Aula 20

DIREITO CONSTITUCIONAL

PROF. BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Procedimento do Controle Difuso Concreto de Constitucionalidade

Arguida a inconstitucionalidade, o relator ouvirá o Ministério Público e as partes. No

CPC anterior falava-se apenas em ouvir o Ministério Público. No CPC de 2015, com uma perspectiva
coparticipativa, de cooperação, de uma participação maior das partes na formação do provimento,
determina-se que ouvirá o Ministério Público e as partes.
Após isso, o Relator submeterá a questão à turma, que poderá entender que existe
o incidente de inconstitucionalidade se será lavrado o acórdão, submetendo assim, o incidente a
quem de direito deve enfrentar, o Pleno ou o Órgão Especial do Tribunal. Se a turma entender que
não há o incidente, não há que se falar em dúvida, em questão prejudicial para o julgamento do
caso, e assim, a Câmara ou Turma poderá julgar o caso.
A norma jurídica objeto do caso, que é o incidente de inconstitucionalidade, que é a
questão que prejudica o julgamento da questão principal do caso, será submetida ao Pleno ou Órgão
Especial, porque a Turma ou Câmara não pode declarar a inconstitucionalidade. Assim, a norma
jurídica, em tese, irá para o Pleno ou órgão Especial e julgará se é constitucional ou inconstitucional.
O caso concreto fica paralisado na turma e após o julgamento do incidente será julgado.
O procedimento do artigo 948 e 949 do CPC é chamado de CISÃO FUNCIONAL
HORIZONTAL. É chamado de funcional porque há uma divisão, uma cisão de funções, a turma ou
Câmara ficará responsável por julgar o caso concreto e o Órgão Especial ou o Pleno do Tribunal ficará
responsável por julgar a norma jurídica em tese. E horizontal porque a cisão ocorre no mesmo
Tribunal, entre a turma ou Câmara e o Órgão Especial ou Pleno do Tribunal.

Art. 948, CPC. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato

normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes,
submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do
processo.

Art. 949, CPC. Se a arguição for:

I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;

II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão

especial, onde houver.

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

 Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário
ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão.

Art. 950, CPC. Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal
designará a sessão de julgamento.

§ 1º As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato

questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim
o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno
do tribunal.

§ 2º A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da

Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão
constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno,
sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada
de documentos.

§ 3º Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes,

o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos
ou entidades.

Obs.: Exceção à Cláusula de Reserva de Plenário

Exemplo: o caso entre João e José é o 55º caso equivalente no ano de 2020. Só há
alteração das partes.
No CPC de 1973 já havia a previsão (inserida pela Lei 9756 de 1998) e existe no CPC
de 2015 a previsão, por instrumentalidade e economia processual, de quando o Pleno ou Órgão
Especial já tiver enfrentado a questão ou o STF já tiver enfrentado a questão, a Turma ou Câmara
não precisará submeter a questão jurídica ao Pleno ou órgão especial para apreciação da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade. A própria Turma ou Câmara poderá declarar a
inconstitucionalidade da norma. O art. 97 da CF faz a proibição (é a regra), mas há a previsão desde
o CPC anterior, e o art. 949, parágrafo único do CPC de 2015 prevê a exceção.

O STF deve seguir a cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da CR/88?

Sim, o STF deve seguir a cláusula de reserva de plenário. O STF é um órgão do Poder
Judiciário. O art. 97 da CF diz “nos Tribunais” e o STF é um Tribunal pátrio. A declaração de
inconstitucionalidade tem que se dar por maioria absoluta, pelo Pleno.
Art. 97, CF. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
No STF existem duas exceções:
- Se o Pleno do STF já tiver enfrentado a questão, a 1ª Turma ou 2ª Turma poderá
declarar diretamente a inconstitucionalidade da norma no caso concreto, nos termos do art. 949,
parágrafo único, CPC.
- Surgiu em março de 2010, a partir do RE 361.829-ED, derivada da Ministra Ellen

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

Gracie. O STF passou a entender por interpretação do Regimento Interno que em grau de Recurso
Extraordinário, a 1ª Turma ou 2ª Turma poderá declarar diretamente a inconstitucionalidade da
norma objeto do caso, sem precisar submeter ao Plenário.
A primeira exceção que tem em qualquer Tribunal, inclusive no STF. O Pleno do STF
declara a inconstitucionalidade da norma e a 1ª Turma e 2ª Turma com caso equivalente poderão
declarar diretamente a inconstitucionalidade, porque o Pleno já fez em outra oportunidade.
Na segunda exceção, o Pleno do STF não se manifestou sobre a norma jurídica, então
em grau de Recurso Extraordinário, mesmo sem a manifestação do Pleno, poderá por interpretação
do Regimento Interno e agora, por interpretação do CPC de 2015, podem a 1ª e 2ª turmas do STF
declarar diretamente a inconstitucionalidade.
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LEI COMPLEMENTAR
56/87. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. CARÁTER TAXATIVO. SERVIÇOS EXECUTADOS POR
INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL. EXCLUSÃO.
HIPÓTESE DE NÃO-INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
SUPRIMENTO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE EFEITO MODIFICATIVO.
DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO. NÃO-VIOLAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ENCAMINHAMENTO AO
PLENÁRIO. COMPETÊNCIA DA TURMA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO STF. VIOLAÇÃO À RESERVA
DE PLENÁRIO. AUSÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que
a lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/87 é taxativa, consolidando sua
jurisprudência no sentido de excluir da tributação do ISS determinados serviços
praticados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central, não se
tratando, no caso, de isenção heterônoma do tributo municipal. 2. Não há falar em
violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez inexistente o
caráter infringente de anterior acórdão embargado, mas, apenas, o aspecto
supletivo processualmente previsto. 3. O encaminhamento de recurso
extraordinário ao Plenário do STF é procedimento que depende da apreciação, pela
Turma, da existência das hipóteses regimentais previstas e não, simplesmente, de
requerimento da parte. 4. O STF exerce, por excelência, o controle difuso de
constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus
colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97
da Constituição Federal. 5. Embargos de declaração rejeitados.
(RE 361829 ED, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010,
DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-02 PP-00491
RTJ VOL-00214-01 PP-00510 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 166-172)

Obs.: Em qualquer outro Tribunal, há a cisão funcional (Turma ou Câmara fica com o
caso concreto paralisado e o Pleno ou Órgão Especial julga a norma jurídica, para depois a Turma
ou Câmara julgar o caso concreto). No STF, como existem duas turmas com 5 componentes e todos
participam do Plenário, quando a Turma resolve levar a norma jurídica ao Plenário, para declarar a
inconstitucionalidade ou não, a Turma não levará apenas a norma jurídica. O Pleno julgará a norma
jurídica e o caso concreto. No STF não existe a cisão funcional.

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

 2. Estudo dos Efeitos do Controle Difuso Concreto

Efeitos: tradicionalmente, são o ex tunc e inter partes.

Seja a decisão por juiz de 1º grau, por Tribunal ou no STF, a decisão será ex tunc e
inter partes, ou seja, a decisão é retroativa e tomada para as partes. Quando o Juiz, Tribunal ou o
STF dizem que a norma é inconstitucional no caso concreto, será inconstitucional de forma
retroativa e válido para as partes. É um processo subjetivo, com autor e réu.

OBS: Problema no STF? Como resolver? Ou seja, quais as saídas tradicionais?

