota como a percepção da
criminalidade pelo Estado é um ponto ainda muito falho. Consequentemente, trata-se de um
problema no arranjo institucional da máquina pública, a qual muitas vezes se esquiva do seu dever
de enfrentar o encarceramento em massa77 .
Um exemplo de seletividade na agenda político-criminal pública está na conformação da Súmula

Vinculante 56, esta que veda a colocação do apenado em regime mais gravoso por falta de
estabelecimento penal adequado78 . Em razão da péssima infraestrutura do sistema prisional
brasileiro, estados e municípios, que não dispõem de locais apropriados para presos dos regimes
aberto e semiaberto, estão cumprindo o enunciado sumular da forma que podem. O mais comum
tem sido permitir que os condenados saiam monitorados por tornozeleiras eletrônicas, tal qual
ocorreu no Sul de Minas Gerais79 . Entretanto, a realidade pode impor a adoção de soluções mais
criativas, como em Goiás, que, por falta de tornozeleiras, a justiça determinou que os apenados no
regime semiaberto cumprissem a pena em modalidade de prisão domiciliar80 .
O debate apresentado revela um problema nas estatísticas prisionais, porque o BNMP admite, no
seu próprio texto, que não realiza a distinção entre apenados que estejam efetivamente em
estabelecimentos penais e os que estejam em prisão domiciliar ou monitoramento eletrônico, de
modo que “a insuficiência de vagas e casas penais, para o cumprimento de pena nos regimes
semiaberto e aberto ocasiona uma distorção, com a elevação do percentual de cumprimento no
regime fechado”81 .
Dessa forma, o Sistema Prisional em Números é mais preciso quando relata que no regime aberto se
encontram 12.044 pessoas, no semiaberto 113.238 e no fechado 374.670. Por outro lado, o número
de presos provisórios é de 221.552, enquanto o de indivíduos cumprindo medidas de segurança está
na casa de 5.70782 .
A referida descrição demonstra como o carro chefe do superencarceramento no Brasil se encontra

no aprisionamento decorrente da fixação de regime fechado e de cumprimento de prisão cautelar. No
que se refere aos tipos penais, o BNMP é de grande valia, porquanto informa que roubo (27,58%),
tráfico de drogas (24,74%) e homicídio (11,27%) totalizam 63,59% das infrações penais
responsáveis pela privação de liberdade no Brasil83 . Esses dados justificam o porquê de o regime
fechado ser o mais populoso e ressaltam como as soluções negociadas nada tem a ver com essas
porcentagens, uma vez que as modalidades consensuais em voga não se destinam a crimes
gravosos.
Em relação ao encarceramento por tipos penais que não necessariamente impõem prisão, a fixação
de pena privativa de liberdade se dá porque as condições pessoais dos agentes impedem a
aplicação de uma resposta alternativa, como é comum nos casos de reincidência dolosa. Ou seja,
quando as soluções despenalizantes não se aplicam, volta-se à judicialização do caso seguida pela
tradicional resposta da pena privativa liberdade.
Logo, por atuar quando incabíveis outras alternativas, o acordo de não persecução penal é uma
diversificação possível à velha fórmula da privação de liberdade. Por sua natureza consensual, o
acordo fatalmente implica em um maior controle estatal. Porém, quando se considera a temeridade
da situação carcerária, “qualquer resposta que impacte na diminuição do uso da prisão é bem-vinda,
ainda que se cuide de uma resposta situada no espectro do controle penal do Estado”84 .
Defender que todas as infrações penais sejam veiculadas em processos penais é um

