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SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS.

Luiz Gabriel Batista Neves1

1. Introduo. 2. Sistema Inquisitivo. 3. Sistema Acusatrio. 4. Sistema Misto. 5. Sistema Processual Brasileiro. 6. Concluso. RESUMO: O presente trabalho cientfico tem por objetivo principal descortinar os principais sistemas processuais penais existentes, os momentos histricos nos quais estavam inseridos, suas peculiaridades e o procedimento de utilizado por cada um. O processo penal somente comeou a ser estudado como dogmtica jurdica nos idos de 1968, antes no havia uma dissociao entre o direito penal e processual, tratava-se apenas de uma nica vertente de controle social. Aps a diviso, o processo penal evoluiu pouco em relao s cincias penais, no entanto houve a criao de alguns sistemas processuais penais, os quais possuram diferentes formas, variando de acordo com fatores determinantes da poca em que foram criados, como a Constituio Federal de cada nao, a sua lei processual penal, at a sua forma de governo. Busca-se aqui estudar estes sistemas processuais penais individualmente, perseguindo identificar qual o princpio unificador de cada um deles para depois tentar-se concluir qual dos sistemas mais harmnico com a Constituio atual, de 1988, e a viso moderna de um Estado Democrtico de Direito. 1. INTRODUO.

En realidad, todo el sistema procesal em su conjunto gira alrededor de la Idea, y la organizacin del juicio. Por outra parte, solo ser posible comprender cabalmente um sistema penal si se lo mira desde la perspectiva del juicio penal2. Sistema pode ser conceituado como um conjunto de temas colocados em relao por um princpio unificador, que forma um todo pretensamente orgnico,

Advogado Criminalista. Mestrando em Direito Pblico na Universidade Federal da Bahia (UFBA). PsGraduando em Cincias Criminais no Juspodivm. Professor de Processo Penal da Escola Superior da Advocacia da Bahia (ESA). Graduado em Direito pela Universidade Salvador. Presidente do Conselho Consultivo dos Jovens Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil - Seo do Estado da Bahia. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCcrim). Associado ao Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP).
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BINDER, Alberto. Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio. Ciudad de Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 60.

destinado a uma determinada finalidade3. O sistema no est dissociado das premissas estabelecidas Roxin, inspirado na literatura de Liszt, ao mencionar, que sentia uma necessidade da conceituao de sistema, sob o argumento de que deve ser e permanecer uma cincia definitivamente sistemtica: pois s a organizao dos conhecimentos num sistema garante um domnio claro e sempre manusevel de todos os detalhes, domnio sem o qual a aplicao jurdica nunca passar de diletantismo [...]4. Embora se reconhea que os sistemas processuais penais s comeam a ser estruturados dogmaticamente no processo penal a partir do sculo XX, mais precisamente em 1968 atravs de Blow5. Antes, adverte Thums, inspirado em obra j citada de Maier6, havia uma unidade poltico-jurdica7 do processo penal com o direito penal, entendo que ambos fazem parte do sistema de controle social. Infelizmente, a partir da dissociao de ambos, o processo penal no consegue acompanhar a evoluo da cincia jurdica do direito penal. Esse sistema, vai se orientar pela triangulao entre a Constituio, o processo penal e a forma de governo de determinada nao. Agora, no entanto, um algo a mais passa a ser percebido, que a funo do processo penal, tanto a funo que ele exerce como a funo que as normas constitucionais lhe destinam. Como afirma Beling, o direito penal no toca em um s fio de cabelo do acusado, sendo o processo penal o responsvel por essa tarefa8. Enquanto o direito penal tem que esperar toda uma investigao preliminar, denncia, instruo e debates, alegaes finais, sentena condenatria, recurso e demais instrumentos, para somente aps o trnsito em julgado da condenao conseguir colocar o indivduo em uma jaula9; o processo penal, em cinco minutos, s vezes em dois pargrafos, atravs de um desses instrumentos de priso cautelar resolve, entre aspas, o problema10.

COUTINHO, Jacinto. Introduo aos Princpios Gerais do Direito Processual Penal Brasileiro . Separata da Revista Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. Ano 2, n. 4, jan/fev/mar. Porto Alegre: ITEC, 2000, p. 3. 4 ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 3. 5 BLOW, Oskar. Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozess-Voraussetzungen. 1868. Neuauflage, 2007. 6 MAIER, Julio. Op. cit., 1996, p.145. 7 THUMS, Gilberto. Sistemas Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 174. 8 BELING, Ernst. Derecho Procesal Penal. Trad. Miguel Fenech. Barcelona: Labor, 1943, p. 2. 9 Expresso utilizada por: BINDER, Alberto. Op. cit.,2003, p. xxi. 10 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo II. 2. Ed. Bueno Aires: Del Puerto, 1996 p. 260.

Os sistemas processuais identificam-se com um princpio bsico, unificador, que revela os preceitos constitucionais acerca de qual o modelo deve ser seguido, sem perder de vista que no existem mais sistemas puros, afinal, conforme adverte Lopes Junior: A questo , a partir do reconhecimento de que no existem mais sistemas puros, identificar o princpio informador de cada sistema, para ento classific-lo como inquisitrio ou acusatrio, pois essa classificao feita a partir do seu ncleo de extrema relevncia11. Entretanto, como o rito processual deve ser representar uma garantia ao acusado12, prezando pelas questes didticas de pesquisa, os sistemas processuais devem ser estudados separadamente, como forma de identificar qual o princpio unificador de cada um deles e, a partir disso, verificar qual deles possui maior compatibilidade com a Constituio13.

2. SISTEMA INQUISITIVO. O sistema inquisitivo um modelo histrico14 e inicia,

paulatinamente, a partir do sculo XII, momento que at ento vigia o sistema acusatrio Greco-romano, sob a justificativa de que esse modelo da democracia antiga era totalmente ineficiente. A proteo excessiva do acusado, com punio a denncias caluniosas, a responsabilidade de a acusao ser manejada por uma pessoa privada e a dificuldade, por consequncia, de coletar as provas necessrias acusao, levaram, aos poucos, a substituio da pessoa que iria ter o encargo da persecuo criminal. No sistema inquisitivo o poder de acusao dos particulares e deslocam-se como uma funo do Estado15. Este sistema aderido, primeiramente, pela Igreja Catlica que acaba por influenciar as legislaes de diversos pases europeus. Conforme registra Prado: A jurisdio eclesistica a princpio destinava-se ao julgamento dos membros da igreja, porm, conforme acentuou-se o poder
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LOPES JUNIOR., Aury. Op. cit., 2008, p. 56. THUMS, Gilberto. Op. cit., 2006, p. 180. 13 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. V. I. 1. ed., So Paulo: Bookseller, 1998. 14 Embora este sistema continue sendo aplicado no Direito Cannico, conforme a lio de: BOFF, Leonardo. Prefcio. Inquisio: um esprito que continua a existir. In: Directorium Inquisiorum Manual dos Inquisidores. Nicolau Eymerich. Braslia: Rosa dos Tempos, 1993, p. 13., p. 24 e ss. 15 MARQUES, Frederico. Op. cit., 1980.

