Resumo

Controle difuso e incidental

O controle difuso e incidental é o controle de constitucionalidade exercido pelo

juiz durante o cumprimento de sua função e através do qual ele pode declarar a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo envolvendo um caso concreto. Desse
modo, concede ao juiz o poder de declarar inconstitucionalidade de ofício, sem a
provocação das partes. Mas as partes não podem ajuizar ação que vise a declaração de
inconstitucionalidade de uma norma primária ou secundária, pois são o STF e TJS que
exercem tal função. Diferente do controle concentrado e abstrato, que delibera verifica
apenas a tese da conformidade de uma à constituição, o controle difuso e incidental trata
das lides reais.
Este tipo de controle foi inserido no direito brasileiro em 1891, na primeira
constituição republicana do país. Antes disso, nenhum mecanismo regulava os efeitos
vinculantes das decisões dos tribunais. Por isso, havia contradições entre as decisões,
uma vez que não os juízes não precisavam observar as decisões de outros juízes.
A partir da Constituição de 1934 até a Constituição de 1988 atual, para haver
uma declaração de inconstitucionalidade se exige a reserva de plenário, isto é, a maioria
absoluta dos votos de todos os membros do tribunal ou órgão que estiver analisando o
caso. Sem a reserva de plenário, não é possível declarar a inconstitucionalidade de uma
norma.
O funcionamento ordinário do controle difuso e incidental pode envolver o juízo
de primeiro grau, um órgão fracionário de tribunal, o plenário ou seu órgão especial e,
ainda, o Supremo Tribunal Federal. Em primeiro lugar, após a arguição de
inconstitucionalidade da norma, um recurso é enviado para um órgão fracionário de
Tribunal, que deve decidir se existe ou não a inconstitucionalidade, considerando os
argumentos das partes e do Ministério Público. Se entender que a norma é
constitucional, pode julgar o recurso diretamente. Mas, entendendo que houve
inconstitucionalidade, deve repassar a arguição para um Plenário ou Órgão Especial de
Tribunal, cuja decisão servirá de premissa lógica para o órgão fracionário. No caso de já
haver pronunciamento destes sobre a questão, ou se for constatado a não
recepção/revogação da norma, o órgão fracionário não irá lhes submeter o recurso,
julgará diretamente também. Essas situações estão previstas nos artigos 948, 949 e 1950
do Código de Processo Civil.
 Ressalta-se ainda as seguintes questões. Há um elemento de concentração no
controle difuso e incidental. É a divisão funcional de competências entre órgão
fracionário e plenário e seu órgão especial. Há também um elemento abstrato, pois a
decisão do plenário ou de seu órgão especial, embora existam para resolver casos
concretos, irão gera efeitos gerais, mais amplos, que os magistrados devem observar em
julgamentos futuros. Vê-se, portanto, que as espécies de controle se mesclam em alguns
casos.