posicionamento confortável, porém só teria aplicabilidade em um mundo perfeito. Como já exposto, o
aumento da complexidade criminosa e a expansão penal sucateiam cada vez mais a justiça criminal
85
. “Num modelo sem acordo, a demora na tramitação processual, o excesso de serviço e a pressa
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alternativa
para fazer frente a essa carga de trabalho, gera seríssimos efeitos colaterais” 86 . O alto número de
presos provisórios no país reforça esse argumento, visto que essas prisões cautelares poderiam ser
evitadas por uma marcha processual mais célere e eficiente.
Conquanto as soluções negociadas não sejam a regra no Brasil, elas têm potencial para desafogar o
sistema criminal sem romper com a estrutura constitucional-penal pátria. Na modelagem brasileira,
não se correm os riscos de punição a inocentes como na plea bargain. Conforme já exposto, os
institutos da Lei 9.099/95 (LGL\1995\70) (composição civil, transação penal e suspensão condicional
do processo) refletem preocupações restaurativas e despenalizantes ao buscarem respostas
distintas da pena privativa de liberdade, mas sem resolverem culpa. A colaboração premiada
também não abrevia a apuração da verdade, mesmo diante da confissão do colaborador, pois ele
ainda terá direito ao devido prosseguimento processual para a análise judicial de sua eventual culpa
87
. Por fim, o acordo de não persecução penal, que não extingue punibilidade, sequer afeta o jus
puniendi estatal, assim como não versa sobre matéria de pena, prevendo apenas condições cujo
cumprimento evita a persecução penal88 .
Dessa maneira, o negócio processual penal não merece ser taxado como empreitada punitivista e
nem como abrandamento da resposta penal. Nesse raciocínio, vale remeter à lição de Antonio
Suxberger:
“É possível visualizar o uso de acordos em situações que caminham para o uso de respostas penais
alternativas ou medidas despenalizadoras, bem assim em situações de eficientismo penal, para
resposta mais dura a manifestações de criminalidade mais nociva”89 .
As críticas que tentam confundir a justiça negocial com a gestão de riscos atuarial são derivadas de
um garantismo monocular, preocupado somente com a situação do réu. No entanto, há o
esquecimento de que também é compromisso do Estado Democrático de Direito a prestação de uma
tutela penal eficiente. O ordenamento constitucional não se estrutura de modo a afastar o consenso
na prática processual, razão pela qual não há se falar que a justiça negociada rompe com as
garantias fundamentais do processo penal democrático. Na verdade, o negócio penal visa
potencializar a jurisdição criminal.
4. Considerações finais
O acordo no processo penal consensual foi inicialmente concebido para reduzir custos e dar
celeridade à marcha processual. Na concepção adversarial americana, resolver casos de forma
rápida agrada aos profissionais jurídicos, tanto quanto satisfaz ao cidadão, este que obtém uma pena
mais branda em relação à que seria fixada caso ocorresse o full trial. Não se trata de um sistema
perfeito e, por isso, recebe críticas no que concerne principalmente à imputação de responsabilidade
penal a inocentes. Entretanto, é a força motriz da justiça criminal americana, que certamente não
suportaria a mesma quantidade de judicialização de casos que ocorre no Brasil.
Como a barganha é um instituto nascido do arcabouço jurídico americano, importá-la de forma pura
pode levar a uma série de incompatibilidades jurídico-estruturais. Dessa maneira, o fenômeno do
transplante legal da barganha se traduz em escolhas culturais feitas pelos tradutores. No Brasil, a
conformação consensual se deu sob um viés restaurativo e despenalizador com o advento da .
Posteriormente, o ordenamento evoluiu para a criação de formas negociais mais complexas como a
colaboração premiada e o acordo de não persecução penal.
A justiça negocial brasileira absorveu os princípios da eficiência e da celeridade, típicos do plea