temporal desta ltima, resvalou para a sua competncia uma enorme gama de infraes penais contrrias, mesmo que distantemente, aos interesses da Igreja16. Entretanto, o fortalecimento dos reis absolutistas, no incio do sculo XV, faz reduzir a jurisdio da Igreja, sob o palio que deveria prevalecer o frum delicti commissi (o foro o lugar onde o ilcito aconteceu). Registre-se que esse poder julgador pertencia ao monarca, que tinha a prerrogativa de delegar a algum subordinado de sua confiana 17. A partir do sculo XV O sistema inquisitivo est espraiado por toda Europa continental. Na Alemanha, a inquisio ingressa atravs de dois instrumentos jurdicos, a saber: o Constitutio Criminalis Bambergensis de 1507 e o Constitutio Criminalis Carolina de 1532, com a ressalva que nas terras germnicas alguns institutos de natureza acusatria persistem, como a vedao a prtica da tortura. Em verdade ocorreu a juno do Imprio Romano-Germnico, mantendo-se hgido alguns poucos institutos acusatrios, devido as suas realidades histricas18. Na Frana todo incio do processo inquisitrio tem sustentao na Ordenao de 1254, baseada no Direito Romano-Cannico. Outras Ordenaes auxiliam na sistematizao da inquisio Francesa, a exemplo da Ordenao Prvia de 1535, bem como a Ordenao Criminal de 1670, destacando-se como caractersticas do sistema Francs a disposio da apurao das infraes penais de ofcio e a imposio da jurisdio real em todo territrio19. A Espanha foi o pas em que a inquisio ganhou maior destaque, por ter sido onde ocorreram as maiores crueldades20. Foi no seu espao da Pennsula Ibrica que surgiu, alm da inquisio aplicada na justia comum, o Tribunal da Santa Inquisio21, tido indiscutivelmente como o mais cruel e violento da poca22. Os

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PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio. 2 Edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 108. GONZAGA, Joo Bernadino. A inquisio em seu mundo. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 60. 18 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4 ed. Granada: Comares, 1993, p. 84. 19 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 102. 20 CAVALLERO, Ricardo Juan. Justicia Inquisitorial. El sistema de justicia criminal de la Inquisicin espaola. 1 ed. Bueno Aires: Ariel, 2003, p. 46, La inquisicin espaola constituye un tribunal de excepcin creado por la Monarqua, con legitimacin eclesistica, para entender en los casos de hereja, un delito de lesa majestad, el ms grave de los que se podan cometer, ya que atentaba contra Dios, fuente misma del poder, por lo que afectava tambin al Estado . 21 CORA, Enrique lvarez. El Derecho Penal Ilustrado Bajo La Censura del Santo Oficio . In: Inquisicin y Censura El acoso a la Inteligencia en Espaa . Enrique Gacto Fernndez (org.). Madri: Dykinson, 2006, p. 187-200, Los libros qe el Santo Oficio persigue, expurga y prohbe, contienen una

instrumentos jurdicos que tornam isso legtimo foram: (i) a Lei das Sete Partidas e (ii) o Ordenamento de Alcal em 1348. Portugal, por sua vez, teve bastante influncia da ocupao que sofreu dos visigodos, suevos, vndalos e silingos, nascido da invaso dos rabes em 714 e sendo dividido em 1139 no Reino de Lio. Por isso, o processo penal portugus da poca medieval foi inspirado nos direitos romano, germnico e moura, tendo sido designados vereadores (espcie de juzes, funcionrios da realeza) para exercer a competncia criminal ratione loci. Tudo isso sendo possvel por meio das Ordenaes Manoelinas e Filipinas, que instauraram uma inquisio devassadora, cuja aplicao no se restringe somente ao territrio portugus, bem como acaba por se estender todas suas colnias, sendo o Brasil uma delas23. A respeito da Santa Inquisio no Brasil, mais precisamente na Bahia, encontram-se as palavras de Mott, ao mencionar que: Apenas treze anos separam a fundao da Santa Inquisio em Portugal (1536), da fundao da cidade de Salvador (1549). Ambas tiveram sua infncia no sculo XVI, adolescncia conturbada na metade inicial do Sculo XVII< idade adulta e apogeu nas dcadas finais dos seiscentos e incios do Sculo XVIII, decadncia a partir de 1750. A inquisio teve suas portas fechadas em 1821, enquanto a Bahia confirmou, definitivamente, a independncia do Brasil em 1823. Por diversas vezes, a Inquisio imiscuiu-se arbitrariamente na vida dos baianos, mantendo, a ferro e fogo, atravs da eficiente rede de aproximadamente um milheiro de espies, os temveis Comissrios e Familiares do Santo Ofcio, a hegemonia da Santa Madre Igreja: um s rebanho e um s Pastor!24. Foucault, ao analisar esse sistema processual, revela que: Todo processo criminal, at a sentena permanecia secreto: ou seja opaco no s para o pblico mas para o prprio acusado. O processo se desenrola sem ele, ou pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusao, as imputaes, os depoimentos, as provas25.

serie de ataques a los fundamentos del derecho penal y procesal de los tiempos altomodernos, que van desde uma expresin de la repygnancia moral hasta un embate a las soluciones tcnicas de un sistema jurdico caduco y en crisis. 22 Ibidem, Loc.cit. 23 Ibidem, Loc.cit, p. 102-104. 24 MOTT, Luiz. Bahia, Inquisio e Sociedade. Salvador: Edufba, 2010, p. 11.
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FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: histria da violncia nas prises. Trad. Raquel Ramalhete. 34. Ed. Petrpolis: Vozes, 2007. p. 32.

Este desenrolar demonstra o ambiente hostil da Frana medieval, baseada nas Ordenaes de 167026, onde o acusado era mero objeto de verificao, que se queria extrair dele a sobredita verdade real, sendo impossvel ao acusado ter acesso s peas do processo, impossvel conhecer a identidade dos denunciadores, impossvel fazer valer, at os ltimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossvel ter um advogado27. O sistema inquisitivo modifica todo o processo penal, desenvolvido na democracia antiga, porque o que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado28. Isto , o inquisidor, diante da informao do cometimento de algum delito passa a agir de ofcio, sem a necessidade de provocao, pode utilizar dos mecanismos mais sdicos que entender ser cabvel, tudo como forma de apurao daquela suposta violao a legislao penal. Era, tambm, uma das formas que o soberano possua de justificar-se perante a sociedade, de que estava punindo os hereges, descumpridores das ordens de Deus29. A peculiaridade principal do processo penal inquisitivo, denuncia Coutinho, a gesto da prova30, ganhando especial destaque a confisso, por ser um ato sujeito criminoso e que falta, a pea complementar de uma informao escrita e secreta31. Entretanto, existe uma ambiguidade em relao confisso, uma espcie de clculo geral das provas, pois de um lado h uma preocupao com a confisso, devido ao fato de alguns acusados confessarem crimes que sequer cometeram, exigindo, assim, indcios complementares; de outro modo, mesmo diante dessa preocupao, havendo divergncia da confisso com qualquer outra prova, prevalece primeira32. Sobre essa ambiguidade, pertinente, mais uma vez, a lio de Foucault: Essa dupla ambigidade da confisso (elemento de prova e contrapartida da informao; efeito de coao e transao
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MARQUES, Frederico. Op. cit., 1980, p. 83, revela que: o procedimento inquisitivo acabou encontrando na Ordenao Criminal de Lus XIV sua codificao completa e definitiva. 27 FOUCAULT, Michel. Op. cit., 2007, p. 32. 28 LOPES JUNIOR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Volume I. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008 p. 61. 29 GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurdicos y Polticos del Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 67 e ss. 30 COUTINHO, Jacinto. Op. cit., 2001, p. 24. 31 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: histria da violncia nas prises. Trad. Raquel Ramalhete. 34. Ed. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 34-35. 32 Ibidem, Loc.cit.

semivoluntria) explica os dois grandes meios que o direito criminal clssico utiliza para obt-la: o juramento que se pede ao acusado antes do interrogatrio (ameaa por conseguinte de ser perjuro diante da justia dos homens e diante de Deus; e ao mesmo tempo, ritual de compromisso); tortura (violncia fsica para arrancar uma verdade que, de qualquer maneira, para valer como prova, tem que ser em seguida repetida, diante dos juzes, a ttulo de confisso espontnea)33 Outra caracterstica do sistema inquisitivo a existncia de duas fases, denominadas, respectivamente, de: inquisio geral e inquisio especial. A primeira fase tinha a funo de apurar a materialidade delitiva e a autoria do crime, como uma fase antecedente para a fase especial, que era destinada a condenao e aplicao do castigo34. Nesse sistema processual a priso regra35, que significa dizer que o acusado fica recluso de maneira provisria durante todo o curso processual, como forma de evitar burlas para se chegar verdade real ou prevenir que o acusado, em comunicao com o mundo exterior, possa desvirtuar os caminhos regulares do processo. Alm disso, a tortura outro instrumento utilizado como forma de obter a confisso do acusado, sendo-lhe submetido a uma atenta verificao, com interrogatrios incansveis36. Todas essas atrocidades37 levam Coutinho concluir que trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o mundo conheceu; e conhece. Sem embargo de sua fonte, a Igreja, diablica na sua estrutura (o que demonstra estar ela, por vezes e ironicamente, povoada, por agentes do inferno!)38. De modo mais radical, Aroca chega a estabelecer que o denominado processo inquisitivo no foi e, obviamente, no pode
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Ibidem, Loc. cit. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Trad. Santiago Sents Melendo e Marino Ayerra Redn. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951, p. 52. 35 PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 99. 36 EYMERICO, Nicolau. Trad. A. C. Godoy. Manual da Inquisio. Curitiba: Juru, 2001, p. 15-16, Com a heresia deve-se proceder diretamente, sem sutileza de advogado e nem solenidades no processo. Simpliciter et de plano, sine advocatorum estreputu et figura (N.T.: Simples e diretamente, sem o barulho e o aparato dos advogados). Quero dizer que os trmites do processo tero de ser os mais curtos possveis, no parando nem nos dias que folgam os de mais tribunais, negando toda a apelao que s sirva para anualar a sentena, no admitindo uma ultidao intil de testemunhas. Posto que no sero omitidas as precaues necessrias para averiguar a verdade, nem negar-se ao acusado a legtima defesa. 37 Oportuno a ressalta feita por: PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 97, ao dizer que: embora hoje a Inquisio seja vista com todas as reservas, cumpre demarcar que na sua poca representou a luz da racionalidade, confrontada com a irracionalidade das ordlias ou juzos de Deus, que substitui, enquanto sistema de perseguio da verdade, pela busca da reconstituio histrica, procurando, tanto quanto possvel, reduzir os privilgios que frutificavam na justia feudal, fundada quase exclusivamente na fora e no poder de opresso dos senhores feudais sobre os demais que a rigor se sujeitavam a medidas punitivas discricionrias, impostas pelos mencionados senhores feudais. 38 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op.cit., 2001, p. 18.

ser um verdadeiro processo. Se este se identifica como actum trium personarum, em que ante um terceiro imparcial comparecem duas partes parciais [...] 39. Contudo, Rangel discorda desse posicionamento extremista do autor espanhol, argumentando que processo existe, pois este deve ser visto como algo utilizado pelo Estado como instrumento de soluo para o caso penal, que adota o sistema de inquisio, onde garantias constitucionais no so asseguradas ao acusado por confuso entre autor e julgador40. O fim do sistema inquisitorial se inicia na Frana, aps a Assembleia de 1791, onde so revogadas as Ordenaes Criminais de Lus XIV. Por bvio que o declnio desse sistema no repentino, permanecendo detritos do processo inquisitrio durante um bom perodo. Aos poucos vo desaparecendo os institutos da Inquisio, contribuindo para isso a instituio do Ministrio Pblico francs em 1801, a edio do Cdigo Criminal em 1808, que corporificam o sistema acusatrio41. Em verdade, somente no final do sculo XIX que o sistema processual: [...] rene todos os traos formais tpicos de um sistema acusatrio: publicidade, presena do acusador, defensor do ru, presena do ru a todos os atos de instruo, ampla defesa, contraditrio, correlao entre denncia e sentena, adoo de um sistema de provas idneas [...]42. O fato que o iluminismo, instalou um novo pensamento, rompendo com os paradigmas da heresia, da Igreja, da monarquia absolutista, instalando, portanto, a razo como fonte de coordenao dos procedimentos da vida moderna, refletindo, inclusive, no processo penal. Resumidamente, nota-se que esse sistema processual penal possui as seguintes caractersticas: a concentrao da persecuo penal nas mos do monarca absolutista, exercido subordinadamente, pelo juiz; ausncia de separao de funes (investigar, acusar e julgar) ; a impossibilidade do contraditrio e ampla defesa, ou seja, o acusado serve apenas como objeto a ser investigado; todo o curso processual secreto e escrito nos livros de atas dos inquisidores; h uma enorme discricionariedade do magistrado, atravs de um sistema de provas que valoriza a verdade real, pelo fato de entenderem que a maior prova a ser coletada o interrogatrio do acusado, sendo
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AROCA, Juan Montero. Princpios del Proceso Penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, p. 28. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 49. 41 MAIER, Julio. Op. cit. 1996, p. 348-357. 42 THUMS, Gilberto. Op. cit., 2006, p. 208.

obstacularizada a possibilidade de uma testemunha dispor em sentido contrrio, o que consolida o princpio testis unus testis nullus .

3. SISTEMA ACUSATRIO. O sistema acusatrio possui dois estgios na histria da humanidade. Em um primeiro momento, quando vigorava a democracia antiga, o sistema acusatrio desenvolve suas estruturas na Roma e Grcia antiga, como forma de conduo do procedimento de condenao (ou absolvio). Por outro lado, aps a idade medieval, nos idos do final do sculo XVIII, o sistema acusatrio (re)assume a regulao procedimental do processo penal, com outras feies, novas adaptaes e conceitos inovadores43. Ambos e Lima defendem a existncia de um modelo acusatrio puro44 durante a democracia antiga. Isto porque, diferentemente do que conhecemos hoje, no sistema acusatrio da antiguidade a acusao era formulada por uma pessoa do povo, a denncia annima no era permitida, punia-se criminalmente a denunciao caluniosa, no se admitia provas ilcitas, havia o contraditrio e a ampla defesa. Seu procedimento iniciava-se com a acusao popular perante um oficial ou autoridade com competncia para tanto, depois disso o arconte competente fazia o controle da presena dos pressupostos de admissibilidade da acusao entre outros requisitos aferia se ocorria ou no algum impedimento de procedibilidade (em particular se havia anistia para a hiptese)45. Mais adiante, aps a admisso da queixa, fixava uma data para a audincia e dava publicidade queixa46, isso porque interpor uma queixa acarretava para o acusado privado assumir custos onerosos47, tanto que deveria assegurar uma eventual indenizao ao acusado, para garantia, acaso, posteriormente, restasse demonstrado que a queixa retratava uma acusao falsa48. Infere-se, portanto, que se trata de uma verdadeira acusao privada, ao ponto de haver a necessidade de o acusador obter, ao menos, um quinto dos votos do tribunal, sob pena de pagar uma multa de 1000 dracmas (moeda da Grcia antiga

