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GRADUAO

2013.1
CRIME E
SOCIEDADE
AUTOR: THIAGO BOTTINO
COLABORAO: PALOMA CANECA E ARTHUR LARDOSA DOS SANTOS
Sumrio
Crime e Sociedade
INTRODUO ..................................................................................................................................................... 3
BLOCO 1 DIREITO PENAL ................................................................................................................................. 11
Aulas 01 e 02 Princpio da Legalidade (taxatividade, reserva legal, vedao de analogia) .......... 11
Aula 03 Princpio da legalidade (anterioridade) ....................................................................... 31
Aula 04 Princpio da legalidade (insignifcncia) ..................................................................... 52
BLOCO 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL ............................................................................................................... 73
Aula 05 Princpio do devido processo legal (vedao de Prova ilcita) ...................................... 73
Aula 6 Princpio do devido processo legal (presuno de inocncia) ........................................ 84
Aula 7 Princpio do devido processo legal (vedao de autoincriminao) ............................... 89
Aulas 10, 11, 12, 13 e 14 Preparao para o Jri Simulado...................................................... 96
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FGV DIREITO RIO 3
INTRODUO
Se, de lado, a ao criminosa constitui, de fato, ao menos como
regra, o mais grave ataque que o indivduo desfere contra os bens so-
ciais mximos tutelados pelo Estado, por outro lado, a sano criminal,
tambm por natureza, d corpo mais aguda e penetrante interveno
do Estado na esfera individual
(Francesco C. Palazzo. Valores Constitucionais e Direito Penal.
Porto Alegre: SAFB, 1989, p. 16)
Oscar Vilhena Vieira utiliza uma imagem originalmente citada por Jon
Elster a partir da concepo fabulosa de Homero na epopia Odissia
para defnir o papel que a Constituio desempenha num Estado Demo-
crtico de Direito.
Tendo que atravessar o mar em um ponto em que habitavam sereias (seres
cujo canto mstico enfeitiava os homens para depois mat-los), Ulisses pe-
diu a seus homens que o amarrassem ao mastro do navio, tapassem seus
prprios ouvidos com cera e no obedecessem a nenhuma ordem sua at que
as sereias tivessem desaparecido. Desse modo, embora tenha perdido o dis-
cernimento, desejando atirar-se ao mar, Ulisses no sucumbiu ao encanta-
mento, o que seria fatdico. Neste mesmo sentido, as constituies democrticas
atuariam como mecanismos de auto-limitao, ou precomprometimento, adota-
dos pela soberania popular para se proteger de suas paixes e fraquezas
1
.
Esse arranjo terico entre democracia e constituio implica na limitao
da soberania popular dos membros de uma coletividade e tambm de suas
futuras geraes. Em outras palavras, o sistema democrtico de tomada de
decises pode ser limitado pela substncia da deciso (com exceo daquelas
decises que afetem o prprio procedimento democrtico de escolha).
No campo do Direito Penal, so as garantias e os direitos fundamentais
constantes no art. 5 da Constituio de 1988 que constituem os fundamen-
tos de um sistema punitivo democrtico, ou seja, aquelas regras e princpios
que no podem ser suprimidos da estrutura do sistema punitivo (sob pena
de a legitimidade do Estado para proibir, processar e punir dissociar-se do
paradigma democrtico) e que vinculam a produo legislativa na rea penal.
A primeira preocupao na elaborao de um sistema punitivo democr-
tico assegurar o mximo grau de racionalidade e confabilidade do juzo e,
portanto, de limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitra-
riedade
2
.
A justifcativa para o controle do Estado decorre da constatao de que
o Estado possui um poder incontrastvel, que o exerccio desse poder pode
ocorrer de modo imprprio e que, por ser o prprio Estado o responsvel por
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elaborar a legislao, conduzir o processo e impor as penas, deve haver um li-
mite previamente estabelecido para que essa atividade seja bem desenvolvida.
Se o Estado de Direito surge vinculado noo de garantias (vedao de
punir, prender, perseguir etc., sem que estejam presentes as condies esta-
belecidas em lei), tais direitos adquirem o status de inviolveis. O Estado de
Direito, campo do Direito Penal Processual Penal, entendido como um
sistema de limites substanciais que deve ser observado para a salvaguarda das
garantias fundamentais.
Partindo dessa premissa, podemos entender melhor as relaes entre o
Direito Penal, o Direito Constitucional, a Teoria do Direito e a Teoria da
Democracia.
I APRESENTAO DO CURSO
A disciplina Crime e Sociedade constitui o primeiro contato que o estu-
dante ter com o Direito Penal e Processual Penal no ciclo de estudos dessa
rea do direito.
A concepo do curso de Direito Penal da FGV Direito Rio espelha-se na
idealizao original de Roberto Mangabeira Unger:
O direito penal deve ser dividido em trs partes. A primeira parte estuda-
ria os conceitos bsicos do direito e o pequeno nmero de regras que perpas-
sam toda a tipologia de crimes. A segunda parte trataria das normas e prticas
usadas para controlar a violncia comum, sobretudo aquela que se difunde
entre as partes mais pobres e mais desorganizadas da populao. um estudo
que tem de abranger a discusso da polcia, das prises e da natureza e efeitos
do encarceramento episdico e quase arbitrrio que caracteriza o sistema bra-
sileiro. Na terceira parte do curso, o tema seria os crimes tpicos dos endi-
nheirados (ou aspirantes a tal condio), no s os crimes reconhecidos de
colarinho branco mas tambm aqueles que resultam da violao do direito de
proteo ao consumidor e de represso ao abuso do poder econmico
3
A partir dessa concepo, o ciclo de estudos de direito penal da FGV Di-
reito Rio dividido em quatro disciplinas (Crime e Sociedade, Direito Penal
Geral, Penas e Medidas Alternativas e Direito Penal Econmico), ao longo
dos dois primeiros anos da formao do aluno. Nesta primeira parte do ciclo
(disciplinas do primeiro ano) sero abordados os conceitos fundamentais do
direito penal, noes de processo penal e criminologia. Ainda sero aborda-
das as questes referentes adequao do sistema penal ao Estado Demo-
crtico de Direito. No segundo ano do curso sero estudados as penas e os
crimes em espcie, divididos entre os crimes clssicos e econmicos.
O objetivo da disciplina Crime e Sociedade refetir sobre as funes de
criminalizar condutas, processar os indivduos e impor penas. Essa atividade
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exclusiva do Estado, mas para ser legtima deve observar limites e para iden-
tifcar esses critrios sero propostas as seguintes questes: Existe justia na
natureza ou se trata de uma criao humana? A justia um conceito moral
ou jurdico? Quem deve ser encarregado da execuo da justia, o Estado ou
o indivduo? Quais as regras que devem ser observadas quando se constri
um sistema penal?
A partir dessas perguntas, e especialmente a partir da ltima delas, se-
guem-se outros questionamentos: por que, como e quando criminalizar
comportamentos; por que, como e quando processar pessoas; por que,
como e quando punir indivduos. Ao buscar respostas para tais questes,
os alunos refetem sobre os princpios fundamentais que orientam o Direito
Penal e Processual Penal.
Essa refexo ser estimulada tambm a partir da comparao entre o ar-
ranjo terico constitucional e o funcionamento efetivo do sistema. Nesse
ponto, destaca-se a utilizao de casos paradigmticos como forma de anlise
do sistema ideal e do sistema efetivo.
No mbito do Direito Penal, so estudados temas como segurana jur-
dica, coerncia legislativa e amplitude dos poderes do juiz na aplicao da
lei penal. Na seara do Direito Processual Penal, destacam-se os temas como
construo da verdade, confito entre garantias fundamentais e devido pro-
cesso legal.
Por fm, sero estudados tambm alguns conceitos de poltica criminal
especialmente a relao existente entre o sistema penal, a democracia e o
Estado de Direito. A fnalidade questionar se existe um modelo de sistema
punitivo que se coadune com os postulados bsicos do Estado Democrtico
de Direito, criando um modelo ideal de sistema punitivo: quanto mais
prximo desse modelo ideal estiverem as leis e as prticas policiais e judiciais,
maior o grau de democracia e segurana jurdica de um determinado sistema
punitivo.
Transversalmente s discusses acima, surgem temas como a fltragem
constitucional no Direito Penal e Processual Penal;o recurso aos postulados
daponderao, proporcionalidade e razoabilidade na construo de decises
em matria penal; e, a utilizao de argumentos de emergncia e exceo
como fundamento de sentenas criminais. Todos esses temas conectam o Di-
reito Penal com o Direito Constitucional, a Teoria do Direito e a Teoria da
Democracia, reforando uma abordagem interdisciplinar da matria.
II METODOLOGIA DAS AULAS
Cada aula ter como ponto de partida um ou mais casos concretos (casos
julgados pelo Supremo Tribunal Federal ou pelas cortes constitucionais de
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outros pases), cuja anlise ser objeto de debates em sala de aula. Os alunos
devero elaborar, para cada caso estudado, uma fcha de anlise, contendo as
informaes principais do caso, a saber:
A pretenso suscitar diferentes possibilidades de aplicao do direito ao
caso concreto. Essa metodologia aposta na capacidade do aluno de graduao
da FGV Direito Rio de discutir, com profundidade, os temas mais relevantes
do direito penal e processual penal da atualidade.
O uso de casos concretos que possuem ligao com situaes cotidianas
traz a realidade da aplicao do direito para dentro da sala de aula e estimula
a participao do aluno no processo de aprendizado, criando-se um ambiente
de interatividade entre aluno e professor e aprimorando sua capacidade de
raciocnio lgico-jurdico. O objetivo dessa metodologia habilitar o aluno
a identifcar problemas e resolv-los de forma pragmtica, sem deixar de se
posicionar criticamente.
A fm de orientar o aluno no estudo do caso concreto, cada caso estudado
dever ser examinado e organizado segundo os critrios defnidos na tabela
abaixo:
FICHA DE ANLISE
1. Identifcao do caso
Qual o tribunal que prolatou a deciso e qual o r-
go desse tribunal; qual o julgador relator; qual o re-
sultado da votao (votos vencidos, votos concorren-
tes, votos majoritrios); qual a data do julgamento.
2. Relato da situao
processual
Se houve decises judiciais anteriores e o que de-
cidiram; quais as partes que esto em litgio; elaborar
um resumo do confito em discusso com foco nas
etapas processuais anteriores.
3. Pretenso das partes
Resumo dos argumentos indicando qual a solu-
o que cada parte pleiteia no caso concreto.
4. Classifcao das
normas
Identifcar e classifcar as normas jurdicas em dis-
cusso, para saber o regime jurdico aplicvel e apon-
tar os eventuais confitos normativos.
5. Questes jurdicas
em discusso
Identifcar a questo jurdica que est em discus-
so (ou se for mais de uma, fazer isso com todas). No
apenas o confito normativo, mas as diferentes ques-
tes jurdicas que decorrem de cada soluo possvel
do caso.
6. Deciso do tribunal e
sua motivao
Expor a deciso (parte dispositiva) em comento e
seus fundamentos.
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III AVALIAO
A avaliao ser realizada a partir de duas notas (N1 e N2).
A N1 ser composta por duas atividades. A primeira atividade, com
valor de 3,0 pontos, consiste na participao em sala de aula. Os alunos sero
chamados a apresentar, por escrito e oralmente, as fchas de anlise dos casos
em debate, bem como comentar a apresentao dos colegas. A cada aula, um
ou mais alunos podero ser chamados para relatarem ou comentarem o caso.
Essa avaliao pretende estimular que o aluno esteja preparado para parti-
cipar de todas as aulas e que contribua para o desenvolvimento das atividades.