Ex.: Caso concreto tributário que o STF analisa e declara a inconstitucionalidade do
tributo. A decisão será válida para as partes do processo (inter partes).
Porém, no caso do STF, se a decisão é válida somente para as partes, há uma afronta
a segurança jurídica, ao Princípio da Isonomia, na medida em que uma norma sabidamente
inconstitucional não precisará ser cumprida por uns, mas válida para outros.
Para solucionar esse impasse, as saídas tradicionais no âmbito constitucional são:
- Desde a Constituição de 1934 há a previsão de atuação do Senado, nos termos do
art. 52, X, CF.
Art. 52, CF. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
O Senado tem a função de suspender a norma jurídica que o STF declarou
inconstitucional, com efeito erga omnes, ou seja, válido para todos, no controle difuso concreto. O
Senado transforma o efeito inter partes, em efeito erga omnes, com validade para todos.
Hoje em dia, a atuação do Senado está em discussão por decisões do STF de 2017.
O Senado atua apenas no controle difuso concreto (no controle concentrado abstrato,
a decisão do STF já é erga omnes).
O Senado suspenderá a lei declarada inconstitucional pelo STF através de Resolução
do Senado.
O Senado é obrigado a suspender toda lei que o STF declara inconstitucional em caso
concreto? Para a corrente majoritária, Não. O Senado tem a discricionariedade de suspender a lei.
Se o Senado suspender, deverá respeitar a decisão do STF. Ex.: Se o STF diz que os
artigos 10 e 15 da Lei X são inconstitucionais, não pode o Senado, por meio de Resolução, suspender
o artigo 10, 15 e o 12. O Senado deverá suspender a Lei declarada inconstitucional no todo ou em
parte pelo STF. O STF deve respeitar a decisão do STF.
O Senado pode posteriormente à edição da Resolução de suspensão, editar uma
nova Resolução revogando a Resolução anterior? Nos termos do já estudado, uma resolução
posterior revoga resolução anterior. Porém, nesse caso há uma exceção. Não pode o Senado revogar
a Resolução anterior com nova Resolução. A atuação do Senado com a suspensão da lei declarada
inconstitucional, no todo ou em parte pelo STF, no controle difuso concreto, por meio de resolução
é irretratável.
A Constituição fala em suspensão, mas na verdade se trata de retirada da lei do
ordenamento, pois, se trata de uma suspensão eterna, não poderá o Senado voltar atrás.
Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante
 O Senado poderá suspender por meio de Resolução, Lei Federal, Lei Estadual e Lei
Municipal analisada pelo STF, ou seja, qualquer tipo de lei, desde que o STF declare a lei
inconstitucional no caso concreto.
O Ministro Gilmar Mendes é defensor da não atuação do Senado, entende que a
regra é obsoleta.
Hoje, existe entendimento tradicional no direito constitucional, para transformar a
decisão do STF no controle difuso concreto, de inter partes em erga omnes e vinculante, com a
Súmula Vinculante.
- Súmula Vinculante: uniformização de entendimento do Tribunal sobre determinada
matéria, visando segurança jurídica, isonomia, celeridade. Cria-se um verbete sobre determinado
tema. A Súmula Vinculante é a uniformização de um entendimento em um verbete vinculante.
Vinculará todo o Poder Judiciário e a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.
A Súmula Vinculante tem como objeto a validade, eficácia ou interpretação de
normas jurídicas do ordenamento.
O STF poderá editar súmula vinculante sobre um conjunto de casos que se debruçou
sobre determinada norma jurídica e que recorrentemente diz que a lei é inconstitucional em
determinadas situações.
O STF poderá uniformizar com efeito vinculante para todos os órgãos do Poder
Judiciário e a Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.
Existem requisitos para edição de Súmula Vinculante. O requisito formal é a
necessidade de 8 ministros para edição. E o requisito material é a existência de reiteradas decisões
sobre a matéria objeto da Súmula e, a necessidade de controvérsia judicial ou entre Judiciário e
Executivo que esteja causando insegurança ou incerteza jurídica.
A Súmula Vinculante vincula o Poder Legislativo na função típica de legislar?
Na função atípica administrativa há vinculação. Na função típica de legislar não há
vinculação. O legislador poderá fazer lei contrariando súmula vinculante.
A Lei 11417/2006 diz que se o legislador fizer uma lei contrariando súmula vinculante,
o STF deverá revisar ou cancelar a Súmula.

3. Exceções aos Efeitos do Controle Difuso-concreto

A decisão no controle difuso concreto, em regra, é ex tunc e inter partes, ou seja,

retroativa e válida para as partes, no processo subjetivo. Há a possibilidade de transformar o inter
partes em erga omnes e vinculante.
Como se dariam essas exceções? Quais seriam? O papel do Senado nos termos do
art. 52, X, da CR/88, foi realmente esvaziado nas recentes decisões das ADIs 3406 e 3470? Ocorreu
a tão defendida (pelo Ministro Gilmar Mendes) mutação constitucional no art. 52, X, da CR/88?
Art. 52, CF. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

 • Exceção no que diz respeito ao aspecto temporal: ao invés da decisão ser ex tunc,
retroativa, será ex nunc ou modulada ou manipulada.
Pacificada na doutrina e na jurisprudência. É possível a modulação ou manipulação
de efeitos no controle difuso em concreto. O precedente é o RE 197.917 que cunhou a exceção no
que tange ao aspecto temporal. Foi o caso de Mira Estrela, cidade com aproximadamente 2600
habitantes e 11 vereadores. Em grau de Recurso Extraordinário, derivada de uma Ação Civil Pública,
incidentalmente, pela via da exceção, o STF analisou a inconstitucionalidade da Lei Orgânica de Mira
Estrela que falava em 11 vereadores e não no mínimo possível constitucional, de 9 vereadores. O
STF, no caso concreto, não poderia dar efeito ex tunc à decisão, no meio da legislatura e retirar 2
vereadores. O STF declarou a inconstitucionalidade da lei orgânica, dizendo que não deveriam ser
11 vereadores e sim 9 vereadores e manipula os efeitos da decisão, dando validade a partir da
próxima legislatura.
É possível no controle difuso concreto, a manipulação de efeitos em sede de decisão
do controle difuso concreto.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA DE VEREADORES.

COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO DE
VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO. CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE
CRITÉRIO ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA
RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O NÚMERO DE
VEREADORES. INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA
MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29,
inciso IV da Constituição Federal, exige que o número de Vereadores seja
proporcional à população dos Municípios, observados os limites mínimos e máximos
fixados pelas alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal o
estabelecimento da composição das Câmaras Municipais, com observância apenas
dos limites máximos e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido a
previsão constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situação real e
contemporânea em que Municípios menos populosos têm mais Vereadores do que
outros com um número de habitantes várias vezes maior. Casos em que a falta de
um parâmetro matemático rígido que delimite a ação dos legislativos Municipais
implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da razoabilidade.
Restrição legislativa. A aprovação de norma municipal que estabelece a composição
da Câmara de Vereadores sem observância da relação cogente de proporção com a
respectiva população configura excesso do poder de legislar, não encontrando eco
no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro aritmético que atende ao comando
expresso na Constituição Federal, sem que a proporcionalidade reclamada traduza
qualquer afronta aos demais princípios constitucionais e nem resulte formas
estranhas e distantes da realidade dos Municípios brasileiros. Atendimento aos
postulados da moralidade, impessoalidade e economicidade dos atos
administrativos (CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal impostas pela
própria Carta da República, que admite a proporcionalidade da representação
política em face do número de habitantes. Orientação que se confirma e se reitera
segundo o modelo de composição da Câmara dos Deputados e das Assembléias
Legislativas (CF, artigos 27 e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun,
da lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores, dado que sua população

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

 de pouco mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos.
Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de
nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o
sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em
caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de
inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido.
(RE 197917, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2002,
DJ 07-05-2004 PP-00036 EMENT VOL-02150-03 PP-00368)

• Exceção no que diz respeito aos atingidos: ao invés da decisão ser inter partes, a
decisão ser diretamente, sem interferência do Senado ou de Súmula Vinculante, erga omnes e
vinculante.
No que tange aos atingidos há uma série de problemas. A regra é que a decisão seja
inter partes, pois, se está diante de um caso concreto, mesmo que no STF. Mas, a decisão poderá
ser erga omnes e vinculante, mesmo sem atuação do Senado ou por súmula vinculante.
Não há uma situação pacífica na jurisprudência e doutrina. Não há uma consolidação.
- Análise Histórica: a discussão sobre a possibilidade do STF declarar a
inconstitucionalidade, num caso concreto, já com efeito erga omnes e vinculante, sem a
necessidade de atuação do Senado ou de Súmula Vinculante vem de um debate desde 2006.
Em 2006 houve o julgamento do HC 82.959-SP e o STF por 6x5 declarou a
inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos (Lei 8072/90)
por ferir o art. 5º, CF, princípios constitucionais que envolve direitos fundamentais. O STF decidiu
um caso concreto.
PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão
no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto,
tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia,
voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO
- PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 -
INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia
da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a
imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente
fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução
jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº
8.072/90.
(HC 82959, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ
01-09-2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)

A Defensoria Pública do Acre fez um pedido na Vara de Execução Penal, da progressão

de regime de 10 condenados por crimes hediondos, com base no HC 82.959-SP. O juiz não deu
provimento ao pedido por inexistir suspensão do Senado ou Súmula Vinculante. A DPE-AC interpôs
Reclamação 4335 no STF a fim de preservar a competência e autoridade da decisão do STF.
Os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes votaram pela procedência da Reclamação,
com fundamento na tese da Mutação Constitucional do art. 52, X da CF. Argumentou-se que o artigo
52, X, CF era obsoleto e existia desde a Constituição de 1934 e deveria ser feita uma mutação
constitucional, entendendo pela desnecessidade de suspensão da lei pelo Senado, com o próprio