bargaining, mas não abandonou sua essência inquisitória, ou seja, não adversarial, ao estatuir
requisitos para o controle em cada diferente modalidade de acordo. Do estudo da estrutura
consensual no Brasil, em cotejo ao cenário carcerário, viu-se que a justiça negociada não só é
compatível com as balizas democráticas penais, como também pode ser um escape à famigerada
pena privativa de liberdade, esta que produz um sistema criminal burocraticamente emperrado,
resultando em um encarceramento sufocante de pessoas e de recursos públicos.
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Página 14
alternativa
em: 15.09.2019.
1 Ada Pellegrini Grinover preceitua que o processo penal brasileiro reflete o binômio
acusatório-inquisitório, em contraposição à dicotomia adversarial-inquisitorial. Em seguida, a autora
explica: “O termo processo inquisitório, em oposição acusatório, não corresponde ao inquisitorial (em
inglês), o qual se contrapõe ao adversarial”. Dito de outro modo, não é que o modelo brasileiro seja
inquisitorial, na verdade, é sua conformação acusatória que se desenvolve em um viés não
adversarial. GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório.
Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, v. 1, n.18, p. 15-26, jan.-jun. 2005.
p. 16.
2 FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:

Almedina, 2001. p. 67-68.

Almedina, 2001. p. 72.
4 ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas Procesales Penales: la justicia penal em Europa y América ¿
Um caminho de ida y vuelta? Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 24.
5 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. Salvador: JusPodivm, 2018.
p. 38-39.
6 ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas Procesales Penales: la justicia penal em Europa y América
¿Um caminho de ida y vuelta? Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 24.
7 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003. p. 105.
8 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. Salvador: JusPodivm, 2018.
p. 39.
Revista dos Tribunais, 2003. p. 119-120.
12 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutória do juiz no processo penal acusatório. Revista
do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, v. 1, n. 18, p. 15-26, jan.-jun. 2005. p. 20.
do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, v. 1, n. 18, p. 15-26, jan.-jun. 2005.
14 KHALED JR, Salah Hassan. O Sistema processual penal brasileiro: acusatório, misto ou
inquisitório? Civitas, v. 10, n. 2, p. 293-308, 2010. p. 300.
15 KHALED JR, Salah Hassan. O Sistema processual penal brasileiro: acusatório, misto ou
inquisitório? Civitas, v. 10, n. 2, p. 293-308, 2010. p. 301.
16 BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça penal negociada: negociação de sentença criminal e

princípios processuais relevantes. Curitiba: Juruá, 2016. p. 59.
Página 15
alternativa


princípios processuais relevantes. Curitiba: Juruá, 2016. p. 67-68.
21 VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das
tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2. ed.. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. p. 67.
22 LANGER, Máximo. La dicotomia acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales

de la tradición juridica anglosajona: algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado. In:
MAIER, Julio B. J.; BOVINO, Alberto (Orgs.). El procedimiento abreviado. Buenos Aires: Editores Del
Puerto, 2001. p. 124.
do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, v. 1, n. 18, p. 15-26, jan.-jun. 2005. p. 23.
24 LANGER, Máximo. Dos transplantes jurídicos às traduções jurídicas: a globalização do plea

bargain e a tese da americanização do processo penal. DELICTAE: Revista de Estudos
Interdisciplinares sobre o Delito, Trad. Ricardo Jacobsen Gloeckner; Frederico C. M. Faria. v. 2, n. 3,
p. 19-115, 2017. p. 25.



p. 19-115, 2017. p. 87-88.


Almedina, 2001. p. 188.

p. 19-115, 2017. p. 93.
31 WATSON, Alan. Legal Transplants: an approach to comparative law. 2. ed. Athens: University of
Georgia Press, 1993. p. 29.
32 MEROI, Andrea Angélica. Marcos teóricos sobre el fenómeno de recepción jurídica. Revista del
Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofìa Social, v. 29, 2006. p. 84.
33 VIEIRA, Renato Stanziola. O que vem depois dos “legal transplants”? Uma análise do processo
penal brasileiro atual à luz de direito comparado. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 4,
n. 2, p. 767-806, 2018.