Participaes inoportunas ou defcientes no sero pontuadas positivamente.
Da mesma forma, o aluno que no apresentar a fcha de caso das aulas no dia
da aula no receber nenhuma pontuao.
No caso da apresentao oral do caso, o aluno dever apontar as principais
questes decorrentes do caso concretoou do texto relacionado com os temas
jurdicos tratados. Os casos concretos so julgamentos ocorridos no Supremo
Tribunal Federal ou em Cortes Supremas de outros pases.As discusses gera-
das a partir das situaes concretas retiradas dos cases so enriquecidas com os
fundamentos doutrinrios fornecidos pelos textos de apoio e pela exposio
do professor.
A segunda atividade com valor de 7,0 pontos, consiste em uma prova es-
crita, dissertativa e individual, que ser aplicada ao fnal do curso.
A N2 ser composta tambm por duas atividades. A primeira delas,
com valor de 3,0 pontos, consiste em um trabalho escrito, feito em grupo,
baseado no livro de leitura obrigatria O caso dos denunciantes invejosos
de Lon Fuller (So Paulo: Editora Revista dos Tribunais).
O trabalho dever apresentar um breve relato sobre as questes jurdicas e
flosfcas contidas no livro, seguida da apresentao de um texto argumen-
tativo sobre as seguintes questes: a) Se deve haver punio aos denunciantes
invejosos; b) Por que punir essas pessoas; c) Como punir essas pessoas. Essa
opinio deve ser construda com argumentos prprios e deve refutar os ar-
gumentos opostos constantes do livro. O trabalho dever ter mnimo de 5
laudas impressas (fonte Times New Roman tamanho 12; espaamento 1,5;
margens superior e inferior de 2,5 cm e laterais de 3,0 cm).
A maior riqueza desses trabalhos , sem dvida, a diversidade de percep-
es do problema e das conseqncias de cada soluo. O objetivo no
ensinar uma forma correta de realizar justia, mas justamente demonstrar
a multiplicidade de solues justas (conforme as percepes pessoais dos
alunos) para o mesmo caso, e a necessidade de se encontrar a soluo mais
adequada.
Sero utilizados os seguintes critrios para a correo do trabalho: formais
(capa com nome dos integrantes do grupo; respeito ao tamanho 4 a 6 pgi-
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nas; entrega no prazo; formatao) e substanciais (utilizao dos conceitos
trabalhados durante o curso; coerncia, conciso e objetividade).
A segunda atividade, com valor de 6,0 pontos a atuao dos alunos nos
jris simulados com base no livro de leitura obrigatria. Sero trs dias de
jri nos quais sero feitas simulaes com grupos de alunos funcionando
como acusao ou defesa. Sero utilizados os seguintes critrios para a cor-
reo do trabalho: formais (respeito ao tempo total e individual; eloqncia)
e substanciais (argumentao fundamentada; quantidade e qualidade das te-
ses apresentadas; clareza/foco/escolha nos fundamentos da acusao; clareza/
foco/capacidade de rebater o argumento da acusao).
Os alunos que se sobressarem nessa 1 etapa podero receber at 1,0 pon-
to extra, caso sejam selecionados para da fnal do jri simulado. A participa-
o no jri simulado limitada a 10 alunos (podendo ser menos), escolhidos
dentre aqueles que tenham apresentado melhor rendimento nas etapas an-
teriores. At cinco alunos devero defender a condenao criminal e outros
tantos devero defender a absolvio. O corpo de jurados ser composto por
professores, alunos de outros perodos e convidados externos. Os alunos que
participarem dessa fase fnal recebem 0,5 ponto, e os que ganharem a etapa
fnal recebem 1,0 ponto.
IV BIBLIOGRAFIA
A leitura obrigatria est limitada aos textos da apostila, aos casos que se-
ro debatidos e ao livro que serve de base tanto para o trabalho escrito quanto
para o jri simulado. A relao abaixo uma bibliografa complementar, des-
tinada queles que desejarem aprofundar seu conhecimento sobre os temas
trabalhados em sala.
ALEXY, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de
legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Fede-
ral alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del
Muro de Berlin. In DOXA Cadernos de flosofa do direito n 23,
Alicante: Universidade de Alicante, 2000).
AMARAL, Tiago Bottino Do: Notas para um sistema punitivo de-
mocrtico. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 385, p. 185-201, 2006.
DERSHOWITZ, Alan: Te Torture Warrant. In New York Law
School Law Review, vol. 48, issue 2, 2004.
GARAPON, Antoine: Crimes que no se podem punir nem perdo-
ar. Lisboa: Instituto Piaget, 2002, pginas 161/191.
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JESSBERGER, Florian: Bad torture Good torture?. In Journal
of International Criminal Justice, vol. 3, Oxford: Oxford University
Press, 2005
ROXIN, Claus; ARZT, Gunther; TIEDEMANN, Klaus: Introdu-
o ao Direito Penal e ao Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey,
2007.
V PLANO DE ENSINO
As aulas da disciplina Crime e Sociedade ocorrero sempre s 3as e 5as
feiras, no horrio de 14:00 s 15:40. A aula inaugural ser no dia 25 de abril,
ocasio em que sero apresentados o curso, a metodologia das aulas, a biblio-
grafa e os critrios de avaliao.
A tabela de aulas abaixo permitir que o aluno se prepare adequadamente
para cada caso que ser tratado em sala de aula, antecipando as leituras que
serviro de base s discusses em sala de aula.
BLOCO 1 DIREITO PENAL
5 Feira 25/abril
Apresentao do curso
Aula 01 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (taxatividade)
Caso: Habeas Corpus n 70.389, do Supremo Tribunal Federal.
3 Feira 30/abril
Aula 02 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (reserva legal e vedao
de analogia)
Caso: Habeas Corpus n 70.389, do Supremo Tribunal Federal.
5 Feira 02/maio
Aula 03 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (anterioridade)
Caso: Recurso de Habeas Corpus n 81.453, do Supremo Tribunal Federal.
3 Feira 07/maio
Aula 04 Tema: Princpio da legalidade em matria penal (insignifcncia)
Caso: Habeas Corpus n 84.412, do Supremo Tribunal Federal.
BLOCO 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL
5 Feira 09/maio
Aula 05 Tema: Princpio da vedao de prova ilcita
Caso: Habeas Corpus n 5.100, da Suprema Corte de Israel
3 feira 14/maio
Aula 06 Tema: Princpio da presuno de inocncia
Caso: Doze homens e uma sentena
5 feira 16/maio
Aula 07 Tema: Princpio da vedao de autoincriminao
Caso: Lei Seca
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BLOCO 3 SISTEMA PENAL E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
3 Feira 21/maio Aula 08 Tema: Ao Penal 470, STF (caso Mensalo)
5 Feira 23/maio Aula 09 Tema: Analise Econmica do Direito Penal
3 Feira 28/maio Aula 10 Visita externa a um julgamento do Tribunal do Jri.
3 Feira 04/junho Aula 11 Entrega do memorial escrito. 1 RODADA DO JRI SIMULADO
5 feira 06/junho Aula 12 2 RODADA DO JRI SIMULADO
3 feira 11/junho Aula 13 3 RODADA DO JRI SIMULADO
5 feira 13/junho Aula 14 JRI SIMULADO FINAL
3 feira 18/junho Aula 15 Prova escrita (P2)
3 feira 25/junho Aula 16 Prova escrita (2 chamada)
3 feira 02/julho Aula 15 Prova oral (prova fnal)
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BLOCO 1 DIREITO PENAL
AULAS 01 E 02 PRINCPIO DA LEGALIDADE (TAXATIVIDADE,
RESERVA LEGAL, VEDAO DE ANALOGIA)
I INTRODUO
O princpio da legalidade est previsto no art. 5, inciso XXXIX da Cons-
tituio Federal: No h crime sem lei anterior que o defna, nem pena sem
prvia cominao legal. Esta disposio tambm est prevista de modo seme-
lhante no art. 1 do Cdigo Penal, e neste sentido, o princpio mais impor-
tante desta rea do direito, pois a lei a nica fonte que pode ser utilizada
para proibir ou impor condutas sob ameaa de sano. Em outras palavras,
preciso uma lei que descreva uma conduta como proibida e associe uma pena
para aqueles que realizarem a conduta proibida.
Existem outros princpios que decorrem da legalidade, tais como o princ-
pio da taxatividade, da reserva legal e da vedao de analogia.
O princpio da taxatividade para sinnimo da preciso na defnio do
comportamento incriminado. Essa determinao lingustica vincula tanto o
legislador como o juiz. No caso do legislador, exige-se que a lei descreva
de forma clara, compreensvel e precisa a conduta punvel pelo Estado. Isto
ocorre, uma vez que essencial que o contedo da lei possa ser conhecido
por seus destinatrios, os cidados, permitindo-lhes diferenciar entre o pe-
nalmente lcito e o ilcito. Neste sentido, as leis penais devem ser precisas, de
modo que no surjam dvidas quanto a sua aplicao ao caso concreto.
Esse princpio tambm vincula o julgador, pois estabelece os limites inter-
pretativos aos quais ele est vinculado. A aplicao da norma penal incrimi-
nadora deve se pautar pelos parmetros em que foi formulada, evitando-se
assim o abuso judicial decorrente de uma interpretao que possa abranger
um nmero indeterminado de comportamentos.
importante mencionar que o princpio da taxatividade ou da determi-
nao no est expresso em nenhuma norma legal, pois se trata de uma cons-
truo doutrinria, fundamentada no princpio da legalidade e no Estado
Democrtico de Direito. O modelo oposto, no qual o juiz pode preencher
livremente o contedo da norma incriminadora, est associado a sistemas
jurdicos autoritrios e representa a previso de condutas punveis de modo
indeterminado e valorativo, permitindo discriminaes fundadas nas carac-
tersticas pessoais e esvaziando o princpio da legalidade.
O princpio da reserva legal tem como escopo que os tipos penais incri-
minadores somente podem ser criados atravs de lei pelo Poder Legislativo e
respeitando o procedimento previsto na Constituio Federal.
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Vale destacar, que o princpio da legalidade impe respeito ao que a lei
expressa, ou seja, possui um carter mais amplo. J o princpio da reserva
legal, com seu carter mais especfco, estabelece que determinada matria
s pode ser tratada atravs de lei. No campo do Direito Penal, essa limitao
serve para assegurar que somente normas produzidas de forma democrtica,
pelos representantes eleitos pelo povo, podem vincular os cidados. Normas
emanadas diretamente pelo Executivo no preenchem esse critrio, pois em-
bora o Presidente da Repblica tenha legitimidade popular, somente o Poder
Legislativo (com todas as difculdades que tenha ou possa vir a ter) representa
a pluralidade de concepes de justia de uma sociedade.
O princpio da vedao de aplicao da analogia no Direito Penal impede
que se use uma norma penal para punir uma conduta com base na analogia
ou extenso. Isso signifca que o juiz no pode realizar uma interpretao
integrativa ou ampliativa da hiptese que foi originalmente estabelecida na
lei. Exceo a essa regra quando se faz uma analogia para benefciar o indi-
vduo
4
.
II O CASO
Em agosto de 1991, no condomnio de classe mdia Jardim Colonial, X.
Y., policiais militares, foram chamados para atender uma ocorrncia de furto
de bicicleta cometido por um menor dentro do condomnio. O crime de
furto consiste em subtrair coisa alheia para si ou para outrem, como previsto
no art. 155 do Cdigo Penal.
