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Controle de Constitucionalidade
Aragonê Fernandes
O mestre José Afonso da Silva, inclusive, destaca que a norma infraconstitucional editada
no período de vacatio constitucionis deve ter sua constitucionalidade aferida de acordo com a
Constituição que vigorava à época (a quase-morta).5
Tem mais: se a lei editada no período de vacatio constitucionis for incompatível com a
nova Constituição, ela será revogada, por ausência de recepção.
5. Espécies de Inconstitucionalidade
Indo direto ao ponto, fala-se em inconstitucionalidade por ação e por omissão. Na primeira
(por ação), a norma existe e é inconstitucional, enquanto na segunda é exatamente na falta da
norma que reside a inconstitucionalidade.
5 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pág. 54.
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A inconstitucionalidade por ação será verificada sempre que a norma for elaborada em
desrespeito à Constituição. O vício (defeito) pode ser de natureza formal (nomodinâmico) ou
material (nomoestático).
Vou detalhar cada um deles a seguir.
Também chamado de vício no procedimento ou vício nomodinâmico, ele pode ser de três
ordens: inconstitucionalidade formal orgânica, formal propriamente dita e por violação a pres-
supostos objetivos do ato.
Vejamos cada uma delas:
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vel pela elaboração da norma (Assembleia Legislativa) não era o constitucionalmente previs-
to (Congresso Nacional).
Aliás, é importante lembrar que teremos a inconstitucionalidade mesmo que o conteúdo
da norma seja excelente.
Está aí uma excelente casca de banana para os candidatos. As bancas colocam normas
com conteúdo bom para a população e logo em seguida perguntam se a norma é constitucio-
nal. O(A) candidato(a), muitas vezes, olha só para o conteúdo, “ficando cego(a)” para o aspecto
formal. Em outras palavras, ele(a) acaba se esquecendo de olhar para o órgão responsável
pela elaboração da norma.
Quer um exemplo? Legislar sobre trânsito e transporte é competência da União. Então, leis
estaduais, distritais ou municipais sobre esse tema serão inconstitucionais, mesmo quando
tragam conteúdo como a determinação de instalação de cinto de segurança em veículos de
transporte coletivo (STF, ADI 874).
Mais um exemplo: nossa sociedade vem sendo bombardeada com notícias sobre crimes pra-
ticados por bandidos de dentro dos presídios, muitas vezes usando aparelhos de telefone
celular. Em razão disso, alguns estados acabaram editando leis determinando a instalação de
bloqueadores de sinal junto aos estabelecimentos prisionais.
Seria ótimo, desde que as Assembleias Legislativas pudessem tratar sobre “água, energia, informáti-
ca, telecomunicações e radiodifusão”, competência privativa da União (artigo 22, IV, da Constituição).
Resultado: o STF declarou a inconstitucionalidade de tais normas, por invasão de competên-
cia da União, ressaltando que lei nesse sentido tinha de ser editada pelo Congresso Nacional
(STF, ADI 5.356).
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Aqui, mais do que nunca, vale a máxima do “ema, ema, ema, cada um tem seu problema”.
Como assim? Ora, quem entende das necessidades do Judiciário? O próprio Judiciário.
Logo, projetos de lei que interessem a ele devem partir de dentro do Judiciário, seja na cria-
ção de cargos, seja mesmo na ampliação de despesas. Então, são inconstitucionais projetos
nascidos de iniciativa parlamentar sobre tais temas (STF, ADI n. 4.062).
O mesmo raciocínio se aplica ao Executivo, certo? Claro que sim! Mas muitas vezes o Le-
gislativo, em busca de agradar determinados setores (e garantir voto nas próximas eleições),
acaba apresentando projetos de lei que criem cargos efetivos ou que aumentem a remune-
ração para os órgãos e servidores do Executivo, em claro vício de iniciativa. Daí não há outro
jeito: a norma será declarada inconstitucional (STF, ADI n. 2.867).
b) Vício formal objetivo: o vício está nas demais fases do processo legislativo. Ou seja,
ocorre em um momento posterior à fase de iniciativa.
Novamente vou usar exemplo para facilitar a compreensão. A esta altura você já sabe que as
emendas à Constituição passam por rito especial, que é a necessidade de aprovação em dois
turnos de votação, por 3/5 de votos, de cada Casa do Congresso.
Pois bem. Se em uma das votações na Câmara (ou no Senado) a PEC for aprovada pelo
quórum de maioria absoluta – ao invés da maioria qualificada de 3/5 –, inevitavelmente esta-
remos diante de inconstitucionalidade formal, por vício objetivo (STF, ADI n. 2.135).
Aqui, o defeito acontece porque não se respeita um pressuposto determinado pela Constituição.
É o que ocorre, por exemplo, nas medidas provisórias quando são editadas sem que estejam
presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância (STF, ADI 4.048).
Em igual sentido, estão as leis estaduais que criam municípios sem respeitar as etapas
exigidas no artigo 18, § 4º, da Constituição (STF, ADI n. 2.240).
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O vício material também recebe o nome de vício de conteúdo ou vício substancial ou vício
nomoestático. O que é analisado é o conteúdo, para saber se ele está ou não de acordo com
o texto constitucional. Aqui não se verifica o procedimento de elaboração do ato normativo.
Não tenho dúvida alguma em falar que a maioria esmagadora de hipóteses de inconstitu-
cionalidade se refere a vício formal, exatamente o mais difícil de ser detectado pelo candidato.
Vamos a um exemplo de vício material? Imagine a situação em que um deputado federal, após
grave delito noticiado pela imprensa, apresente proposta de emenda à Constituição (PEC),
prevendo pena de morte para crimes hediondos.
Suponha que essa PEC tramite regularmente, sendo aprovada em dois turnos de votação, em
cada Casa do Congresso Nacional, obtendo o quórum qualificado de 3/5 de votos. Em segui-
da, ela é promulgada e publicada.
Pergunto: há algum problema com a nova EC promulgada? Sem dúvida, sim! É que uma das
limitações materiais ao poder de emenda (cláusulas pétreas) se refere aos direitos e às garan-
tias individuais.
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Na doutrina6, fala-se em vício de decoro parlamentar. A esse respeito, o noticiário tem des-
tacado muitos escândalos de corrupção, que muitas vezes envolvem o pagamento de propinas
pelo chefe do Executivo aos parlamentares.
A razão maior para o pagamento de verbas espúrias (“mensalão”, “mensalinho”) seria a
busca por aprovação de projetos de lei de interesse do Executivo.
Pois bem, mas daí eu pergunto: tais projetos de lei possuem vício formal ou material? É
aí que mora o X da questão. Os projetos não apresentam nenhum vício formal, respeitando a
Casa Legislativa, a iniciativa adequada e os trâmites procedimentais prescritos na Constitui-
ção. Eles também não ofendem a Constituição com seu conteúdo.
Contudo, não existe dúvida de que há alguma coisa errada, que é a razão que levou o par-
lamentar a aprovar essa ou aquela proposta. Como visto, a motivação era o recebimento de
propina. Ora, é evidente que não se espera isso do parlamentar. Daí se falar em vício por (falta
de) decoro parlamentar.
Obs.:
O vício formal e o material são reconhecidos na jurisprudência e há várias decisões indi-
cando a inconstitucionalidade de diversas leis pela ocorrência deles.
Já o vício de decoro parlamentar ainda está mais no campo doutrinário, embora tenha
sido citado na Ação Penal n. 470 (processo do Mensalão). Isso ocorreu em relação ao
capítulo VI da denúncia, pois se falou na “formação de base aliada ao governo federal”,
por meio do recebimento de propina.
Por sua vez, o vício de decoro parlamentar encontra guarida no campo doutrinário. Já
houve citação na Ação Penal n. 470 (processo do Mensalão). Isso ocorreu em relação ao ca-
pítulo VI da denúncia, pois se falou na “formação de base aliada ao governo federal”, por meio
do recebimento de propina.
Mais recentemente (ADIs n. 4887, n. 4888 e n. 48889), houve menção a “vício na formação
da vontade no processo legislativo” e a “vício de corrupção da vontade do parlamentar”, sendo
6
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, págs. 300-303.
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Vamos resumir?
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6. Momentos de Controle
O controle preventivo é feito antes de o projeto entrar em vigor. Tratando-se de uma lei, por
exemplo, seria feito na fase de tramitação no Congresso ou ainda na deliberação executiva
(sanção/veto).
Ele visa impedir a inserção no ordenamento jurídico de uma norma inconstitucional e acon-
tece durante as fases do processo legislativo. No direito brasileiro, o controle preventivo é
exceção, pois a regra é o controle jurisdicional posterior/repressivo.
É bom você ter em mente que todos os Poderes fazem controle preventivo. Isso servirá
de alerta, mesmo que você não se lembre especificamente qual a forma em que esse con-
trole é materializado.
Começando pelo Legislativo, o controle preventivo é feito especialmente por meio da CCJ
(Comissão de Constituição e Justiça), uma das comissões mais importantes de cada Casa
Legislativa. Em algumas situações, o próprio Plenário da Casa também pode fazer esse filtro.
No Executivo, o controle preventivo cabe ao chefe do Executivo, por ocasião da fase de
sanção/veto – mais especificamente no veto. É que a manifestação de contrariedade do presi-
dente (ou governador ou prefeito) pode ser o veto político ou o veto jurídico.
O veto político acontece quando o chefe do Executivo entende que o projeto é contrário ao
interesse público. Note que não se fala em inconstitucionalidade. É no veto jurídico que ocorre
o controle de constitucionalidade, na forma preventiva, pois a manifestação recai sobre o pro-
jeto de lei, e não sobre a lei.
