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Diogo Malan
Pós-Doutor em Democracia e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra. Doutor
em Direito Processual Penal pela USP. Professor Adjunto de Processo Penal da UERJ e da
FND/UFRJ. Advogado. diogomalan@uol.com.br
1 Introdução
Por outro flanco, tal exceção se tornou fator de legitimação de práticas judiciárias
abertamente divorciadas dos limites constitucionais, convencionais, legais ou racionais
ao poder punitivo. Nesse diapasão, houve prevalência da ideia de que é legítima a
transgressão casuística das garantias processuais penais, em razão da natureza
excepcional da criminalidade considerada política, alarmante ou grave (in atrocissimis
leviora indicia sufficiunt et iudex potest iura transgredi).
Assim, segundo Luigi Ferrajoli o termo processo penal de exceção denota dois
fenômenos interligados, que denotam o abismo existente entre o dever ser normativo e
a práxis judiciária: a legislação apartada do marco constitucional e a respectiva
jurisdição penal de exceção.
Não obstante, um erro não justifica o outro: malgrado a legislação emergencial decerto
tenha aumentado os poderes judiciais, favorecendo arbítrios e ilegalidades, isso não
eximia os juízes italianos da sua responsabilidade política e funcional de interpretá-la e
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aplicá-la conforme a Constituição.
Nesse contexto histórico, a colaboração premiada foi alçada pela prática judiciária à
condição de verdadeira rainha das provas (regina probationum), em razão da
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procedência do colaborador do próprio intestino da organização criminosa.
O artigo 413 do diploma em apreço, por seu turno, permitia o simultaneus processus
para além das hipóteses legais de conexão processual, em quaisquer outros casos nos
quais o juiz assim reputasse conveniente, desde que isso não ensejasse excesso de
prazo.
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Outro dispositivo que favorecia a formação de maxiprocessi era o artigo 299 do Codice di
Procedura Penale de 1930, que conferia aos juízes instrutores italianos amplos poderes
de produção probatória, em regime de segredo absoluto. Tais poderes ensejavam
violação à imparcialidade (terzietà ) desses magistrados peninsulares, principal motivo
que ensejou a reforma global da sobredita codificação, abolindo-se a figura do Juiz de
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Instrução.
O que viabilizou tal megaprocesso foram alguns fatores: (i) o rompimento do pacto de
silêncio (omertà) que vicejava na própria Cosa Nostra e na sociedade siciliana como um
todo, em razão dos acordos de colaboração premiada firmados por Tommasso Buschetta
e Salvatore Contorno, os quais revelaram detalhes sobre a estrutura hierárquica
verticalizada, os integrantes, o quartel-general, o código de conduta e as atividades
criminosas da Cosa Nostra; (ii) a introdução da figura típica de associação criminosa de
tipo mafioso (associazione per delinquere di tipo mafioso) no artigo 416-bis do Código
Penal pela Lei nº. 646, de 1982 (Legge Rognoni-La Torre); (iii) a formação do chamado
pool antimáfia, composto pelos juízes de instrução Giovanni Falcone, Paolo Borsellino,
Giuseppe Di Lello e Leonardo Guarnotta, instituição que permitiu diluição do risco
pessoal de cada um, a distribuição racional do trabalho, o compartilhamento de dados
sigilosos entre eles e a preservação da memória histórica da investigação.
A colaboração premiada se insere nesse contexto não só como meio de pesquisa (ou de
investigação) do crime, mas também como fimem si mesma: o colaborador premiado
cerra fileiras com a parte processual acusadora, fornecendo-lhe não só elementos sobre
sua culpabilidade e de seus associados, mas principalmente sobre seu próprio caráter “
anticriminoso”.
É lícito concluir que o próprio cariz complexo e difícil dos megaprocessos criminais
aumenta a margem de erros judiciários e o risco da prática de injustiças involuntárias,
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em comparação aos processos criminais ordinários.
Segundo eles, os megaprocessos constituem modelo criado pela prática judiciária para
dar resposta psicológica à crescente e extrema violência com a qual agiam as
organizações criminosas de tipo mafioso na Itália durante a década de 1980. Por outro
lado, os megaprocessos exercem papel anômalo e simbólico de defesa social contra a
criminalidade organizada.
Marafioti, Fiorelli e Pittiruti também apontam a correlação entre a longa duração dos
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megaprocessos criminais e restrições excessivas ao direito de defesa dos acusados.
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Na prática judiciária, essa norma destinada à tutela dos direitos à autodefesa, liberdade
e julgamento no prazo razoável do preso recebia aplicação meramente formal, para
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evitar a libertação dos presos por excesso de prazo.
Outro reflexo perverso sobre o direito de liberdade é que a prisão processual simultânea
de dezenas (quiçá centenas) de investigados ensejava reação em cadeia, consistente em
plêiade de pedidos de relaxamento de prisão, concessão de liberdade provisória,
substituição por medidas cautelares alternativas etc., todos apresentados em curtíssimo
lapso temporal. Essa conjuntura impedia o juízo, já premido por pesada pauta de
interrogatórios, de apreciar a situação individual de cada preso, induzindo-o a sempre
manter tais prisões.
Os megaprocessos criminais, embora sejam exceção e não regra, hoje são realidade
inegável no dia a dia do sistema de administração da justiça criminal.
A esse propósito, de início deve ser afastada a tentação de incorrer nos reducionismos
de caracterizar os megaprocessos criminais pelo seu maior grau de complexidade e/ou
pela multiplicidade de acusados, se comparado aos processos criminais ordinários.
A uma, importante pesquisa empírica revela que a percepção sobre a natureza complexa
de determinado processo criminal varia conforme a função desempenhada pelo
observador (juiz, jurado, parte etc.). Esses diferentes atores processuais se utilizam de
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A três, certos casos penais aparentemente simples podem vir a adquirir grau
considerável de complexidade fático-probatória (v.g. controvérsia científica sobre a
natureza entorpecente da substância portada pelo acusado) e/ou jurídica (v.g.
questionamento da constitucionalidade do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, à luz de
direitos fundamentais individuais), a depender das estratégias adotadas pelas partes.
A quatro, a multiplicidade de acusados, por si só, não configura indicativo seguro para a
tentativa de construção conceitual em apreço, bastando se pensar naqueles crimes de
concurso necessário (v.g. rixa etc.) que não têm nenhuma relação com o sobredito
contexto histórico no qual surgiu a fenomenologia dos megaprocessos criminais.
A doutrina italiana leciona que o direito de defesa possui núcleo essencial que é
inviolável em quaisquer circunstâncias, porém seu conteúdo periférico pode
eventualmente sofrer restrições pontuais, desde que elas sejam proporcionais. Tais
restrições proporcionais são mais toleráveis na fase de investigação preliminar do que na
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fase judicial da persecução penal.
Para tanto, o modelo do Codice di Procedura Penale acusatório ora vigente teve como
vetor de política legislativa a imposição de limites rigorosos à conexão processual, com
previsão legal expressa de suas hipóteses, exclusão da discricionariedade na
determinação do juízo competente e disciplina das hipóteses legais de separação de
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processos.
Alessandro Gamberini, por seu turno, aduz que os megaprocessos só cumprem a função
tradicional do processo penal – verificar se fato criminoso determinado foi praticado por
acusado específico, eventualmente sujeitando-o à uma pena individualizada – de forma
contingencial.
No que toca ao primeiro corolário, problema detectado pela doutrina italiana é que os
megaprocessos criminais afetam a própria efetividade da defesa técnica dos acusados.
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Quanto ao segundo corolário, deve ser salientado que a hipertrofia processual tende a
afastar a possibilidade de atuação de defensores técnicos particulares livremente
escolhidos pelos acusados.
O elevado custo de oportunidade gerado para o advogado (que deixa de ter tempo hábil
para assumir outras causas) e o precitado alto custo da infraestrutura necessária para
atuar em megaprocessos criminais elevam proporcionalmente o valor dos honorários
cobrados, tornando defensores técnicos qualificados simplesmente inacessíveis à vasta
maioria dos acusados.
Essa medida cautelar patrimonial, em tese, deveria ser circunscrita àqueles bens e
valores individualizados que comprovadamente constituem proventos das infrações
penais imputadas ao acusado, nos termos dos artigos 125 e 132 do Estatuto Processual
Penal.
Provento significa “aquilo que o infrator obtém agindo economicamente sobre o produto”
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do crime.
Assim, o sequestro não pode incidir, de modo indiscriminado, sobre todos os bens e
valores do acusado e seus familiares, independentemente da relação entre tais ativos e
os fatos que constituem o objeto do megaprocesso criminal.
Pelo contrário, o sequestro deveria ser circunscrito àqueles bens e valores específicos
que foram auferidos pelo acusado e seus familiares com o produto das infrações penais
que constituem o objeto da persecução penal – portanto após a sua consumação.
Além disso, nem sempre a denúncia que deflagra o megaprocesso criminal vem instruída
por procedimento administrativo previsto em lei, formalmente instaurado e autuado,
contendo a imprescindível documentação de todos os elementos informativos e
probatórios amealhados durante a investigação preliminar, inclusive aqueles
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eventualmente favoráveis ao investigado.
Pelo contrário, não é incomum que a denúncia que instaura o megaprocesso criminal
seja instruída por documentos avulsos, incompletos e/ou fora de ordem cronológica. Não
faltam mesmo denúncias que fazem remissões a documentos que nem sequer se
encontram encartados nos autos do próprio megaprocesso criminal, e sim espraiados por
processos conexos que tramitam em grau de sigilo máximo (v.g. declarações de
colaboradores premiados cujos respectivos acordos não foram objeto de decisão judicial
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homologatória), portanto inacessíveis ao defensor técnico do acusado.
Tal cisão gera desigualdade substancial entre as partes, pois enquanto o acusador possui
visão global do contexto fático-probatório no qual está inserida a imputação, o defensor
técnico do acusado pode conhecer somente uma fração desse contexto, comprometendo
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a sua compreensão.