Página 16
alternativa

2017. p. 66.
35 A composição ocorre “[...] no primeiro momento da audiência preliminar do procedimento (ou, em

segunda tentativa, no início da audiência de instrução e julgamento), visando à solução pactuada
entre a vítima e o suposto agressor, por meio do diálogo intermediado pelo juiz ou conciliador, com a
presença obrigatória dos respectivos advogados”. VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha
e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no
processo penal brasileiro. 2. ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. p. 103.
36 BRASIL. Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995. Art. 74. A composição dos danos civis será
reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser
executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada
ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia
ao direito de queixa ou representação. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm].
Acesso em: 04.09.2019.

38 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 227.
39 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Art. 16. Nos crimes cometidos sem
violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da
denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm]. Acesso em:
04.09.2019.

tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2. ed. Belo
42 ARAS, Vladimir. Acordos penais no Brasil: uma análise à luz do direito comparado. In: CUNHA,
Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu; SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite
Ferreira (Coords.). Acordo de não persecução penal: Resolução 181/2017 do CNMP. Salvador:
JusPodivm, 2018. p. 295.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 229.

45 BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Art. 89, § 1º, I a IV. Disponível em:
[www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm]. Acesso em: 04.09.2019.
Salvador: JusPodivm, 2016. p. 88-89.

48 BRASIL. Lei 12.850 de 02 de agosto de 2013. Art. 4º. § 6º. O juiz não participará das negociações
realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o
delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou,
Página 17
alternativa
conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. Disponível
em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12850.htm]. Acesso em: 04.09.2019.
50 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; MELLO, Gabriela Starling Jorge Vieira de. A
voluntariedade da colaboração premiada e sua relação com a prisão processual do colaborador.
Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 3, n. 1, 2017. p. 204-205.
51 BRASIL. Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Resolução n. 181, de 7 de agosto de

2017. Disponível em: [http://cnmp.mp.br]. Acesso em: 06.09.2019.

2017. Disponível em: [http://cnmp.mp.br]. Acesso em: 06.09.2019.

2017. Art. 18, §§ 5º e 6º. Disponível em: [http://cnmp.mp.br]. Acesso em: 06.09.2019.
54 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. O acordo de não persecução penal: reflexão a partir
da inafastabilidade da tutela jurisdicional. In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu;
SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Coords.). Acordo de não persecução penal:
Resolução 181/2017 do CNMP. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 113.
55 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Acordo de não persecução penal: o exercício da ação
penal e a questão prisional como problema público. Brasília: Fundação Escola, 2019. p. 71.


58 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 240.
59 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta
será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de
requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para
representá-lo. Disponível em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm].
Acesso em: 12.09.2019.
60 BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Art. 100, § 1º - A ação pública é

promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido
ou de requisição do Ministro da Justiça. Disponível em:
[www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm]. Acesso em: 12.09.2019.
penal e a questão prisional como problema público. Brasília: Fundação Escola, 2019. p. 56-57.

tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2. Ed.. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. p. 157-161.
Página 18
alternativa



68 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 33-35.
69 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas
sociedades pós-industriais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 37-52.
70 SUXBERGER, Antônio Henrique Graciano; GOMES FILHO, Dermeval Farias. Funcionalização e

expansão do Direito Penal: o Direito Penal negocial. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 13,
n. 1, p. 377-396, 2016, p. 381.
72 É o que defende Aury Lopes Jr. em breve comentário ao procedimento abreviado do Projeto de
Lei Anticrime: “essa medida gera um encarceramento em massa (basta ver que os Estados Unidos
possuem a maior população carcerária do mundo) em um sistema carcerário caótico, medieval e
extremamente deficitário de vagas”. LOPES JR, Aury. Adoção do plea bargaining no projeto
"anticrime": remédio ou veneno? Revista Consultor Jurídico. Disponível em:
[www.conjur.com.br/2019-fev-22/limite-penal-adocao-plea-bargaining-projeto-anticrimeremedio-ou-veneno].
Acesso em: 15.09.2019.
Horizonte: Editora D’Plácido, 2018. p. 191-193.
74 ZACKSESKI, Cristina; MACHADO, Bruno Amaral; AZEVEDO, Gabriela. Dimensões do

encarceramento e desafios da política penitenciária no Brasil. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo, ano 24, vol. 126, p. 291-331, dez. 2016, p. 298.
75 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Banco Nacional de Monitoramento de Prisões –

NMP 2.0: Cadastro Nacional de Presos. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, ago. 2018.
Disponível em:
em: 15.09.2019.
76 BRASIL. Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Sistema Prisional em Números.