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LOPES JUNIOR., Aury. Op. cit., 2008 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. O Processo Acusatrio e a Vedao Probatria perante as realidades alem e brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 9. 45 AMBOS, Kai; LIMA, Marcellus Polastri. Op. cit. 2009, p. 10. 46 Ibidem, Loc.cit, p. 10-11. 47 Ibidem, Loc.cit, p. 11. 48 Ibidem, Loc.cit, p. 11.

naquela poca). Aps a acusao ter se tornada pblica, qualquer outro cidado pode sustent-la, como tambm qualquer pessoa poderia sair em defesa do acusado. O juiz deveria se vincular as pretenses das partes, no poderia ir alm do que estava sendo requerido por ambos, at mesmo fixao da pena no poder fugir dessa premissa (princpio dispositivo).

Lopes Junior, inspirado nas ideias de Alonso, destaca que o sistema acusatrio puro tem as seguintes caractersticas: a) a atuao dos juzes era passiva, no sentido de que ele se mantinha afastado da iniciativa e gesto da prova, atividade a cargo das partes; b) as atividades de acusar e julgar esto encarregadas a pessoas distintas; c) adoo do princpio ne procedat iudex ex officio, no se admitindo a denncia annima nem processo sem acusador legtimo e idneo; d) estava apenado o delito de denunciao caluniosa, como forma de punir acusaes falsas e no se podia proceder contra ru ausente (at porque as penas so corporais); e) acusao era por escrito e indicava as provas; f) havia contraditrio e direito de defesa; g) o procedimento era oral; h) os julgamentos eram pblicos, com os magistrados votando ao final sem deliberar49. Entretanto, conforme j abordado, esse sistema entra em declnio a partir do sculo XII e o sistema inquisitrio passa a dominar o processo penal europeu. Somente no final do sculo XVIII que (re)aparece o sistema acusatrio. Antes, contudo, de abordar essa nova roupagem do sistema acusatrio, cabe distinguir sistema acusatrio de princpio acusatrio. Prado, baseado na lio de Leone, menciona que o sistema acusatrio compreendem-se normas e princpios fundamentais, ordenadamente dispostas e orientados a partir do princpio, tal seja, aquele qual herda o nome: acusatrio50. O princpio acusatrio, a seu turno, se entidende el desdoblamiento de las funciones de perseguir y de juzgar en dos rganos estatales diferentes51, incluindo, entre elas, a funo do rgo defensor, que tambm deve ser exercido separadamente. Ou ainda, como consagrou Roxin, este slo puede suceder si el Estado assume tanto a tarea del acusador com la del juez, separando esa funcin en dos autoridades estatales distintas una autoridad de acusacin y tribunal52. O princpio do acusatrio caracteriza-se pela distino das funes dos trs sujeitos processuais: acusao, defesa e julgador (ponto de vista esttico), sendo necessrio para caracteriz-lo, satisfatoriamente, realizar observao do modo como se relacionam juridicamente autor, ru, e seu defensor, e juiz, no exerccio das mencionadas funes53 (ponto de vista dinmico).
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LOPES JUNIOR., Aury. Op. cit., 2008, p. 57. PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 125. 51 BOVINO. Alberto. Principio polticos Del procedimiento penal. 1. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 2005, p. 37. 52 ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Bueno Aires: Ed. Del Puerto, 2001, p. 86. 53 PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 126.

A existncia de autonomia entre o rgo acusador, o rgo de defesa e o rgo julgador a pedra fundamental tanto do sistema como do princpio acusatrio. Entretanto, devido s experincias histricas, o sistema acusatrio surgido aps o sculo XVIII afasta-se das caractersticas do modelo Greco-romano, pois no h como conceber o processo penal como sendo algo privado, inerente aos populares, como ocorreu no passado, devido, principalmente, ineficcia probatria, a vingana privada (que comeou a se difundir) e o interesse pessoal dos particulares na ao penal. A funo de acusar deixa de ser privada, como ocorreu no sistema acusatrio puro, e coloca-se com uma das funes do Estado, mesmo porque as construes do perodo medieval, onde o Estado concentra todos os poderes em suas mos, obsta um rompimento brusco capaz de fazer retornar ao modelo acusatrio antigo. Exatamente por isso, Thums, ao refletir o pensamento de Ferrajoli, defende que a separao absoluta entre acusador e julgador o principal elemento constitutivo do modelo terico acusatrio, devendo ser considerado o pressuposto estrutural e lgico do sistema
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. O juiz deve ser uma pessoa neutra, imparcial, sem

nenhum poder investigatrio, deixando para a acusao e a defesa todo o esforo em provar as teses de culpa ou inocncia. Nesse compasso, percebe-se que o magistrado no pode estar envolvido com um dos argumentos ali defendidos, no h como haver um resultado processual minimamente justo se o rgo julgador acumula entre suas funes a de acusar, j que uma acusao, como opo para solucionar o conflito penal, requer que o rgo de julgamento no esteja psicologicamente envolvido com uma das verses em jogo55. O sistema acusatrio: [...] depende da imparcialidade do julgador [...], por admitir que a sua tarefa mais importante, decidir a causa, fruto de uma consciente e meditada opo entre duas alternativas, em relao s quais manteve-se, durante todo o tempo, eqidistante56. O juiz necessita ser um espectador, de maneira que possa realizar uma anlise objetiva sobre as provas processuais, no pode ter conceitos prvios da acusao formulada, nem realizar um pr-julgamento sobre a lide penal, pelo menos no pode fazer isso antes de possibilitar o contraditrio, a ampla defesa, o devido processo legal,
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THUMS, Gilberto. Op. cit., 2006, p. 251. PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p.128. 56 Ibidem, Loc.cit.