O suposto autor do fato foi capturado e se achava detido por duas pessoas,
quais sejam os vigilantes do condomnio que entraram em contato com a
polcia que se dirigiu ao local. A vtima, de acordo com os vigilantes, afrmou
que o menor era autor do fato. Com base nisso, acatando as concluses dos
vigilantes, X. e Y. detiveram o adolescente, que no tinha qualquer bicicleta
em sua posse, e conduziram-no ao posto policial, onde passaram a agredi-lo
violentamente com socos, pontaps e golpes de cassetete para que confessasse
haver subtrado a bicicleta.
Veja um vdeo semelhante: http://www.youtube.com/watch?v=iN0aFWkr0rU
A questo Jurdica
Diante dos atos praticados pelos policiais, duas aes foram instauradas.
A primeira ao penal foi ajuizada na Justia Estadual Militar, para apurar o
crime de leso corporal praticado por militar (art. 209, do Cdigo Penal Mi-
litar; Decreto-Lei N 1.001, de 21 de outubro de 1969): Art. 209. Ofender
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a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de trs meses
a um ano.
Uma segunda ao penal foi instaurada para apurar o mesmo fato, porm
perante a Justia Estadual Comum, para apurar o crime de tortura contra
criana ou adolescente (art. 233, do Estatuto da Criana e do Adolescente;
Lei 8069/90): Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autorida-
de, guarda ou vigilncia a tortura: Pena recluso de um a cinco anos. 1
Se resultar leso corporal grave: Pena recluso de dois a oito anos. 2 Se
resultar leso corporal gravssima: Pena recluso de quatro a doze anos.
3 Se resultar morte: Pena recluso de quinze a trinta anos
5
.
A defesa dos policiais alegou que ningum pode ser processado nem pu-
nido duas vezes pelo mesmo fato (princpio do ne bis in idem). Para solu-
cionar qual deveria ser a justia competente, foi suscitado um confito de
competncia perante o Superior Tribunal de Justia, que julga questes infra-
constitucionais. O STJ, no entanto, determinou que ambas as aes teriam
prosseguimento.
A defesa recorreu novamente, impetrando um habeas corpus e o caso foi
ao Supremo Tribunal Federal, rgo responsvel pela interpretao da Cons-
tituio Federal e da proteo dos direitos e garantias individuais, que disse
que o caso deveria ser julgado pelo Justia Estadual Comum, pois o crime
de prtica de tortura contra criana ou adolescente era mais especfco que a
leso corporal genrica prevista no Cdigo Penal Militar. Porm, o STF ini-
ciou uma discusso se o art. 233 era inconstitucional, luz dos princpios da
taxatividade e da reserva legal.
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Questes a serem enfrentadas
1) O crime do art. 233, do ECA, respeita a regra da reserva legal?
2) O crime de tortura pode ser preenchido por meio das convenes inter-
nacionais que o Brasil ratifcou e incorporou ao direito ptrio?
3) O crime de tortura pode ser preenchido por um contedo que no
esteja normatizado?
4) O Poder Judicirio pode fexibilizar (ponderar) essa garantia, quando
estiver diante de um crime grave?
5) O fato de tramitarem no Congresso seis diferentes projetos para tipif-
car a tortura permite ao judicirio escolher uma defnio?
6) correto punir algum por crime de tortura sem que seja taxativamen-
te defnido em lei o ato de torturar?
III DINMICA DA AULA
O aluno dever ler a ementa e o relatrio do acrdo do Supremo Tribunal
Federal (HC 70.389-5) e elaborar a fcha de anlise de caso. Cada grupo de
alunos dever ler os votos de determinados Ministros de acordo com a orien-
tao abaixo, incorporando o voto dos Ministros na fcha de anlise.
Em sala de aula sero debatidas as diferentes propostas de soluo desse
caso, conforme os diferentes votos dos Ministros.
Grupo A: Votos Celso de Mello e Seplveda Pertence
Grupo B: Votos Carlos Velloso, Francisco Rezek, Nri da Silveira e Paulo
Brossard
Grupo C: Votos Sydnei Sanches, Ilmar Galvo e Octavio Gallotti
Grupo D: Votos Marco Aurlio e Moreira Alves
IV. LEITURA OBRIGATRIA
Ementa e Relatrio do HC 70.389-5
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V. LEITURA COMPLEMENTAR
Texto do Prof. Nilo Batista
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CRIME E SOCIEDADE
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CRIME E SOCIEDADE
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CRIME E SOCIEDADE
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CRIME E SOCIEDADE
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AULA 03 PRINCPIO DA LEGALIDADE (ANTERIORIDADE)
I INTRODUO
O princpio da anterioridade signifca que uma lei penal incriminadora
somente pode ser aplicada, caso esteja em vigor no momento da prtica da
infrao penal.
Neste sentido, como bem expressa Guilherme de Souza Nucci
6
, de nada
adiantaria adotarmos o princpio da legalidade, sem a correspondente ante-
rioridade, pois criar uma lei, aps o cometimento do fato, seria totalmente
intil para a segurana que a norma penal deve representar a todos os seus
destinatrios.
Em harmonia com o princpio da anterioridade da lei penal, existe o prin-
cpio da irretroatividade da lei penal mais benfca, disposto no art. 5, XL
da Constituio Federal (A lei penal no retroagir, salvo para benefciar o
ru) e no art. 2 do Cdigo Penal (Ningum poder ser punido por fato que
lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os
efeitos penais da sentena condenatria).
A irretroatividade somente se aplica lei penal mais severa que a anterior,
pois a lei mais benfca vai alcanar o fato praticado antes do incio de sua
vigncia, ocorrendo assim, a retroatividade da lei mais benfca. Neste caso,
a pena mais leve da lei nova justa e a mais severa da lei revogada desne-
cessria.
Com o objetivo de restringir o arbtrio legislativo e judicial na elaborao
ou aplicao retroativa de lei prejudicial, o princpio da irretroatividade est
em total sintonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado, que em seu art. 11.2 dispe: Ningum ser condenado por aes ou
omisses que no momento de sua prtica no forem delitivas segundo o Direito
nacional ou internacional. Tampouco ser imposta pena mais grave do que a
aplicvel no momento da comisso do delito.
II O CASO
O acusado foi processado por crime de atentado violento ao pudor, que
consiste em constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, a prati-
car ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjuno
carnal (crime hoje no mais previsto no Cdigo Penal, pois agora est englo-
bado no crime de estupro).
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 32
O acusado foi absolvido e o Ministrio Pblico que fez a denncia, incon-
formado, apelou. O Tribunal de Justia de So Paulo proveu parcialmente a
apelao, condenando o acusado por atentado violento ao pudor em conti-
nuidade delitiva, ou seja, o mesmo crime foi praticado vrias vezes por um
longo prazo de tempo (art. 214 c/c art. 224 e art. 71, todos do CP) e fxando
a pena em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de recluso.
O advogado de defesa entrou com a reviso criminal, para reverter a situ-
ao, mas foi indeferida pelo TJ-SP. Alm disso, impetrou Habeas Corpus,
com o mesmo objetivo que foi indeferido pelo STJ.
Assim, em mais uma tentativa de reverter a condenao, foi impetrado Re-
curso Ordinrio de Habeas Corpus perante o STF, tendo a defesa do acusado
alegado que; (a) houve confito de leis no tempo (Lei dos crimes hediondos x
Estatuto da Criana e do Adolescente), afrmando que a lei penal no retroa-
gir salvo para benefciar o ru e Lei dos Crimes Hediondos que foi aplicada
pior para o ru; e (b) os fatos ocorreram em 1990, 1991 e 1992, em dias
e meses incertos, no se sabe se antes ou depois da edio das Leis 8.072/90
(Lei dos crimes hediondos) e 8.069/90 (ECA), trazendo a discusso de qual
lei deveria ser aplicada.
QUESTES JURDICAS A SEREM ENFRENTADAS:
1) Quando uma norma ingressa no mundo jurdico? Ela pode ser revo-
gada, antes de entrar em vigor?
2) possvel a revogao implcita da lei penal? possvel a revogao
implcita da lei penal gerando piora na situao jurdico-penal do ru?
3) H retroatividade in malan partem no caso concreto?
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 33
4) O Poder Judicirio pode negar vigncia a uma disposio legislativa
expressa e literalmente inequvoca em nome da coerncia legislativa?
III DINMICA DA AULA
O aluno dever ler o inteiro teor do julgamento do Supremo Tribunal
Federal (HC 81.453-1) e elaborar a fcha de anlise de caso. Cada grupo de
alunos dever se preparar para defender ou contestar a deciso do STF.
Grupo A: defende a deciso do Supremo Tribunal Federal
Grupo B: contesta a deciso do Supremo Tribunal Federal
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 34
IV LEITURA OBRIGATRIA
Habeas Corpus 81.453, julgado pelo Supremo Tribunal Federal
CRIME E SOCIEDADE
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AULA 04 PRINCPIO DA LEGALIDADE (INSIGNIFICNCIA)
I INTRODUO
Segundo Mauricio Ribeiro Lopes (Princpio da insignifcncia no direito
penal. So Paulo: RT, 1997, p. 82), foi Claus Roxin quem primeiro enun-
ciou o princpio da insignifcncia (geringfgigkeitsprinzip). Consoante esse
princpio, os delitos de baixa ou nenhuma lesividade social devem ser objeto
de interveno mnima do direito penal, merecendo tratamento diferenciado
e, qui, serem excludos do rol daqueles que merecem a tradicional resposta
punitiva estatal.
Essa lio, hoje aperfeioada doutrinariamente, remonta ao perodo das
primeiras conquistas do Direito Penal Moderno, enunciadas pela flosofa
iluminista. Cesare Beccaria (Dos delitos e das penas. So Paulo: RT, 1996, p.
28), nos idos do sec. XVIII, j alertava que Toda pena, que no derive da
absoluta necessidade (...) tirnica.
A despeito da grande evoluo do Direito Penal, passados mais de duzen-
tos anos desde a primeira edio da obra do mestre italiano, continua a van-
guarda da cincia penal a reafrmar os mesmos princpios. Modernamente,
alinham-se ao lado do princpio da insignifcncia os preceitos de razoabili-
dade e proporcionalidade, que, conjugados, caracterizam a doutrina do Di-
reito Penal Mnimo
7
.
No Brasil, o princpio da insignifcncia foi acolhido pela doutrina e pela
jurisprudncia. No entanto, o princpio da insignifcncia no tem previso
legislativa, sendo apenas uma criao doutrinria. Diante dessa situao, o
respectivo princpio sofre crticas, uma vez que surge a indagao do que seria
insignifcante.
Ao longo do tempo o Supremo Tribunal Federal passou a reiterar o enten-
dimento de que deve ser analisado o caso concreto e devem estar presentes os
seguintes requisitos:
(a) mnima ofensividade da conduta do agente;
(b) ausncia de periculosidade social da ao;
(c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e
(d) inexpressividade da leso jurdica provocada.
Assim, o princpio da insignifcncia tem o sentido de no considerar o
ato praticado como um crime, por isso, sua aplicao gera a absolvio do ru
e no apenas a diminuio e substituio da pena. Mais do que isso, aplica-
se esse princpio com o intuito de retirar do direito penal condutas que no
produzam prejuzos signifcativos a bens jurdicos tutelados.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 53
II O CASO
Um jovem desempregado de 19 anos furtou uma fta de vdeo-game, com
valor estimado de R$ 25,00. A vtima fez um registro na Delegacia de Polcia
e B. foi localizado. A fta foi devolvida, pois B. a utilizara somente para jogar
algumas partidas do jogo eletrnico.
Diante dos fatos, a vtima pretendia retirar a queixa e a fta foi devolvida,
contudo o acusado foi condenado a 8 meses de recluso por uma conduta
que para muitos pode ser considerada como insignifcante, ou seja, no causa
uma leso a um bem jurdico protegido, qual seja o patrimnio, de forma a
ensejar a necessidade de que o direito penal seja aplicado.
A defesa recorreu e a deciso foi mantida pelo Tribunal de Justia e pelo
Superior Tribunal de Justia. Assim, foi impetrado Habeas Corpus no Su-
premo Tribunal Federal para que, destacando que o parecer do Ministrio
Pblico foi favorvel a manuteno da pena.
Questes a serem enfrentadas
1) correto deixar de punir algum porque o a pena seria desproporcional
ao crime praticado?
3) O Poder Judicirio pode deixar de aplicar a lei penal quando estiver
diante de um crime sem gravidade?
III DINMICA DA AULA
O aluno dever ler o inteiro teor do julgamento do Supremo Tribunal
Federal (HC 84.412-0) e elaborar a fcha de anlise de caso. Cada grupo de
alunos dever ler as ementas dos casos includos na leitura obrigatria e de-
fender a aplicao ou no do princpio da insignifcncia
Grupo A Casos 1 e 2
Grupo B Casos 3 e 4
Grupo C Casos 5 e 6
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 54
IV LEITURA OBRIGATRIA
Caso 1
PROCESSO PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE
FURTO. REINCIDNCIA NO CONFIGURADA. VALOR IRRIS-
RIO. TIPICIDADE MATERIAL. AUSNCIA. APLICAO DO PRIN-
CIPIO DA INSIGNIFICNCIA. ABSOLVIO. ART. 386, INCISO III,
DO CPP. ORDEM CONCEDIDA. 386, inciso III CPP. A tipicidade ma-
terial que faz parte do conceito de tipicidade consiste em averiguar se
uma conduta formalmente tpica causou ofensa intolervel ao objeto jurdico
penalmente protegido; A conduta de subtrair um carregador e uma capa de
celular do Supermercado Carrefour, no valor total de R$56,40, no constitui
crime de furto, pois inexistente a tipicidade material; Na aplicao do prin-
cpio da insignifcncia leva-se em conta, to s, o valor da coisa subtrada e
nunca a utilidade que propicia ao proprietrio ou possuidor, vista do bem ju-
rdico que se tutela, o patrimnio; Ordem CONCEDIDA para ABSOLVER
o Paciente com base no art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal. 386III
Cdigo de Processo Penal (41638 Mandado de Segurana 2005/0019248-7,
Relator: Ministro PAULO MEDINA, Data de Julgamento: 06/03/2006)
Caso 2
PENAL HABEAS CORPUS FURTO DE UM BON VALOR
DE R$ 50,00 OBJETO RESTITUDO VTIMA REINCIDNCIA
APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA OU BAGA-
TELA POSSIBILIDADE IRRELEVNCIA DA REINCIDNCIA E
DOS MAUS ANTECEDENTES. PRINCPIO DA NECESSARIEDADE
DA PENA ORDEM CONCEDIDA PARA RECONHECER A ATIPI-
CIDADE DA CONDUTA.
1 Se o bem tutelado nem mesmo chegou a ser ofendido, nem h rele-
vncia na conduta praticada, o princpio da insignifcncia deve ser aplicado,
afa stando-se a tipicidade.
2 A aplicao dos princpios da necessariedade e da sufcincia afasta
a fxao de pena que se mostra excessiva para reprimir conduta irrelevante.
3 Maus antecedentes e reincidncia no impedem a aplicao do prin-
cpio da bagatela.
4 Ordem concedida para absolver o paciente pelo reconhecimento da atipi-
cidade de sua conduta. Expedido alvar de soltura, salvo priso por outro motivo.
(96929 Mandado de segurana 2007/0300036-8, Relator: Ministra JANE
SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), Data de
Julgamento: 08/04/2008, SEXTA TURMA)
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 55
Caso 3
Habeas Corpus. Penal. Furto qualifcado. Incidncia do princpio da in-
signifcncia. Inviabilidade. Crime praticado mediante o rompimento de
obstculo. Ordem denegada.
entendimento reiterado desta Corte que a aplicao do princpio da in-
signifcncia exige a satisfao dos seguintes vetores: (a) mnima ofensividade
da conduta do agente; (b) ausncia de periculosidade social da ao; (c) redu-
zidssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (d) inexpressividade
da leso jurdica provocada.
As peculiaridades do delito praticado mediante a destruio de obst-
culo (arrombamento da janela da casa da vtima) demonstram signifca-
tiva reprovabilidade do comportamento e relevante periculosidade da ao,
fato este sufciente ao afastamento da incidncia do princpio da insignifcn-
cia. Ordem denegada. (110840 Mandado de Segurana, Relator: Min. JO-
AQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 22/05/2012, Segunda Turma).
Caso 4
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DECISO
DE RELATOR, DO STJ, QUE INDEFERIU PEDIDO DE LIMINAR
EM IDNTICA VIA PROCESSUAL. FURTO. PRINCPIO DA IN-
SIGNIFICNCIA. NO-INCIDNCIA: AUSNCIA DE CUMULA-
TIVIDADE DE SEUS REQUISITOS. RES FURTIVA DE PEQUENO
VALOR (SEIS BARRAS DE CHOCOLATE AVALIADAS EM R$ 31,80).
SUBTRAO DOS BENS PARA COMPRAR DROGAS: CONDUTA
DE CONSIDERVEL OFENSIBILIDADE. ACENTUADO GRAU DE
REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO PACIENTE.
FURTO PRIVILEGIADO (CP, ART. 155, 2): PACIENTE REINCI-
DENTE. NO-CABIMENTO. SMULA 691-STF: AUSNCIA DE
TERATOLOGIA OU DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
HABEAS CORPUS NO CONHECIDO. CP155 2 691
1. O princpio da insignifcncia incide quando presentes, cumulativamente,
as seguintes condies objetivas: (a) mnima ofensividade da conduta do agente,
(b) nenhuma periculosidade social da ao, (c) grau reduzido de reprovabilidade
do comportamento, e (d) inexpressividade da leso jurdica provocada.
2. A prtica reiterada de furtos para comprar drogas, independentemente
do valor dos bens envolvidos, no pode, obviamente, ser tida como de mni-
ma ofensividade, nem o comportamento do paciente pode ser considerado
como de reduzido grau de reprovabilidade. Precedente: HC 101144/RS, rel.
Min. Ellen Gracie, 2 Turma, DJ de 22/10/2010.: HC 101144/RS
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 56
3. O princpio da insignifcncia no se aplica quando se trata de paciente
reincidente, porquanto no h que se falar em reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Crmen Lcia, 1
Turma, DJ de 26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma,
DJ de 23/11/2010; HC 103359/RS, rel. Min. Crmen Lcia, 1Turma, DJ
6/8/2010; HC 100367, 1Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ de 8/9/2011;
4. O 2 do artigo 155 do Cdigo Penal ( 2. Se o criminoso primrio,
e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso
pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de
multa. grifei), ao admitir o reconhecimento do furto privilegiado a ru pri-
mrio, traz nsita a vedao do benefcio a reincidentes. 2 155 Cdigo Penal
5. In casu, em que pese o nfmo valor dos bens furtados, a rejeio da tese
da insignifcncia restou plenamente fundamentado pelo Juzo na existncia
de duas sentenas transitadas em julgado contra o paciente por crimes contra
o patrimnio.
6. O paciente duplamente reincidente no tem direito ao privilgio do
art. 155, 2, do Cdigo Penal, benefcio reservado a rus primrios. 155
2Cdigo Penal
7. Parecer do MPF pelo desprovimento do agravo regimental.
8. Agravo regimental desprovido.
(107733 MG, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 07/02/2012,
Primeira Turma).
Caso 5
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO.
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. VALOR SO-
NEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/02.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. RELATIVIZAO, IN CASU, DA S-
MULA 691/STF. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
1. A questo de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela
impetrante na petio inicial, a suposta atipicidade da conduta realizada
pela paciente com base no princpio da insignifcncia.
2. No caso concreto, a paciente foi denunciada pela suposta prtica do
crime previsto no art. 334, 1, do Cdigo Penal, no qual o valor dos tri-
butos sonegados seria de R$ 381,26 (trezentos e oitenta e seis reais e vinte e
seis centavos).
3. O art. 20 da Lei 10.522/02 determina o arquivamento das execues
fscais, sem baixa na distribuio, quando os dbitos inscritos como dvida
ativa da Unio forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais),
valor modifcado pela Lei 11.033/04.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 57
4. Esta Colenda Segunda Turma tem precedentes no sentido de que falta
justa causa para a ao penal por crime de descaminho quando a quantia so-
negada no ultrapassar o valor previsto no art. 20 da Lei 10.522/02.
5. Ademais, o rigor na aplicao da Smula 691/STF segundo a qual
No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus im-
petrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a tribu-
nal superior, indefere a liminar tem sido abrandado por julgados desta
Corte apenas em hipteses excepcionais de fagrante ilegalidade ou abuso de
poder na denegao da tutela de efccia imediata.
6. Contudo, diante da orientao que vem se delineando no mbito desta
Corte, a presente a presente hiptese autoriza, excepcionalmente, o afasta-
mento da orientao contida na Smula 691/STF.
7. Ante o exposto, no conheo do presente pedido de habeas corpus, mas
concedo a ordem, de ofcio.
(HC 100513, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julga-
do em 23/03/2010)
Caso 6
EMENTA: HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. INSIGNIFICNCIA
PENAL DA CONDUTA. DESCAMINHO. VALOR DAS MERCADO-
RIAS. VALOR DO TRIBUTO. LEI N 10.522/02. IRRELEVNCIA PE-
NAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. O postulado da insignifcncia tratado como vetor interpretativo do tipo
penal, que tem o objetivo de excluir da abrangncia do Direito Criminal con-
dutas provocadoras de nfma leso ao bem jurdico por ele tutelado. Tal forma
de interpretao assume contornos de uma vlida medida de poltica criminal,
visando, para alm de uma desnecessria carceirizao, ao descongestionamento
de uma Justia Penal que deve se ocupar apenas das infraes to lesivas a bens
jurdicos dessa ou daquela pessoa quanto aos interesses societrios em geral.
2. No caso, a relevncia penal de ser investigada a partir das coordenadas
traadas pela Lei n 10.522/02 (lei objeto de converso da Medida Provisria n
2.176-79). Lei que, ao dispor sobre o Cadastro Informativo dos crditos no qui-
tados de rgos e entidades federais, estabeleceu os procedimentos a serem ado-
tados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em matria de dbitos fscais.
3. No h sentido lgico permitir que algum seja processado, criminal-
mente, pela falta de recolhimento de um tributo que nem sequer se tem a
certeza de que ser cobrado no mbito administrativo-tributrio.
4. Ordem concedida para restabelecer a sentena absolutria.
(HC 99594, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, jul-
gado em 18/08/2009)
CRIME E SOCIEDADE
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BLOCO 2 DIREITO PROCESSUAL PENAL
AULA 05 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO
DE PROVA ILCITA)
I INTRODUO
A inadmissibilidade da prova ilcita est prevista no art. 5, LVI da CF:
LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Trata-se de mais uma (dentre tantas outras) norma que busca limitar a ao
do Estado na persecuo penal.
A atividade probatria do Estado (reunio de elementos de prova que
indiquem a autoria e materialidade de um crime) no processo penal pode ser
pr processual (o que normalmente ocorre no mbito da Polcia Judiciria,
com o inqurito policial) e tambm processual (produzida pelas partes peran-
te um juiz). As duas etapas concretizam a atividade persecutria do Estado.
Contudo, as provas produzidas na fase processual possuem maior valor, j
que permitem a participao da defesa e da acusao. Provas produzidas na
fase de inqurito tem por fnalidade reunir elementos de informao para o
incio do processo. Excepcionalmente, provas que sejam produzidas na fase
policial podem ser utilizadas pelo juiz para formar sua convico.
Tanto na fase pr-processual, como na fase processual, as provas devem
ser produzidas conforme determina a lei. Se houver desrespeito lei, teremos
uma prova que no pode ser utilizada, isto , uma prova ilcita. O Cdigo de
Processo Penal tenta conceituar prova ilcita:
Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucio-
nais ou legais.
1 So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quan-
do no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando
as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primei-
ras. 2 Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os
trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal,
seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3 Preclusa a deciso de
desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por
deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 74
II O CASO
(Narrativa baseada no Habeas Corpus 5.100/94, julgado pela Suprema
Corte de Israel).
Desde a data de sua criao, em 1948, o Estado de Israel est marcado pela
instabilidade poltica devido aos seguintes fatores principais: (1) demanda
pela instalao de um Estado Palestino na mesma rea, (2) posse da cidade
de Jerusalm (considerada sagrada por muulmanos, judeus e cristos), e (3)
ocupao de regies circunvizinhas s fronteiras originais de Israel. Apesar
das tentativas de frmar um tratado de paz defnitivo, tais problemas no
foram resolvidos.
Os grupos palestinos mais radicais sustentam que o Estado de Israel uma
ocupao indevida do territrio palestino imposta pelas potncias ocidentais.
Tais grupos promovem ataques suicidas a alvos no-militares mediante ex-
ploso de bombas em nibus, teatros, embaixadas, etc. Esses comportamen-
tos podem ser considerados terroristas.
Os grupos israelenses mais radicais sustentam que o Estado de Israel tem
direito sobre o territrio atualmente ocupado. Setores mais conservadores do
governo de Israel no hesitaram, ao longo dos anos, em autorizar a prtica de
assassinatos, seqestros e prises indiscriminadas para impedir ou retaliar os
ataques palestinos. Essa atuao pode ser considerada prtica de terrorismo
estatal.
Em 1987, o governo de Israel criou uma comisso governamental, dirigi-
da pelo ex-presidente da Corte Suprema de Israel, Moshe Landau, para exa-
minar mtodos de interrogatrio empregados pelo Servio Secreto Israelense
(GSS). Essa comisso aprovou e recomendou uso de presso psicolgica e
um grau moderado de fora fsica pelo GSS durante suas investigaes.
Alguns dos presos submetidos aos mtodos questionados foram poste-
riormente processados e condenados por ataques terroristas que causaram a
morte de dezenas de pessoas. Outros presos submetidos aos mesmos mtodos
foram liberados sem que fosse formulada acusao contra eles.
A Corte Suprema de Israel recebeu centenas de peties dos detidos, ques-
tionando a validade do emprego de fora fsica como mtodo de investigao.
At a deciso de setembro de 1999, ora examinada, a Corte rejeitara a maior
parte dessas peties, permitindo que o GSS continuasse a empregar os m-
todos questionados durante interrogatrios.
O caso concreto compreende o julgamento de diversas peties de Habe-
as Corpus, assinadas por indivduos e organizaes, questionando o uso de
presso fsica moderada em interrogatrios envolvendo suspeitos de terem
participado de atentados, bem como em pessoas suspeitas de planejarem fu-
turos ataques. Neste ltimo caso, a investigao tem natureza preventiva.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 75
Peties reunidas para julgamento:
HC 4054/95 Associao para os Direitos Civis de Israel;
HC 5100/94 Comit Pblico contra a Tortura em Israel;
HC 6536/95 Hatm Abu Zayda;
HC 5188/96 Centro de Defesa do Indivduo, Waal Al Kaaqua e
Ibrahim Abdallah Ganimat;
HC 7563/97 Abd Al Rahman Ismail Ganimat e Comit Pblico
contra a Tortura em Israel;
HC 7628/97 Fouad Awad Quran e Comit Pblico contra a Tor-
tura em Israel;
HC 1043/99 Issa Ali Batat
Resumo dos argumentos das partes perante o tribunal.
Os mtodos de investigao questionados compreendem: obrigar o in-
vestigado a permanecer em posies desconfortveis e dolorosas por longos
perodos; privao de sono; ameaas psicolgicas; agresses fsicas; encapuzar
suspeitos com sacos embebidos em urina; em ltimo caso, poder-se-ia sacu-
dir o suspeito.
Vrios indivduos sacudidos tiveram dores de cabea violentas, vmito,
perda de conscincia, leso cervical e danos cerebrais irreversveis. Pelo menos
dois investigados morreram durante sesses de interrogatrio, um deles aps
ser sacudido.
Os advogados dos presos alegam que esses mtodos so ilegais e consti-
tuem tortura e, portanto, em nenhuma circunstncia poderiam ser admiti-
dos, ainda que vidas humanas estivessem em perigo. Quaisquer provas, ind-
cios ou depoimentos so provas ilcitas e o Estado no poderia se valer delas.
Para o governo de Israel, tais mtodos no constituem tortura, pois no
causam dor ou sofrimento. Mesmo se isso ocorresse, a prtica estaria permiti-
da porque os agentes do GSS as utilizavam para proteger a vida e a segurana
de inocentes.
Por fm, os mtodos questionados esto sujeitos avaliao prvia da che-
fa do GSS, o que somente autoriza que sejam empregados como ltimo
recurso em situaes extremas.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 76
Questes a serem enfrentadas.
1) Se voc fosse membro do tribunal, como decidiria o pedido de proi-
bio das prticas do GSS aos suspeitos de terrorismo? Para justifcar sua
deciso, procure guiar-se pelas questes abaixo e veja as opinies fctcias ofe-
recidas por estudiosos fctcios.
2) O uso de presso fsica e psicolgica sobre pessoas suspeitas de crimes
uma forma de tortura?
3) A tortura um meio efcaz de obter informaes sobre crimes?
4) A tortura um meio razovel de obter informaes sobre crimes?
5) A tortura um meio justo de obter informaes sobre crimes?
6) A tortura um meio juridicamente vlido de obter informaes sobre
crimes?
7) A tortura poderia ou deveria ser legalizada pelo Congresso e submeti-
da a um processo judicial de decretao, tal como ocorre, por exemplo, com
a busca e apreenso feita pela polcia na residncia das pessoas, mediante
autorizao judicial (como ocorre com a medida de busca e apreenso, por
exemplo)?
Opinies de juristas fictcios
Professor Emergix
O caso concreto que se apresenta para deciso uma hiptese de coliso de
princpios jurdicos. De um lado, temos o princpio da verdade real segun-
do o qual as investigaes de natureza criminal devem buscar a verdade do que
efetivamente aconteceu e de outro lado temos o princpio da dignidade
humana segundo o qual os indivduos devem ter sua dignidade preservada.
Ambos os princpios fazem parte do nosso direito. Ambos so vlidos e ne-
nhum desses princpios absoluto. Numa situao concreta, devemos pesar
as circunstncias. E devemos ser claros e assumir as conseqncias de nossas
escolhas.
O tratamento aplicado aos terroristas pelo GSS uma forma de tortura.
Seja porque a Conveno Internacional da ONU (que o Estado de Israel
ratifcou) diz isso, seja porque o espancamento de pessoas suspeitas de crimes
constitui o caso clssico de tortura. Penso que a tortura deve ser proibida. A
lei de nosso pas j diz isso e tal lei deve ser respeitada. Porm, no podemos
negar que h situaes em que o governo deve violar a lei para poder fazer um
bem maior sociedade.
Quando os investigadores do GSS estiverem diante de uma situao em
que acreditem que o suspeito possui informaes relevantes e no quer for-
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 77
nec-las espontaneamente, devero obrigar o suspeito a falar a verdade, para
o bem da segurana e da vida de outros cidados inocentes.
Em situaes normais, o confito entre a busca da verdade e a dignidade
do ser humano dever ser resolvido a favor da dignidade na maioria dos ca-
sos. Porm, nos crimes graves como o terrorismo dever prevalecer
o princpio da busca da verdade real, mesmo porque um criminoso no tem
dignidade.
Na minha opinio, todos os suspeitos da prtica de crimes que no qui-
serem colaborar com as autoridades espontaneamente devero ser obrigados
a tanto. Se quebraram a ordem jurdica, no podem agora querer que ela os
defenda. O caso dos terroristas e dos investigadores do GSS exemplar para
comprovar minha tese de que a tortura de alguns poucos garante o bem de
muitos outros.
Professor Demorradicalix
Concordo com o professor Emergenix quando fala que existe um confi-
to de princpios. Porm, discordo quando ele sugere que o Estado ou seus
agentes policiais, juzes, investigadores do GSS etc. possam violar a lei.
Justamente o que diferencia os homens de bem dos terroristas e demais
criminosos o fato de que eles violaram as nossas leis. Ora, se tambm ns
violarmos as leis, no teremos autoridade moral para exigir deles outro com-
portamento. Alm disso, se governo tem por obrigao exigir que todos obe-
deam a lei (e pune quem no o faz), como pode, justamente o governo, agir
de outra forma?
Esse caso concreto deve ser defnido com base na lei. Se a lei probe a
tortura, no podemos pratic-la, nem mesmo em crimes graves, j que a lei
no faz essa exceo. Nem a Comisso Landau, nem o Ministro da Justia,
nem o chefe do GSS tm legitimidade para decidir em que casos pode existir
tortura. Somente o povo, por meio de seus representantes democraticamente
eleitos pode tomar essa deciso.
Defendo que nosso pas se retire da Conveno da ONU e que nosso
Congresso aprove uma nova lei autorizando a tortura. At l a tortura seria
proibida e, somente a partir da edio da lei ela seria vlida (mas somente nas
situaes que os deputados defnissem na lei).
Digo isso porque a tortura j efetivamente aplicada como prtica corri-
queira pelos do Estado, sobretudo nas situaes de crise. Diante de um crime
grave, pode-se afrmar que h grande apoio popular ao seu uso. Portanto,
seria melhor se tal prtica estivesse prevista em lei (poderia haver uma lista de
crimes graves nos quais o suspeito pudesse ser torturado) e os agentes do GSS
teriam de obter autorizao judicial para torturar.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 78
Dessa forma, haveria regras e limitaes que dessem visibilidade e controle
sobre essa prtica. Do contrrio, tais fatos continuaro ocorrendo (com ou
sem autorizao do governo) enquanto todos fngem que no os vem.
Professor Natuliberalix
Ouso discordar dos nobres professores que me antecederam. A tortura
uma prtica abominvel e nada justifca seu uso. A dignidade do homem no
um princpio absoluto, pois a convivncia em sociedade impe limitaes a
todos os direitos. Porm, a tortura representa a prpria negao da dignidade;
equivale a retirar completamente a dignidade de algum.
Afnal, no h limites para a imaginao do homem quando se trata de
fazer sofrer outra pessoa. Ser que possvel admitir determinada forma de
tortura (pau-de-arara) e vedar outra (aplicao de choques eltricos)? Como
avaliar a quantidade de dor sofrida por cada investigado?
Reconheo que muitas situaes vividas pelos agentes do GSS so graves e
que eles buscam salvar vidas. Porm, sabemos que muitos suspeitos foram
torturados e depois nenhuma acusao foi formulada contra eles. No posso
admitir, em hiptese nenhuma, nem mesmo diante de crimes graves, que um
inocente seja brutalizado dessa forma. Nenhum ganho social justifca tal risco
individual. Ainda que 99% dos suspeitos sejam de fato criminosos, no h
como justifcar que o direito deixe desprotegidos os 1% restantes.
Desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, o
Direito Criminal prev que um homem deve ser considerado inocente at
que um tribunal declare sua culpa. E essa sentena s ser vlida se esse ho-
mem puder se defender. Nossas leis e as leis internacionais confrmam isso.
No posso admitir que se torture um suspeito antes que ele seja processado
e julgado.
Alm do mais, a tortura um meio imoral de atuao. Como bem marcou
o Professor Demorradicalix, no podemos nos igualar aos criminosos. Mas,
na minha opinio, ao contrrio da dele, no somente a lei que probe a
tortura: a moral. O governo e seus agentes no podem buscar fns morais
(segurana, vida, felicidade do povo) com meios imorais (tortura). O que
nos torna homens nossa moral; se abrirmos mo dela, seremos menos que
criminosos, seremos animais.
Nessa mesma linha de argumentao, considero que nenhuma lei pode
aprovar o uso de tortura em nosso pas. A democracia tem que obedecer a
limites morais que esto em nossa conscincia. Nem mesmo a unanimidade
das pessoas pode aprovar uma atuao do Estado que viole de modo to bru-
tal a dignidade de um ser humano inocente. Essa minha opinio.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 79
Professor Garantilix
Vejo que os colegas que falaram antes de mim esto conduzidos pela emo-
o, mais do que pela razo. Em primeiro lugar, interessa saber se a tortura
um meio efciente de obteno de informao.
Eu considero que no . O medo de ser torturado far com que pessoas
fracas faam declaraes falsas que apenas atrapalharo as investigaes. Por
outro lado, pessoas fortes nada falaro, mesmo se torturadas at a morte.
Nesse caso, o que far o investigador do GSS? Passar a torturar a esposa do
terrorista para que ele fale? Trar para a sala de torturas a flha de quatro anos
do terrorista e comear a espanc-la?
Por trs do desejo de torturar no est a busca pela informao, mas sim
a vontade de determinados homens, que no momento so mais fortes que
outros, de usar essa fora para subjugar, ofender, humilhar, machucar e matar
seus semelhantes mais fracos.
A questo moral, levantada pelo Professor Natuliberalix, no se aplica.
No interessa saber se a tortura moral ou no, pois o conceito de moral
varivel. Aqueles que consideram haver uma guerra entre ns diro que
a guerra , em si, imoral e atinge tanto culpados como inocentes e que agir
assim nessa situao no imoral.
Penso que se a tortura for legalizada pelo congresso, como prope o pro-
fessor Demorradicalix, isso incentivar sua prtica. Com o tempo, ser to
fcil conseguir um mandado para tortura como ocorre hoje com a busca e
apreenso ou a priso. Ser instituda a tortura para averiguaes.
Alm disso, ser que o suspeito tem obrigao de confessar o crime? Ser
razovel exigir que algum fornea as provas para sua prpria condenao?
Ao admitirmos a tortura, estamos supervalorizando a confsso como meio
de prova. Logo, ele voltar a ser a rainha das provas exatamente como ocor-
ria durante a Inquisio, quando muitas pessoas foram mortas por causa de
perseguies religiosas.
A histria j deu provas que os governos no hesitam em transformar
seus opositores polticos em inimigos, subversivos, terroristas, etc. Na
minha opinio, devemos ter cuidado para que o direito no d margem aos
abusos dos governos. Admitir a tortura um convite ao abuso do poder.
Por mais pungente que seja o argumento da bomba-relgio prestes a ex-
plodir, ns temos a responsabilidade de seguir os princpios e valores que
julgamos serem corretos sem nos desviarmos desse caminho. No devemos
submeter aos argumentos de emergncia e nos conduzirmos de acordo com
nossa conscincia, sob risco de destruirmos, ns mesmos, os valores pelos
quais lutamos: liberdade, igualdade e fraternidade.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 80
III DINMICA DA AULA
O aluno dever apresentar um quadro apontando cada argumento favor-
vel tortura e o correspondente contra-argumento. Os alunos sero divididos
em grupos para defender o uso da tortura ou sua proibio.
IV LEITURA OBRIGATRIA
BARANDIER, Antonio Carlos da Gama Interrogatrio do econo-
mista. A tia zelosa. Injees na barriga e o juiz mais realista do que rei. in
Contos Criminais. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1998, p. 11 e 14.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 81
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 82
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 83
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 84
AULA 6 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (PRESUNO
DE INOCNCIA)
I INTRODUO
O princpio da presuno de inocncia est consagrado no inciso LVII do
art. 5 da CF de 1988: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria. A forma como est enunciado na
Constituio ensejou alguns debates a respeito do seu alcance. Isto porque
no se repetiu a frmula consagrada na Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, aprovada pela Assemblia Nacional Francesa, em 26 de agosto
de 1789, bem como pela Declarao Universal dos Direitos do Homem de
1948, pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 e pela
Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969.
No est dito no texto constitucional que todo homem se presumir ino-
cente, at que seja condenado, mas sim que ningum ser considerado culpa-
do at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Em vista disso,
no se estaria consagrando propriamente o princpio da presuno da inocn-
cia, mas sim o da desconsiderao prvia da culpabilidade, de aplicao mais
restrita. De fato, a Constituio Federal brasileira adotou a redao do art.
27.2 da Constituio italiana de 1948, a qual por sua vez resultou de um
movimento protagonizado por parte da doutrina italiana que defendia a res-
trio do alcance do princpio da inocncia, com vistas a garantir a efccia do
processo penal
8
.
Importante registrar que no se trata apenas de uma discusso semntica
a respeito da propriedade de se utilizar o termo presuno em seu sentido
tcnico. O embate que se trava traduz, em verdade, duas diferentes concep-
es poltico-ideolgicas da fnalidade do processo penal e das garantias que
devem cercar a persecuo penal. Com efeito, a consagrao do princpio da
presuno da inocncia na Declarao de 1789 refete uma nova concepo
do processo penal defendida por pensadores iluministas em reao ao siste-
ma persecutrio que marcara o antigo regime, no qual a prova dos fatos era
produzida atravs da sujeio do acusado priso e tormento, com o fm de
extrair dele a confsso. nessa mudana de foco, em que o processo penal
deixa de ser um mero instrumento de realizao da pretenso punitiva do
Estado, para se transformar em instrumento de tutela da liberdade, que est
a chave para se compreender o contedo e alcance do princpio da presuno
de inocncia.
A partir dessa premissa, acaba por ser irrelevante a diferena que se pre-
tende acentuar entre o texto contido na Declarao de 1789 e o dispositi-
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 85
vo constitucional brasileiro. De fato, ainda que a terminologia adotada pela
Constituio de 1988 seja semelhante quela engendrada na Itlia ps-fas-
cista a partir das crticas capitaneadas pelas escolas positiva e tcnico-jur-
dica presuno de inocncia, o certo que na prtica judiciria brasileira
as expresses presuno de inocncia e presuno de no culpabilidade so
utilizadas indistintamente, no se suscitando suposta diferena entre ambas
como fundamento para restringir as conseqncias normativas do princpio
da presuno de inocncia.
Com efeito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia referem-
se ao princpio da inocncia: RHC 11.387/SP; HC 13.725/RJ; RHC 9.745/
PR; RHC 8.167/SP. J estes outros REsp 304.521/SP; HC 32.491/MS;
HC 16.541/SP; HC 28.177/MS remetem ao princpio da no-culpabili-
dade. E estes ltimos HC 19.711/SP; RHC 15.139/SP; HC 30.186/SP;
HC 31.662/RS; HC 33.457/SP citam ambos como sinnimos. Todos os
julgados citados tratam, contudo, do mesmo princpio.
A aplicao mais comumente defendida pela doutrina da norma sob exa-
me d-se no campo probatrio. Nessa primeira formulao, o ru ser pre-
sumido inocente signifca, por um lado, que o nus de provar a veracidade
dos fatos que lhe so imputados da parte autora na ao penal (em regra, o
Ministrio Pblico) e, por outro lado, que se permanecer no esprito do juiz
alguma dvida, aps a apreciao das provas produzidas, deve a querela ser
decidida a favor do ru.
Portanto, no direito processual penal, se ao fnal o juiz tiver dvidas a res-
peito da procedncia das alegaes do ru, ele deve absolv-lo, ainda que no
esteja plenamente convencido daquelas alegaes. Em uma palavra, a dvida
no resolvvel quanto matria de fato sempre dirimida a favor do ru,
independentemente das regras ordinrias de distribuio do nus da prova.
A mera alegao do ru de que agiu, por exemplo, sob uma excludente de
antijuridicidade, no o exime de produzir prova de sua alegao. A soluo
pro reo s existe se o juiz no chegar a um juzo de certeza contra o ru, ou
seja, se ele fcar realmente em dvida quanto ocorrncia ou no da situao
que justifcaria sua conduta, em vista da prova produzida. Diz-se assim que
o in dubio pro reo uma regra de julgamento que se extrai do princpio da
presuno de inocncia.
Mas o princpio da presuno de inocncia no se aplica exclusivamente
no campo probatrio, o in dubio pro reo apenas uma de suas repercus-
ses. Deve ser dispensado tanto ao investigado quanto ao ru tratamento
compatvel com seu estado de inocente. A condio de investigado e de ru
em processo criminal j traz, por si, indiscutvel constrangimento. Em vista
disso, todas as medidas restritivas ou coercitivas que se faam necessrias no
curso do processo s podem ser aplicadas ao acusado na exata medida de
tal necessidade. Se houver vrias formas de conduzir a investigao, deve-se
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 86
adotar a que traga menor constrangimento ao imputado e que enseje a me-
nor restrio possvel a seus direitos. Eventual priso anterior condenao
defnitiva, por exemplo, dever estar pautada em deciso judicial que indique
quais circunstncias presentes no caso concreto autorizam e recomendam a
excepcional privao da liberdade do ru. O mesmo ocorre com outras me-
didas que impliquem restrio de direitos fundamentais, como se observa da
necessidade de que a quebra de sigilo bancrio e de comunicao telefnica,
ou ainda a busca e apreenso no domiclio do acusado, sejam precedidas de
deciso judicial devidamente fundamentada.
II O CASO
Filme 12 homens e uma sentena que ser passado em aula
Um jovem porto-riquenho acusado de ter matado o prprio pai e doze
jurados devem decidir se ele culpado ou no pelo assassinato, sob pena de
morte. Onze tm plena certeza que ele culpado, enquanto um no acredi-
ta em sua inocncia, mas tambm no o acha culpado. Decidido a analisar
novamente os fatos do caso, o jurado nmero 8 no deve enfrentar apenas
as difculdades de interpretao dos fatos para achar a inocncia do ru, mas
tambm a m vontade e os rancores dos outros jurados, com vontade de irem
embora logo para suas casas.
III DINMICA DA AULA
Antes da aula cada aluno dever entrevistar pessoas (professores e alunos
de perodos mais avanados da FGV Direito Rio; ou de outras escolas; ou
quelquer pessoa conhecida) preenchendo o seguinte questionrio: (1) voc
conhece o princpio da presuno de inocncia? (2) como defniria esse prin-
cpio? (3) voc pode citar um exemplo concreto de aplicao prtica desse
princpio? (4) voc concorda com a forma como essa garantia aplicada pela
justia no Brasil?
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 87
IV LEITURA OBRIGATRIA
Artigo Tiago Bottino O empate decide o jogo?
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 88
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 89
AULA 7 PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (VEDAO
DE AUTOINCRIMINAO)
I INTRODUO
O direito ao silncio ou garantia de vedao de auto-incriminao desem-
penha um papel estruturante na construo de um sistema punitivo compa-
tvel com um Estado Democrtico de Direito. Embora haja outras garantias
igualmente fundamentais tais como o juiz natural, o devido processo le-
gal, o contraditrio e a ampla defesa, a vedao de provas ilcitas, a presuno
de inocncia etc. , o regime jurdico da auto-incriminao crucial para a
diferenciao entre dois modelos opostos de sistema punitivo: o modelo de-
mocrtico e o modelo autoritrio. Mas qual o alcance do direito ao silncio?
II O CASO
Por iniciativa do Ministrio da Justia (com apoio do Ministrio da Sa-
de), a Polcia Rodoviria Federal lanou em maio de 2009 uma campanha
para reforar o conceito da Lei Seca ao volante em seu primeiro de ano de
existncia.
De acordo com a Associao Brasileira de Medicina de Trfego (Abramet),
a utilizao de bebidas alcolicas responsvel por 30% dos acidentes de
trnsito. E metade das mortes, segundo o Ministrio da Sade, est relacio-
nada ao uso do lcool por motoristas. Diante deste cenrio preocupante, a
Lei 11.705/2008 surgiu com uma difcil misso: alertar a sociedade para os
perigos do lcool associado direo.
Existem vrios mtodos de deteco de alcoolemia. O mais popular o
teste do bafmetro, equipamento que identifca presena e quantidade de
lcool no organismo a partir da anlise do ar expelido pelos pulmes.
Neste sentido, surge o questionamento: fazer o teste do bafmetro obri-
gatrio? O que pode ocorrer se a pessoa optar por no participar desse teste?
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 90
Casos famosos
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/12/luciano-huck-tem-
habilitacao-apreendida-em-blitz-da-lei-seca.html
O apresentador Luciano Huck foi parado em uma blitz da Lei Seca na ma-
drugada deste domingo (2), na Avenida Niemeyer, em So Conrado, Zona
Sul do Rio. Segundo a assessoria do governo do Estado do Rio, o apresenta-
dor se recusou a fazer o teste do bafmetro e teve a Carteira Nacional de Ha-
bilitao (CNH) apreendida. Huck tambm perdeu 7 pontos na carteira e
foi multado em R$ 957,70. Como ele apresentou um condutor habilitado, o
carro foi liberado. A infrao considerada gravssima.
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2011/07/romario-tem-cartei-
ra-apreendida-na-operacao-lei-seca-no-rio.html
O deputado federal e ex-jogador Romrio (PSB-RJ) teve a carteira de ha-
bilitao apreendida em uma blitz da Operao Lei Seca na madrugada deste
domingo (10), na avenida Armando Lombardi, na Barra da Tijuca, Zona
Oeste do Rio. Segundo a assessoria do governo, Romrio se recusou a fazer
o teste do bafmetro e, por isso, teve a carteira suspensa por cinco dias e le-
vou uma multa de R$ 957,70. Essa segunda vez em que Romrio se recusa
a passar pelo bafmetro em uma blitz da Lei Seca. A primeira ocorreu em
maro de 2010.
http://oglobo.globo.com/rio/deputado-rodrigo-bethlem-multado-em-
blitz-da-lei-seca-na-lagoa-6637118
O deputado federal Rodrigo Bethlem (PMDB-RJ) foi multado na noite
de domingo, ao ser parado numa blitz da Operao Lei Seca, na Avenida
Epitcio Pessoa, na Lagoa. O parlamentar estava sem a carteira de habilitao
e, segundo a Secretaria estadual de Governo, se recusou a fazer o teste do
bafmetro ele nega. Pela recusa, a multa foi de R$ 957,70, com perda de
sete pontos na carteira, j que se trata de infrao gravssima. J a punio por
no estar com a habilitao foi de R$ 53,20, trs pontos a mais.
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2011/04/aecio-neves-tem-ha-
bilitacao-apreendida-em-blitz-da-lei-seca-no-rio.html
O senador Acio Neves (PSDB-MG) teve a carteira de habilitao apre-
endida por estar com o documento vencido e por se recusar a fazer o teste
do bafmetro numa Operao Lei Seca na Avenida Bartolomeu Mitre, no
Leblon, na Zona Sul do Rio de Janeiro. Acio foi parado na blitz na ma-
drugada deste domingo (17). As informaes so da Secretaria de Estado de
Governo do Rio. De acordo com a Secretaria de Governo, Acio Neves foi
multado. O senador no teve o carro apreendido, pois apresentou um con-
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 91
dutor habilitado, e foi liberado. A assessoria de imprensa de Acio Neves in-
formou que o senador no sabia que a carteira de habilitao estava vencida.
De acordo com a assessoria, o tucano tinha sado da casa de amigos e voltava
para sua residncia, no Leblon, com a namorada. Ainda segundo a assessoria,
os policiais reconheceram o senador e solicitaram a documentao, que foi
imediatamente apresentada. Quando os policiais alertaram que a habilitao
estava vencida, Acio Neves disse que no sabia que estava vencida. A recusa
do teste de bafmetro considerada uma infrao gravssima, representa 7
pontos na carteira e vale multa de R$ 957. Dirigir com a carteira de habi-
litao vencida tambm uma infrao gravssima e representa 7 pontos. A
multa de R$ 191,54.
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/10/pm-abre-sindican-
cia-para-investigar-coronel-que-fugiu-da-lei-seca-no-rio.html
Na madrugada de sbado, 15 de setembro, o coronel Fernando Prncipe
foi parado pela primeira vez pela Operao Lei Seca, durante blitz realizada
na Praa do , na Barra da Tijuca, Zona Oeste do Rio.Por ter se recusa-
do a realizar o testo do bafmetro, teve a Carteira Nacional de Habilitao
(CNH) apreendida e recebeu multa de R$ 957,70, com perda de sete pontos
na carteira. Por estar sem o cinto de segurana, Prncipe recebeu outra multa,
de R$ 127,69, com perda de mais cinco pontos na carteira. O carro dele s
foi liberado aps uma motorista habilitada ter sido apresentada.
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/12/eri-johnson-tem-
carteira-apreendida-em-blitz-da-lei-seca-no-rio.html
Mais um famoso teve a carteira de habilitao apreendida durante a blitz
da Operao Lei Seca, neste fm de semana, no Rio de Janeiro. O ator Eri Jo-
hnson foi abordado pelos agentes, em uma fscalizao, na Avenida Sernam-
betiba, na Barra da Tijuca. De acordo com a nota divulgada pelo governo do
estado, neste domingo (2), ele se recusou a fazer o teste do bafmetro.
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/12/ator-kayky-brito-
tem-habilitacao-apreendida-em-blitz-da-lei-seca.html
O ator Kayky Brito, de 24 anos, teve a Carteira Nacional de Habilitao
(CNH) apreendida, na madrugada deste domingo (2), aps parado em uma
blitz da Operao Lei Seca, na Avenida Lucio Costa, na Barra da Tijuca, na
Zona Oeste do Rio. Por se recusar a fazer o teste do bafmetro, ele tambm
perdeu 7 pontos na carteira, j que a infrao considerada gravssima, e
recebeu multa de R$ 957,70. Como o ator apresentou um condutor habili-
tado, o carro dele foi liberado.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 92
http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2012/07/dira-paes-tem-habi-
litacao-apreendida-na-lei-seca-diz-governo-do-rj.html
A atriz Dira Paes teve a Carteira Nacional de Habilitao (CNH) apreen-
dida aps se recusar a fazer o teste do bafmetro ao ser abordada por agentes,
durante blitz da Operao Lei Seca, na madrugada deste sbado (28), na
Zona Sul do Rio de Janeiro. A informao foi divulgada nesta segunda-feira
(30) pela assessoria de imprensa do governo do estado. Ao se recusar ao passar
pelo teste do etilmetro, alm de ter a CNH apreendida, a atriz foi multada
em R$ 957,70 e perdeu 7 pontos na carteira. A infrao considerada gra-
vssima. O carro da atriz foi liberado aps um condutor habilitado ter sido
apresentado.
http://globoesporte.globo.com/futebol/times/vasco/noticia/2012/01/die-
go-souza-do-vasco-tem-carteira-de-habilitacao-apreendida-na-lei-seca.html
O meia Diego Souza, do Vasco, teve a carteira de habilitao apreendida,
na madrugada desta segunda-feira. Ele se recusou a fazer o teste do bafmetro
em uma blitz da Operao Lei Seca, na Barra da Tijuca, no Rio de Janeiro,
segundo informaes do jornal O Estado de So Paulo. De acordo com a
assessoria de imprensa do governo do Rio, o atleta foi liberado depois que um
condutor habilitado se apresentou para levar o carro. Diego Souza levou sete
pontos na carteira, alm de uma multa de R$ 957,70.
http://oglobo.globo.com/rio/ex-chefe-de-policia-tem-carteira-apreendi-
da-em-blitz-da-lei-seca-5654561
O ex-chefe da Polcia Civil do Rio, delegado Allan Turnowski, teve a car-
teira de habilitao apreendida na noite de domingo, depois de ser parado
numa blitz da Lei Seca. A notcia foi divulgada por Ancelmo Gis, em sua
coluna, no GLOBO. Alan seguia pela Avenida Afonso Reidy, na Barra da
Tijuca, Zona Oeste do Rio, quando foi abordado. Allan se recusou a fazer o
teste do bafmetro. Ele ter que pagar uma multa de R$ 957,60 e perdeu sete
pontos na carteira.O carro do delegado foi liberado depois que um condutor
habilitado se apresentou no local.
III DINMICA DA AULA
O aluno dever identifcar outras situaes concretas de aplicao prtica
do princpio de vedao de autoincriminao.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 93
IV LEITURA OBRIGATRIA
A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL E A OBTENO
DE TECIDO HUMANO PARA FINS DE EXAME PERICIAL
Tiago Bottino. Carta Forense, 05 de outubro de 2010.
(http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/obtencao-de-tecido-
humano-para-fns-de-exame-pericial/6067)
Quando se defne um determinado sistema processual penal, a caracte-
rstica que mais chama ateno diz respeito aos limites postos busca da
verdade. Pode-se dizer que quanto menor o nmero de limites na ativida-
de investigatria do Estado, mais autoritrio o modelo penal e, de forma
oposta, quanto maior o nmero de limites, mais democrtico. Obviamente,
essa afrmao deve ser compreendida a partir da premissa de que tais limites
somente se justifcam quando protegem direitos fundamentais do indivduo.
Em nome da busca da verdade, muitos ordenamentos previam a tortu-
ra do suspeito. Esse modelo autoritrio encontra defensores at hoje, cujos
argumentos a favor da brutalizao da autonomia individual em nome do
combate ao crime vm travestidos sob a roupagem da supremacia do bem
comum sobre os direitos individuais. Nessa percepo, os direitos e garantias
fundamentais funcionariam como obstculos ao funcionamento efciente
do sistema.
De outro lado, h quem prefra um modelo democrtico de processo pe-
nal, no qual os indivduos (sejam culpados ou inocentes) no perdem a pro-
teo jurdica da dignidade e tm assegurado o direito de defesa. o reco-
nhecimento de que no se pode exigir do indivduo um comprometimento
maior com a busca da verdade e a realizao da justia penal pelo Estado
maior do que o comprometimento que tem e deve ter com sua prpria
liberdade.
Uma questo cada dia mais tormentosa que toca nesse debate diz respei-
to busca de provas no corpo do indivduo que est sendo investigado. A
obteno compulsria de tecido humano violaria o direito de no se auto-
incriminar? Criada pela Constituio de 1988 e consolidada pelo Supremo
Tribunal Federal ao longo de sucessivos julgamentos, a vedao de auto-in-
criminao j est incorporada cultura jurdica nacional. So exemplos do
exerccio dessa garantia: (1) o direito de no responder perguntas e outras
formas de inatividade (recusar-se a participar de reconstituio simulada da
cena do crime, deixar de fornecer material grfco ou padres vocais para
exame pericial); e (2) o direito de negar falsamente a acusao, mentir ou
mesmo utilizar malcia ao fornecer material grfco visando a prejudicar as
concluses do exame pericial. Esses comportamentos no acarretam piora na
situao processual do acusado (aumento de pena, regime mais gravoso de
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 94
execuo), no confguram crime de desobedincia e tampouco podem justi-
fcar a decretao de uma priso cautelar.
Estabelecido esse conceito, a questo que se coloca se haveria alguma
restrio para obteno de material corpreo (DNA, sangue, tecido) do sus-
peito. Em outras palavras: j que no se pode compelir o suspeito a fornecer
material, seria possvel obter esse material contra sua vontade? Algo como
uma autorizao judicial para coleta de sangue de um suspeito com a fnali-
dade de realizar um exame toxicolgico ou gentico?
O direito alemo prev essa possibilidade (Art. 81-A do Cdigo de Pro-
cedimento Criminal), mas a Corte Europia de Direitos Humanos j anulou
um julgamento baseado em prova obtida dessa forma, alegando que a vio-
lncia e brutalidade com que a prova foi colhida, apesar de no caracterizar
um mtodo de tortura, reviveu a lgica do sistema inquisitrio, segundo o
qual a prova da acusao deve provir do prprio acusado (Jalloh v. Germany,
julgado em 11/07/2006). No caso, foi administrado um medicamento para
que o suspeito regurgitasse as cpsulas de entorpecente que havia ingerido
para ocultar da polcia.
Nos EUA, uma prova obtida de forma semelhante de Jalloh tambm
foi considerada ilcita (Rochin v. Califrnia, de 1952). Por outro lado, num
caso envolvendo um acidente de trnsito, admitiu-se a coleta de sangue por
mdico no hospital, enquanto o suspeito estava inconsciente (Breithaupt v.
Abram, de 1957, posteriormente confrmado em Schmerber v. Califrnia,
de 1966). O critrio diferenciador foi a forma de obteno que, no segundo
caso, no choca a conscincia nem ofende o senso de justia. Mais recen-
temente, no caso Winston v. Lee (1985), a Suprema Corte dos EUA proibiu
a realizao de uma cirurgia que seria realizada com anestesia geral para a
retirada de um projtil para exame balstico, por considerar que a magnitude
da interveno constituiria uma medida desproporcional e violaria o devido
processo legal.
No Brasil, houve poucos casos em que o Supremo Tribunal Federal foi cha-
mado a se pronunciar sobre o tema. No Habeas Corpus n 71.373 (1994),
em que se discutia investigao de paternidade e a possibilidade de conduo
coercitiva do ru para a coleta de material gentico e realizao de exame de
DNA, a Suprema Corte entendeu que tal medida era abusiva. Estabeleceu-se
ali a doutrina da intangibilidade do corpo humano, como forma de preserva-
o da dignidade humana.
Em matria penal, h o caso da cantora Gloria Trevi, que engravidou quan-
do estava presa e alegou ter sido estuprada na carceragem da Polcia Federal.
Um juiz atendeu ao pedido dos policiais suspeitos do crime e determinou o
exame de DNA a partir de fos de cabelo da criana, de clulas da mucosa
oral, de sangue ou ainda da placenta. Por maioria, o Supremo Tribunal Fede-
ral entendeu que a nica interveno possvel seria na placenta, tecido morto
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 95
que no pertencia mais ao corpo da me, nem da criana (Questo de Ordem
na Reclamao n 2040, julgada em 2002).
Pode parecer que uma amostra de sangue, saliva ou cabelo constitui uma
interveno mnima no indivduo e que, portanto, deveria ceder ante o inte-
resse na busca da verdade. Ocorre que esse o primeiro passo para a criao
de bancos de DNA de suspeitos e, posteriormente, de todo e qualquer cida-
do. E, ao contrrio de fotos e impresses digitais, o DNA humano rene
uma quantidade enorme de informaes extremamente ntimas que no de-
vem estar disposio de governos e, qui, de particulares. A ideia que ani-
ma o direito de no produzir prova contra si e de preservar a intangibilidade
do corpo humano impedir que o Estado sucumba tentao autoritria de
buscar a prova do crime por meio do (ou no) sujeito acusado no processo,
o que acabaria por reduzir o indivduo condio de objeto dos processos e
aes estatais, ferindo-lhe a autonomia moral e a dignidade humana.
O debate sobre se a intangibilidade do corpo do indivduo deve prevale-
cer sobre a busca da prova penal admite diversos outros argumentos. Com a
palavra, o leitor.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 96
AULAS 10, 11, 12, 13 E 14 PREPARAO PARA O JRI SIMULADO
O CASO DOS DENUNCIANTES INVEJOSOS
Origem: Cadernos Colaborativos. (www.academico.direito-rio.fgv.br/
wiki/O_caso_dos_denunciantes_invejosos).
INTRODUO
O texto denominado O caso dos denunciantes invejosos de autoria do
professor estadunidense Lon Luvois Fuller, responsvel pela ctedra de Teoria
do Direito da Universidade de Harvard, nos EUA, entre 1940 e 1972. Fuller
autor do conhecido texto O caso dos exploradores de cavernas.
No texto dos denunciantes invejosos, Lon Fuller provoca nos leitores a
discusso sobre as relaes entre direito, moral e justia a partir de um caso
de um pequeno pas fctcio que, tendo vivido durante anos em relativa esta-
bilidade poltica, sob um regime constitucional democrtico, subitamente se
v em meio a uma grave crise econmica e distrbios causados por confitos
entre diferentes grupos polticos, religiosos e econmicos.
Basicamente, a questo que se coloca diz respeito existncia de leis in-
justas, capacidade que o direito positivo tem de dissociar-se, s vezes, dos
valores da sociedade e dos mandatos mais elementares de justia. O problema
apresentado por Fuller cinge-se ao tratamento que deve ser dispensado que-
les que obedeceram e se pautaram por essas regras. A difculdade decorre da
imposio de sanes ou reprimendas quando o descompasso entre o sen-
timento do povo e a lei s surge depois de um longo perodo durante o qual
a impresso que se tinha era que tais leis contavam com aprovao popular.
CONTEXTO JURDICO-POLTICO
Depois de anos vivendo pacifcamente num regime constitucional demo-
crtico, um pequeno pas tomado por uma grave crise poltica, econmica
e institucional. Vrios Grupos disputam o poder em meio ao sentimento de
abandono e desespero da populao. Ao fnal de um processo eleitoral no
qual no faltaram denncias de irregularidades (ameaas, falsifcaes etc.),
eleito para o posto de Presidente da Repblica o chefe do partido denomina-
do camisas-prpuras, considerado um verdadeiro salvador da ptria.
Os camisas-prpuras tambm elegem a maioria dos representantes para
a Assembleia Nacional. No h mudanas na constituio ou as leis e so
mantidas as eleies peridicas, numa aparente normalidade democrtica.
No entanto, instala-se um regime de terror no pas.
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 97
Juzes e funcionrios que se recusassem a aceitar os abusos do governo so
ameaados, agredidos ou assassinados. O governo no respeita as leis existen-
tes e nem aquelas que ele prprio edita. Opositores polticos so cassados e
partidos polticos suprimidos. So criados regulamentos secretos e legislaes
de exceo.
Promulga-se uma lei concedendo anistia a todos que tivessem cometidos
atos em defesa da ptria, por meio da qual todos os partidrios dos camisas-
prpuras que estavam presos so libertados. De outro lado, so criadas leis
retroativas para punir os inimigos do regime, ou ainda conferidas interpre-
taes perniciosas s leis com a fnalidade de encarcerar todos aqueles que
representem uma ameaa aos planos de poder dos camisas-prpuras.
Aps anos de dominao, os camisas-prpuras so derrotados e novamen-
te instala-se um regime constitucional e democrtico. Vrios problemas de-
correntes dos anos de desmando e terror devem ser enfrentados. Um deles
o problema dos denunciantes invejosos.
O CASO DOS DENUNCIANTES INVEJOSOS
Aproveitando-se do clima de perseguio e terror implantado pelos cami-
sas-prpuras, muitas pessoas denunciaram seus desafetos s autoridades mo-
vidas exclusivamente por inveja. Um desses casos foi o de um sujeito que se
enamorou por uma moa casada e decidiu denunciar o marido desta por um
delito absolutamente banal, mas que fez com que o marido fosse processado
e condenado pena de morte.
Eram duramente punidas vrias espcies de condutas, entre elas a crti-
ca ao governo ou ao partido, mesmo em conversas particulares; a escuta de
transmisses radiofnicas estrangeiras; a omisso de informar a perda de do-
cumentos no prazo de cinco dias; a posse de saquinhos de ovo em p em
quantidade superior permitida etc. Em alguns casos, as penalidades extre-
mamente duras estavam autorizadas por regulamentos emergenciais; em ou-
tros casos, eram decorrentes da deciso de juzes regularmente constitudos.
Essas denncias levaram a penas de priso e at mesmo pena de morte.
A RESTAURAO DA DEMOCRACIA
Felizmente, o regime dos camisas-prpuras foi desmantelado e a demo-
cracia restaurada. Contudo, criou-se um problema poltico prestes a infamar
os nimos da populao: o que fazer com aqueles denunciantes que agiram
movidos por interesse pessoal, reportando crimes que levaram pessoas mor-
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 98
te? A populao clama pela punio dos denunciantes invejosos e a tarefa de
decidir o que fazer coube a um jri de notveis, dentre os quais est voc.
Foi designado um julgamento para a prxima 3 feira, dia 04/junho, s
11hs. Um grupo apresentar razes de acusao e outro grupo sustentar as
teses de defesa. Caber aos jurados simplesmente votar sim ou no para a
seguinte pergunta:
OS DENUNCIANTES INVEJOSOS
DEVEM SER PUNIDOS CRIMINALMENTE?
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 99
THIAGO BOTTINO
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Ja-
neiro (1999), Mestre (2004) e Doutor (2008) em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor Adjunto da Escola de
Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getlio Vargas e Coordenador do
Curso de Graduao em Direito. Leciona as disciplinas Crime e Socieda-
de, Direito Penal Econmico e Direito Processual Penal na Graduao
e na Ps-Graduao lato sensu. professor do curso de mestrado em
Direito e Regulao, lecionando a disciplina Refexos Penais da Re-
gulao Econmica. Membro efetivo do IAB onde integra a Comisso
Permanente de Direito Penal. Coordenou projeto de pesquisa sobre as
medidas cautelares no Processo Penal em parceria com o Ministrio da
Justia e com fnanciamento do PNUD (base para o PL n 2902/2011,
em tramitao na Cmara dos Deputados). Integrou a Comisso de Exa-
me de Ordem da OAB/RJ e a Comisso de Direitos Humanos da OAB/RJ,
tendo recebido a Medalha Chico Mendes oferecida pelo Grupo Tortura
Nunca Mais/RJ por sua atuao nesse perodo. Autor de livros e arti-
gos sobre Direito Penal e Processual Penal, tendo proferido palestras
no Brasil e no exterior (Alemanha, Frana e ndia). Link para o currculo
Lattes: http://lattes.cnpq.br/3134056986747443
COLABORADORES
Colaboraram na elaborao dessa apostila em 2013 a ex-aluna Paloma
Caneca (Turma 2006.2) e o aluno da Graduao Arthur Lardosa dos San-
tos, 3 perodo (Turma 2012.1).
CRIME E SOCIEDADE
FGV DIREITO RIO 100
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Andre Pacheco Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS