Controle de Constitucionalidade

Leis, decretos, atos normativos, e outros instrumentos formam o

ordenamento jurídico. Dentro desse sistema chamado ordenamento
jurídico, também está incluída a constituição. A pirâmide de Kelsen esboça
a relação de hierarquia presente entre as normas de um ordenamento
jurídico.

No ordenamento jurídico, o texto constitucional é a norma diretriz para

todas as outras. Isso quer dizer que os atos e normas infraconstitucionais
não podem contrariar o conteúdo apresentado pela Constituição Federal.

Não é permitido que um ato hierarquicamente inferior à Constituição

confronte suas premissas, já que não haveria harmonia das próprias
normas, gerando insegurança jurídica para os destinatários do sistema
jurídico.

Nesse sentido, surge o Controle de Constitucionalidade que consiste em

verificar se um ato infraconstitucional está em conformidade com a
Constituição.

No conceito de ato infraconstitucional, estão incluídos leis ordinárias, leis

complementares, decretos, resoluções de tribunais.

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2) Classificações do Controle de Constitucionalidade

2.1) Sistema de Controle: Difuso/Concreto x Concentrado/Abstrato

Difuso/Concreto

O sistema difuso/concreto consiste em avaliar o ato infraconstitucional,

aquele que tem a constitucionalidade questionada, no julgamento de um
caso concreto.

Exemplo: A impetrou uma ação em face de B, referente à situação X.

Nessa situação X, seria necessário que a lei 123 fosse aplicada. No
decorrer do processo, A, que é uma das partes da ação, suspeita que a lei
123 seja inconstitucional. Nesse exemplo, a constitucionalidade ou não da
norma é essencial para que o caso concreto, no caso a situação X, seja
julgado.

Dessa forma, é possível que, dentro dessa ação, a constitucionalidade da

lei 123 seja avaliada. Percebe-se que o objetivo principal da ação é a
situação X que ocorreu entre A e B e não a constitucionalidade da lei 123.
Contudo esta última será avaliada dentro desse processo, de forma
incidental.

Nesse sistema, o ato considerado inconstitucional continua válido para

todas as outras ocasiões, exceto para aquele caso concreto em que a
verificação ocorreu. Assim, o controle também é chamado de concreto,
pelo fato de considerar a situação concreta em que ele acontece. Os
efeitos da decisão são, em regra, inter partes, válidos somente para o caso
em questão, e ex tunc, retroativos.

Esse sistema de controle é exercido por qualquer juiz ou tribunal, fato que
o caracteriza como difuso, que significa espalhado. Todas as esferas
normativas (leis ou atos normativos federais, estaduais, distritais e
municipais) estão sujeitas a esse método.

Concentrado/Abstrato

O controle no sistema concentrado/abstrato somente pode ser realizado

pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Ou seja, concentra-se no STF, fato
que explica sua denominação. Nesse método, o objetivo da ação, que
funciona como meio para o controle, é verificar a constitucionalidade do

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ato normativo. Dessa forma, a verificação da constitucionalidade do ato se
dá em tese, independentemente da existência de um caso concreto.

Exemplo: uma lei federal Z começou a produzir efeitos após a sua

promulgação. O Procurador Geral da República entende que a lei Z é
inconstitucional. Isso faz com que ele entre com uma ação para verificar
sua adequação ao exposto no texto da Constituição Federal. Nesse caso, o
objetivo da ação é exatamente verificar a constitucionalidade da norma,
sem a presença de um caso concreto.

Pela falta do caso concreto, é dito que o controle se dá em abstrato. Como

tal verificação ocorre num contexto geral, os efeitos são, em regra, erga
omnes, ou seja, aplicáveis para todos. Em relação ao aspecto temporal, os
efeitos da decisão são, em regra, ex tunc. Isso quer dizer que retroagem
ao início da produção de efeitos do ato, invalidando todos esses efeitos.

2.2) Esfera de Poder pela qual é realizado: Judiciário, Legislativo e

Executivo

O controle de constitucionalidade pode se realizado por meio de todos os

três Poderes: Judiciário, Legislativo e Executivo.

2.3) O momento em que ocorre: Prévio/Preventivo e

Póstumo/Repressivo

Prévio/Preventivo

Esse controle ocorre antes de a norma estar pronta e acabada, ou seja,

ocorre durante o processo legislativo de elaboração da norma.

1. Após a aprovação de um ato pelo Congresso Nacional, este é

encaminhado para a apreciação do Presidente da República.
Quando o presidente veta o ato, alegando sua
inconstitucionalidade, temos um exemplo de controle imposto pelo
Poder Executivo.
2. Durante o processo legislativo de aprovação de leis ou emendas à
Constituição, há uma etapa em que se dá a análise de sua
constitucionalidade. Essa análise é realizada pela Comissão de
Constituição e Justiça (CCJ). Por fazer parte do Poder Legislativo,
consiste em um controle que ocorre na esfera do Legislativo.

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Ainda há um terceiro caso, o qual é considerado exceção no controle
preventivo. Um Parlamentar, membro do Congresso Nacional ou da
Câmara dos Deputados, impetra um mandado de segurança. Ele alega a
inobservância do devido processo legislativo constitucional no decorrer da
análise de um projeto do Poder Legislativo. Dessa forma, o Poder
Judiciário deverá julgar o mandado de segurança, verificando a
constitucionalidade de tal projeto.

Póstumo/Repressivo

O controle póstumo/repressivo ocorre depois de a norma estar pronta e

acabada.

O controle repressivo é tipicamente realizado pelo PJ, mas

excepcionalmente pode ser feito pelo PE e pelo PL nas hipóteses citadas
abaixo:

1. O Presidente da República deve se recusar a executar ato que, em

sua visão, seja inconstitucional. Na situação em que essa recusa
acontece, temos um caso de controle repressivo exercido pelo
Executivo.
2. As medidas provisórias são atos infraconstitucionais de exceção,
que podem ser criados pelo Presidente da República. Uma
característica importante é que elas começam a produzir efeitos
logo da sua criação e somente depois passam pela aprovação do
Congresso Nacional. A rejeição de uma medida provisória, pelo
Legislativo, é um exemplo de controle repressivo, pelo ato já estar
produzindo efeitos.
3. Atos normativos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar
ou os limites de delegação legislativa devem ser sustados pelo
Congresso Nacional, conforme disposto no art. 49, V, da CF/88.
Outro caso em que o ato já vinha produzindo efeitos, sendo o
controle repressivo realizado pelo Legislativo.

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3) Quem pode provocar o Controle de Constitucionalidade?

3.1 Quem pode dar início ao controle concreto/difuso?

 As partes do processo
 Os terceiros admitidos como intervenientes no processo
 Os representante do Ministério Público
 Os juízes ou tribunais, de ofício

3.2 Quem pode dar início ao controle abstrato/concentrado?

Tendo em vista que o controle concentrado é realizado exclusivamente

pelo STF, os legitimados são específicos e estão elencados no artigo 103
da Constituição da República. O STF divide os legitimados do art. 103 em
dois grupos: universais e especiais.

Universais

 Presidente da República
 Procurador Geral da República
 Mesa da Câmara dos Deputados
 Mesa do Senado Federal
 Conselho Federal da OAB
 Partido Político com representação no Congresso Nacional

Especiais

 Governador de Estado/DF
 Mesas das Assembleias Legislativa ou Câmara Legislativa do DF
 Confederação Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

Os legitimados especiais devem demonstrar a chamada pertinência

temática. Trata-se da exigência de que o órgão que pretende discutir a
constitucionalidade de uma lei demonstre claramente que a decisão final
tenha ligação direta com o interesse e com a atividade desenvolvida pelo
órgão ou ente que ajuizou a ação.

Os legitimados universais não necessitam demonstrar a pertinência

temática, enquanto os especiais têm de demonstrá-la.

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Exemplo. O Governador do Maranhão não consegue demonstrar
pertinência temática ao ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade
para questionar uma lei de Pernambuco, haja vista que a lei
pernambucana não produz efeito no estado do Maranhão, por isso o
Governador é um legitimado especial.

Mas, suponhamos que a lei pernambucana seja tributária e na chamada

“guerra fiscal” esteja afetando ao Maranhão. Nesse caso, o Governador
maranhense tem legitimidade para ajuizar a ação contra a lei de
Pernambuco.

4) Tipos de ações de Controle de Constitucionalidade

4.1 Ações do controle difuso/concreto

O controle difuso pode ser instaurado em qualquer processo, de
conhecimento, de execução, cautelar, em remédio constitucional. Vale
lembrar que o controle difuso ocorre no julgamento de um caso concreto.

4.2 Ações do controle concentrado/abstrato

O controle concentrado pode ser instaurado mediante a propositura de
uma ação chamada de ação direta.

A ação direta é gênero e se subdivide em: ADI, ADO, ADC, ADPF e ADI
interventiva.

Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI

Não é possível a desistência da ação após o momento em que ela foi
ajuizada. Seu objetivo é declarar a inconstitucionalidade de um ato
infraconstitucional. O objeto da ação, ato que terá a constitucionalidade
contestada, são leis e atos normativos federais ou estaduais. Estão
incluídos nesse grupo somente os decretos autônomos, enquanto os
regulamentadores estão excluídos.

Durante seu processo, não se admite a participação de terceiros

intervenientes e há a participação do Advogado Geral da União (AGU). O
AGU possui a função de defender a constitucionalidade da norma.
Também é possível a participação do amicus curae, o “amigo da corte”.
Trata-se de um especialista no assunto principal discutido na ação,
possuindo a função de agregar conhecimento técnico à discussão.

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  Efeitos da decisão final e da medida cautelar
A medida cautelar pode suspender a eficácia do objeto da ação, o ato
normativo, com efeitos erga omnes e ex nunc. Em outras palavras, a
suspensão se dá para todos e com efeitos prospectivos, válidos daquele
momento em diante. É necessário que a maioria absoluta do STF esteja a
favor para aprovação de tal medida.

A decisão final respeita a chamada reserva do plenário. Isso significa que

será aprovada pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos
membros de seu órgão especial. Ou seja, a maioria absoluta dos 11
ministros do STF ou de seu órgão especial, que possui uma quantidade
inferior.

Os efeitos da decisão final são, em regra, retroativos (ex tunc) e para todos
(erga omnes). Porém, é possível que o STF module seus efeitos, trazendo
peculiaridades específicas a eles, fugindo à regra. Uma característica
muito importante é que a decisão final possui efeito vinculante. Isso
significa que todos os demais órgãos do Poder Judiciário, com exceção do
próprio STF, e todo o Poder Executivo devem respeitá-la. Tal efeito não
atinge o Poder Legislativo em situações em que estiver legislando, ou seja,
criando novas leis ou emendas constitucionais.

Possibilidade de recorrer da decisão final

É possível recorrer da decisão final de ADI? A resposta é não. Trata-se de
uma decisão irrecorrível. Cabem apenas embargos de declaração para
suprir eventual omissão, obscuridade ou contradição no acórdão do STF.

Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC

É uma ação que se assemelha em praticamente todos os aspectos à ADI,
porém, possui o objetivo completamente oposto, pois visa obter a
declaração de constitucionalidade da norma.

Tal ação somente é válida para leis ou atos normativos federais, não
sendo aplicável para aqueles da esfera estadual.

A regra é a ausência da participação do Advogado Geral da União, já que o

seu papel de defender a constitucionalidade do ato não faz sentido nesse
caso. Por outro lado, se houver indícios de inconstitucionalidade haverá a
sua participação.

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Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF
Seu objetivo é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental que resulte
de ato do poder público. Ou seja, amenizar ou evitar os efeitos de um ato
do poder público que venha a ferir um preceito fundamental.

Bom, o que é um preceito fundamental? Não há uma definição clara, o

que causa divergências no mundo jurídico. Iremos apresentar a
interpretação do próprio STF que segundo os Ministros são:

 Princípios fundamentais (Art. 1º ao 4º)

 Direitos e Garantias Fundamentais (Art. 5º)
 Princípios sensíveis
 Cláusulas pétreas

Princípio da subsidiariedade

A ADPF é regida pelo princípio da subsidiariedade o que significa que essa

ação somente pode ser utilizada quando não houver nenhum outro meio
para sanar a lesão a preceito fundamental.

Outro ponto importante. A ADPF é a ação adequada para contestar atos

normativos municipais, bem como atos anteriores à Constituição Federal
de 1988.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO

Seu ponto principal é o seu objeto: somente normas de eficácia limitada.
Tais normas não conseguem produzir efeitos devido à falta de um
instrumento normativo adicional que possui função regulamentadora. A
inexistência desse instrumento adicional impossibilita que a norma
principal produza efeitos.

Um exemplo de norma de eficácia limitada está disposto no art. 88 da

Constituição Federal:

“Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos

da administração pública.”

Caso a lei, citada na norma, não seja criada, não haverá nenhuma
produção de efeitos. Nesse caso o efeito é a “criação e extinção de
Ministérios e órgãos da administração pública”.

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Feita essa contextualização, podemos evidenciar o objetivo principal da
ADO. Possui como finalidade provocar o Judiciário para que seja
reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora.

Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a
norma precisa ser elaborada. Se for atribuída a um órgão administrativo, o
Supremo Tribunal Federal determinará a elaboração da norma em até 30
dias.