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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
CONTROLE CONCENTRADO
A ADI genérica pode ser em Âmbito federal (STF) ou em âmbito estadual Competência
(TJs); Pode ser por omissão do legislador ou do administrador;
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ANDRÉ ALENCAR DOS SANTOS DIREITO CONSTITUCIONAL
NÃO PODEM SOFRER CONTROLE ABSTRATO
Leis e atos municipais ou do DF na competência de município;
Atos administrativos (regulamentares) que não ofendam a Constituição diretamente.
Súmulas dos tribunais (ainda não se cogitou sobre a súmula vinculante).
Todos os atos anteriores à CF.
Atos interna corporis não se sujeitam ao controle de constitucionalidade sob pena de ofensa
ao princípio da separação dos poderes. Exemplo: desvios meramente regimentais.
Normas de sem abstração, generalidade e normatividade (leis de efeito concreto) não se
sujeitam ao controle porque são qualificadas como atos administrativos e com forma de lei
(há destinatário certo e determinado).
o Normas alienígenas podem ser declaradas inconstitucionais pelo Judiciário brasileiro
utilizando por parâmetro a Constituição do Estado alienígena, no entanto há
entendimento de que também seja possível o controle no país de origem. Posição de
Luis Roberto Barroso. Já Zeno Veloso entende ser impossível o controle por ser ato
de natureza política. Já o controle perante a nossa própria Constituição é expressa a
regra do Art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil no sentido de que as normas e
sentenças de outros países não terão eficácia no Brasil, quando ofenderam a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes (a CF entra como norma de
ordem pública).
Otto Bachof entende que é possível a declaração de inconstitucionalidade de normas
constitucionais fruto do Poder Constituinte Originário, quando uma norma formalmente
constitucional fosse incompatível com norma materialmente constitucional. Esta posição
não é aceita primeiro pelo princípio da unidade da constituição e por ausência de
competência de órgão para julgar a obra do constituinte originário como inconstitucional
(ADI 815/DF).
Norma sujeita ao controle abstrato já iniciado poderá ser revogada por outra norma editada
pelo Legislativo – a ADI perde o objeto mesmo que a lei já tenha sido suspensa por medida
cautelar e nada impede que o novo ato do Legislativo disponha de forma idêntica ao
anterior suspenso, havendo nesta hipótese, necessidade de novo pronunciamento judicial.
Perda de norma parâmetro após o início do controle de constitucionalidade: Se for no
controle difuso o Poder Judiciário deverá continuar o julgamento para solucionar o caso
concreto, porém, no controle abstrato haverá perda do objeto por perda do parâmetro.
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SEMELHANÇAS ADC, ADI e ADPF
Competente para julgar: STF com Reserva de Plenário Full Bent (Art. 97);
Inadmissibilidade de desistência: Tanto na ADI quanto na ADC a vedação é expressa (Lei
9868/99 Art. 5º), ou seja, não se admite desistência por parte do autor, uma vez proposta o
Tribunal não aceitará que a parte desista da ação. Na ADC a desistência não foi prevista
expressamente, porém, como o rol de legitimados é o mesmo, fazendo com que seja uma ação
de caráter objetivo, há de se entender pela inadmissibilidade da desistência.
Legitimados ADI, ADI por omissão, ADC e ADPF (103 I a IX): Presidente da República,
Mesa do SF, Mesa da CD, Mesa de Assembléia Legislativa, Governador, Procurador Geral da
República, Conselho da OAB, Partido Político com representação no CN e Confederação
sindical (mínimo três federações) ou entidade de classe de âmbito nacional (não serve
associação civil e não serve de um só Estado). – STF entende que os que exercem função
pública já detém capacidade postulatória da própria Constituição;
Pertinência temática: Demonstração de interesse de agir. Os legitimados são divididos
segundo a pertinência em:
Legitimação universal: Podem propor em face de qualquer norma, independente da
repercussão na esfera jurídica.
Presidente da República: Pode impugnar lei que ele próprio tenha sancionado –
STF já chegou a entender que não, porém, hoje a posição é que o Presidente poderá
impugnar a propositura; Rodrigo Lopes Lourenço entende que o processo legislativo é
um processo complexo e deveria ter exercido seu controle político no ato da sanção – o
Presidente não poderia ser legitimado ativo e passivo ao mesmo tempo. Porém, a
corrente majoritária entende que o juízo poderá ser outro diferente do que aquele que foi
exercido durante o processo legislativo.
Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Procurador Geral
da República e OAB;
Partido Político: Se o partido perde seu representante parlamentar após a
propositura da ADI (durante o processamento) o STF entende que há perda da
legitimação superveniente e por isso há prejudicialidade da ADI. É um erro, porque a
legitimidade deveria ser analisada somente na propositura, mesmo porque o processo é
objetivo e não há desistência de quem propôs (o interesse é da sociedade e não do
partido político). Se já tiver iniciado o julgamento não haverá perda da legitimidade. Há
tendência que se continue a legitimidade.
Legitimação especial: Tem que demonstrar pertinência temática (não é propriamente o
interesse de agir no sentido processual – é o interesse objetivamente considerado), ou seja, se
a norma impugnada repercute na esfera jurídica do legitimado. Exemplo: Governador de
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Estado e lei que repercute na sua esfera jurídica – pode impugnar lei de outros estados desde
que haja repercussão em seu Estado. Também para Confederações e entidade de classe.
Mesa de Assembléia (ou Câmara Legislativa), Governador de Estado (ou do
DF) e Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional: O
Governador do DF só poderá impugnar lei do DF que for de competência Estadual.
Necessidade de advogado: Somente os partidos políticos e as confederações sindicais
ou entidades de classe de âmbito nacional precisam de advogado para o ajuizamento da ação.
Eficácia pro futuro (Lei 9868/99 Art. 27 e Lei 9882 Art. 11): ... poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração
ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
Efeito: Erga omnes e efeito vinculante. Para fazer valer o efeito vinculante é cabível
reclamação ao STF.
Parâmetro de Controle: Norma que serve como base para a verificação da
constitucionalidade (norma da Constituição a ser indicada) – O parâmetro deverá ser indicado
na Petição Inicial apesar de o STF não estar vinculado à indicação. Também é necessária a
fundamentação acerca da violação. O STF poderá escolher outro parâmetro – causa de pedir
aberta. Nasce no Brasil a doutrina de Bloco de Constitucionalidade – julgar com base em
normas, princípios expressos ou implícitos (normas materialmente constitucionais) – já em
relação a leis infraconstitucionais com força de constituição, ou seja, aspecto material, ainda
não seria utilizada no Brasil – Há autor (Juliano Taveira Bernardes) que entende que a LC 95
(lei sobre criação de leis) poderia ser usada como parâmetro – Os tratados internacionais que
forem votados conforme com Art. 5o §3o poderão ser usados como parâmetro, esse último não
há dúvida que poderá ser utilizado como parâmetro.
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SEMELHANÇAS PARA ADC E ADI
Quorum: A decisão deverá ser tomada por no mínimo oito ministros presentes e voto de no
mínimo seis.
Efeito dúplice na ADI e ADC (Lei 9868/99 Art. 24): Proclamada a constitucionalidade, julgar-
se-á improcedente a ação direta ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação
declaratória.
Irrecorribilidade (Lei 9868/99 Art. 26): A decisão que declara a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é
irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser
objeto de ação rescisória.
Efeitos (Lei 9868/99 Art. 28 Parágrafo único): A declaração de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial
de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em
relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Em relação à coisa julgada: Uma decisão em controle difuso que declara a
constitucionalidade de uma norma. Vem o STF e declara a inconstitucionalidade (se for com
eficácia retroativa será analisado, se for com eficácia ex nunc não violaria coisa julgada). Se a
declaração é retroativa, quais os efeitos desta declaração sobre a coisa julgada? Exemplo:
Tributo julgado constitucional no TJ e transita em julgado e posteriormente o STF declara que a
Lei é inconstitucional. Correntes:
a) Gustavo Tepedino: Entende que a coisa julgada não protege o Estado contra o
indivíduo porque a coisa julgada é um direito individual. É para ser usada pelo indivíduo
com o Estado. Para ele a ação seria uma anulatória;
b) O CPC não estabelece distinção entre coisa julgada para o indivíduo e ao
Estado e por isso deverá aplicar sim a coisa julgada (Barbosa Moreira e Leonardo
Greco). Entendem que se já exauriu o prazo para a ação rescisória a segurança jurídica
deverá prevalecer. Problema é que se a declaração já foi após o prazo para rescisória.
c) Luis Roberto Barroso e Humberto Theodoro Júnior entendem que o prazo
começaria a correr a partir da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. A
eficácia começaria a correr a partir da publicação. Há fundamento no Art. 741 Parágrafo
único do CPC já estabelece que a coisa julgada não poderá prevalecer se houver
declaração de inconstitucionalidade – durante a execução.
d) José Delgado entende que não há prazo algum, porque não poderá haver
coisa julgada contra a Constituição – entendem que cabe ação anulatória. Problema é o
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confronto de princípios, porque o princípio da segurança jurídica também é
constitucional.
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Interessante destacar que a ADPF é meio idôneo para a aferição, pelo
STF, do direito pré-constitucional e do direito municipal (quanto a este cabe
destacar que uma decisão em face de uma lei de um município qualquer poderá
surtir efeitos em leis semelhantes de outros municípios).
ADPF incidental: quando for relevante o fundamento da controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os
anteriores à Constituição (ADPF incidental); Se origina em processos concretos, um
dos legitimados e não uma das partes do processo pode levar o incidente, em processo
separado ao STF (cisão funcional de competência vertical). Tanto é assim que o relator
poderá “ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição” (Art. 6º).
Admite liminar (Art. 5º §3º da Lei 9882/99): A liminar poderá consistir na
determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou
os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente
relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito
fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
Pressupostos (Art. 3º da Lei 9882/99): A indicação do preceito fundamental que se
considera violado; A indicação do ato questionado; A prova da violação do preceito
fundamental; O pedido, com suas especificações; Se for o caso, a comprovação da existência
de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera
violado. Pode ser indeferida liminarmente quando não o Tribunal entender que não estão
presentes os pressupostos, do indeferimento cabe agravo em cinco dias.
Extensão da legitimação (Art. 2º §1º da Lei 9882/99): O legislador ordinário teria dado
a todos o direito de utilizar da ADPF no Art. 2º II da Lei 9882, o Presidente da República vetou
tal inciso, porém, restou o §1º que “faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar
a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da
República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu
ingresso em juízo.” No entanto, o PGR não é obrigado a propor quando incitado por qualquer
interessado.
Amicus Curiae: Não na extensão dada ao processo de ADI, porém, como já ressaltado
o relator poderá, se entender necessário, “ouvir as partes nos processos que ensejaram a
argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que
emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de
pessoas com experiência e autoridade na matéria.” Art. 6º §1º. No §2º permite-se “a critério do
relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por requerimento dos interessados no
processo”.
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Caráter residual ou subsidiário da ADPF (Art. 4º §1º da Lei 9882/99): Não será
admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro
meio eficaz de sanar a lesividade. Sendo assim não cabe ADPF contra lei ou ato normativo
federal ou estadual para pedir sua inconstitucionalidade e nem contra lei ou ato normativo
federal para pedir sua constitucionalidade se tais leis ou atos normativos são posteriores à CF
de 88, pois, para o primeiro caso cabe ADI e para o segundo cabe ADC. A doutrina indica que
a interpretação para este dispositivo deverá ser restritiva, posto que senão a ADPF estaria sem
praticamente nenhum efeito, sendo assim a doutrina indica que os outros meios eficazes
deveriam ser buscados no controle concentrados (ações objetivas). Porém, o STF na ADPF nº
3 e nº 17 fixou que poderia ser utilizado o critério excludente para ações previstas no controle
difuso, posição criticada e que deverá ser modificada.
Irrecorribilidade (Lei 9882/99 Art. 12): A decisão que julgar procedente ou
improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível,
não podendo ser objeto de ação rescisória.
Efeito: A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais
órgãos do Poder Público (Art. 10). Ressalte-se que não limitou o Poder Público ao Judiciário e
à Administração Federal, diferindo da ADI e ADC. A doutrina entende, por esta razão, que seria
extensível ao Legislativo, ou seja, o Legislativo ficaria impedido de elaborar norma com idêntico
conteúdo do que foi afastado por meio de uma ADPF.
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O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM NÍVEL ESTADUAL:
Também via de ação ou de exceção;
Matérias reguladas nas Constituições Estaduais – o parâmetro, no controle
abstrato, é a CE;
Leis Municipais, em tese, só sofrem controle perante a Constituição Estadual.
A norma julgada inconstitucional perante a Constituição Estadual faz com que a norma
não possa mais ser julgada perante a Constituição Federal por falta de interesse de agir, já que
a primeira declaração de inconstitucionalidade retira da norma sua eficácia. Falta interesse
objetivamente considerado.
Gilmar Mendes e Moreira Alves já indicam que não é falta de interesse porque
para eles a repercussão acontece no plano da existência e por isso a problemática seria
a impossibilidade jurídica do pedido, a inexistência do objeto.
ADC em âmbito estadual: Antes da EC 45 se dizia que não seria possível a criação da ADC
no plano estadual – no plano federal já era uma exceção (Lênio Streck); Com a Lei 9868 já
havia o efeito dúplice entre ADI e ADC, com a EC 45 como foi modificado o rol de legitimados
para se igualarem. A doutrina majoritária e o STF tem admitido a possibilidade de criação da
ADC em âmbito estadual (Nagibs Laib – Desembargador do Rio Janeiro). O fundamento é o
princípio da simetria.
Legitimados para ADI e ADC: a) Pode se atribuir a pessoas/órgãos distintos e não pode é
atribuir a um único órgão (posição majoritária da doutrina – Guilherme Pena e Luis Roberto
Barroso); b) Entendem que deve se respeitar simetricamente os legitimados previstos para agir
perante a CF (STF tende a adotar esta posição).
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TÉCNICAS DE DECISÃO: A princípio seriam técnicas aplicáveis ao controle concentrado,
atualmente têm sido aplicadas ao controle difuso também.
Apelo ao legislador: Está começando a chegar ao Brasil, se dá nas questões de omissão total
ou parcial. Normalmente há a falta de norma. É um apelo para que o legislador legisle. Buscar
dar a norma uma constitucionalidade absoluta e não apenas parcial.
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