entre outras garantias. Para Ferrajoli, a prevalncia de um sistema acusatrio necessita da imparcialidade absoluta do magistrado, da capacitao tcnico-normativa, da independncia, vinculao lei, juiz natural, entre outros57. Todo conflito penal tem que chegar ao magistrado em paridade de condies entre acusao e defesa, o magistrado deve ser regido pela inrcia, um julgador que est aguardando provao sobre determinado caso, no o contrrio. difcil imaginar imparcialidade em um magistrado que tem iniciativa, que requisita investigao, que decide sobre priso cautelar, que serve como um longa manus do rgo acusador, obstinado a descobrir a ilusria verdade real, porque a defesa, quando convocada a prestar o seu depoimento, ter o rduo trabalho de provar ao juiz que ele inicialmente no tinha razo. Em verdade, para o modelo acusatrio, a ausncia da imparcialidade judicial promove uma brusca inverso do nus da prova, em que ao invs da acusao ter que atestar, processualmente, a culpa do ru o inverso que ir se estabelecer: o acusado que ter de provar sua inocncia58. Para evitar, ento, essa mitigao ao modelo acusatrio, surge um rgo do Estado destinado somente acusao, possuindo autonomia e independncia dos demais rgos estatais, denominado atualmente como Ministrio Pblico. Grau revela que o Ministrio Pblico tem como origem remota os procuradores do rei na Frana do sculo XIV, pessoas de confiana dos monarcas, incumbidos de cuidar das acusaes contra os autores de delitos. Contudo, somente no sculo XVII verifica a apario de um rgo com uma nomenclatura similar ao atual, embora o seu desenvolvimento estrutural tenha ocorrido com o surgimento do iluminismo59. Prado aponta a distino entre ao penal e acusao como algo essencial para o desenvolvimento do rgo acusatrio. Para ele, acusao pode ser definida como atribuio de uma infrao penal, em vista da possibilidade de condenao e uma pessoa tida provavelmente como culpvel60, enquanto que ao penal consiste em ato da parte autora concretado por sua deduo formal em juzo61.
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. Trad. Ana Paula Zomer. 6 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002., p. 576. 58 PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 131. 59 GRAU, Joan Verger. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio . Barcelona: Bosch, 1994, p. 23. 60 PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 132. 61 Ibidem, Loc.cit.

No Brasil, o MP, aps a Constituio de 1988, rgo essencial administrao da Justia, promovendo privativamente a ao penal pblica62. Essa premissa constitucional revigora a existncia do sistema acusatrio no pas, pois possibilita um distanciamento entre o rgo julgador e o rgo da acusao. O rgo de acusao atua como rgo fiscal da lei, no se trata simplesmente de um rgo acusatrio, mas, sim, de uma instituio destinada ao bom cumprimento dos preceitos normativos constitucionais, o que muitas vezes revela a necessidade de evitar acusaes temerrias. Ou seja, no pode o Ministrio Pblic o ser transformado em acusador sistemtico, desconhecendo todo complexo de direitos e garantias que formam modelo garantista nos Estados Democrticos de Direito 63. Isto traduz o axioma de que os membros do parquet devem se preocupar, alm dos direitos constitucionais do acusado, com todos os aspectos formais que circundam a pea acusatria. At porque, a verificao das condies e pressupostos da ao penal evita que toda carga punitiva estatal seja mobilizada inadequadamente, causando prejuzos tanto para o errio pblico como para as garantias constitucionais do indivduo. Fosse isso pouco, surge como necessidade do modelo acusatrio a promoo a uma defesa robusta, exercida em igualdade de condies com a acusao e respeitada a legalidade, o contraditrio, a ampla defesa, o devido processo legal, o juiz natural, a proibio de utilizao de provas ilcitas, a presuno de inocncia, a durao razovel do processo, a jurisdio e, especialmente, a dignidade da pessoa humana, que se estendem a todos os cidados, inclusive aos acusados. A Constituio, at mesmo, elevou o advogado e a defensoria pblica condio de sujeitos indispensveis administrao da justia, nos exatos termos dos arts. 133 e 134, respectivamente. Corroborando com esta ideia, o STF, por meio da smula 523, disps que a ausncia de advogado gera nulidade absoluta no processo64. Essa defesa compreende o aspecto tcnico, exercida por um profissional do direito, e a autodefesa se traduz na verso do acusado acerca dos fatos deduzidos em juzo. Se no sistema inquisitivo a defesa era vista com bice ao desenvolvimento regular do processo, no sistema acusatrio o oposto se estabelece e a defesa imprescindvel para curso regular do procedimento de condenao. A paridade
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Importante salientar que ainda existem os casos de ao penal pblica de iniciativa privada, manejadas inicialmente por particulares, conforme leciona o art. 129, inc. I cumulado com o art. 5, inc. LIX. 63 THUMS, Gilberto. Op. cit., 2006, p. 254. 64 Ibidem, Loc.cit, p. 265.

de armas entre acusao e defesa que ir proporcionar uma deciso imparcial do caso. A conscincia de que o acusado a relao mais frgil do processo impe a criao de uma rede de garantias65. Por fim, mas no menos importante, percebe-se a oralidade e a publicidade como caractersticas do sistema acusatrio moderno. Oralidade esta que significa: (i) a predominncia da palavra falada; (ii) a imediatidade da relao do juiz com as partes e com os meios de prova; (iii) a identidade fsica do rgo judicante em todo decorrer do processo; (iv) a concentrao da causa no tempo66. A publicidade se ope ao sigilo processual, como ocorreu na santa inquisio, j que o processo penal se torna pblico, acessvel, servindo essa publicidade para as partes (aspectos interno) como para a sociedade (aspectos externo), porque a apurao do delito no algo que interessa somente ao acusado67. Segundo a lio do processualista Lopes Junior, o modelo acusatrio moderno tem as seguintes caractersticas: a) clara distino entre as atividades acusar e julgar; b) a iniciativa probatria deve ser das partes; c) mantm-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigao e passivo no que se refere coleta de prova, tanto de impugnao como de desencargo; d) tratamento igualitrio entre as partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento em regra oral (ou predominante); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou em sua maior parte); g) contraditrio e possibilidade de resistncia (defesa); h) ausncia de uma tarifa probatria, sustentando-se a sentena pelo livre convencimento motivado do rgo jurisdicional; i) instituio, atendendo a critrios de segurana jurdica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decises e o duplo grau de jurisdio68. Entretanto, importante alertar que o sistema acusatrio (moderno) apresentado sofre mitigaes ou mal compreendido (e mal utilizado) em diversos pases, especialmente na realidade jurdica brasileira, detentor de um Cdigo de Processo Penal formulado em 1941, eivado de diversos mecanismos nitidamente inquisitorial.

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CATENA, Victor Moreno. La Defensa en el Proceso Penal. Madri: Civitas, 1982, p. 112. PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 171. 67 GUARNIERI, Jose. Las Partes em el Proceso Penal. Trad. Constancio Bernaldo de Quirs. Mxico: Jose M. Cajica, 1952, p. 116. 68 LOPES JUNIOR., Aury. Op. cit., 2008, p. 58.

4. SISTEMA MISTO. O sistema misto fruto do fracasso da inquisio, uma substituio moderada dos modelos inquisitivos atravs da implantao de mecanismos do modelo acusatrio antigo, mas sem permitir a persecuo criminal atravs dos particulares. A histria nos revela que o Cdigo de Napoleo de 1808 foi o primeiro ordenamento jurdico que adotou o sistema bifsico (misto)69, caracterizado, como o prprio nome sugere, pela mescla dos dois sistemas anteriores70: o acusatrio e o inquisitivo. Seu modelo bifsico permite a criao de dois momentos distintos, tem-se uma primeira fase pr-processual, investigatria, sigilosa, secreta, escrita, sem contraditrio, nos moldes do sistema inquisitivo e uma segunda processual, contraditria, com publicidade dos seus atos, como se fosse um sistema acusatrio propriamente dito71. Susta-se em parte da doutrina que os sistemas puros (acusatrio e inquisitivo) seriam modelos histricos que no correspondem realidade jurdica atual, sendo que o sistema misto permitiria, segundo este pensamento, uma maior eficcia do sistema punitivo estatal (do direito e processo penal), evitando, de um lado, impunidade por insuficincia de provas e assegurando, por outro, suposta igualdade de condies ao acusado72. No bem assim, contudo.

