Controle de Constitucionalidade

Orlando Bittar diz que constitucional é o ato que não incorre em sanção, por
ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a
constituição prescreve para sua perfeita integração.

O reconhecimento da supremacia da Constituição torna inevitável a discussão

sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de
constitucionalidade dos atos do Poder Público.

Nesse sentido, temos três correntes majoritárias no mundo:

a) Concentrado;
b) Difuso;
c) Misto.

O controle concentrado de constitucionalidade (austríaco ou europeu) defere

a atribuição para o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional
superior ou a uma Corte Constitucional.

O controle de constitucionalidade difuso ou americano assegura a qualquer

órgão judicial incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar a
sua aplicação se a considerar incompatível com a ordem constitucional (desenvolvido a
partir do caso Marbury v Madison).

Finalmente, o controle misto de constitucionalidade congrega os dois

sistemas de controle, como é o caso do Brasil. Vejamos.

Tipos de Inconstitucionalidades

Primeiro, observemos a Inconstitucionalidade Formal, àquela que resulta da

inobservância para edição da lei que a Constituição estabelece para seu processo
legislativo1.

1
Art. 61 CF.
 Doutro lado, quando uma norma infraconstitucional, uma norma ordinária,
contraria o conteúdo de alguns dispositivos constitucionais diz que essa norma é
materialmente inconstitucional.

Para sanar, a uma e as outras, é que o mecanismo, especialmente o brasileiro,

o controle da constitucionalidade.

Ação Direta de Inconstitucionalidade

Nesse caso, tal ação tem por objeto principal a declaração de

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em que, um autor (legitimado) propõe
perante o Supremo Tribunal Federal quando se tratar de inconstitucionalidade de norma
ou ato normativo federal ou estadual perante a Constituição Federal.

Nos termos do art. 103 da Constituição, dispõem de legitimidade para propor

a ação de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a
Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara
Legislativa, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da
República, o Conselho Federal da OAB, Partidos Políticos com representação no
Congresso Nacional, as Confederações Sindicais ou Entidades de Classe de Âmbito
Nacional (mínimo 9 estados).

Nesse sentido, a jurisprudência do STF tem entendido a necessidade de

adequação de tal artigo. Especialmente no que diz respeito aos legitimados universais e
os legitimados especiais. O primeiro grupo diz respeito àqueles que podem contestar
qualquer ato sujeito à ação do controle de constitucionalidade concentrado. O segundo
grupo, trata-se daqueles que apenas podem questionar atos sujeitos à ação do controle
que afetem os seus interesses, ou seja, demonstrando a sua pertinência temática, como
é o caso de um Governador de um Estado ou a Assembleia Legislativa que impugna ato
normativo de outro Estado. Claro que há de ser necessária verificar a pertinência da
pretensão formulada.

O Supremo Tribunal Federal entende também que os órgãos públicos

possuem capacidade postulatória institucional, cabendo a eles firmarem a petição inicial,
isoladamente, ou, se for o caso, juntamente com o PGR do Estado ou outro advogado.
 Na ADI, há duas possibilidades regulares de desenvolvimento do iter
procedimental, que assumirá a feição de um procedimento ordinário.

Na primeira, não há pedido de medida cautelar. Neste caso, o relator pedirá

informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo
impugnado na petição inicial, conforme determina o art. 6º.

Na segunda hipótese, há pedido de cautelar. Sendo que, nesse caso, os órgãos

ou autoridades dos quais emanou a lei disporão de cinco dias para manifestar-se sobre o
pedido de liminar (art. 10º).

Nas duas hipóteses, decorrido o prazo das informações, serão ouvidos,

sucessivamente, o Advogado-Geral da União (defendendo o ato normativo), e após 15
dias, o Procurador-Geral da República (fiscal da lei, manifestando-se livremente).

Chegando a fase final, temos o julgamento ou decisão.

Exige-se que estejam presente na sessão do STF 08 dos 11 ministros. Caso na

sessão haja número igual ou superior a 8, haverá julgamento, do contrário, suspende-se
o julgamento.

No que se refere ao pedido de cautelar, optou a Lei n. 9.868/99 por

estabelecer que, salvo em caso de excepcional urgência, o Tribunal somente concederá a
liminar, por decisão da maioria absoluta de seus membros, após a audiência dos órgãos
interessados. Em caso de excepcional urgência poderá ser dispensada a audiência dos
órgãos dos quais emanou o ato. Bom relembrar ainda, que a decisão concessiva de
cautelar terá efeito erga omnes.

No que diz respeito ao julgamento de mérito, ou decisão de juízo definitivo, a

Lei n. 9.868/99 preservou a orientação que estabelece que o julgamento dessas ações
somente será efetuado se presentes na sessão pelo menos 08 ministros.

O Tribunal, efetuada as audiências dos órgãos legitimados e necessários,

tanto poderá declarar a constitucionalidade como a sua inconstitucionalidade. E que tal
decisão terá efeito Ex Tunc (nulidade total do ato questionado, desde sua entrada em
vigência), erga omnes, Vinculante (semelhante ao refeito erga omnes) e Irrecorrível (Salvo
Embargos de Declaração).

Modulação: Possibilidade de o STF atribuir efeito diverso à sua decisão

(temporal e destinatários), em razão da percepção de que a atribuição de efeitos
retroativos será prejudicial à ordem jurídica e social.

Ação Direta de Constitucionalidade

Ao lado do direito de propositura da ação declaratória de constitucionalidade,

há de se cogitar também de uma legitimação para agir in concreto, que se relaciona com
a existência de um estado de incerteza gerado por dúvidas ou controvérsias sobre a
legitimidade da lei.

Nesse caso, o remédio constitucional que pode ser invocado é o da ADC. Frisa-
se que há a necessidade de um estado de incerteza, dúvida e demonstração de
controvérsia judicial sobre tal norma para que haja a propositura da ADC.

A ADC, assim como a ADI, é impetrada no Supremo Tribunal Federal, visando

à declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Tal como sucede em
relação à ADI, a ADC não pode ter por objeto ato normativo revogado.

Chegando nas questões dos legitimados, a Lei n. 9.868/99, restringiu de forma

significativa os agentes legitimados a proporem à ADC, são eles: o Presidente da
República; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa do Senado Federal e o Procurador-
geral da República.

Quanto a manifestação do Intimado, não há a sua obrigatoriedade. Mesmo

coisa para a atuação da AGU, que, em regra, não atua (apenas o PGR).

A decisão de medida cautelar suspende TODOS os processos judiciais que

contenham discussão sob a norma tratada, e impõe a necessidade dos Ministros julgarem
e apreciarem o mérito da questão em até 180 dias.

A decisão da ADC segue o mesmo padrão da ADI, na inexistência de

composição da maioria prevista, estando ausentes Ministros em número que possa influir
no julgamento (quórum deve ser de maioria absoluta = 6), suspende-se este até que a
referida maioria seja alcançada.

A proclamação da constitucionalidade materializa julgamento que dá pela

procedência da ação declaratória.

Os efeitos da decisão são os mesmos na ADC e na ADI.

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) é proposta ao

Supremo Tribunal Federal (STF) para efetivar as normas estabelecidas pela Constituição
Federal quando há omissão de algum dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário ou
de órgãos administrativos.

Nesse caso, deverá ser demonstrada uma norma constitucional que

especifique um “dever de legislar” de qualquer um de tais poderes ou órgãos
administrativos.

Efeitos da Decisão em ADO – Mérito:

Concretista -> Se procedente criará a norma;

Concretista intermediária -> Se procedente estabelece prazo e cria a norma,

autoriza a efetivação do direito e/ou gera direito à indenização;
 Declaratória -> Se procedente informa ao legislativo (ciência) sobre sua “Mora
Inconstitucional”.

Teorias críticas ao instituto:

Teoria Concretista: tece crítica ao defender que tal ato viola o princípio da
separação de poderes, pois possibilita o STF de criar a Norma.

Teoria Declaratória: Crítica à inefetividade constitucional, afinal o STF apenas

informa ao Poder envolvido quanto à “Mora Inconstitucional”, para adoção de medidas
reparadoras. (Constituição de Papel).

Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

A ADPF trata-se de ação proposta ao Supremo Tribunal Federal com o objetivo

de impugnar ou questionar lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal.

A ADPF não pode ser usada para questionar a constitucionalidade da lei,

exceto as municipais ou anteriores à Constituição de 1988. Pode ser proposta pelos
mesmos legitimados a ajuizar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (veja Ação Direta de
Inconstitucionalidade).

A criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF),

se deu com o objetivo de suprir as lacunas deixadas pelas ações diretas de
inconstitucionalidade (ADIs), que não podem ser propostas contra leis ou atos normativos
que entraram em vigor antes da promulgação da CF nem contra atos municipais.

Preceito fundamental é tudo aquilo que se revela imprescindível e basilar do

sistema constitucional, como, por exemplo, os princípios da divisão dos poderes, da forma
federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais.

O rol de legitimados para ajuizar a ADPF é o mesmo para apresentar ADIs,

previsto expressamente no art. 103 da CF.

Sendo possível ainda, em caráter de extrema urgência ou perigo de lesão

grave, ou ainda, em período de recesso, que o relator conceda a liminar.
 Os efeitos da decisão em ADPF são ex tunc e vinculante, com a comunicação
às autoridade ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as
condições de modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental.