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CONSTITUCIONALISMO e
NEOCONSTITUCIONALISMO
Considerações Gerais e Peculiaridades

Versão Express
 SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................ 3

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO ........................................................... 3

2.1 CONSTITUCIONALISMO DURANTE A ANTIGUIDADE ...................................................................... 3

2.2 CONSTITUCIONALISMO DURANTE A IDADE MÉDIA ....................................................................... 4

2.3 CONSTITUCIONALISMO DURANTE A IDADE MODERNA ................................................................. 4

2.4 CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO .............................................................................. 4

3. NEOCONSTITUCIONALISMO ................................................................................................... 5

3.1 INTRODUÇÃO........................................................................................................................... 5

3.2 MARCOS FUNDAMENTAIS DO NEOCONSTITUCIONALISMO ........................................................... 6

3.3 ATIVISMO JUDICIAL .................................................................................................................. 7

3.4 RESERVA DO POSSÍVEL ........................................................................................................... 8

3.5 TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS ......................................................................................... 9

3.6 TESE DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ ............................................................................................. 9 2

3.7 CRÍTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .................. 11
1. INTRODUÇÃO

No tocante ao Constitucionalismo, a Doutrina adota vários conceitos. Segundo André

Ramos Tavares apud Pedro Lenza1, o constitucionalismo pode ter 4 conceitos:
CONCEITOS DO CONSTITUCIONALISMO
a) Movimento político-social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial,
limitar o poder arbitrário;
b) É a imposição de que haja cartas constitucionais escritas;
c) São os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas
sociedades;
d) É a evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.
Dessa forma, partindo da ideia de que todo Estado deva possuir uma Constituição, é
possível identificar duas características essenciais que correlacionam a existência de uma
Constituição e o Poder vigente: garantia da limitação ao poder autoritário e da prevalência dos
direitos fundamentais, afastando-se da visão opressora do antigo regime.
É válido destacar que a referida visão advém do Constitucionalismo clássico (sendo
posteriormente complementada pelo Neoconstitucionalismo, que será
pormenorizadamente adiante). Nesse ponto, é pertinente analisarmos a evolução histórica do
analisado
3
Constitucionalismo, buscando entender como os textos constitucionais adquiriram as
características mencionadas.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONSTITUCIONALISMO

2.1 CONSTITUCIONALISMO DURANTE A ANTIGUIDADE

A doutrina de Karl Loewenstein2, aponta que entre os hebreus houve um tímido surgimento
de algo semelhante ao Constitucionalismo, estabelecido com base em um Estado teocrático, no
qual as limitações ao poder político advinham da legitimidade dos profetas para fiscalizar os
atos governamentais que extrapolassem os limites bíblicos.
Posteriormente, o mesmo autor cita como um segundo exemplo de Constitucionalismo
rudimentar a experiência das Cidades-Estados gregas, que adotaram uma “democracia
constitucional”, pois o modelo de democracia direta, particular a elas, consagrava o único

1 Lenza, Pedro, Dlreito constitucional esquematizado/ Pedro Lenza. – 21. ed. - São Paulo ; Saraiva, 2017.
(Coleção esquematizado), p. 64
2 Karl Loewenstein, Teoria de la Constitución, fl. 154/155.
exemplo conhecido de sistema político com plena identidade e entre governantes e governados,
no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos.

2.2 CONSTITUCIONALISMO DURANTE A IDADE MÉDIA

Durante a Idade Média, a Magna Carta de 1215 representa o principal marco no

Constitucionalismo Medieval, estabelecendo formalmente a proteção de importantes direitos
individuais.

2.3 CONSTITUCIONALISMO DURANTE A IDADE MODERNA

Aqui surgem efetivamente os dois principais objetivos do Constitucionalismo, a saber:

1) A limitação do poder com a necessária organização e estruturação do
Estado (Estados nacionais que já eram, mas a partir daí se afirmam como, não
mais absolutos). Em consequência disso, se desenvolveram teorias
consubstanciadas na praxis, como a "teoria da separação dos poderes", além de
uma redefinição do funcionamento organizacional do Estado;

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2) A consecução (com o devido reconhecimento) de direitos e garantias
fundamentais (num primeiro momento, com a afirmação em termos pelo menos
formais da: igualdade, liberdade e propriedade de todos).
Nesse sentido, o constitucionalismo moderno (com seu intitulado conceito ocidental de
constituição) é também defensor de uma "dimensão histórico-constitucional" de viés inglês
(English Constitution) que se desenvolveu por meio de momentos constitucionais que incluem a
Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689, que
acabaram por sedimentar "dimensões estruturantes" de um Constitucionalismo ocidental.