Relatórios BI – Resolução CNMP 56/2010. Disponível em:
[www.cnmp.mp.br/portal/relatoriosbi/sistema-prisional-em-numeros]. Acesso em: 15.09.2019.
penal e a questão prisional como problema público. Brasília: Fundação Escola, 2019. p. 38-49.
78 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 56. Disponível em:

[www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=3352]. Acesso em: 15.09.2019.
79 EPTV 2, Presos do regime semiaberto passarão a usar tornozeleiras eletrônicas no Sul de Minas.
G1, Pouso Alegre, 24.01.2019. Disponível em:
[https://g1.globo.com/mg/sul-de-minas/noticia/2019/01/24/presos-do-regime-semiaberto-passarao-a-usar-tornozeleiras
Acesso em: 15.09.2019.
Página 19
alternativa
80 CARVALHO, Mayara. Por falta de tornozeleiras, MP determina que presos do semiaberto

cumpram prisão domiciliar. Jornal Opção, Goiás, 20.12.2018. Disponível em:
[www.jornalopcao.com.br/ultimas-noticias/por-falta-de-tornozeleiras-mp-determina-que-presos-do-semiaberto-cumpram
Acesso em: 15.09.2019.

NMP 2.0: Cadastro Nacional de Presos. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, ago. 2018, p. 45.
Disponível em:
em: 15.09.2019.
82 BRASIL. Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Sistema Prisional em Números.

Relatórios BI – Resolução CNMP 56/2010. Disponível em:
[www.cnmp.mp.br/portal/relatoriosbi/sistema-prisional-em-numeros]. Acesso em: 15.09.2019.

NMP 2.0: Cadastro Nacional de Presos. Brasília: Conselho Nacional de Justiça, ago. 2018, p. 47-48.
Disponível em:
em: 15.09.2019.
85 CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Acordo de não persecução penal: é uma boa opção
político-criminal para o Brasil? In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu Barros;
SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Coords.). Acordo de não persecução penal:
Resolução 181/2017 do CNMP. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 359-364.
86 CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Acordo de não persecução penal: é uma boa opção
político-criminal para o Brasil? In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu; SOUZA,
Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Coords.). Acordo de não persecução penal:
Resolução 181/2017 do CNMP. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 363.
87 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Projeto de lei “anticrime” e a adoção do procedimento

Rogério Sanches (Coords.). Projeto de lei anticrime. Salvador: Editora JusPodivm, 2019. p. 125.
89 SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. Projeto de lei “anticrime” e a adoção do procedimento

Rogério Sanches (Coords.). Projeto de lei anticrime. Salvador: JusPodivm, 2019. p. 115.
Página 20

Justiça Criminal Negociada Como Resposta Penal Alternativa

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Justiça criminal negociada como resposta penal

JUSTIÇA CRIMINAL NEGOCIADA COMO RESPOSTA PENAL ALTERNATIVA

Leonardo Dantas Milhomem

Antonio Henrique Graciano Suxberger

Área do Direito: Penal; Processual

Palavras-chave: Soluções consensuais – Justiça penal negocial – Barganha – Encarceramento em

Keywords: Consensual procedural alternatives – Bargained criminal justice – Plea agreements –

1. Introdução - 2. Origem e importação da barganha - 3. Negócio processual penal: privação de

ensejou a marginalidade social e os riscos. Consequentemente, o aumento da criminalidade

1.1. A modelagem acusatória-inquisitória do processo penal

dentro de um sistema de prova tarifada, era considerada a “prova rainha”6.

A distribuição de funções entre órgãos independentes, que se situam em igualdade de condições

Segundo Gustavo Badaró, não há de se falar em automática quebra da imparcialidade pela

2. Origem e importação da barganha

2.1. Direito comparado: a influência do plea bargain model

“O sistema adversarial é o berço, por excelência, da negociação de sentença criminal”16 . Situado em

“o direito de proteção contra a autoincriminação (priviledge against compulsory self-incrimination), de

Considerando os elementos anteriormente descritos, Vinicius Vasconcellos, em um esforço de

“Uma diferença crucial entre a introdução do Absprachen na Alemanha e do patteggiamento na Itália

Entretanto, é importante o destaque de que os modelos supracitados não adotam plenamente o

Portanto, não há se falar em americanização, visto que a consequência da introdução da barganha

2.2. A experiência negocial brasileira

No Brasil, há institutos de consenso penal já sedimentados na legislação pátria. A Lei 9.099/95

Enquanto resposta penal diversificada, a conciliação visa

“Prevista no art. 76 da Lei 9.099/1995 (LGL\1995\70), a transação penal é instrumento de Justiça

O outro instituto despenalizador previsto na Lei 9.099/95 (LGL\1995\70) é a suspensão condicional

A suspensão condicional do processo e a transação se distinguem justamente pelo fato de que a

“I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II - proibição de freqüentar determinados

comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas

Um ponto sensível na conjuntura da colaboração premiada se refere à voluntariedade do

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

Já o § 1º explicita as hipóteses que vedam a propositura do acordo:

“§ 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que:

I – for cabível a transação penal, nos termos da lei;

IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva

Em síntese, o acordo é uma tratativa realizada entre o Ministério Público e o investigado,

3. Negócio processual penal: privação de liberdade ou medida de diversificação?

3.1. Os reflexos da prática consensual no processo penal

Ainda que a expansão de modalidades negociais seja uma tendência, a discricionariedade

O Brasil resiste em adotar formalmente o princípio da oportunidade da ação, salvo em raras

Sobre a discricionariedade que o Ministério Público pode receber em determinadas situações, a

“A obrigatoriedade da ação penal pública é o exercício de um poder-dever, conferido ao Ministério

Nesse sentido, as ideias de obrigatoriedade e oportunidade, na função acusatória, aproximam-se e

Portanto, na seara consensual, a discricionariedade acusatória se revela como medida pertinente à

3.2. Fatores de encarceramento versus Controle penal

Há quem defenda que a relativização de garantias no processo penal é consequência da expansão

Noutro diapasão, a cena prisional brasileira viveu um fenômeno de grande encarceramento,

Um exemplo de seletividade na agenda político-criminal pública está na conformação da Súmula

A referida descrição demonstra como o carro chefe do superencarceramento no Brasil se encontra

Defender que todas as infrações penais sejam veiculadas em processos penais é um

A justiça negocial brasileira absorveu os princípios da eficiência e da celeridade, típicos do plea

BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça penal negociada: negociação de sentença criminal e

FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:

LANGER, Máximo. La dicotomia acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano. projeto de lei “anticrime” e a adoção do procedimento

SUXBERGER, Antonio Henrique Graciano; GOMES FILHO, Dermeval Farias. Funcionalização e

ZACKSESKI, Cristina; MACHADO, Bruno Amaral; AZEVEDO, Gabriela. Dimensões do

BRASIL. . Código Penal. Disponível em:

BRASIL. . Código de Processo Penal. Disponível em:

BRASIL. . Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências.

BRASIL. . Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de

BRASIL. . Aperfeiçoa a legislação penal e processual penal. Disponível em:

2 FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra:

3 FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de política criminal. Coimbra: