Universidade Federal do Rio Grande - FURG

Direito Constitucional
Prof. Msc. Péricles Gonçalves
Monitor Willyam da Cunha Nessy de Oliveira

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. CONCEITOS BÁSICOS

 O legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos

quais se controlam as leis e os atos normativos, verificando sua
adequação aos preceitos previstos na Constituição Federal.

 Assim sendo, o chamado Controle de Constitucionalidade nada

mais é do que os mecanismos utilizados para a adequação da lei (em
sentido genérico) à Constituição.

 Nesse ponto diferencia-se fundamentalmente do chamado Controle

de Legalidade, qual seja aquele que procura adequar uma lei a uma
outra lei – como a Lei Orgânica Municipal.

 Necessariamente, para que haja Controle de Constitucionalidade,

a constituição tem de ser do tipo rígida (de difícil alteração). Isso se
deve ao fato de que, com uma constituição rígida, o princípio que se
destaca é o da Supremacia Constitucional, qual seja aquele que coloca
a Constituição Federal no topo da pirâmide kelseniana, sendo o
diploma legal mais importante.

2. ESPÉCIES DE CONTROLE

2.1. Controle Preventivo

 É aquele que ocorre antes do nascimento da lei ou do ato

normativo.
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 O objetivo é, justamente, impedir o surgimento da lei ou do ato

normativo inconstitucional, isto é, que não esteja de pleno acordo
com os preceitos constitucionais.

 O Controle Preventivo, como o próprio nome diz, previne a entrada

de norma inacabada (projeto de lei) em desacordo com a
constituição no ordenamento jurídico.

2.1.1.Quem pode exercer o Controle Preventivo

 PODER LEGISLATIVO: Por intermédio da Comissão de

Constituição e Justiça (CCJ).

 PODER EXECUTIVO: Por intermédio do Veto Jurídico, que é aquele

feito pelo chefe do poder executivo quando flagra
inconstitucionalidade em projeto de lei (art.66, §1º da CF/88)

 PODER JUDICIÁRIO: O Controle Preventivo pelo judiciário é

medida excepcional, ocorrendo somente por provocação. Ex.:
Mandado de Segurança impetrado por parlamentar contra lei
(qualquer das espécies do art.59, CF/88) cujo trâmite processual
legislativo ocorre em desacordo com o previsto (quórum diverso do
estipulado constitucionalmente, número de turnos de votação
diverso do previsto constitucionalmente etc).

2.2. Controle Repressivo

 É aquele que ocorre posterior à vigência da lei ou do ato normativo.

 O objetivo do Controle Repressivo é expulsar a lei ou o ato

inconstitucional do ordenamento jurídico pátrio, agindo, como o
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próprio nome diz, com a função de reprimir norma incompatível
com a Constituição Federal.

2.2.1.Quem pode exercer o Controle Repressivo

 PODER LEGISLATIVO (EXCEPCIONALMENTE):

I. Em se tratando de Medida Provisória (art.62, CF/88);

II. Em se tratando de Lei Delegada e decreto autônomo, o Congresso

Nacional delimita as matérias que o Presidente da República pode
legislar. Assim, se o Presidente editar exorbitando o poder que lhe
confere, o Congresso pode sustar (suspender) a lei. (art.49, V, CF/88);

III. *Pelo Tribunal de Contas da União (TCU), ao deixar de aplicar a lei.

*ATENÇÃO: TCU, como sabido, NÃO PERTENCE ao Congresso
Nacional. No entanto, está intrinsecamente ligado a esse pelo fato de
auxiliá-lo na fiscalização contábil e financeira dos órgãos dessa esfera de
poder.

 PODER EXECUTIVO (EXCEPCIONALMENTE):

I. O entendimento majoritário da questão é de que a forma de exercício

do controle repressivo pelo presidente é o descumprimento da lei ou do
ato normativo que entenda inconstitucional, sem prejuízo, é claro, da
propositura de ADIn.

# Curiosidade:
* História interessante tem o exercício do Controle Repressivo de
constitucionalidade pelo Poder Executivo (lê-se aqui o próprio Presidente
da República, no caso de âmbito federal). Vejamos:
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Em 1965 ocorreu a Emenda Constitucional nº16, a qual trouxe o

surgimento de uma nova modalidade de Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADIn), a qual veremos mais detalhadamente
adiante. Importante nesse momento é saber que tal modalidade de ADIn
previa o monopólio da legitimação para a sua propositura ao Procurador-
Geral da República. Assim, nesse momento histórico só quem poderia
arguir, em sede de controle concentrado (que também veremos melhor
adiante) a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo era o Procurador-
Geral da República.

Em 1985 ocorreu a conhecida Emenda Constitucional nº26, que

convocou a Assembleia Nacional Constituinte que promulgou nossa atual
constituição, e trouxe, também, importantes novidades ao sistema de
controle de constitucionalidade. A partir da referida emenda o rol de
legitimados para a propositura da representação de
inconstitucionalidade foi ampliado, acabando com o monopólio do
Procurador-Geral.

O supracitado rol de legitimados é exatamente aquele previsto no

artigo 103 da CF/88, o qual, entre outros, encontra-se o Presidente da
República.

Ou seja, de 1965 até 1985, a única forma de o presidente reprimir

lei ou ato normativo já presente no ordenamento jurídico era por
intermédio do descumprimento – acompanhada da ordem de
descumprimento direcionada aos seus subordinados. A partir de 1985,
há a possibilidade de proposição de ADIn pelo Presidente.

Surge aqui uma interessante divergência doutrinária, na medida

em que parcela dessa acredita ser a propositura de ADIn no STF,
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atualmente, a única forma de o presidente fazer uso de controle
repressivo de constitucionalidade, enquanto que outra parte defende que
a forma mais correta de exercício desse controle é o descumprimento.

 PODER JUDICIÁRIO (REGRA):

O Poder Judiciário detém a tipicidade do exercício do Controle

Repressivo de Constitucionalidade, agindo por intermédio do Sistema
Misto.

No Sistema Misto, utilizam-se dois sistemas ou modelos de

controle, quais sejam o Controle Difuso e o Controle Concentrado.

3. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

3.1. CONTROLE DIFUSO (Americano, Indireto, Interpartes,

Incidenter Tantum, Aberto, Concreto, Incidental, Via de
Defesa, Via de Exceção, Subjetivo)

3.1.1. BREVE CONTEXTO HISTÓRICO

Foi sistematizado em 1803, nos Estados Unidos, por intermédio da

histórica batalha entre William Marbury, nomeado juiz de paz
(equivalente ao nosso juiz federal) pelo então presidente John Adams no
fim de seu mandato, e James Madison, nomeado Secretário de Estado,
que não efetivou a nomeação de Marbury por ordem do recém eleito
presidente Thomas Jefferson, julgado pelo chief justice John Marshall.

O grande clímax do embate se dá pelo fato de haver uma colisão

entre uma norma que previa o não julgamento do caso pela Suprema
Corte americana e uma norma constitucional que indicava o dever do
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julgamento. John Marshall, chief judice (cargo análogo ao do presidente
do STF) decidiu que havendo conflito entre a aplicação de uma lei e a
constituição, dever-se-á aplicar a regra constitucional, haja vista ser
hierarquicamente superior.

3.1.2.CONCEITO:

Pela via do Controle Difuso, qualquer juiz, de qualquer tribunal,

pode declarar uma lei inconstitucional em um caso concreto.

Assim, qualquer pessoa pode alegar incidentalmente a

inconstitucionalidade de uma lei. Gize-se que a alegação é incidental,
funcionando não como o pedido em si, mas como causa de pedir.

Exemplo de situação de alegação de inconstitucionalidade ocorreu

na época do Presidente Fernando Collor, quando os interessados
pleiteavam judicialmente o desbloqueio dos cruzados fundando-se no
argumento de inconstitucionalidade do ato que motivou tal bloqueio.
Veja, o pedido principal era o desbloqueio dos cruzados, sendo a
declaração de inconstitucionalidade tão somente Causa de Pedir.

O juiz pode reconhecer de ofício a inconstitucionalidade e afastar

os efeitos da lei no feito, sendo que a declaração de inconstitucionalidade
se dá de forma incidental, prejudicialmente ao exame de mérito.

#CLÁUSULA DE PLENÁRIO: Nos tribunais é necessário que o caso seja

remetido ao pleno do tribunal – que deverá declarar a
inconstitucionalidade com o respaldo da maioria absoluta de seus
membros.
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##IMPORTANTE: A Cláusula de Plenário é necessária apenas para a
declaração de INCONSTITUCIONALIDADE, sendo dispensada para a
declaração de CONSTITUCIONALIDADE. Isso se deve à Presunção de
Constitucionalidade que goza toda lei ou ato normativo.

O objeto do Controle Difuso é qualquer lei ou ato normativo federal,

estadual ou municipal.

###IMPORTANTE: O Controle difuso tem efeito INTERPARTES (somente

para as partes do processo) e EX TUNC (Efeitos retroagem).

PS.: Caso de Modulação, quando o STF altera o efeito de EX TUNC para

EX NUNC, a fim de evitar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

3.2. CONTROLE CONCENTRADO (Austríaco, Abstrato ou Direto)

Sistematizado por Hans Kelsen no ano de 1920, o modelo visa,

como o nome indica, a concentração do controle em um único tribunal.
No Brasil, esse tribunal é o STF.

Nessa modalidade não existe caso concreto ou lide, sendo resolvido

por intermédio das ações constitucionais interpostas em face de lei ou
ato normativo com o objetivo de verificar sua compatibilidade com a
constituição.

A análise da compatibilidade se dá de forma abstrata, o que motiva

a denominação “Controle Abstrato”.

#Fique atento/a na diferença entre lei e ato normativo! Veja:

Lei: São todas as espécies normativas dispostas no artigo 59 da CF/88.

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Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração

de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.

Ato normativo: É todo e qualquer ato revestido de indiscutível caráter

normativo. Ex.: Regimento interno das casas legislativas e tribunais.

###IMPORTANTE: Os efeitos do Controle Concentrado são ERGA

OMNES (para todos) e Ex Tunc (daqui para trás – ou seja, os efeitos
retroagem).

3.2.1.AÇÕES CONSTITUCIONAIS DE CONTROLE CONCENTRADO:

3.2.1.1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADIn)

São três as espécies de ADIn, a Genérica, a por Omissão e a

Interventiva (também chamada de representação interventiva). Para a
ADIn Genérica e para a ADIn por Omissão, são legitimados aqueles
expressos no rol do artigo 103 da constituição. Vejamos:

Art. 103. Podem propor a ação direta de

inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
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III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara
Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso
Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.

De outra sorte, para a ADIn Interventiva (ou representação

interventiva) só há um legitimado: o Procurador-Geral da República.

Importante tornar claro, ainda, que o PGR deverá ser previamente

ouvido nas ações de inconstitucionalidade, bem como em todos os
processos de competência do STF (vide §1º do artigo 103 da CF/88).

Vamos brevemente ver os tipos de ADIn:

I. ADIn Genérica (art. 102, I, “a”, CF/88 e Lei 9.868/1999)

 Visa combater toda lei ou ato normativo que esteja em desacordo

com a Constituição Federal, declarando sua inconstitucionalidade
e extirpando do ordenamento jurídico.

II. ADIn por Omissão (art.102, I, “a” e 103, §2º, CF/88 e Lei
12.063/2009)
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 Visa combater o que a doutrina chama de Síndrome da
Inefetividade das Normas Constitucionais, atuando sobre as
normas de eficácia limitada.

 Uma vez declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida

para tornar efetiva a norma constitucional, será dada ciência ao
poder competente para que proceda a adoção das providências
necessárias e, em tratando-se de órgão administrativo, para fazê-
lo em 30 dias (vide §2º do art.103 da CF/88).

III. ADIn Interventiva (art.36, III combinado com art.34, VII, CF/88
e Lei 12.562/2011)

Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:

III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de

representação do Procurador-Geral da República, na
hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de
lei federal.

Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito

Federal, exceto para:

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios

constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e
indireta.
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e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferências, na manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

 A hipótese de representação interventiva (ADIn Interventiva) é de

competência originária do STF, possuindo, conforme visto, como
único legitimado o Procurador-Geral da República.

 O objeto de controle da ADIn Interventiva são os princípios

sensíveis (nomenclatura dada por Pontes de Miranda ao rol de
princípios trazidos no inciso VII do artigo 34 da Constituição
direcionados aos Estados e Distrito Federal, sendo que o seu
ferimento pode acarretar na Intervenção Federal).

 Assim, o PGR promove uma representação no STF alegando na

inicial a violação de um ou mais princípios postos no inciso VII do
art.34, bem como a indicação da lei, do ato normativo, do ato
concreto ou da omissão que gerou tal ferimento, além de juntar as
provas da ocorrência da violação e o pedido com as suas
especificações.

 Sendo julgado procedente o pedido da representação interventiva,

o Presidente do STF, publicado o acordão, o levará ao
conhecimento do Presidente da República para, no prazo
improrrogável de 15 dias, dar cumprimento aos §1º e §3º do art.36
da CF/88 (LENZA, p.430, 2014). Trata-se de requisição e não mera
solicitação, de forma que não pode o presidente descumprir a
ordem mandamental.

3.2.1.2. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL (ADPF)
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A referida ação constitucional encontra guarida no §1º do artigo

102 da CF/88 e na Lei 9.882 de 1999.

O objeto da ação, conforme prevê o artigo 1º da Lei 9.882/99 é

evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do
Poder Público. Em suma, a ação busca a declaração de ilegitimidade ou
de não recepção do ato que cause lesão a preceito fundamental,
extirpando-o do ordenamento jurídico.

São dois os tipos de ADPF, a autônoma e a incidental. A ADPF

autônoma é aquela que visa justamente evitar ou reparar lesão causado
por ato do Poder Público, enquanto que a ADPF incidental é aquela
trazida a efeito em processos judiciais sob a alegação de relevantes
controvérsias judiciais sobre lei federal, estadual ou municipal, incluídos
os anteriores à CF.

Na hipótese de ADPF incidental deverá ser comprovada a

controvérsia jurisdicional relevante na aplicação do ato normativo,
violador do preceito fundamental.

Os legitimados para a proposição de ADPF são os mesmos da ADIn,

elencados no artigo 103 da Constituição Federal, sendo a ação também
de competência originária do STF.

3.2.1.3. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

(ADC ou ADCon)

A ADC encontra respaldo no artigo 102, I, “a” e §2º da Constituição

Federal, sendo regulamentada pela Lei 9.868 de 1999.
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Como é sabido, toda lei ou ato normativo goza de presunção relativa
de constitucionalidade. Nesse sentido, a finalidade da referida ação é a
transformação da presunção relativa de constitucionalidade em absoluta.

A declaração de constitucionalidade de determinada lei ou ato

normativo federal vincula os órgãos do Poder Judiciário e a
Administração Pública, de forma que não mais poderá ser proposta ADIn.

Importante notar que o objeto da ADC é lei ou ato normativo

FEDERAL, diferentemente do que ocorre com a ADIn Genérica, cujo
objeto engloba, também, a lei ou ato normativo estadual.