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PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 110-111, O novo sistema, que principiou sua atuao na Frana, em seguida Revoluo, para com as guerras napolenicas chegar a outros pases, disciplinava o processo em duas fases. Na primeira delas, denominada de instruo, procedia-se secretamente, sob o comando de um juiz, designado juiz-instrutor, tendo por objetivo pesquisar a perpetrao das infraes penais, com todas as circunstncias que influem na sua qualificao jurdica, alm dos aspectos atinentes culpabilidade dos autores, de maneira a preparar o caminho para o exerccio da ao penal; na segunda fase, chamada de juzo, todas as atuaes realizavam-se publicamente, perante um tribunal colegiado ou o jri, com a controvrsia e o debate entre as partes, no maior nvel possvel de igualdade. Salientou Pietro Fredas69 que esta estrutura foi consagrada no Cdigo de Instruo Criminal de 1808, difundindo-se rapidamente pelos cdigos modernos, com a proclamao da necessidade de uma investigao secreta e dirigida pelo Juiz, e com tmida atuao da defesa nesta etapa, razo por que consagra-se como sistema de tipo misto. 70 CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Parte Geral. Vol II. Trad. de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Editora, 2002, p. 318. O juzo penal misto se situa entre o processo acusatrio puro e o inquisitrio. 71 TORNAGHI, Hlio. Compndio de Processo Penal. Tomo II. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1967. p. 577, Misto, porque nele o processo se desdobra em duas fases: a primeira tipicamente inquisitria, a outra acusatria. Naquela faz-se a instruo escrita e secreta, sem acusao, e, por isso mesmo, sem contraditrio. Apura-se o fato em sua materialidade e a autoria, ou seja, a imputao fsica do fato ao agente. Nesta o acusador apresenta a acusao, o ru se defende e o juiz julga. pblica e oral. 72 Neste Sentido: POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlao entre acusao e sentena no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCRIM, 2001.

Lopes Junior, citando Coutinho, cristaliza que o sistema misto um monstro de duas cabeas; acabando por valer mais a prova secreta que a do contraditrio, numa verdadeira fraude. Afinal, o que poderia restar de segurana o livre convencimento, ou seja, a retrica e contra-ataques73. Este formato sistema misto no pode nem ser considerado como um sistema, mas um amontanhado de regras de dois sistemas distintos, pecando pela ausncia de um princpio informador74, porque basta imunizar a prova inquisitorial com um belo discurso que o problema est resolvido, afinal, se serviu a Napoleo um tirano; serve a qualquer senhor; no serve democracia75. Ensina o processualista Gacho, a fraude reside no fato de que a prova colhida na inquisio do inqurito, sendo trazida integralmente para dentro do processo e, ao final, basta belo discurso do julgador para imunizar a deciso76. Verdadeiramente, o que se percebe uma inquisio instaurada sem nenhum permissivo Constitucional. Porque o que acontece o julgador se basear nos elementos da investigao pr-processual, onde as garantias ao acusado no estavam presentes e, quando da prolao da sentena, utiliza-se o disfarce de que o inqurito est apenas corroborando, confirmando, aquilo que foi produzido em juzo. No h como conviverem os sistemas acusatrio e inquisitivo ao mesmo tempo. O processo penal s ir alcanar as finalidades constitucionais quando estiverem presentes as garantias acusatrias do incio ao fim do processo ou se for criado um juiz responsvel pelos atos da fase investigatria, no tendo nenhuma ligao com o juiz que ir reger o procedimento aps o recebimento da denncia, alis, aps a investigao poderia ser tocado fogo no inqurito77. O que precisa ficar claro, desde logo, que o ponto crucial para identificao de um sistema a gesto da prova. No sistema acusatrio o que

predomina, no tocante gesto probatria, o princpio dispositivo, que impe a necessidade de as partes produzirem o material probatrio. No sistema inquisitivo o que prevalece o princpio inquisitivo, onde a gesto da prova fica a cargo do inquisidor.

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LOPES JUNIOR., Aury. Op. cit., 2008, p. 68. Ibidem, Loc.cit, p. 68, prefere denominar: ncleo fundante. 75 Ibidem, Loc.cit, p. 68. 76 Ibidem, Loc.cit, p. 68. 77 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., 2001, p. 69.

Dito em outras palavras, no h e nem pode haver um princpio misto, o que, por evidente, desconfigura o dito sistema78, porque no h um elemento unificador nele. O sistema nunca ser misto, isso porque ou ele inquisitrio (como mitigaes acusatria) ou ele acusatrio79 com elementos (secundrios) inquisitrios. Pouco importa o que diz o CPP, o CP e as leis ordinrias esparsas, o que deve prevalecer, independentemente de qualquer dispositivo, a Constituio. A desobedincia aos preceitos constitucionais um dos atos mais autoritrios e violentos, um dos desrespeitos mais graves na democracia moderna, pois ela (a Constituio) uma das principais formas de garantir plena efetividade dos direitos fundamentais e da prpria essncia do Estado80. Sem perder de vista a inconfundvel e imperiosa interpenetrao entre aos aspectos referidos, a identificao qual sistema adotado no ordenamento jurdico ptrio deve se pautar nos preceitos insculpidos na Carta Poltica do Estado, avaliando que as disposies das normas infraconstitucionais em sentido contrrio, nada mais so do que violaes a norma fundamental.

5. SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO. Certamente, a tarefa de demonstrar qual o sistema processual penal brasileiro no fcil81, ainda mais diante da realidade jurdica brasileira, onde o complexo de normas que incidem sobre o processo penal aponta para direes diametralmente opostas. Isso significa dizer que h uma dificuldade em conciliar o Cdigo de Processo de 1941, a Constituio de 1988 e outras tantas normas esparsas que compe o sistema punitivo. Apesar dessa dificuldade, o ponto decisivo neste processo, conforme toda estrutura ideolgica adotada at ento, deve ser a Constituio. Em termos didticos, alguns pontos sero analisados nessa perspectiva, a saber: a iniciativa da ao penal, a gesto da prova, a diviso das funes das partes, a imparcialidade do juiz, a
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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Op. cit., 2000, p. 03. Ibidem, Loc.cit.,p. 04, menciona que o fato de ser misto significa ser, na essncia, inquisitrio ou acusatrio, recebendo a referida adjetivao por conta dos elementos (todos secundrios), que de um sistema so emprestados ao outro. 80 SARLET, Ingo. Op.cit., 2007, p. 268 81 PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, p. 187, destaca que No Brasil, certamente no tarefa simples assinalar com preciso, acima dos interesses que movem os juristas, motivados pelo sentido e funo que atribuam ao Processo Penal e pela maneira como vivem ou viveram a experincia poltica do seu tempo, que sistema processual penal vigora ou em outras pocas que sistemas imperou.