Isso porque o Ministério Público e a polícia judiciária dispõem de meses, ou até anos,
para preparar seu caso, ao longo da fase da investigação preliminar. Nesse ínterim, há
uma série de elementos informativos e probatórios que não são revelados ao defensor
técnico do investigado, seja pela sua colheita nos autos de medidas cautelares sigilosas,
seja pela estratégia persecutória de manter diversos elementos relevantes fora dos
autos do procedimento administrativo formal, até a undécima hora.
Assim, tal prazo pode ser insuficiente para a análise cuidadosa da íntegra do titânico
acervo documental que serve de suporte à denúncia e elaboração da resposta à
acusação.
O núcleo essencial desse direito fundamental pode ser examinado sob 3 aspectos
distintos: o subjetivo diz respeito aos órgãos públicos que estão obrigados a propiciar
essa informação (polícia judiciária, Ministério Público e Poder Judiciário) e ao destinatário
dela (o investigado ou acusado).
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Assim, esse tipo de acusação viola os núcleos essenciais dos direitos à comunicação
prévia e pormenorizada da acusação formulada e de defesa, pois a refutação empírica da
imputação de crime associativo consiste em verdadeira prova impossível (probatio
diabolica).
5 Conclusão
Essa ideia é incompatível com a jurisdição criminal do Estado de Direito, pois quando ela
dá azo a megaprocesso criminal inexiste verdadeira jurisdição criminal – caracterizada
pela subordinação dos fins políticos do Estado a meios juridicamente preestabelecidos –
e sim arbítrio policial, repressão política ou regressão neoabsolutista do Estado a formas
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pré-modernas.
As garantias do processo penal devem ser levadas a sério, enquanto meios de alta carga
axiológica que legitimam a jurisdição criminal do ponto de vista ético-político, e não
simples técnicas, motivo pelo qual sua violação casuística só pode ser considerada um
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fato antijurídico.
Malgrado nenhum sistema normativo seja capaz, por si só, de produzir ou impedir
megaprocessos criminais, ele pode conter dispositivos legais que favoreçam ou
dificultem a patologia em digressão.
Esta última aparenta ser favorecida pela previsão de tipos penais abertos de cariz
associativo, pela política criminal ou judiciária de emprego do processo penal como
instrumento de luta contra a criminalidade organizada e pela ampliação/intepretação
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extensiva das hipóteses normativas de conexão.
6 Bibliografia
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1 FERRAJOLI, Luigi. Diritto e raggione: Teoria del garantismo penale, pp. 844 e ss. 7.
ed. Bari: Laterza, 2002.
4 MARAFIOTI, Luca. Simultaneus processus e mito del giudicato. In: GARLATI, Loredana
(Org.). L’inconscio inquisitorio: L’ereditá del Codice Rocco nella cultura
processualpenalistica italiana, pp. 187-196. Milano: Giuffrè, 2010.
5 PENNISSI, Angelo. La struttura del processo penale nel Codice de 1930 e successive
modificazioni: La connessione dei reati; l’economia processuale; l’unitarietà della vicenda
criminale; oggetto del processo, In: TINEBRA, Giovanni e outros (Orgs.). Fenomenologia
del maxiprocesso: Venti anni di esperienze, pp. 61-65. Milano: Giuffrè, 2011.
6 SCHNEIDER, Jane; SCHNEIDER, Peter. Reversible destiny: Mafia, antimafia and the
struggle for Palermo, pp. 127 e ss. Berkeley: University of California Press, 2003.
7 LORENZON, Geanluca. Corruption and the rule of law: How Brazil strengthened its
legal system. In: Cato Institute Policy Analysis, n. 827, pp. 01-16, nov. 2017.
15 MARAFIOTI, Luca; FIORELLI, Giulia; PITTIRUTI, Marco. Op. cit., pp. 665 e ss.
18 STAJANO, Corrado. Mafia: L’atto d’accusa dei guidici di Palermo. Roma: Editori
Riuniti, 1992.
23 Sobre essa criminalidade, ver: CANCIO MELIÁ, Manuel; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María.
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empresa, quadrilha e organização criminosa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
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25 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis; BASTOS, Cleunice A. Valentim. Defesa penal:
Direito ou garantia? Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 04, pp. 110-125. São
Paulo: Ed. RT, out.-dez. 1993.
27 BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal, p. 155. 2. ed. Buenos Aires:
Ad-Hoc, 2000.
28 MALAN, Diogo. Defesa técnica e seus consectários lógicos na Carta Política de 1988.
In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo (Orgs.). Processo penal e democracia: Estudos em
homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988, pp. 143-186. Rio de
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30 FRIGO, Giuseppe. Compatibilità del maxiprocesso con le direttive per il nuovo Codice
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37 SAAD, Marta. Direito de defesa no processo penal: Novos desafios, velhos dilemas.
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da Constituição de 1988, pp. 311-329. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018.
44 Nesse sentido: BROWN, Darryl. The perverse effects of efficiency in criminal process.
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