IBET - Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios

Seminrio II CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDNCIA: DECLARAO

DE INCONSTITUCIONALIDADE
ANA HELENA RAPOSO DE MELO

NATAL/2015.2

1. Quais so os instrumentos de controle de constitucionalidade?

Explicar as diferentes tcnicas de interpretao adotadas pelo STF no
controle de constitucionalidade. Explicar a modulao de efeitos prescrita
no artigo 27 da Lei n 9.868/99.
O modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil sofreu
influncias do modelo austraco concentrado/abstrato - e do americano
difuso/concreto, de modo que, aps as adaptaes, se configurou num novo
modelo, prprio e hbrido.
O chamado controle abstrato o modelo que concentra no Supremo
Tribunal Federal a competncia para processar e julgar as aes autnomas
nas quais se apresenta a controvrsia constitucional, visando proteger a ordem
constitucional.
De acordo com a Constituio Federal, em seu art. 103, so aes
tpicas do controle abstrato de constitucionalidade: a ao direta de
inconstitucionalidade (ADI), a ao declaratria de constitucionalidade (ADC), a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO) e a arguio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A ADI o instrumento destinado declarao de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual, j a ADC visa a declarao da
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, desde que haja uma
controvrsia quanto a ilegalidade da norma. Assim como na ADI, o parmetro
de controle da ADC , exclusivamente, a Constituio vigente.
A ao direta de inconstitucionalidade por Omisso (ADO) o
instrumento destinado aferio da inconstitucionalidade da omisso dos
rgos competentes na concretizao de determinada norma constitucional,
sejam eles rgos federais ou estaduais, seja a sua atividade legislativa ou
administrativa, desde que se possa, de alguma maneira, afetar a efetividade da
Constituio.
J a arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), tanto
pode dar ensejo impugnao ou questionamento direto de lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, como pode acarretar uma provocao
a partir de situaes concretas, que levem impugnao de lei ou ato

normativo. Todas as aes do controle abstrato/concentrado tem efeitos erga

omnes e ex tunc (em regra).
No caso do modelo de controle difuso adotado pelo sistema brasileiro,
qualquer juiz ou tribunal poder declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos, incidentalmente, ou seja, no existem aes especficas, qualquer
ao cabvel no caso concreto pode ser utilizada para a realizao do controle
difuso. No caso do controle difuso os efeitos das decises so inter partes e ex
tunc (em regra).
De acordo com a leitura do texto sobre o controle de constitucionalidade
da norma tributria, de Robson Maia Lins, pude identificar as seguintes
tcnicas de interpretao adotadas pelo STF: interpretao conforme a
constituio e declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto.
Ambas as tcnicas compartilham do mesmo objetivo que a
preservao de uma norma, aparentemente inconstitucional, no sistema
jurdico. Mas distinguem-se quanto ao modo de correo dos vcios de
inconstitucionalidades.
No caso de interpretao conforme Constituio se tem a declarao
de que uma lei constitucional com a interpretao que lhe conferida pelo
rgo

judicial,

ou

seja, se

elimina

inconstitucionalidade

excluindo

determinadas hipteses de interpretao (exclui um ou mais sentidos

inconstitucionais) da norma, para lhe emprestar aquela interpretao que a
compatibilize com o texto constitucional, no alterando o texto de lei em nada.
J a tcnica da declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo
de texto tem sido utilizada para afastar determinadas hipteses de aplicao
ou incidncia da norma, que aparentemente seriam permitidos, mas que a
levaria a uma inconstitucionalidade, porm sem proceder a qualquer alterao
do seu texto normativo.
No que se refere modulao dos efeitos das decises, o artigo 27 da
Lei n 9.868/99, estabeleceu que:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir
os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha

eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento

que venha a ser fixado.

Ou seja, ocorrer o afastamento do princpio da nulidade - ex tunc,

modulando-se dos efeitos da deciso, quando ficar demonstrado que a
declarao de inconstitucionalidade trar danos segurana jurdica ou a
algum outro valor constitucional diretamente vinculado ao interesse social.
2. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade
podem ser equiparado aos conceitos de controle difuso e concentrado,
respectivamente? Que espcie de controle de constitucionalidade o STF
exerce ao analisar pretenso deduzida em ao de reclamao (art. 102, I,
l, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou concentrado?
Entendo que no se pode equiparar os conceitos, pois os conceitos de
concreto/abstrato

se

relacionam

ao

objeto

do

questionamento

de

constitucionalidade, enquanto a definio de difuso/concentrado se relaciona

forma do controle de constitucionalidade.
Assim, apesar de o controle difuso (realizado por qualquer juiz ou
tribunal) ser, em regra, concreto (procura-se assegurar um direito subjetivo
pleiteado), e, da mesma forma, o controle concentrado (a questo
constitucional constitui a prpria motivao da demanda, realizado pelo STF)
ser, em regra, abstrato, no significa que os conceitos sejam equiparados.
Um exemplo disso seria reclamao constitucional, instrumento que visa
preservar a competncia do Supremo Tribunal Federal e garantir a autoridade
de suas decises, ela pertence classe de processos originrios do STF, ou
seja, deve ser ajuizada diretamente naquele Tribunal, todavia, pode ser
ajuizada

pelas

partes

interessadas

em

cada

caso

especfico

de

descumprimento.
No caso, se trata de ao de controle concentrado, cabvel ao Supremo,
rgo originrio, a fim de garantir o efeito vinculante de seus atos decisrios,
bem como forma de controle concreto, pois, somente ser apresentada pela
interessada em um especfico caso.
3. Que significa afirmar que as sentenas produzidas em sede de ADIN e
ADECON possuem efeito dplice? As decises proferidas em sede de
ADIN e ADECON sempre vinculam os demais rgos do Poder Executivo

e Judicirio? E os rgos do Poder Legislativo? O efeito vinculante da

smula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n 45/04, o
mesmo da ADIN? Justifique sua resposta.
A ADI e a ADC possuem efeito dplice, ou ambivalente, pois possuem
a mesma natureza, a diferena entre elas se encontra no fato que na primeira
h pedido de declarao de inconstitucionalidade, enquanto que na segunda o
pedido de constitucionalidade.
Destarte, se o pedido de ADI for julgado procedente (declarao de
inconstitucionalidade), automaticamente existira improcedncia de ADC. Ao
contrrio, se, em sede de ADC, houver julgamento procedente (declarao de
constitucionalidade) a ADI ser julgada improcedente .
o que dispe o art. 24 da Lei n. 9.868/99:
Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-
improcedente a ao direta ou procedente eventual ao
declaratria; e proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-
procedente a ao direta ou improcedente eventual ao
declaratria.

De acordo com o artigo 28 da Lei 9.868/99, bem como, o art. 102, 2 da

Constituio Federal (redao dada pela EC 45/04), as decises definitivas de
mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade,
produziro efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, vinculando, portanto o poder executivo e judicirio.
Entretanto, as decises do STF no vinculam o Legislativo, haja vista a
independncia e a harmonia entre os poderes da Repblica (art. 2 da CF). Ao
Judicirio no cabe restringir previamente a atividade do legislador, mas sim
verificar a

consonncia

do

resultado

dessa

atividade

com

o Texto

Constitucional, fazendo eventuais ajustes para fins de garantir a supremacia da

Constituio.
Observe-se que, apesar de possurem processos de formao distintos ,
h notria semelhana entre os efeitos vinculantes da ADIN e aqueles previstos
no art. 103-A da Constituio. Ambos possuem o condo de atrelar os rgos
do Poder Judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas esferas

federal, estadual e municipal. Igualmente, ambos autorizam a utilizao da

reclamao para o STF em caso de descumprimento.
4. O Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de rever seus
posicionamentos ou tambm est inexoravelmente vinculado s decises
por ele produzidas em controle abstrato de constitucionalidade? Se
determinada lei tributria, num dado momento histrico, declarada
constitucional em sede de ADECON, poder, futuramente, aps mudana
substancial dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional
em sede de ADIN? (Vide ADI n 223 MC, no site www.stf.jus.br).
O efeito vinculante previsto

no

controle de

constitucionalidade

concentrado/abstrato ocorre apenas em relao ao Poder Executivo e aos

demais rgos do Poder Judicirio, no atingindo o prprio STF que, em
determinadas circunstncias, poder rever suas decises.
A redao dada ao pargrafo nico, do art. 28, da Lei n. 9.868/99 (... e
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e municipal) e ao 2, do art. 102, da
Constituio (... e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal) autoriza o entendimento de no vinculao do STF e do
legislador.
Este entendimento tem por finalidade preservar a relao de equilbrio
existente entre o tribunal constitucional e o legislador, bem como, a ocorrncia
do inconcebvel engessamento da CF, perante novas situaes e fatos.
Demais disso, o art. 103 do Regimento Interno do STF claro, ao dispor
que:
Art. 103. Qualquer dos Ministros pode propor a reviso da
jurisprudncia assentada em matria constitucional e da
compendiada na Smula, procedendo-se ao sobrestamento do
feito, se necessrio.

Diante do exposto entendo que nada impede que uma lei declarada
constitucional, num dado momento histrico, seja, futuramente, aps mudana
substancial dos membros desse tribunal, declarada inconstitucional, isso
porque, no teria sentido engessar completamente a lei em relao
impugnaes futuras, uma vez que a evoluo temporal e circunstancial pode

revelar outras inconstitucionalidades que passariam injustificadamente imunes

ao controle de constitucionalidade.
5. O pargrafo nico do art. 741 do CPC prev a possibilidade de
desconstituio, por meio de embargos execuo, de ttulo executivo
fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao tidas por
incompatveis com a Constituio Federal. Pergunta-se: (i) A declarao
de inconstitucionalidade a que ele se refere a proveniente de controle
abstrato ou tambm inclui aquelas emanadas em controle concreto? (ii)
necessrio que a declarao de inconstitucionalidade seja anterior
formao do ttulo executivo? Essa alegao pode perfazer contedo de
eventual exceo de pr-executividade ou restringe-se aos embargos do
devedor? (vide anexo I)
(I) Ao fazer uma leitura do pargrafo nico do art. 741 do CPC se
percebe

que

no

existe

distino

dos

modelos

de

declarao

de

inconstitucionalidade a ser usado como fundamento para a inexigibilidade do

ttulo, assim, considerando que os critrios explanados no texto legal apenas
mencionam que trata-se de inexigibilidade de ttulo judicial fundado em lei ou
ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo
Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal,
podemos interpretar que a declarao pode ser proveniente do controle
abstrato e tambm do controle concreto.
Demais disso, conforme pronunciamento do prprio STF no AgRg no
RECURSO ESPECIAL N 1.263.279 MG (anexo I), o art. 741, pargrafo
nico, do CPC deve ser interpretado restritivamente, necessria a declarao
de inconstitucionalidade em precedente do Supremo Tribunal Federal, em
controle concentrado ou difuso.
Todavia, acreditamos que a possibilidade de utilizar a deciso de um
tribunal que declarou a inconstitucionalidade da norma no caso concreto como
meio inexigibilidade de um ttulo judicial motivo de muitos questionamentos,
uma vez que o controle de constitucionalidade ocorrido no caso concreto
deveria produzir efeitos apenas entre as partes litigantes, pelo menos, at que
o Senado Federal emita resoluo suspendendo a execuo da lei declarada
inconstitucional aps a apreciao do STF.

Diante do exposto, acreditamos que aceitar a influncia de decises do

controle difuso j na tutela executiva com sentena transitada em julgado
retroceder juridicamente, trazendo enorme insegurana jurdica.
(II) Em regra, a declarao de inconstitucionalidade possui efeitos ex
tunc (desde que seus efeitos no tenham sido modulados), de modo que, no
necessariamente a declarao tem que ser anterior formao do ttulo
executivo.
No entanto, quando tratamos da formao de ttulo executivo judicial,
temos que levar em conta o princpio da segurana jurdica decorrente das
decises judiciais e, neste contexto, se considerarmos as disposies dos
artigos 467 e 468, do Cdigo de Processo Civil, seria necessrio que a
declarao de inconstitucionalidade fosse anterior formao do ttulo
executivo, isto em funo da imutabilidade da coisa julgada.
Sendo assim, ainda que haja previso acerca da possibilidade de
relativizao da coisa julgada no prprio art. 741 do CPC, no deveria ocorrer
de modo a afetar a coisa julgada regularmente constituda antes de sua
prolao.
Ainda que lei estabelea como regra a defesa por meio de Embargos
Execuo, no existe nenhum bice ao cabimento de exceo de prexecutividade para suscitar matrias que independam de dilao probatria,
logo, nada impede que se alegue a inconstitucionalidade em sede de exceo,
j que matria de ordem pblica.
6. Contribuinte ajuza ao declaratria de inexistncia de relao
jurdico-tributria que o obrigue em relao a tributo institudo pela lei n.
XXXX/SP, que seria, no seu sentir, inconstitucional por violar a
competncia do Estado em matria de imposto. Paralelamente a isso, o
STF, em sede de ADIN, declara constitucional a lei n. YYYY/RJ, de teor
idntico, fazendo-o, contudo, em relao a argumento diverso. Perguntase:
a) A sentena a ser proferida pelo juiz da ao declaratria est
submetida ao efeito vinculante da deciso do STF? Como deve o juiz da
ao declaratria agir: (i) examinar o mrito da ao, ou (ii) extingui-la,
sem julgamento do direito material? (Vide votos na Recl. n. 3014/SP no
site www.stf.jus.br).

Caso o STF tenha se pronunciado especificamente em relao ao mesmo

objeto em discusso na declaratria, o juiz no teria alternativa, seno a
extino do processo, com resoluo do mrito, por estar ele vinculado a
deciso proferida pelo Supremo Tribunal.
Todavia, considerando que na ADI a norma foi declarada constitucional em
relao a um aspecto diverso, que no a violao competncia do estado em
matria de imposto questionada na ao declaratria, acredito que no haveria
impedimento para que o juiz analisasse o mrito da ao, uma vez que no
haveria plausibilidade da alegao de descumprimento de deciso emanada
pelo Tribunal Superior, j que inexiste identidade entre o caso concreto com o
objeto da ADI .
b)Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado
na ao declaratria, qual soluo se colocaria adequada?
Sendo a declarao de constitucionalidade proferida pelo STF em relao
ao mesmo argumento da ao declaratria promovida pelo contribuinte, o juiz
de 1 instncia estaria vinculado ADIN,razo pela qual, deveria extinguir o
processo, uma vez que o mrito j fora apreciado.
c)Se a referida ao declaratria j tivesse sido definitivamente julgada,
poder-se-ia falar em ao rescisria com base no julgamento do STF? E
se o prazo para propositura dessa ao (02 anos) estiver exaurido? (Vide
anexo II).
Conforme tese j fixada pelo STF, a deciso do Supremo Tribunal
Federal declarando a constitucionalidade / inconstitucionalidade no enseja a
automtica reforma/resciso das decises anteriores que tenham adotado
entendimento diferente, sendo necessrio, para tanto, a interposio de
recurso prprio ou, se for o caso, a propositura de ao rescisria prpria, nos
termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial de 2
anos (Recuso Extraordinrio n 730.462).
Caso o prazo de dois anos tenha se exaurido, a sentena, mesmo
inconstitucional, est acobertada pela coisa julgada, em funo do princpio da
segurana jurdica.