ampla defesa, o contraditrio, a publicidade e a oralidade. Vale dizer, definido a hermenutica constitucional sobre os seguintes temas, ficar mais evidente o sistema processual penal adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro, embora se reconhea que o Cdigo de Processo Penal tenha relevncia no assunto, a compatibilizao de suas normas com a Magna Carta indispensvel para validar qualquer dispositivo do Cdigo de Ritos Penais82. Nessa organizao nota-se que a iniciativa da ao penal, na sistemtica brasileira, fica a cargo do MP, conforme dispe o art. 129, inc. I da CF-88, embora em alguns casos a iniciativa da ao penal seja do ofendido ou esteja condicionada a representao, nos termos do art. 5, inc. LIX83 da CF-88. Com isso, as bases do sistema acusatrio comeam a se desenhar, uma vez que o juiz dever se comportar com espectador, deixando a cargo do rgo do parquet a iniciativa da ao penal, no tendo a funo de acusar84. Entretanto, sobre iniciativa da ao penal, imperioso destacar o inqurito policial, precedente e necessrio para propositura da ao penal, com intuito de dar justa causa para ao penal, mtodo de investigao preliminar para evitar aes penais desarrazoadas, sem o menor sentido. O inqurito tem a finalidade de reunir indcios suficientes da autoria e atestar a materialidade delitiva, a fim de possibilitar ou

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Nesse sentido recomenda-se a leitura de: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e Hermenutica na Tutela Penal dos Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 11. 83 Embora: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume I. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 88-93 defende que no Brasil existe uma ao penal popular definida na Lei 1.079/50 (Lei do Impeachment). Essa lei define crimes de responsabilidade, seu art. 14 possibilita a qualquer cidado oferecer a denncia, bem como seus arts. 41 e 75 apontam no mesmo sentido. Sendo assim, o mencionado autor conclui que se a lei define crime, se a pea acusatria se chama denncia e qualquer cidado pode assinar seria um caso de ao penal popular. Malgrado este posicionamento, no se pode considerar isto como ao popular, primeiro porque a Lei 1.079/50 no define crime, mas, sim, ilcito administrativo, parecidos com ilcitos penais, mas com sanes administrativos, ou seja, porque essa lei trata das infraes polticas administrativas. E outra, a palavra denncia foi utilizada no no sentido processual penal. Tanto assim que o art. 129, I da CF-88 diz que privativo do Ministrio Pblico oferecer a denncia criminal. E mais, a nica lei que define crime de responsabilidade no pas o Decreto-Lei 201/67. Observa-se, por fim, que o Cdigo Criminal de 1932, no seu art. 72, previa expressamente a possibilidade de qualquer pessoa do povo entrar com ao penal, mesmo que no tenha sido ofendido pelo delito. Outra ao que tida no pas como ao penal popular o Habeas Corpus (devido o art. 654 do CPP), mas eis a outro equvoco, pois quando se fala em ao penal popular est se referindo a uma ao de natureza condenatria. 84 Com maior profundidade sobre a imparcialidade do magistrado no processo recomenda-se: GOLDSCHMIDT, Werner. La Imparcialidad como Principio bsico del Proceso. Monografias de Derecho Espaol. Publicaciones del Instituto de Derecho Procesal, Serie 2. n. 1. Madrid: Grfica Clemares, 1950.

no, aps o relatrio da autoridade policial, o incio da ao penal a cargo do rgo de acusao (em regra, o Ministrio Pblico)85. Se o art. 5, inc. II, do CPP86 revela que o Inqurito Policial pode ser requisitado pelo magistrado ou mesmo no caso do art. 40 do CPP87, que permite ao magistrado remeter ao Ministrio Pblico quando verificarem a existncia de crime de ao penal pblica. Definitivamente, a nica coisa que se pode ter certeza que este dispositivo no foi recepcionado pela Constituio de 88. Como pode o magistrado requisitar a instaurao do inqurito policial, devendo, na maioria dos casos, tornar-se prevento para ao penal, de acordo com o art. 83 do CPP88? como se o magistrado estivesse dizendo: investigue, aps isso envie para o parquet para oferecer a denncia, que quando estes autos chegarem s minhas mos, com absoluta certeza, eu vou condenar. E a imparcialidade, joga no lixo? Ou se esqueceram que a Constituio muito mais do que uma simples folha de papel, que norma fundamental do Estado, que suprema, hierrquica e se sobrepes diante das demais normas?89. Do mesmo modo, encontra-se o art. 28 do CPP90, que permite ao magistrado, quando discorda do pedido de arquivamento do inqurito policial pelo membro do parquet, remeter ao Procurador Geral da Repblica do Estado ao qual est vinculado para decidir se prossegue ou no com tal arquivamento. Era melhor que fosse dito: pelo amor de Deus, denuncie que eu quero condenar!91

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Sobre investigao preliminar esclarecedora a lio de: LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 86 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. 87 Art. 40. Quando, em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia. 88 Art. 83. Verificar-se- a competncia por preveno toda vez que, concorrendo dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou da queixa (arts. 70, 3o, 71, 72, 2o, e 78, II, c). 89 Essa viso crtica se assemelha a obra de: LOPES JNIOR, Aury. Op. cit. 2008, p. 14. 90 Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender. 91 Nesse sentido recomenda-se a leitura de: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A natureza cautelar da deciso de arquivamento do inqurito policial. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, a. 18, n. 70, p. 49-58, abril/junho 1993.

Outros casos, que ferem a imparcialidade, so a ememdatio libelli ou mutatio libelli, previstas, respectivamente, nos arts. 383, 384 e 418, todos do CPP92e a hiptese de recorrer de ofcio nos casos: de concesso de habeas corpus, (art. 574, inc. I do CPP)93, concesso de reabilitao (art. 746 do CPP)94 e absolvio sumria (art. 574, II e 411 do CPP)95; possibilidade de decretar de ofcio a priso preventiva (nos termos do art. 311 do CPP96), entre outros tantos97. Obviamente, esses dispositivos legais no guardam nenhuma relao com a Carta Magna, conforme esclarece Prado, qualquer que seja a modalidade de interveno judicial, voltada comunicao oficial da existncia provvel de infrao penal a apurar, o magistrado que vier a notici-la estar comprometido na sua imparcialidade [...]98. O que no pode acontecer a definio do sistema processual penal brasileiro a partir de dispositivos que, claramente, so inconstitucionais. No se pode confundir o que foi dito com a necessidade, constitucional, do juiz se manifestar (decidir) sobre os casos em que se pretende restringir algum direito fundamental do indiciado na fase de investigao. A distino insofismvel. Neste caso, h uma imposio constitucional estabelecida no art. 5, incisos XXXV, LIII, LIV e LV99, todos da CF-88. Contudo, preciso alertar que o fato de o magistrado participar desta fase deveria ser critrio para afastar sua competncia, em caso de futura ao penal e no o contrrio (conforme dispe o Cdigo de Ritos Penais).
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Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. Art. 418. O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da constante da acusao, embora o acusado fique sujeito a pena mais grave. 93 Art. 574. Os recursos sero voluntrios, excetuando-se os seguintes casos, em que devero ser interpostos, de ofcio, pelo juiz: I - da sentena que conceder habeas corpus; 94 Art. 746. Da deciso que conceder a reabilitao haver recurso de ofcio. 95 Art. 574, inc. II - da que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos do art. 411. 96 Art. 311. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial. 97 PRADO, Geraldo. Op. cit., 2001, P. 209. 98 Ibidem, Loc.cit., p. 198. 99 Art. 5, incisos: XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Se a Constituio prev o devido processo legal, a ampla defesa, a vedao das provas ilcitas, a publicidade, a durao razovel do processo, o princpio do juiz natural, a presuno de inocncia, no h como sustentar que o sistema adotado inquisitivo, misto ou outro nome que se queira dar. Com tantas garantias constitucionais, fica claro que a gesto da prova no poder ser regida pelo princpio inquisitivo, decididamente no. O princpio que ir coordenar o procedimento de acusao o princpio dispositivo, pois qualquer possibilidade de o magistrado interferir no sistema de colheita de provas representa uma ferida em sua imparcialidade, que definida pela norma hierrquica do Estado. Por isso qualquer dispositivo, seja do ano que for, escrito pela forma que preferir o legislador, tem que estar em conformidade com a imparcialidade constitucional do juiz. No quer dizer que a realidade do dia-a-dia remonte a um sistema acusatrio perfeito e acabado, nos exatos moldes da Constituio. O que se v por a Tribunal decidindo com base nos elementos do inqurito, luz do inconstitucional art. 155 do CPP, mas maquiando sua deciso com os argumentos mais frgeis possveis. Ou pior, como acontece com a presuno de inocncia, aplicada nos tribunais como verdadeira presuno de culpabilidade, em uma completa inverso do nus da prova, tendo o acusado, muitas vezes, que provar sua inocncia e no a acusao que provar sua culpabilidade, uma verdadeira contramo na histria100. Porm, a realidade da prtica no pode ser decisiva para determinar o sistema processual brasileiro. A inquisio aplicada no Brasil, e disso ningum pode duvidar, porque s est faltando a fogueira nos corredores forenses para que a idade mdia retorne com toda fora. Contudo, isso no implica dizer que o sistema brasileiro inquisitivo, porque, conforme j apontado, ele claramente acusatrio. A m utilizao da Constituio e, consequentemente, do sistema processual penal deve servir para
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Nesse sentido consulte a seguinte jurisprudncia, em que se invertem noes bsicas sobre presuno de inocncia: HABEAS CORPUS. PRISO PREVENTIVA ORIUNDA DE FLAGRANTE DELITO. SENTENA CONDENATRIA. ALEGADO DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO DA APELAO EM LIBERDADE. MANUTENO DA CUSTDIA DOS PACIENTES. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA AFASTADA DIANTE DA CONDENAO DOS RUS, APS A REGULAR INSTRUO PROCESSUAL. EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO APELATRIO QUE CEDE DIANTE DA PRISO PROVISRIA, EM CASOS COMO O DOS AUTOS, EM QUE OS PACIENTES RESPONDERAM PRESOS AO PENAL. ORDEM DENEGADA. 1. Observa-se, no presente processo, que os pacientes responderam sob custdia processual, decorrente de flagrante delito, a imputao que lhes foi feita da prtica do crime de extorso e, ao final, receberam sentena condenatria, aps a devida instruo processual penal. 2. Assim, diante do contexto revelado nos presentes autos, no se mostra razovel a assertiva de que milita em favor dos pacientes o decantado princpio da presuno de inocncia, tampouco a colocao deles em liberdade, justamente aps a sentena condenatria. 3. Diante de tais pressupostos, denega-se a ordem. (STJ. HC n. 109.192-SP (2008/0135962-5), Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 16/12/2008, DJe 16/02/2009).

correies,

para

habeas

corpus,

reclamaes

constitucionais,

aes

de

inconstitucionalidades, entre outros mecanismos de defesa e no para definir o sistema processual penal como inquisitivo, at porque no 101. Em que pese este posicionamento, Tornaghi defende que o sistema processual brasileiro se poderia denominar misto102, porque a apurao do fato e da autoria feita no inqurito policial (somente nos crimes falimentares o inqurito judicial)103. Para o autor, devido ao fato de o processo penal ser precedido por uma investigao preliminar, permite concluir que existe o sistema misto e que este aplicado no pas. No sentido quase semelhante, Nucci entende que se o caminho da Constituio for perfilhado chega-se a concluso de que o sistema processual penal o acusatrio. Entretanto, partindo da premissa, menciona o autor, de que o CPP inquisitivo quem regula o procedimento (as provas, recursos e demais procedimentos), o sistema brasileiro, segundo esta doutrina, seria o misto104. Igualmente, mas baseando-se nos atos desenvolvidos na investigao preliminar, Tucci105 entende que o sistema processual penal adotado pelo ordenamento jurdico ptrio o sistema misto, j que, na viso do mencionado autor, o inqurito policial contamina todo o procedimento que se pretende denominar de acusatrio. No entanto, conforme j exposto, entende-se que o sistema processual penal brasileiro acusatrio, devido eleio constitucional para tanto, embora se reconhea que h uma dificuldade do legislador, do promotor e do magistrado em lidar com um Cdigo de Processo Penal que est em descompasso com a Constituio. 6. CONCLUSO.

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Mesmo porque: THUMS, Gilberto. Op. cit., 2006, p. xix, adverte que o legislador brasileiro no tem a menor noo de sistema processual. Diariamente so editadas leis penais de direito material e com normas processuais absolutamente impertinentes, porque destoam da matriz constitucional. 102 TORNAGHI, Hlio. Instituies de Processo Penal. V. II. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 20. 103 Ibidem, Loc.cit. 104 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 104-105, O sistema adotado no Brasil, embora no oficialmente, o misto. Registremos desde logo que h dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se fssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituio Federal poderamos at dizer que nosso sistema acusatrio (no texto constitucional encontramos os princpios que regem o sistema acusatrio). Ocorre que nosso processo penal (procedimentos, recursos, provas, etc.) regido por Cdigo Especfico, que data de 1941, elaborado em ntida tica inquisitiva (encontramos no CPP muitos princpios regentes do sistema inquisitivo, como veremos a seguir) 105 TUCCI, Rogrio Lauria. Persecuo Penal, Priso e Liberdade. Saraiva, 1980.

Conforme ficou positivado o sistema penal inquisitrio aquele onde o rgo julgador, tribunal ou juiz est diretamente envolvido com a investigao do fato criminoso, diferente do sistema acusatrio onde h uma separao dos rgos acusatrios e o julgador, onde existem princpios constitucionais do contraditrio, da ampla defesa, presuno de inocncia, entre outros. Em virtude destes fatores, poderia se chegar a uma concluso preliminar de que o modelo brasileiro guarda semelhana com o sistema penal acusatrio, at pelo fato da CF/88 o eleger como o modelo a ser adotado no pas. Ocorre que, no se pode deslembrar que o inqurito policial, primeiro meio de prova, presidido por delegado de policia, possui diversas caractersticas do sistema inquisitivo, tais como o sigilo, ausncia de contraditrio e da ampla defesa, procedimento escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigao, etc. Ademais, o rgo julgador pode determinar a produo de provas de ofcio, decretar a produo do acusado, bem como se valer de elementos produzidos ao largo do contraditrio, para formar sua convico106. Portanto, em eptome, o sistema processual penal brasileiro pode ser considerado um sistema misto, no mnimo em fase embrionria, pois ele no totalmente acusatrio, nem totalmente inquisitrio, possui traos marcantes dos dois sistemas, no obstante nossa Constituio Federal de 1988 ter elegido o sistema acusatrio, artigos do Cdigo de Processo Penal, que data de 1941, tm caractersticas marcantes do sistema inquisitrio, consoante restou positivado, assim, no h como se conjecturar a existncia de um sistema acusatrio puro, mas sim um sistema processual penal misto, advindo de uma miscelnea entre o sistema inquisitrio e o acusatrio.

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NUCCI, Guilherme de Souza, Ob. Cit. p.104-105

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