2.4 CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO

Nas palavras de Marcelo Alexandrino3, “a Constituição dos Estados Unidos, de 1787, e a

Constituição da França, de 1791 são exemplos de Constituições escritas e rígidas, inspiradas nos
ideais de racionalidade do Iluminismo do século XVIII e, sobretudo, na valorização da liberdade
formal (laissez faire) e do individualismo, marcas nucleares do Liberalismo, corrente de
pensamento hegemônica nos campos político, jurídico e econômico dos séculos XVIII, XIX, e
primeiro quartel do século XX”.

3 Paulo, Vicente, 1968-Direito Constitucional descomplicado, Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. - 15. ed.
rev. e atual. - Rio de Janeiro: Forer.se; São Paulo: MÉTODO: 2016, fl. 2.
 O conteúdo dessas primeiras Constituições escritas e rígidas, de orientação liberal, resumia-
se ao estabelecimento de regras acerca da organização do Estado, do exercício e transmissão do
poder e à limitação do poder do Estado, assegurada pela enumeração de direitos e garantias
fundamentais do indivíduo.
Nesse sentido, a concepção liberal (de valorização do indivíduo e afastamento do Estado)
gerará concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o Estado passe a ser chamado
para evitar abusos e limitar o poder econômico. Surge daí o doutrina chamou de direitos de
segunda geração (ou dimensão) de direitos e que teve como documentos marcantes a
Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919, influenciando, profundamente, a
Constituição brasileira de 1934 (Estado Social de Direito).

3. NEOCONSTITUCIONALISMO

3.1 INTRODUÇÃO

No tocante ao Neoconstitucionalismo, também chamado de constitucionalismo pós-moderno

ou pós-positivismo, é um constitucionalismo em que além da ideia de limitação do poder político,
busca-se a eficácia da Constituição, especialmente diante dos direitos fundamentais.
Pode-se citar como características ínsitas ao Neoconstitucionalismo:
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CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO
a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais;
b) onipresença dos princípios e das regras;
c) inovações hermenêuticas;
d) densificação da força normativa do Estado;
e) desenvolvimento da justiça distributiva.
Assim, antes de adentrarmos nas teses que circundam o Neoconstitucionalismo e o ativismo
judicial, é pertinente destacar o que distingue o constitucionalismo pós-moderno do
constitucionalismo moderno:
CONSTITUCIONALISMO MODERNO CONSTITUCIONALISMO PÓS-MODERNO
- Hierarquia entre as normas. - Hierarquia entre as normas ultrapassa o
simples aspecto formal, sendo também
axiológica (valorativa).
- Limitação do poder. - Concretização dos Direitos Fundamentais.
Dessa forma, a Constituição deixa de ser o simples topo da pirâmide hierárquica normativa,
passando a figurar no centro do sistema, dotada de intensa carga valorativa. A lei e, de modo
geral, os Poderes Públicos, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima
de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores
destacados.
A Constituição, assim, adquire de vez, caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade,
superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir
da Constituição. Reproduzindo quadro extremamente didático que consta na obra do Professor
Pedro Lenza4, temos:

3.2 MARCOS FUNDAMENTAIS DO NEOCONSTITUCIONALISMO

Os marcos fundamentais do Neoconstitucionalismo são extraíveis de artigo do professor

Luís Roberto Barroso que introduziu a questão, sendo esse texto considerado um dos principais
sobre o tema. Em suma, é possível enumerar três grandes marcos do Neoconstitucionalismo: o
marco histórico, o marco filosófico e o marco teórico.
Ao tratar do marco histórico, o celebrado autor e atual Ministro do Supremo Tribunal
Federal aponta que “o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o
constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a
Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar”.
Percebe-se, a partir dessa informação, que os movimentos neoconstitucionais pretenderam
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instaurar novos modelos de Estado, a fim de que fossem superados momentos históricos de
tensão institucional (2ª Guerra Mundial e ditadura militar).
No tocante ao marco filosófico, o Ministro Barroso aponta que “o marco filosófico do
novo direito constitucional é o pós-positivismo”. A filosofia pós-positivista, como o nome
sugere, buscou superar as premissas teóricas do positivismo clássico, que equiparava o Direito à
lei e sob cuja égide Alemanha e Itália justificaram o nazismo e o fascismo. “Ao fim da 2ª Guerra, a
ética e os valores começam a retornar ao Direito”.
Por fim, o marco teórico tem por base três grandes transformações que subverteram o
conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: i) o
reconhecimento de força normativa à Constituição; ii) a expansão da jurisdição
constitucional; iii) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação
constitucional”.
Portanto, em resumo, os marcos que caracterizam o neoconstitucionalismo podem ser
assim esquematizados:

4 Ob. Cit. p. 71.

 NEOCONSTITUCIONALISMO
MARCO HISTÓRICO MARCO FILOSÓFICO MARCO TEÓRICO
1. No mundo: 1. O pós-positivismo: 1. Força normativa da CF:
O constitucionalismo do pós- Reaproximação do Direito à Normas constitucionais como
guerra, especialmente na ética e aos valores de Justiça. normas jurídicas e não como
Alemanha e Itália; simples convite à atuação dos
poderes majoritários;
2. No Brasil:
A CF/88 e a redemocratização 2. Jurisdição constitucional:
do país. Habilitação do Poder Judiciário
como coparticipante da criação
do Direito Constitucional;
3. Nova hermenêutica
constitucional:
Interpretação com novas
categorias, como as cláusulas
gerais, os princípios, as 7
colisões de normas
constitucionais, a ponderação
e a argumentação.
Nesse contexto, em que o Poder Judiciário passa a ser coparticipante do processo
constitucional, com destaque para o chamado “ativismo judicial”, que merece uma análise
específica.

3.3 ATIVISMO JUDICIAL

Com efeito, em razão da supremacia da Constituição e de sua força normativa, de fato, é

possível a intervenção judicial na implementação de políticas públicas ligadas a direitos
fundamentais, notadamente os de cunho prestacional. Todavia, é importante saber que a
legitimidade de tal ativismo judicial se restringe às hipóteses em que ele é exercido de
forma excepcional e condicionada.
A excepcionalidade do ativismo judicial está ligada ao fato de que compete primariamente
aos poderes majoritários as decisões sobre a realização de políticas públicas, homenageando-se,
desta feita, o princípio da Separação dos Poderes. Assim, caso o Poder Executivo ou Legislativo
eleja determinada política pública, comprovadamente idônea à satisfação de direitos, não poderá
o Poder Judiciário atuar em sentido diverso, sob pena de afronta ao princípio citado.
Como dito, o ativismo judicial, para ser legítimo, além de excepcional, deve respeitar uma
condicionante insuperável: o dever de argumentação. Deveras, ao passo em que o voto chancela
a atuação dos poderes majoritários, é a racionalidade exarada nas decisões judiciais que lhes
confere legitimidade. Decisão não (ou mal) fundamentada é, então, decisão ilegítima.
Segundo Luís Roberto Barroso, para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua
interpretação, o intérprete deverá, em meio a outras considerações:
a) Reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou
legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial
decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou
do legislador;
b) Utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos
equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não
devem ser casuísticas;
c) Levar em conta as consequências práticas que sua decisão produzirá no
mundo dos fatos.
Dica 1: A partir dos requisitos para legitimidade do ativismo judicial, é possível que o advogado 8
público erija tese em sentido contrário, defendendo que a atuação judicial, na espécie, é ilegítima,
por: 1) violar o postulado da Separação dos Poderes; 2) não se sustentar em norma constitucional
ou legal; 3) ser casuística; ou 4) descambar em problema ainda maior do que o veiculado na lide.
Cumpridas a excepcionalidade e condicionantes para legitimidade do ativismo judicial,
impõe-se ao intérprete, ainda, tomar em consideração as limitações orçamentário-financeiras a
que se sujeita o Estado para efetivar as ditas políticas públicas.
Desta feita, as teses fazendárias, em geral, compõem-se de argumentos tangentes à
insuficiência de recursos para concretização dos direitos sociais postulados em juízo.

3.4 RESERVA DO POSSÍVEL

A tese da reserva do possível foi inicialmente abordada na década de 70, por ocasião do
julgamento do caso “numerus clausus” pela Corte Constitucional Alemã, que discutiu a limitação
do número de vagas nas universidades públicas daquele país.
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem erguido como óbice à aplicabilidade da
cláusula da reserva do possível o respeito ao mínimo existencial, entendido como o conjunto
de elementos fundamentais à dignidade da pessoa humana. É dizer que a tese fazendária não
tem sido acolhida, quando não demonstrada a satisfação do referido mínimo existencial.
Por essa razão, a tese da reserva do possível tem espaço quando o mínimo existencial foi
satisfeito, por meio de outras políticas públicas, menos gravosas ao Estado, mas
igualmente eficazes (ex.: caso da postulação de medicamentos que não constem na lista do
SUS, quando há no estoque outro avalizado pelo sistema).
Atendido o mínimo existencial, Ingo Sarlet anota que a tese da reserva do possível deve ser
acolhida, quando restarem comprovadas:
1) a impossibilidade fática de o Estado satisfazer materialmente o direito
prestacional exigido: inexistência de recursos financeiros para atender a
demanda;
2) a impossibilidade jurídica: inexistência de dotação orçamentária;
3) a desproporcionalidade da demanda: sendo possível ao Estado prestar o
direito por outros meios, não há motivos para que o faça pelo mais gravoso.
A cláusula da “reserva do possível” é endossada pela “teoria dos custos do direito” e pela
tese das “escolhas trágicas”, todas elas relacionadas a argumentos de ordem orçamentário-
financeira.
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3.5 TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS

A “teoria dos custos dos direitos”, pensada pelos autores Stephen Holmes e Cass
Sustein na obra “The cost of rigths” (“O custo dos direitos”), propõe uma análise econômica do
Direito. Segundo os autores, o direito nasce a partir de sua previsão orçamentária: antes
disso, não há direito a ser vindicado, pois o Estado não pode proteger direitos sem
recursos.
Assim, a jurisdição constitucional restaria limitada aos parâmetros orçamentários definidos
pelos poderes majoritários. Ou seja, fora das balizas referenciadas, não poderia o Poder Judiciário
agir, a pretexto de satisfazer direitos, pois, inexistindo recursos orçamentários para tanto, não
seria possível vincular a norma garantidora ao titular da faculdade reclamada.

3.6 TESE DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’

A tese das “escolhas trágicas”, apresentada pelos autores Guido Calabresi e Philip Bobbit
na obra “Tragic Choices” (ou “Escolhas Trágicas”) exprime “o estado de tensão dialética entre a
necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das
pessoas, de um lado; e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos
financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro” (Min. Celso de Mello, ARE 745.745
AgR/MG).
Em outras palavras, a tese mencionada revela ao intérprete o problema da escassez de
recursos, em face das múltiplas demandas sociais. Nesse sentido, cotidianamente o Judiciário
é chamado a decidir se, por exemplo, concede tratamento médico de R$ 100.000,00 (cem mil
reais) a um único paciente, ou preserva os referidos recursos para resguardar o tratamento de
outras cem pessoas. Eis o contexto das “escolhas trágicas”: alguém deverá sucumbir, bastando
ao poder público escolher quem.
Nesse ponto, retoma-se a ideia de ilegitimidade das decisões judiciais que não levam em
conta as suas consequências no mundo real. Demais disso, em um contexto de “escolhas
trágicas”, a atuação judicial não pode, a pretexto de realizar a justiça do caso concreto
(microjustiça), influir negativamente na distribuição de justiça social por meio de políticas públicas
coletivas (macrojustiça), definidas, ordinariamente, pelos Poderes majoritários.
Portanto, os princípios e regras que amparam o exercício da jurisdição constitucional em
tema de efetivação de políticas públicas, podem ser assim esquematizadas:
TESE AUTOR/ORIGEM CONTEÚDO
Caso “numerus clausus”, Respeitado o mínimo 10
julgado pela Corte existencial, a efetivação de
Reserva do possível Constitucional Alemã na direitos fundamentais positivos
década de 70, em que se depende da: 1) possibilidade
discutiu a limitação do número fática: existência de recursos
de vagas nas universidades financeiros; 2) possibilidade
públicas da Alemanha. jurídica: existência de previsão
orçamentária; 3) razoabilidade
da pretensão reclamada.
Stephen Holmes e Cass Análise econômica do Direito:
Sustein, na obra “The cost of os direitos condicionam-se à
Teoria dos custos dos Rights” ou “O custo dos previsão orçamentária de seus
direitos direitos”. custos. Em outras palavras,
apenas há direito, se houver
orçamento. Propõe a
adequação da atividade
jurisdicional aos parâmetros
 TESE AUTOR/ORIGEM CONTEÚDO
orçamentários: fora deles, não
pode o Judiciário atuar na
implementação de políticas
públicas.
Guido Calabresi e Philip Apresenta o estado de
Bobbit, na obra “Tragic escassez de recursos, para
Escolhas trágicas Choices” ou “Escolhas satisfação de todas as
trágicas”. demandas sociais. Nesse
contexto, analisa quem deve
decidir sobre macrojustiça,
devendo-se apontar, para
tanto, os Poderes Executivo e
Legislativo, pois o Poder
Judiciário é vocacionado para
resolver casos concretos
(microjustiça).
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3.7 CRÍTICAS AO NEOCONSTITUCIONALISMO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO

Consignadas as limitações elencadas nos tópicos anteriores, vê-se, portanto, que o ativismo
judicial não pode descambar para o arbítrio judicial, que, a pretexto de imprimir juridicidade às
normas constitucionais, especialmente os princípios, finda por relegar a um segundo plano a
segurança jurídica e a democracia. Este o ponto de reverberação das críticas à recepção
distorcida do neoconstitucionalismo no Brasil. Os principais autores que cuidam do tema são
Daniel Sarmento, Humberto Ávila e Marcelo Neves.
Segundo Daniel Sarmento, “no Brasil, uma crítica que tem sido feita à recepção do
neoconstitucionalismo – eu mesmo a fiz em vários textos, bem como outros autores, como
Humberto Ávila e Marcelo Neves – é a de que ele tem dado ensejo ao excessivo arbítrio
judicial, através do que chamo de “carnavalização dos princípios constitucionais”. Os
princípios constitucionais, de teor mais vago, acabam servindo para tudo, no contexto de uma
cultura jurídica que vê como mais cult a sua invocação do que o recurso às regras legais. Com
frequência, tais princípios são empregados sem a devida fundamentação. Paga-se por isto um
preço caro em termos de SEGURANÇA JURÍDICA – já que as decisões judiciais se tornam
imprevisíveis – e de DEMOCRACIA – pois os cidadãos ficam sujeitos aos gostos e às
preferências de magistrados não eleitos. Além disso, no cenário de “cordialidade assimétrica” em
que vivemos, o recurso indiscriminado a princípios fluidos pode ser uma forma oblíqua de se
legitimar o uso do “jeitinho”, em favor dos amigos e dos mais poderosos. Estes, porém, são
problemas da recepção do neoconstitucionalismo em nossas práticas judiciais, e não da teoria
neoconstitucional, que não endossa este uso abusivo e pouco fundamentado de princípios
abertos”.
Luís Roberto Barroso, analisando o neoconstitucionalismo a partir do seu marco filosófico,
afirma que “o pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito
posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias
metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma
teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os
judiciais”.
Em arremate, conquanto não se negue as transformações promovidas pelo
neoconstitucionalismo, sobretudo, em relação à força normativa da Constituição e ao
engrandecimento do Poder Judiciário como coparticipante do processo de criação do Direito
Constitucional, o candidato deve voltar os olhos, principalmente, para os limites de atuação deste
poder contramajoritário. Deve defender, por isso, que o ativismo judicial não pode desaguar em 12
arbítrio judicial, em desrespeito à separação dos poderes, à segurança jurídica e aos valores
inerentes à democracia.

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ANOTAÇÕES
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