Agora vou pedir para você redobrar a atenção! É o seguinte: a maior polêmica no controle
preventivo volta-se à atuação do Judiciário. É nesse ponto que estão concentrados as contro-
vérsias judiciais e o maior número de questões de prova. Então, mãos à obra!
O controle preventivo jurisdicional é feito somente por meio do mandado de segurança a
ser impetrado por parlamentares, os únicos legitimados.
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Mas por que o MS? É que os parlamentares possuem o direito líquido e certo ao devido
processo legislativo. Em outras palavras, eles têm que preservar a garantia de participarem de
um processo legislativo sem falhas, sem desrespeito à Constituição.
Outro ponto importante que você deve ter em mente é o que pode ser questionado nesse
MS. A importância dessa discussão é tamanha, que já foi objeto de provas discursivas. Então,
todo cuidado é pouco!
Sobre o tema, a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que o MS só pode ser
usado em duas situações:
a) para barrar a tramitação de PEC que viole cláusula pétrea: é que o artigo 60, § 4º,
da Constituição dispõe que determinadas matérias não podem ser objeto de proposta
tendente a aboli-las.
Ou seja, a proibição é maior do que permitir que uma matéria seja aprovada. O Constituin-
te, buscando “cortar o mal pela raiz”, determina que aqueles assuntos não podem ser sequer
deliberados, quanto mais aprovados.
b) Para frear a tramitação de projeto de lei por vício formal: aqui cabe ainda mais atenção. Re-
pare que eu sublinhei a palavra “formal”, exatamente para chamar sua atenção para esse ponto.
Mais uma vez, digo que a regra é o controle de constitucionalidade operar-se após a nor-
ma entrar em vigor. O controle preventivo é excepcional, pois, em virtude da separação de
Poderes, a lógica é deixar o legislador trabalhar.
Pois bem, o STF entende que, em relação a projetos de lei, o controle preventivo jurisdicio-
nal só pode atuar se houver a comprovação de vício formal no procedimento. Isso significa
que não caberá MS para barrar a tramitação de projeto de lei por vício material (conteúdo).
No STF, a questão foi enfrentada em um julgado muito rumoroso: foi o MS impetrado pelo
então senador Rodrigo Rollemberg (do DF). Ele pedia para o Tribunal barrar a tramitação do
projeto de lei “Anti-Marina”.
Como assim? É que àquela altura, Marina Silva destacava-se nas pesquisas de opinião de
votos para as eleições presidenciais de 2014. Então, os partidos da base do governo Dilma
(PT e PMDB, especialmente), querendo desarticular o movimento de criação do partido políti-
co Rede Sustentabilidade, apresentaram projeto de lei que sufocava as novas legendas.
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Na prática, ele permitia que os parlamentares insatisfeitos migrassem para o novo par-
tido. Contudo, eles não levariam consigo os recursos do fundo partidário ($$$) e o tempo de
rádio e TV de graça.
Em resumo, o partido nasceria pobre e praticamente sem aparecer nos meios de comunica-
ção. A ideia era deliberadamente desestimular o deslocamento de políticos para a nova legenda.
Quando impetrou o MS, o parlamentar alegava violação ao pluralismo político, fundamen-
to da República. O problema é que o vício sustentado era de natureza material, pois estava
ligado ao conteúdo da lei.
Resultado: embora reconhecessem informalmente a existência de vício material, os
ministros do STF entenderam pelo não cabimento do MS, ao argumento de que se tratava
de tentativa de frear a tramitação de projeto de lei por vício material, o que não é admitido
(STF, MS n. 32.033).
Esse raciocínio foi renovado em fevereiro de 2021, quando se indeferiu liminar em MS
impetrado por parlamentar para barrar a tramitação da chamada “PEC da Impunidade”, que
visa restringir a possibilidade de prisão de parlamentares. Prevaleceu a orientação de que
eventual vício deveria ser apreciado em controle posterior.
O controle preventivo jurisdicional só é cabível para barrar a tramitação de PEC que viole cláu-
sula pétrea ou quando o projeto de lei contiver vício formal. Ele não pode ser impetrado sob a
alegação de vício de conteúdo no projeto de lei.
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A resposta é sim, porque ela existe e é válida, ainda que lhe falte eficácia. Aliás, no Exame
nº XXXI da OAB, aplicado pela FGV, houve pergunta exatamente sobre esse ponto, tendo a ban-
ca indicado a possibilidade de ajuizamento de ADI.
Quer ver isso na prática?
O STF julgou duas ADIs (6.238 e 6.239) que foram ajuizadas contra a Lei do Abuso de Au-
toridade editada em 2019, com vacatio legis de 120 dias.
Caso se verifique a presença dos vícios formal ou material na norma, caberá aos órgãos
competentes pelo controle retirá-la do ordenamento.
Funciona assim: começando pelo mais importante, o controle repressivo jurisdicional é
feito pela via difusa ou concentrada – claro que o assunto será detalhado mais à frente.
De antemão, em respeito ao princípio da separação dos Poderes, quando não caracteriza-
do o desrespeito às normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, é vedado ao
Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à interpretação do sentido e do alcance
de normas meramente regimentais das Casas Legislativas. Isso porque as normas regimen-
tais, via de regra, tratam de matéria interna corporis (STF, RE n. 1.297.884).
Usando uma linguagem doutrinária (José Adércio Leite Sampaio), atos interna corporis
e a escolha própria da oportunidade e conveniência do administrador são conhecidos como
espaços vazios de jurisdição, ou seja, fora da esfera de atuação do Judiciário.
No âmbito do Executivo, poderia o presidente (ou governador ou prefeito) orientar os seus
subordinados para não aplicarem a norma que ele entende inconstitucional (STF, ADI n. 221).
Há polêmica nesse ponto, pois uma posição minoritária defende que essa possibilidade
não mais existiria após a Constituição de 1988. O raciocínio é o seguinte: antes de 1988, ape-
nas o PGR era legitimado para ingressar com uma ADI. Logo, como não podia ingressar com
ADI, permitia-se ao Chefe DO Executivo orientar a não aplicação da norma.
Contudo, atualmente essa corrente – minoritária, repito – defende que, se não concordar com
a lei, deve o presidente (ou os outros chefes de governo) recorrer ao Judiciário por meio da ADI.
Prevalece, todavia, a orientação de que se pode optar por um dos caminhos ou mesmo
segui-los concomitantemente, até mesmo porque costuma ser bastante demorado o tempo
de análise de uma ADI.
Dentro do Legislativo, surgem três possibilidades de controle repressivo: a primeira está
no artigo 49, V, da Constituição. Ele prevê que o Congresso Nacional pode sustar os atos nor-
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mativos editados pelo Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
da delegação legislativa.
Abrindo um parêntese, a regra do artigo 49, V, deve ser seguida pelos estados sem amplia-
ção. Digo isso porque a Constituição do estado de Goiás atribuía à Assembleia Legislativa a
prerrogativa para sustar atos normativos do Poder Executivo ou dos Tribunais de Contas. A
extensão da possibilidade de sustação para os atos dos Tribunais de Contas foi considerada
inconstitucional, por ser uma afronta aos princípios da simetria, da separação de poderes,
além de violação das garantias da independência, autonomia funcional, administrativa e fi-
nanceira das Cortes de Contas (STF, ADI n. 5.290). Fecho o parêntese.
A segunda é encontrada no artigo 52, X, da Constituição, oportunidade em que se atribui
ao Senado Federal a prerrogativa de suspender, no todo ou em parte, norma declarada in-
constitucional pelo STF, dentro do controle difuso de constitucionalidade.
Por fim, a terceira você vê no artigo 62, § 5º, da Constituição, que permite ao Congresso
rejeitar medida provisória quando não estiverem presentes os requisitos constitucionais de
urgência e relevância.
Abrindo um parêntese, a Súmula n. 347 do STF prevê a possibilidade de os Tribunais de
Contas, no exercício de suas atribuições, apreciarem a constitucionalidade das leis e dos atos
do poder público.
Ou seja, esse entendimento permitiria ao TC fazer controle de constitucionalidade, diante
do caso concreto.
Porém, a súmula foi editada em 1963 e há algum tempo vinha sendo questionada.
Daí, em abril de 2021, o Plenário do STF definiu que não cabe à Corte de Contas, por não ter
função jurisdicional, exercer o controle de constitucionalidade nos processos sob sua análise. A
invocação da Súmula n. 347 estaria comprometida desde a promulgação da atual Constituição.
Na ocasião, pontuou-se que admitir a continuidade da possibilidade de o TC declarar inci-
dentalmente a inconstitucionalidade geraria desrespeito à função jurisdicional e à competên-
cia exclusiva do STF, além de afrontar as funções do Legislativo, responsável pela produção
das normas jurídicas.
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Assim, embora a Súmula n. 347 não tenha sido formalmente cancelada, o efeito prático
da decisão proferida pelo Plenário do STF é afastar a possibilidade de o TC fazer controle de
constitucionalidade dentro de sua atuação (STF, MS n. 35.410).
Fecho o parêntese.
Vou analisar os modelos de controle e, em seguida, compilar nossos dados até aqui em
uma tabela, para facilitar as coisas para você.
7. Modelos de Controle
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Para melhor sistematizar os momentos e modelos de controle, vou utilizar uma ilustração:
MOMENTOS
PODER
PREVENTIVO REPRESSIVO
É realizado em três hipóteses:
a sustação de atos normativos editados pelo
presidente da República que exorbitem os
limites de delegação legislativa – art. 49, V,
Apreciação de projetos, da CF;
feita pelas Comissões de b quando o Senado Federal suspender, no
Legislativo Constituição e Justiça todo ou em parte, norma declarada inconsti-
(CCJs) e pelo Plenário das tucional pelo STF no controle difuso – artigo
Casas. 52, X, da CF;
c no caso das medidas provisórias, quando o
Políticos
Congresso entender que não estão presentes
os requisitos constitucionais de urgência e
relevância – artigo 62, § 5º, da Constituição.
Possibilidade dada ao chefe
do Executivo – presidente
da República, governado- Orientação dada pelo chefe do Executivo para
Executivo res e prefeitos – de vetar o seus subordinados deixarem de cumprir a
projeto caso o considerar norma, pois a considera inconstitucional.
MODELOS
inconstitucional (veto jurí-
dico).
Quando se aprecia man- Feito por meio do controle difuso ou concen-
dado de segurança impe- trado de constitucionalidade. O primeiro é
Jurisdicional Judiciário trado por parlamentar para realizado por qualquer juiz ou tribunal do país,
garantir devido processo enquanto o segundo somente cabe ao STF
legislativo. (violação à CF) e ao TJ (ofensa à CE).
Não faz controle de constitucionalidade.
Embora a Súmula n. 347 não tenha sido for-
Tribunais malmente cancelada, em abril de 2021, o Ple-
de Contas nário do STF afastou a possibilidade de o TC
fazer controle de constitucionalidade dentro
Administrativo de sua atuação (STF, MS n. 35.410).
Não faz controle de constitucionalidade.
Pode deixar de aplicar norma que entenda ser
CNJ inconstitucional, o que configura exercício de
controle da validade dos atos administrativos
do Poder Judiciário (STF, PET 4656/PB).
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Pode ser utilizado por qualquer pessoa, no bojo do No plano federal, a ADI, ADO, ADC e ADPF somente
processo. podem ser ajuizadas por nove legitimados, previstos
no artigo 103 da Constituição: Presidente da Repú-
blica; Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado;
PGR; Governadores dos estados e do DF; Mesa das
Assembleias ou da Câmara Legislativa; partidos polí-
ticos com representação no Congresso; Conselho
Federal da OAB; e confederação sindical ou entidade
de classe de âmbito nacional.
No âmbito estadual, o artigo 125 da Constituição de
1988 previu a impossibilidade de existir somente um
legitimado, embora deixe para o Constituinte estadual
a tarefa de definir o rol.
Já a ADI Interventiva possui apenas um legitimado,
que é o PGR no cenário federal, e o PGJ perante o TJ.
Na origem, adoção da teoria da nulidade. Na origem, adota a teoria da anulabilidade.
No Brasil, ambos seguem a teoria da nulidade, com No Brasil, ambos seguem a teoria da nulidade, com
a declaração de inconstitucionalidade operando, a declaração de inconstitucionalidade operando, em
em regra, efeitos retroativos. regra, efeitos retroativos.
Pode ser feito por qualquer juízo ou Tribunal do Só pode ser feito pelo STF (guardião da CF) e pelos
País, inclusive o STF. TJs (guardião da CE ou da LODF).
Em regra, a decisão produz efeitos inter partes Decisão produz efeitos erga omnes (todo mundo).
(entre as partes).
Pela redação da Constituição (artigo 52, X), ao decla- Ao declarar a inconstitucionalidade, o STF não pre-
rar a inconstitucionalidade, o STF deveria comunicar cisa comunicar ao Senado, uma vez que a decisão já é
ao Senado, para possível suspensão, total ou par- dotada de efeitos erga omnes.
cial, da execução da lei. No entanto, a orientação
atual é de mutação constitucional desse disposi-
tivo, passando a decisão do Plenário do STF, mesmo
em controle difuso, a valer erga omnes. O papel do
Senado seria de dar publicidade à decisão.
Ao proferir a decisão, o julgador pode fazer modu- Ao proferir decisão, o julgador pode fazer modulação
lação temporal de efeitos. temporal de efeitos.
Cabe a participação de amicus curiae. Cabe a participação de amicus curiae.
É possível a realização de audiências públicas. É possível a realização de audiências públicas.
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Aragonê Fernandes
Em minha prova oral para o concurso de Juiz do TJDFT, o examinador me perguntou mais ou
menos assim: “Candidato, pode ser feito controle de constitucionalidade em uma ação civil pública?”
A minha reação foi quase que intuitiva (e soou até meio abusada, mesmo não tendo sido
a intenção): “Excelência, o controle de constitucionalidade pode ser feito em qualquer ação,
remédio ou recurso!”
É claro que a pergunta daquele examinador tinha uma razão especial: é que na ação civil
pública versando sobre direitos difusos, a decisão proferida terá eficácia erga omnes.
Ou seja, os efeitos da decisão serão equivalentes àqueles observados nas ferramentas do
controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADO, ADC, ADPF).
Então, há uma grande semelhança entre o alcance da decisão proferida na ADI e na ACP,
certo? Exato, pois em ambas pode se declarar a inconstitucionalidade e nas duas a decisão
gerará efeitos para todos.
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Controle de Constitucionalidade
Aragonê Fernandes
Assim como fiz lá no controle difuso, vou apresentar dois exemplos para que você possa
entender melhor. O primeiro diz respeito à controvérsia das cotas para negros em concursos
públicos. A Lei n. 12.990/2014 trouxe a previsão segundo a qual 20% das vagas nos concur-
sos do Executivo Federal deveriam ser providas por candidatos pretos ou pardos.
tendo o Tribunal decidido que ela é válida. A Corte foi além e disse que a cota deve ser aplica-
Desse modo, todos os concursos federais para o Executivo, Legislativo, Judiciário, MPU, TCU,
DPU devem reservar 20% das vagas nas cotas raciais. Fique de olho aberto, pois a lei não
incide nos estados, no DF e nos municípios, que podem editar norma própria.
Note que foi discutida a validade da lei em tese, não ligada a nenhum caso concreto, nenhum
Mais um exemplo: ADI ajuizada no STF discutia a validade de dispositivo constante na Cons-
Legislativa daquele estado para que fosse aberto processo contra o governador.
Na ocasião, o Tribunal entendeu que essa regra era inválida, pois somente em relação ao pre-
sidente da República se impõe a autorização da Casa Legislativa – 2/3 da Câmara dos Depu-
tados – para que o chefe do Executivo possa ser processado (STF, ADI 4.797).
Veja que não se discutia a situação de nenhuma pessoa específica, seja o governador
atual, sejam os anteriores. A discussão era objetiva, não relacionada a ninguém individu-
almente. É por essa razão que o controle concentrado também recebe o nome de controle
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Desse modo, centrais sindicais (exemplo: CUT, Força Sindical), sindicatos e federações,
mesmo de abrangência nacional, não podem ajuizar as ações do controle concentrado peran-
te o STF (STF, ADI 4.224).
Prosseguindo, no tocante às “associações de associações”, o STF passou a reconhecer
a sua legitimidade para o ajuizamento das ações de controle concentrado (STF, ADI 3.153).
Um detalhe: a Mesa do Congresso Nacional não pode ajuizar as ações de controle con-
centrado, visto que essa legitimidade é conferida apenas às Mesas da Câmara e do Senado,
órgãos diversos.
Tem mais: a EC n. 45/2004 incluiu expressamente o governador e a Mesa da Câmara Le-
gislativa do DF como legitimados para o ingresso das ações de controle principal. Antes só
se falava em governadores dos estados e Mesa das Assembleias Legislativas. De todo modo,
mesmo antes dessa emenda, o STF já reconhecia a legitimidade de tais entes (STF, ADI 645).
Outra coisa: não é cabível a oposição de embargos de declaração por outra pessoa que
não aquela que tenha ajuizado a ação principal.
Exemplificando, suponha a situação na qual o PGR ingresse com uma ADI e que, contra a
decisão, sejam opostos embargos de declaração pelo Conselho Federal da OAB. Nesse caso,
o STF tem negado o conhecimento do recurso (STF, ADI 1.105).
Sistematizando:
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Sobre os decretos, cabe um alerta: caberá ADI para questionar os decretos legislativos
(editados exclusivamente pelo Congresso Nacional) e os decretos autônomos, que foram in-
seridos pela EC n. 32/2001 e estão previstos no artigo 84, VI, da Constituição (STF, ADI 2.950).
Já os decretos regulamentares (regulamentam as leis), por serem atos normativos secun-
dários, estarão sujeitos a controle de legalidade, e não de constitucionalidade (STF, ADI 264).
Deixe-me sistematizar para não haver nenhuma dúvida:
Todas as normas constitucionais editadas pelo Poder Constituinte Derivado (PCD) estão
sujeitas a controle de constitucionalidade via ADI.
Como assim?
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c) outra providência a ser fixada pelo Tribunal – aqui, sem dúvida, abre-se espaço para
um papel mais ativo do STF, em harmonia com a adoção da teoria concretista no MI.
Ah, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade entre a ADO e a ADI (STF, ADI
2.727). Isso significa que, na prática, se a parte ajuizar uma ADO, seu pedido pode ser conhe-
cido como se fosse uma ADI. A medida ganha mais importância principalmente depois que
passou a existir a classe própria da ADO.
Hora de deixar claras algumas diferenças centrais entre o Mandado de Injunção e a ADI por
Omissão:
O nosso negócio é passar em provas, certo? Então, fique de olhos bem abertos, pois a
ADPF é a queridinha dos examinadores. E isso não importa qual é a banca, viu?!
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Que tal esquematizarmos as hipóteses pelas quais uma lei municipal pode ser questiona-
da perante o TJ e o STF, dentro do controle difuso e do concentrado?
Vamos lá:
Sistema de
Controle realizado pelo TJ Controle realizado pelo STF
controle
Será possível pelas vias
Lei municipal Lei municipal É possível via recurso extra-
ordinárias. Ex.: ação de
x CF x CF ordinário (RE).
conhecimento.
Controle Pode ser feito contra deci-
difuso Será possível pelas vias são proferida em ADI Esta-
Lei municipal Lei municipal
ordinárias. Ex.: ação de dual, desde que a norma da
x CE x CE
conhecimento. CE seja repetição de texto
previsto na CF.
Cabe ADI Estadual,
Lei municipal desde que se trate de Lei municipal Só é possível por meio da
Controle x CF norma de repetição x CF ADPF, nunca da ADI.
concentrado obrigatória.
Lei municipal Lei municipal
Cabe ADI Estadual. ------
x CE x CE
Dentro do controle concentrado, as normas municipais podem ser questionadas no TJ, seja
diante da CE, seja perante a CF (apenas normas de repetição obrigatória). Contra essa decisão
caberá RE para o STF.
Se você reparou bem, a todo momento eu citei apenas a ADI quando falei da represen-
tação de inconstitucionalidade. Contudo, a doutrina defende que as outras ferramentas do
controle concentrado (ADO, ADC e ADPF) poderiam ser usadas, recorrendo-se ao princípio
da simetria.14
14
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 3ª ed. São Paulo: Método. 2008, pág. 329.
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Vamos lá:
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QUESTÕES DE CONCURSO
Lista I – Cespe
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Controle de Constitucionalidade
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c) rejeição, por uma das casas do Poder Legislativo federal, de proposta de emenda à Consti-
tuição já aprovada pela outra casa
d) decreto legislativo com a finalidade de sustar atos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar
e) devolução aos autores, pelas Mesas das casas legislativas, de projetos de lei com vícios
manifestos de inconstitucionalidade
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Controle de Constitucionalidade
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II – A ADPF pode ser proposta pelos entes legitimados para a propositura de ação direta de incons-
titucionalidade, bem como por qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do poder público.
III – A ADPF é admitida quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, ainda que anteriores à CF.
IV – Embora seja viável a utilização da ADPF para tratar de violação a preceito fundamental
decorrente de decisões judiciais do próprio Poder Judiciário, esse instrumento constitucional
não é a via adequada para a obtenção de interpretação, revisão ou cancelamento de súmula
vinculante.
Estão certos apenas os itens
a) I e II.
b) I e III.
c) III e IV.
d) I, II e IV.
e) II, III e IV.
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Controle de Constitucionalidade
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b) Compete aos juízes estaduais e federais o julgamento de ações ordinárias ajuizadas contra
decisões do CNJ.
c) Segundo o STF, pode o CNJ realizar controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo,
desde que no exame de ato concreto e no exercício de sua competência.
d) O prévio ajuizamento de ação que questione ato de concurso público para a magistratura
não impede o conhecimento de pedido de providências sobre o tema pelo CNJ.
e) É concorrente a competência da corregedoria do CNJ para o exercício do poder correicional
e disciplinar.
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Questão 23 (TRF 5ª REGIÃO/JUIZ FEDERAL/2017) Foi proposta, por um terço das assem-
bleias legislativas das unidades da Federação, emenda constitucional com o objetivo de al-
terar dispositivo referente à Defensoria Pública, visando-se aprimorar a estrutura orgânico-
-institucional desse órgão. Votada em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional,
a emenda foi aprovada mediante três quintos dos votos dos membros de cada uma delas.
Nesta situação hipotética, a referida proposta deve ser considerada
a) constitucional, pois o tema tratado na emenda respeita as limitações formais e materiais
ao poder constituinte derivado reformador.
b) inconstitucional, já que a emenda fere limitação formal ao poder constituinte derivado re-
formador.
c) inconstitucional, pois a emenda fere cláusula pétrea da separação dos poderes.
d) inconstitucional, uma vez que a emenda fere cláusula de reserva de iniciativa do chefe do
Poder Executivo.
e) constitucional, porquanto o poder constituinte derivado é ilimitado.
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dência do STF reconhece, excepcionalmente, que tem legitimidade para impetrar mandado de
segurança
a) o parlamentar ou o MP, em se tratando de proposta de emenda à CF ou projeto de lei tenden-
te a abolir cláusula pétrea.
b) qualquer cidadão ou o MP, se o projeto de lei tender a abolir cláusula pétrea.
c) apenas o MP, caso se trate exclusivamente de proposta de emenda à CF tendente a abolir
cláusula pétrea.
d) o parlamentar, para impugnar inconstitucionalidade formal no processo legislativo ou propo-
sição tendente a abolir cláusulas pétreas.
e) a mesa de qualquer uma das casas legislativas, para impugnar inconstitucionalidade formal
no processo legislativo ou proposta de emenda à CF tendente a abolir cláusulas pétreas.
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Controle de Constitucionalidade
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poderá ajuizar ação de controle abstrato de normas tanto em relação à CF, perante o STF, como
em relação à Constituição estadual, perante o respectivo tribunal de justiça.
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Controle de Constitucionalidade
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Que tal esquematizarmos as hipóteses pelas quais uma lei municipal pode ser questionada
perante o TJ e o STF, dentro do controle difuso e do concentrado?
Vamos lá:
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UNIVERSIDADE ESTADUAL DO TOCANTINS
CURSO DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL II
Prof. Fabian Serejo Santana
NOÇÕES PRELIMINARES
2
- Vicio formal 2.2 - Vício formal
• a lei ou ato normativo infraconstitucional contém algum
vício em sua “forma”, ou seja, no processo de
formação.
• Canotilho: viciado é o ato nos seus pressupostos, no
seu procedimento de formação, na sua forma final.
3 - MOMENTOS DE CONTROLE
3. Momentos de
controle
- prévio ou preventivo
- posterior ou
repressivo
MOMENTOS DE CONTROLE
3.1 Controle prévio 3.1 - Controle prévio ou preventivo
ou preventivo • Controle realizado durante o processo legislativo de
- Legislativo, formação do ato normativo
Excutivo e Judiciário • Quem faz? Legislativo, Executivo e Judiciário.
- Legislativo
7
concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos
pensar em situação na qual o controle será concentrado
(em órgão de cúpula, com competência originária), mas
incidental, discutindo-se a questão de constitucionalidade
como questão prejudicial ao objeto principal da lide.
• Ex. 1) o controle concentrado e incidental, então,
destacamos o art. 102, I, “d”, que estabelece ser
competência originária do STF processar e julgar o
habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas
referidas nas alíneas anteriores;
• Ex. 2) controle prévio ou preventivo exercido pelo
parlamentar, mediante impetração de mandado de
segurança para ver respeitado o devido processo
legislativo.
5. CONTROLE DIFUSO
6. EFEITOS DA DECISÃO
3. CONTROLE CONCENTRADO
• O controle concentrado de constitucionalidade de lei
ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de
“concentrar-se” em um único tribunal.
ADI GENÉRICA
- Nome • Nome: Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica
- Objetivo • Obejtivo da ADI genérica: o controle de constitucionalidade de ato
normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade,
- Objeto impessoalidade e abstração.
• Finalidade:
o saber se a lei (lato sensu) é inconstitucional ou não,
manifestando-se o Judiciário de forma específica sobre o
aludido objeto.
o expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado (material ou
formalmente), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da
lei ou ato normativo.
• Objeto: no controle concentrado a representação de
inconstitucionalidade, em virtude de ser em relação a um ato
normativo em tese, tem por objeto principal a declaração de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado.
Leis
• Que lei? todas as espécies normativas do art. 59 da CF/88,
11
quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis
ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos
legislativos e resoluções.
Atos normativos
• Segundo Alexandre de Moraes, podem ser: a) resoluções
administrativas dos tribunais; b) atos estatais de conteúdo
meramente derrogatório, como as resoluções administrativas, desde
que incidam sobre atos de caráter normativo.
• Castanheira A. Neves: observa que poderá ser objeto de controle
qualquer “ato revestido de indiscutível caráter normativo”
• Podem, também, ser objeto de controle de constitucionalidade:
➢ Deliberações administrativas dos órgãos judiciários;
➢ As deliberações dos Tribunais Regionais do Trabalho judiciários
que determinam o pagamento a magistrados e servidores das
diferenças de plano econômico (precedente: STF, ADI 681/DF,
Rel. Min. Néri da Silveira, reconhecendo o seu caráter
normativo), salvo as convenções coletivas de trabalho;
➢ Resolução do Conselho Interministerial de Preços — CIP (STF,
Pleno, ADI 8- 0/DF, Rel. Min. Carlos Velloso), que concedeu
aumento de preço aos produtos farmacêuticos, permitindo,
portanto, a verificação de sua compatibilidade com a Constituição
Federal.
8.3 Súmulas
• ADI 594-DF: só podem ser objeto de controle perante o STF
leis e atos normativos federais ou estaduais.
• Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade
qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante o
STF através do controle concentrado.
• Súmula vinculante, pode ser objeto de ADI? A EC n.
45/2004 fixou a possibilidade de o STF, de ofício ou por
provocação, mediante decisão de 2/3 dos seus membros,
após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos
do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 103 -
A).
• CF, art. 103-A, § 2º: possibilidade de, sem prejuízo do que vier
a ser estabelecido em lei, proceder-se à aprovação, revisão
ou cancelamento de súmula, mediante provocação daqueles
que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
• Assim, tendo em vista o fato de a súmula não ser marcada
12
pela generalidade e abstração, diferentemente do que
acontece com as leis, não se pode aceitar a técnica do
“controle de constitucionalidade” de súmula, mesmo no
caso da súmula vinculante.
• O que existe é um procedimento de revisão pelo qual se
poderá cancelar a súmula. O cancelamento desta significará
a não mais aplicação do entendimento que vigorava.
• Procedimento de aprovação, revisão ou cancelamento de
súmula vinculante é disciplinado pela Lei n. 11.417/2006.
Emendas constitucionais
• Podem ser objeto de controle, embora introduzam no
ordenamento normas de caráter constitucional.
• O processo de emendas é a manifestação do poder constituinte
derivado reformador, que deve observar os limites impostos e
estabelecidos pelo porder constituinte originário, como
decorre da observância às regras do art. 60 da CF/88. Assim,
desobedecendo aos referidos limites, inevitável declarar
inconstitucional a emenda que introduziu uma alteração no texto
constitucional.
• O poder constituinte derivado revisor (art. 3º, ADCT) assim
como o reformador (art. 60, CF/88) e o decorrente (art. 25,
CF/88 — Constituições estaduais), é fruto do trabalho de
criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É,
ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas
pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico.
Medidas provisórias
• Em regra, somente o ato estatal de conteúdo normativo, em plena
vigência, pode ser objeto do controle concentrado de
constitucionalidade.
• Medida provisória tem força de lei, portanto, poderá ser objeto de
controle, já que ato estatal, em plena vigência.
• Caso tenha sido proposta ADI e antes de ser julgada venha a MP
perder sua validade? convertida em lei, ou tendo perdido a sua
eficácia por decurso de prazo, nos termos do art. 62, § 3º, da CF/88
(vd. EC n. 32/2001 sobre tramitação das MPs) considerar-se- á
prejudicada a ADI pela perda do objeto da ação.
O fenômeno da recepção
• Conforme RI do STF, não cabe ADI para questionar validade de
lei revogada na vigência de regime constitucional anterior.
• Então, como deverá ser a verificação da constitucionalidade
de lei ou ato normativo anterior à Constituição?
• Todo ato normativo anterior à Constituição (“AC”) não pode ser
objeto de controle. O que se verifica é se foi ou não
recepcionado pelo novo ordenamento jurídico.
• Quando for compatível, será recebido, recepcionado. Quando
não, não será recepcionado e, portanto, será revogado pela nova
ordem, não se podendo falar em inconstitucionalidade
superveniente.
• Assim, somente os atos editados depois da Constituição (“DC”) é
que poderão ser questionados perante o STF, através do
13
controle de constitucionalidade (ação direta de
inconstitucionalidade).
• Confrontar o exposto sobre o fenômeno da recepção com a
arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF),
estabelecida no art. 102, § 1º, da CF/88, regulamentada pela
Lei n. 9.882/99, que permitiu o controle de atos normativos
anteriores à Constituição (AC).
• OBSERCAÇÃO: Qual será o entendimento do STF sobre a
possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em sede de
declaração de não recepção da lei pré-constitucional pela norma
constitucional superveniente, aplicando-se, por analogia, o art.
27 da Lei n. 9.868/99. Em alguns julgados que encontramos, na
relatoria do Min. Celso de Mello, não vem sendo admitida a
modulação dos efeitos (cf. RE-AgR 353.508, j. 15.07.2007).
Contudo, em divergência, o Min. Gilmar Mendes consignou a sua
posição como sendo perfeitamente possível. Nesse caso, cf. AI
582.280 AgR, voto do Min. Celso de Mello, j. 12.09.2006, DJ de
06.11.2006 — íntegra do voto no Inf. 442 /STF.
Competência e legitimidade
definida em conformidade com a natureza do objeto da ação, qual seja,
lei ou ato normativo: federal, estadual, municipal ou distrital. Vejamos as
hipóteses:
• Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF. O
art. 102, I, “a”, da CF/88 - compete ao STF, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar,
originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI)
de lei ou ato normativo federal ou estadual. Trata-se de controle
concentrado, sendo a ação proposta diretamente no STF, de
forma originária.
• Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE:
art. 125, § 2º, da CF/88 - caberá aos Estados a instituição de
representação de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais em face da CE, vedada a
atribuição da legitimação para agir a um único órgão. Ou seja,
cada Estado criará o seu sistema de controle concentrado de
constitucionalidade, mas agora de lei ou ato normativo estadual
ou municipal que contrariarem a Constituição do aludido Estado-
membro. Quem terá competência para o julgamento será o
Tribunal de Justiça do Estado (TJ). Vejamos o esquema: Lei
ou ato normativo estadual/municipal que contrariar a CE TJ
local.
• Lei ou ato normativo municipal em face da CF: nesse caso,
por falta de expressa previsão constitucional, seja no art. 102,
I, “a”, seja no art. 125, § 2º, inexistirá controle concentrado
por ADI. O máximo que pode ser feito é o controle via sistema
difuso, podendo a questão levada ao Judiciário, através do
recurso extraordinário, de forma incidental, ser apreciada pelo
STF e ter a sua eficácia suspensa, pelo Senado Federal, nos
exatos termos do art. 52, X.
• Nesse sentido, o STF, pela ADI 347-SP, corroborando o
entendimento acima exposto, suspendeu a eficácia do art. 74, XI,
da CE/SP, que dizia que o controle das leis municipais que
contrariassem a CF seria feito pelo TJ local.
• Em caso de haver repetição da norma da CF pela CE (normas
repetidas), o entendimento é o de que, apesar de incabível o
controle de constitucionalidade concentrado perante o STF (da
14
lei ou ato normativo municipal tendo por paradigma de confronto
a CF), será perfeitamente possível a realização do controle
concentrado perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal
em face da CE que repetiu norma da CF, mesmo em caso de
norma da CE de repetição obrigatória e redação idêntica à norma
da CF (cf. STF, Rcl 383-SP, REMC 16.390-AL e Rcl 386-8/SC,
Rel. Min. Octavio Gallotti). Nesse caso destacamos a
possibilidade de cabimento de recurso extraordinário a ser
julgado pelo STF quando a norma que serviu de parâmetro
de controle da CE for norma de reprodução obrigatória,
repetida e copiada da CF.
• Confrontar, por fim, a discussão exposta acima com a arguição
de descumprimento de preceito fundamental, estabelecida no art.
102, § 1º, da CF/88, regulamentada pela Lei n. 9.882/99, que
admite referida ação tendo por objeto lei municipal perante a
CF/88!
• Resumo: Lei ou ato normativo municipal que contrariar a CF
.......não há controle concentrado através de ADI, só difuso. Há,
contudo, a possibilidade de ajuizamento da arguição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF) tendo por
objeto lei municipal confrontada perante a CF.
15
no art. 8º, I, “n” e, ainda, estabeleceu, na alínea “o”, a
atribuição para processar e julgar, originariamente, a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
do Distrito Federal em face de sua Lei Orgânica.
• Nos termos do art. 8º, § 5º, da Lei n. 9.868/99, ficou mantida a
regra no sentido de se aplicar, no que couber, ao processo e
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Distrito Federal, em face da sua Lei Orgânica, as
normas sobre o processo e o julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade perante o STF.
• Lei municipal em face da Lei Orgânica do Município: Nesse
caso não estaremos diante de controle de constitucionalidade,
mas de simples controle de legalidade, cujas regras deverão
ser explicitamente previstas na Lei Orgânica de cada
Município.
QUANTO À LEGITIMIDADE
• As partes legítimas para propositura da ação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais, contestados em face da CE, serão especificadas em
cada Constituição Estadual.
• CF/88, art. 103, que a ADI genérica, para questionar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual
contestados em face da própria CF, poderá ser proposta:
I - pelo Presidente da República;
II - pela Mesa do Senado Federal;
III - pela Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - pela Mesa de Assembleia Legislativa de Estado ou pela
Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - pelo Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - pelo Procurador-Geral da República;
VII - pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - por partido político com representação no Congresso
Nacional;
IX - por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional.
• STF prescreve que alguns legitimados devem demonstrar
interesse na aludida representação, em relação à sua finalidade
institucional. Todos os membros acima citados são neutros
ou universais, possuidores de legitimação ativa universal, ou
seja, não precisam demonstrar a pertinência temática,
exceto:
o Os dos incisos IV — Mesa de Assembleia Legislativa de
Estado (e, como vimos, também a Mesa da Câmara
Legislativa); V — Governador de Estado (também o
Governador do DF) e IX — confederação sindical ou
entidade de classe de âmbito nacional, que são autores
interessados ou especiais, ou seja, devem
demonstrar o interesse na propositura da ação
relacionado à sua finalidade institucional.
16
QUANTO AO PROCEDIMENTO
• O procedimento vem delimitado nos §§ 1º e 3º do art. 103 da
CF/88, explicitado nos arts. 169 a 178 do RISTF, bem como nas
regras trazidas pela Lei n. 9.868, de 10.11.1999, que dispõe
sobre o processo e julgamento da ação direta de
inconstitucionalidade e da ação declaratória de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
• A ação será proposta por um dos legitimados do art. 103 da
CF/88, que deverá indicar na petição inicial o dispositivo da lei ou
do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do
pedido em relação a cada uma das impugnações, bem como o
pedido, com suas especificações.
17
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF)
• Fundamento: art. 102, § 1º, da CF/88, de acordo
com a EC n. 3/93, estabelece que a arguição de
descumprimento de preceito fundamental,
decorrente da CF/88, será apreciada pelo STF,
na forma da lei.
• Regulamentada pela lei 9.882/99
• Antes dessa lei, o STF decidiu que o art. 102, § 1º,
da CF/88 materializava norma constitucional de
eficácia limitada, ou seja, enquanto não
houvesse lei descrevendo a forma da nova
ação constitucional, a Suprema Corte não
poderia apreciá-la.
• O art. 1º, caput, da Lei n. 9.882/99 disciplinou a
hipótese de arguição autônoma, tendo por objeto
evitar (caráter preventivo) ou reparar
(repressivo) lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público.
• Arguição incidental: o parágrafo único do art.
1º prevê a possibilidade de arguição quando for
relevante o fundamento da controvérsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal,
estadual, municipal (e por consequência o distrital,
acrescente-se), incluídos os anteriores à
Constituição. Neste caso, deve-se demonstradar
a divergência jurisdicional (comprovação da
controvérsia judicial) relevante na aplicação do ato
normativo, violador do preceito fundamental. Neste
sentido, pressupõe a existência de uma
demanda concreta, tanto é que o art. 6º, § 2º, da
Lei n. 9.882/99.
• A ADPF pode ter por objeto ato editado antes
da Constituição, sendo importante sua utilização
como instrumento de análise em abstrato de
recepção de lei ou ato normativo.
• Tanto a Constituição como a lei
infraconstitucional deixaram de conceituar
preceito fundamental, cabendo essa tarefa à
doutrina e, em última instância, ao STF.
• Prof. Cássio Juvenal Faria, preceitos
fundamentais seriam aquelas “normas
qualificadas, que veiculam princípios e servem
de vetores de interpretação das demais normas
constitucionais, por exemplo, os ‘princípios
fundamentais’ do Título I (arts. 1º ao 4º); os
integrantes da cláusula pétrea (art. 60, § 4º); os
chamados princípios constitucionais sensíveis
(art. 34, VII); os que integram a enunciação dos
18
direitos e garantias fundamentais (Título II); os
princípios gerais da atividade econômica (art. 170);
etc.”.
• de acordo com o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99,
não será admitida arguição de descumprimento de
preceito fundamental quando houver qualquer
outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade.
Trata-se do princípio da subsidiariedade (caráter
residual), que, segundo o Ministro Celso de Mello,
condiciona o ajuizamento da ação à “... ausência
de qualquer outro meio processual apto a sanar,
de modo eficaz, a lesividade indicada pelo autor”
(ADPF-6/RJ, DJ de 19.09.2000.
COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE
• Legitimados conforme art. 102, § 1º, da CF: os
mesmos da ADI genérica, previstos no art. 103, I
a IX, da CF/88 e no art. 2º, I a IX, da Lei n.
9.868/99, com as observações sobre a
pertinência temática.
PROCEDIMENTO
• Proposta a ação diretamente no STF, por um
dos legitimados, deverá o relator sorteado
analisar a regularidade formal da petição
inicial, que deverá conter, além dos requisitos
do art. 319 do CPC e observância das regras
regimentais: a) a indicação do preceito
fundamental que se considera violado; b) a
indicação do ato questionado; c) a prova da
violação do preceito fundamental; d) o pedido, com
suas especificações; e) se for o caso, a
comprovação da existência de controvérsia judicial
relevante sobre a aplicação do preceito
fundamental que se considera violado.
• Poderão ser autorizadas, a critério do relator,
sustentação oral e juntada de memoriais, por
requerimento dos interessados no processo.
• Possível pedido de liminar
• Possível, a critério do relator, sustentação oral e
juntada de memoriais, por requerimento dos
interessados no processo.
• STF, excepcionalmente, vem admitindo amicus
curiae na ADPF, aplicando, por analogia, o art. 7º,
§ 2º, da Lei n. 9.868/99, desde que se
demonstrem a relevância da matéria e a
representatividade dos postulantes (cf. ADPFs
33, 46, 73, 132, 183, 205 etc.).
19
• Da mesma forma que ocorre no julgamento da
ADI, a decisão (julgamento) sobre a arguição
será proferida pelo quorum da maioria absoluta
(art. 97 da CF/88), desde que presente o quorum
de instalação da sessão de julgamento, previsto no
art. 8º da Lei n. 9.882/99, qual seja, a exigência de
estarem presentes pelo menos 2/3 dos Ministros,
ou seja, pelo menos 8 dos 11 Ministros.
• Conforme se verifica no processo de ADI, a
decisão que julgar procedente ou
improcedente o pedido em arguição de
descumprimento de preceito fundamental é
irrecorrível, não podendo ser objeto de ação
rescisória (art. 12 da Lei n. 9.882/99), cabendo,
contudo, contra o descumprimento da decisão
proferida pelo STF, na forma de seu Regimento
Interno, reclamação.
Efeitos da decisão
• Julgada a ação, far-se-á comunicação às
autoridades ou órgãos responsáveis pela prática
dos atos questionados, fixando-se as condições e o
modo de interpretação e aplicação do preceito
fundamental.
• A decisão terá eficácia contra todos (erga omnes) e
efeito vinculante relativamente aos demais órgãos
do Poder Público, além de efeitos retroativos (ex
tunc).
• Da mesma forma como acontece na ADI, como
exceção à regra geral do princípio da nulidade.
• poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria
qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os
efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado
(ex nunc) ou de outro momento que venha a ser
fixado.
20
• Objetivo: busca-se através da ADO é combater uma
“doença”, chamada pela doutrina de “síndrome de
inefetividade das normas constitucionais”.
• O que se busca é tornar efetiva norma
constitucional destituída de efetividade, ou seja,
somente as normas constitucionais de eficácia limitada!
Nesse sentido, devendo o Poder Público ou órgão
administrativo regulamentar norma constitucional
de eficácia limitada e não o fazendo, surge a
“doença”, a omissão, que poderá ser “combatida”
através de um “remédio” chamado ADO, de forma
concentrada no STF.
• ADO / MANDATO DE INJUNÇÃO: o mandado de
injunção, que também se caracteriza como um
“remédio constitucional” cujo objetivo é combater a
“síndrome de inefetividade das normas constitucionais”,
de eficácia limitada. Na ADO temos o controle
concentrado; através do mandado de injunção, o
controle difuso, pela via de exceção ou defesa.
• A Lei n. 12.063, de 27.10.2009, passou a estabelecer
a disciplina processual da ADO e será apresentada nos
itens seguintes.
• Espécies de omissões:
21
lei fixando o seu valor existe, contudo o regulamenta de
forma deficiente, pois o valor fixado é muito inferior ao
razoável para cumprir toda a garantia da referida
norma.
• A omissão parcial relativa surge quando a lei existe
e outorga determinado benefício a certa categoria
mas deixa de concedê-lo a outra, que deveria ter sido
contemplada. Nesse caso, tem prevalecido o
conteúdo da Súmula 339/STF: “não cabe ao Poder
Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob fundamento de
isonomia”.
OBJETO
• O art. 103, § 2º, fala em “omissão de medida” para
tornar efetiva norma constitucional em razão de
omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão
administrativo.
• Barroso: a omissão é de cunho normativo, que é
mais ampla do que a omissão de cunho legislativo.
Assim, engloba “... atos gerais, abstratos e obrigatórios
de outros Poderes e não apenas daquele ao qual cabe,
precipuamente, a criação do direito positivo”.
• A omissão, então, pode ser do Poder Legislativo, do
Poder Executivo (atos secundários de caráter geral,
como regulamentos, instruções, resoluções etc.), ou do
próprio Judiciário (por exemplo, a omissão em
regulamentar algum aspecto processual em seu
Regimento Interno). Portanto, “... são impugnáveis, no
controle abstrato da omissão, a inércia legislativa em
editar quaisquer dos atos normativos primários
suscetíveis de impugnação em ação direta de
inconstitucionalidade... O objeto aqui, porém, é mais
amplo: também caberá a fiscalização da omissão
inconstitucional em se tratando de atos normativos
secundários, como regulamentos ou instruções, de
competência do Executivo, e até mesmo,
eventualmente, de atos próprios dos órgãos
judiciários”.
• STF: entendeu que, pendente julgamento de ADO, se
a norma que não tinha sido regulamentada é revogada,
a ação deverá ser extinta por perda de objeto. O
mesmo entendimento, qual seja, perda de objeto,
também foi estabelecido pelo STF para a hipótese de
encaminhamento de projeto de lei sobre a matéria ao
Congresso Nacional (cf. ADI 130-2/DF), ou, ainda, o
não cabimento da ação se, no momento de sua
propositura, o processo legislativo já havia sido
desencadeado (ADI 2.495, Rel. Ilmar Galvão, j.
02.05.2002, DJ de 02.08.2002).
22
• Contudo, este último posicionamento foi repensado
no julgamento da ADO 3.682, entendendo o STF não
se justificar a demora na apreciação de projetos já
propostos (inertia deliberandi das Casas Legislativas),
passível de se caracterizar uma desautorizada
“conduta manifestamente negligente ou desidiosa das
Casas Legislativas”, colocando em risco a própria
ordem constitucional (voto do Min. Gilmar Mendes).
• Por derradeiro, adotando entendimento bastante
formalista, sobre o qual deixamos a nossa crítica, o
STF entendeu como inexistente a fungibilidade da ADO
com o mandado de injunção, tendo em vista a
diversidade de pedidos: “Impossibilidade jurídica do
pedido de conversão do mandado de injunção em ação
direta de inconstitucionalidade por omissão” (MI 395-
QO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 11.09.1992).
COMPETÊNCIA E LEGITIMIDADE
• O STF é o órgão competente para julgar forma
originária (art. 103, § 2º, c/c, analogicamente, o art.
102, I, “a”).
• Legitimados para a propositura da ADO: os mesmos
da ADI genérica, ou seja, o rol previsto no art. 103,
com as peculiaridades já apontadas em relação à
pertinência temática.
• Aplicação: entendimento confirmar na pelo STF no
julgamento da ADO 3.682 (Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
09.05.2007, DJ de 06.09.2007), na qual se discutiu a
problemática da inexistência de LC federal,
disciplinando as regras sobre a criação de Municípios
(ADI 2.240).
Natureza jurídica dos legitimados e procedimento
• Min. Gilmar Mendes: o processo de controle na ADO
tem por escopo a “defesa da ordem fundamental contra
condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela
própria índole, à proteção de situações individuais ou
de relações subjetivadas, mas visa precipuamente à
defesa da ordem jurídica.
• O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade
por omissão (ADO) é praticamente o mesmo da ADI
genérica, com algumas peculiaridades. O art. 12-B, da
Lei n. 9.868/99, a petição inicial, acompanhada de
instrumento de procuração, se for o caso, será
apresentada em duas vias, devendo conter cópias dos
documentos necessários para comprovar a alegação
de omissão e indicará:
o A omissão inconstitucional total ou parcial
23
quanto ao cumprimento de dever constitucional
de legislar ou quanto à adoção de providência
de índole administrativa;
o O pedido, com suas especificações.
• A petição inicial inepta, não fundamentada, e a
manifestamente improcedente serão liminarmente
indeferidas pelo relator, cabendo agravo da referida
decisão.
• Proposta a ação, não se admitirá desistência.
• Os legitimados poderão manifestar-se, por escrito, e
pedir a juntada de documentos.
• O relator poderá solicitar a manifestação do AGU, cujo
encaminhamento deverá ser feito no prazo de 15 dias.
• Não há prazo para propositura da ação.
EFEITOS DA DECISÃO
• A sentença proferida em sede de ADO, contudo, tem
caráter mandamental, constituindo em mora o poder
competente que deveria elaborar a lei e não o fez.
• O art. 103, § 2º, estabelece efeitos diversos para o
poder competente e para o órgão administrativo: 1)
ciência ao poder competente, sem prazo definido; 2)
Órgão administrativo: deverá suprir a omissão da
medida no prazo de 30 dias, sob pena de
responsabilidade, ou, nos termos do art. 12-H, § 1º, da
Lei n. 9.868/99
REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA
24
• A representação interventiva, surgiu com a Constituição
de 1934, apresenta-se como um dos pressupostos
para a decretação da intervenção federal, ou
estadual, pelos Chefes do Executivo, nas hipóteses
previstas na CF/88.
• Importante: quem decreta a intervenção não é o
Judiciário, mas o Chefe do Poder Executivo.
• O Judiciário não nulifica o ato, mas apenas verifica
se estão presentes os pressupostos para a futura
decretação da intervenção pelo Chefe do Executivo.
Competência e legitimidade
• Art. 36, III, na hipótese de representação interventiva
federal, a competência é originária do STF;
• O único e exclusivo legitimado ativo para a
propositura da representação interventiva federal é o
Procurador-Geral da República, que tem total
autonomia e discricionariedade para formar o seu
convencimento de ajuizamento.
• Lembrar que, a ideia de representação da União, em
razão da regra constante no art. 129, IX, veda
expressamente, por parte do Ministério Público, a
25
representação judicial e a consultoria jurídica de
entidades públicas, nem mesmo a transferência dessa
atribuição para o AGU.
• O PGR atua em defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, destacando-se, no caso, a defesa do
equilíbrio federativo.
• Legitimado passivo: o ente federativo no qual se
verifica a violação ao princípio sensível da CF/88,
devendo ser solicitadas informações às autoridades ou
aos órgãos estaduais ou distritais responsáveis, como
a Assembleia Legislativa local ou o Governador, nesse
último caso representado pelo Procurador- Geral do
Estado ou do DF (art. 132, CF/ 88).
Procedimento
• Previsto na Lei n. 4.337, de 1.º.06.1964, assim como
nos arts. 20 e 21 da Lei n. 8.038/90 e nos arts. 350 a
354 do RISTF.
• Publicada a Lei n. 12.562, de 23.12.2011,
regulamentando o inciso III do art. 36 da Constituição
Federal, para dispor sobre o processo e julgamento da
representação interventiva perante o STF.
• Proposta a ação pelo Procurador-Geral da República,
no STF, a petição inicial deverá conter:
o Indicação do princípio constitucional sensível
(art. 34, VII, CF/88) que se considera violado ou,
se for o caso de recusa à aplicação de lei federal,
das disposições questionadas;
o Indicação do ato normativo, do ato administrativo, do
ato concreto ou da omissão questionados;
o A prova da violação do princípio constitucional ou
da recusa de execução de lei federal;
o O pedido, com suas especificações.
o A petição inicial será apresentada em 2 vias,
devendo conter, se for o caso, cópia do ato
questionado (estadual ou distrital) e dos documentos
necessários para comprovar a impugnação.
• Cabe ao relator indeferir liminarmente a petição
inicial quando:
o Não for o caso de representação interventiva;
o Faltar algum dos requisitos estabelecidos na lei;
o For inepta.
• Da decisão de indeferimento da petição inicial
caberá agravo, no prazo de 5 dias.
• Poderão ser autorizadas, ainda, a critério do relator, a
26
manifestação e a juntada de documentos por parte de
interessados no processo, reconhecendo-se, assim,
nos termos do art. 7º, parágrafo único da Lei n.
12.562/2011, a manifestação de amicus curiae.
Objeto
• Somente lei ou ato normativo federal. Frise-se:
somente lei ou ato normativo federal, diferentemente do
que ocorre com a ADI genérica, cujo objeto engloba,
também, a lei ou ato normativo estadual (cf. art. 102, §
2º).
Legitimidade
• O órgão competente para apreciar a ADC é o STF,
conforme estabelece o art.102, I, “a”, da CF/88, de
27
forma originária.
• Antes da EC n. 45/2004, os legitimados para a
propositura da referida ação eram apenas quatro, de
acordo com o art. 103, § 4º, da CF/88, quais sejam: a)
Presidente da República; b) Mesa do Senado Federal;
c) Mesa da Câmara dos Deputados; d) Procurador-
Geral da República.
• Com a revogação do § 4º e a nova redação do caput
do art. 103, pela aludida emenda, os legitimados para
a propositura da ADC passaram a ser os mesmos
da ADI genérica.
Procediemento
• O procedimento na ADC é praticamente o mesmo
seguido na ADI genérica, com algumas observações a
serem feitas.
• Observação: Não existe lógica em determinar a citação
do Advogado-Geral da União na medida em que
inexiste ato ou texto impugnado, já que se afirma a
constitucionalidade na inicial.
• Discussão sobre a ambivalência da ADI/ADC: em
sendo ADI e ADC ações dúplices ou ambivalentes,
ações com sinais trocados, em caso de indeferimento
do pedido na ADC, os efeitos, se assim decidido pelo
STF, seriam os mesmos da hipótese de deferimento da
ADI, qual seja, a inconstitucionalidade da lei. Por esse
motivo, parece razoável afirmar que o AGU tenha de
ser sempre citado na ADC para não se desrespeitar o
art. 103, § 3º (matéria pendente).
• O Procurador-Geral da República, por força do art.
103, § 1º, da CF/88, deverá ser previamente ouvido,
emitindo o seu parecer.
Requisitos necessários:
Dois requisitos que o STF vinha exigindo
jurisprudencialmente foram expressamente previstos na Lei
n. 9.868, de 10.11.1999, que, em seu art. 14, estabelece que
a petição inicial indicará:
• o dispositivo da lei ou do ato normativo
questionado e os fundamentos jurídicos do pedido;
• o pedido, com suas especificações;
• a existência de controvérsia judicial relevante sobre
a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.
Diz ainda que a petição inicial deverá conter cópias
do ato normativo questionado e dos documentos
necessários para comprovar a procedência do pedido
de declaração de constitucionalidade.
• A petição inicial inepta, não fundamentada, e a
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manifestamente improcedente serão liminarmente
indeferidas pelo relator, cabendo agravo dessa
decisão (art. 15 da Lei).
• Após a indispensável manifestação do PGR, o relator
lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e
pedirá dia para julgamento.
• Convém notar, seguindo a linha procedimental adotada
na ADI, que, em caso de necessidade de
esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou
de notória insuficiência das informações existentes nos
autos, poderá o relator requisitar informações
adicionais, designar perito ou comissão de peritos para
que emita parecer sobre a questão ou fixar data para,
em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas
com experiência e autoridade na matéria.
• Pode, ainda, o relator solicitar informações aos
Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos
Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma
questionada no âmbito de sua jurisdição.
• De acordo com a Lei, as informações, perícias e
audiências serão realizadas no prazo de 30 dias,
contado da solicitação do relator.
• As regras sobre votação e quorum são as mesmas
expostas na ADI genérica, quais sejam, desde que
presente o quorum de instalação da sessão de
julgamento de 8 Ministros, a declaração de
constitucionalidade dar-se-á pelo quorum da maioria
absoluta dos 11 Ministros do STF, qual seja, pelo
menos 6 deverão posicionar-se favoráveis à
procedência da ação.
• Por fim, é vedada a intervenção de terceiros (muito
embora cabível amicus curiae) e a desistência da ação
após a sua propositura.
• A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de
embargos declaratórios, não podendo ser objeto de
ação rescisória.
Efeitos da decisão
• O art. 102, § 2º, criado pela EC n. 3/93, estabelece que
as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
STF, nas ações declaratórias de constitucionalidade de
lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia
contra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder
Executivo.
• Erga omnes (eficácia contra todos);
• Ex tunc;
29
• o Vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário
e à Administração Pública federal, estadual, municipal e
distrital.
30
REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS1
Especificidades HC HD MS Ind. MS Col. MI (ind./col) AP ACP
Fundamento art. 5º, LVIII, CF art. 5º, LXXII, CF Artigo 5º, LXIX da CF Art. 5º, LXX, CF Art. 5º, LXXI, CF Art. 5º, LXXIII, CF Art. 129, I da CF
constitucional
Legislação específica art. 647 a 667 CPP Lei 9507/97 Lei 12.016/09 Lei 12.016/09 Lei 13.300/16 Lei 4.717/6 Lei 7347/85
Objeto direito de ir e vir acesso à informação, defesa de direito defesa de direito líquido Inviabilidade do patrimônio Mais abrangente que a AP.
“liberdade ambulatorial” retificação ou líquido e certo (prova e certo (prova exercício de público, meio defesa de interesses
complementação de documental). documental). direitos por falta de ambiente e do metaindividuais. São os
dados norma patrimônio chamados direitos difusos e
regulamentadora histórico e coletivos e individuais
(parcial/total, art. 2º cultural homogêneos (Art. 1º da lei
Lei 13300/16) 7347/85.
Termos Impetrante, impetrado, Impetrante, coator, Impetrante, coator, Impetrante, coator, Impetrante, Autor, Réu e Autor, Réu e propor
Paciente - impetrar impetrar impetrar impetrar impetrado propor
Legitimidade Ativa: qualquer pessoa Ativa: Somente pessoa Interesse próprio do ativa: Art. 5º, LXX, “a” e Individual: qualquer Ativa: qualquer Art. 5º, I – V da lei 7.347/85.
Passiva: autoridade interessada; admite-se impetrante. “b: 1) partido político pessoa PF ou PJ. cidadão - direitos Ativa: MP (inc. I); DP (inc. II);
pública 3º em caso de morte Ativa: qualquer pessoa com representação no (art. 3º, Lei políticos regular. União, Estados, DF e
Passiva: autoridade Passiva: autoridade Congresso Nacional; 2) 13.300/16). (art. 1º, § 3º, da Município (inc. III); Autarquia,
pública / privada pública Organização sindical; 3) Coletivo: os Lei 4717/65). EP, Fundação ou Soc. de
entidade de classe; 4) mesmos do MS Passiva: todos os Economia Mista (inc. IV) e
Associação que esteja Coletivo (art. 12, envolvidos (art. 6º Associação (V, “a” e “b”) - a)
constituída a pelo Lei 13.300/16) da lei 4717/665). pré-constituição; b)
menos 1 ano. pertinência temática.
Competência Definido pela Considerando o Ação proposta no
autoridade coatora e Art. 20, Lei 9507/97 Art. 20, Lei 9507/97 Art. 20, Lei 9507/97 órgão, a autoridade juízo de primeiro O foro do local do dano (art.
qualidade do paciente ou entidade grau (entenda-se, 2º, Lei 7347/85)
omissa. STF (Art. juiz de direito ou
102, I, “q”;102, II, juiz federal).
“c”; III, “a”; 105, III, Não há foro de
“a” e “c” da CF. prerrogativa
STJ – art. 105, I,
“h”.
Característica Não necessita de prévio requerimento É um remédio É um remédio MI x ADO: 1) Necessário, Definição de direitos difusos,
advogado; ação administrativo; subsidiário; não subsidiário; não admite MI - exercício de comprovação por coletivos e individual
gratuita esgotamento da via admite dilação dilação probatória; um direito, meio do título de homogêneo consultar (ver
administrativa probatória; Não é cabível após 120 enquanto. ADO - eleitor; 2) MP Art. 81, p. único do CDC). Se
Não é cabível após dias regulamentação do prossegue ação, MP não propuser a ACP,
120 dias direito para todos se autor desistir atuará como fiscal da lei –
(art. 9º, Lei art. 5º, § 1º da Lei 7347/85;
4717/65)
Tipos Preventivo e Individual ou coletivo Individual ou coletivo Individual ou ** **
Repressivo ** coletivo
1
Disciplina: Tópicos Emergentes em Direito II – Prof.º Fabian Serejo Santana, outubro de 2019.
Universidade do Tocantins
Disciplina: Direito Constitucional II
Prof.º Me. Fabian Serejo Santana
Pressupostos formais:
2
1.2 Estado de sítio (CF, ART. 137)
Pressupostos formais:
3
já expedido, é que será submetido à aprovação ou rejeição do
Congresso.
2 CONTROLE POLÍTICO
3 CONTROLE JURISDICIONAL
4
restrições de direitos individuais impostas durante o estado de defesa ou o estado de
sítio. Ele pode apreciar os aspectos formais das medidas coercitivas adotadas durante
o estado de exceção.
Medidas abusivas, impostas fora das previsões constitucionais ou além das
medidas coercitivas previstas no decreto presidencial, podem ser obstadas em juízo.
Por se tratar de atos de natureza eminentemente política, só é vedado ao Poder
Judiciário examinar os critérios de oportunidade e conveniência, a existência ou não
de motivos para a decretação do estado de legalidade extraordinária.
BIBLIOGRAFIA
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 33. ed. São Paulo: Malheiros,
2018.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 12. ed. São Paulo: Saraiva,
2017.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 22. ed. São Paulo: Saraiva,
2018.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 34. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
5
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 41. ed. São
Paulo: Malheiros, 2018.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo:
Saraiva, 2017.
SARAIVA. Vade Mecum Saraiva. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
6
Universidade do Tocantins
Disciplina: Direito Constitucional II
Prof.º Me. Fabian Serejo Santana
CF 88
ideologia = Eclética
FINALIDADE DA
Ordem art. 170, caput,
Econômicas ORDEM
da CF
ECONÔMICA
valorização do
Livre iniciativa Dignidade da
trabalho humano
pessoa humana
art. 1º, III, da CF
Capítalismo Instituições
(Economia de c/poder de Justiça social
mercado) intervenção
Favorecimento às
micro e pequenas?
Estado Liberal empresas?
Estado Social
Tratamento
diferenciado
Ademais, segundo o parágrafo único do art. 170, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Com relação ao tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras
e que tenham sua sede e administração no País, o art. 179 determina que os entes federativos dispensem
às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico
diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias,
previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Muito embora a Constituição tenha adotado um modelo capitalista fundado na livre-iniciativa, há uma
autorização para que o Estado intervenha na atividade econômica para fiscalizar, incentivar e planejar, ou
até mesmo, em algumas situações, atuar diretamente na condição de Estado-empresário.
•Empresa Pública e
Descentralização Sociedade de
administrativa Economia Mista
•Não podem gozar de
privilégios fiscais /
art. 173, §3º, CF relação às privadas.
Estado-empresa:
fiscalização e regulação
Atuar: petróleo, •Flexibilidade:
gás natural e contratar empresas
(art. 174) •Tem
minérios (art. responsabilidade
177) (art. 173, §5º
O Estado-empresário pode explorar diretamente a atividade econômica, desde que observe o postulado da
subsidiariedade, vale dizer, só será permitida a exploração direta da atividade econômica quando necessária
aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Nesse contexto, importante que se diga que as empresas públicas e as sociedades de economia mista
destinadas à exploração da atividade econômica não podem gozar de privilégios fiscais, não extensivos às
empresas do setor privado, conforme comando expresso no § 2º do art. 173.
Ademais, a Constituição determina que a lei: a) regulamentará as relações da empresa pública com o Estado
e a sociedade (art. 173, § 3º); b) reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados,
à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º); c) sem prejuízo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta,
sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e
financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º).
A Constituição admite que o Estado-empresário atue nas atividades de petróleo, gás natural e minérios em
regime de monopólio da União, vale dizer, em caráter de exclusividade, somente podendo ser realizadas por
empresas estatais. É o que se extrai do art. 177, a saber:
No entanto, o próprio art. 177, § 1º, flexibiliza o monopólio da União ao permitir que este ente federativo
contrate com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste
artigo observadas as condições estabelecidas em lei. Esta lei deverá dispor sobre: I – a garantia do
fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II – as condições de contratação; III –
a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União.
O Estado poderá atuar também como agente normativo e regular da atividade econômica, exercendo as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado (art. 174).
O incentivo, por seu turno, exige que o Estado atue como promotor da economia, exercendo as atividades
de fomento, prevendo a Constituição que:
Art. 174. (…)
§ 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.
§ 3º O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a
proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.
§ 4º As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão
para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando,
e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
Ademais, o art. 180 determina que a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios
promovam e incentivem o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.
Por fim, o planejamento busca organizar a atividade econômica na busca de resultados preestabelecidos,
sendo este planejamento, frise-se, determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
Nesse contexto, o § 1º do art. 174 estabelece que a lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento
do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e
regionais de desenvolvimento.
Importante destacar que o art. 175 estabelece que o Estado poderá atuar, ainda, como prestador de serviço
público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por meio de
licitação.
Por seu turno, o art. 176 prevê que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais
de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou
aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
Estas atividades somente poderão ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no
interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e
administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades
se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas (art. 176, § 1º). No entanto, reza o art. 176, § 4º,
que não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de
capacidade reduzida.
Cabe à lei dispor sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à
ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da
reciprocidade. No que tange especificamente à ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as
condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por
embarcações estrangeiras (art. 178).