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

STF diretamente poderia dar decisão erga omnes e vinculante em Habeas Corpus, não seria uma
decisão inter partes.
A mutação constitucional manteria o texto constitucional, mas seria reinterpretado
em virtude de novas realidades sociais, de estar obsoleto. A nova interpretação seria no sentido de
que compete ao Senado dar publicidade às decisões do STF. O Senado perderia a função de
suspender a lei e teria a função de dar publicidade à decisão do STF, que seria diretamente erga
omnes e vinculante.
A tese da mutação constitucional também é chamada de tese da abstrativização do
controle difuso. Ou seja, o controle difuso encaminha para a equivalência do controle abstrato, com
efeito erga omnes e vinculante.
Os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa votaram em sentido contrário,
entendendo não se tratar de mutação constitucional, mas de desconsideração do texto
constitucional do art. 52, X e confecção de outro texto. Há um transbordamento de limite semântico,
pois, dar publicidade é diferente de suspender a lei. O Ministro Ricardo Lewandowski seguiu esse
entendimento.
Em 2014, o STF julgou procedente a Reclamação da Defensoria do Acre. Os demais
Ministros não votaram com base no Habeas Corpus, mas com base na Súmula Vinculante n. 26 que
tratava da Progressão de regime.

Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão reclamada

aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Plenário
do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006. 4. Superveniência da
Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra partes da declaração de
inconstitucionalidade em controle difuso. Caráter expansivo da decisão. 6.
Reclamação julgada procedente.
(Rcl 4335, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2014,
DJe-208 DIVULG 21-10-2014 PUBLIC 22-10-2014 EMENT VOL-02752-01 PP-00001)

Súmula vinculante 26: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de

pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo
de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do
benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização
de exame criminológico.

Os votos proferidos na Reclamação nº 4335:

a) Ministros Eros Grau (aposentado) e Gilmar Mendes: a Reclamação deveria ser
conhecida e julgada procedente por ofensa à decisão do HC nº 82.959.
b) Ministros Teori Zavascki, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello: a
Reclamação deveria ser conhecida e julgada procedente por ofensa à Súmula Vinculante nº 26.
c) Ministros Sepúlveda Pertence (aposentado), Joaquim Barbosa (aposentado),
Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio: a Reclamação não deveria ser conhecida por ser a decisão
do HC nº 82.959 de efeito inter partes.
A tese da Mutação constitucional acabou sendo aceita em 2017 no julgamento das
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ADIs 3406 e 3470.
EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 3.579/2001 DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO. SUBSTITUIÇÃO PROGRESSIVA DA PRODUÇÃO E DA
COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS CONTENDO ASBESTO/AMIANTO. LEGITIMIDADE
ATIVA AD CAUSAM. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ART. 103, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL POR USURPAÇÃO DA
COMPETÊNCIA DA UNIÃO. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE. ART. 24, V, VI E XII, E §§ 1º A 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
CONVENÇÕES NºS 139 E 162 DA OIT. CONVENÇÃO DE BASILEIA SOBRE O CONTROLE
DE MOVIMENTOS TRANSFRONTEIRIÇOS DE RESÍDUOS PERIGOSOS E SEU DEPÓSITO.
REGIMES PROTETIVOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. INOBSERVÂNCIA. ART. 2º DA
LEI Nº 9.055/1995. PROTEÇÃO INSUFICIENTE. ARTS. 6º, 7º, XXII, 196 E 225 DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA LEI
FLUMINENSE Nº 3.579/2001. IMPROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI Nº 9.055/1995. EFEITO VINCULANTE E
ERGA OMNES. 1. Legitimidade ativa ad causam da Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Indústria - CNTI (art. 103, IX, da Constituição da República).
Reconhecimento da pertinência temática com o objeto da demanda, em se tratando
de confederação sindical representativa, em âmbito nacional, dos interesses dos
trabalhadores atuantes em diversas etapas da cadeia produtiva do amianto. 2.
Alegação de inconstitucionalidade formal por usurpação da competência da União.
Competência legislativa concorrente (art. 24, V, VI e XII, e §§ 1º a 4º, da CF). A Lei n°
3.579/2001, do Rio de Janeiro, que dispõe sobre a progressiva substituição da
produção e do uso do asbesto/amianto no âmbito do Estado, veicula normas
incidentes sobre produção e consumo, proteção do meio ambiente, controle da
poluição e proteção e defesa da saúde, matérias a respeito das quais, a teor do art.
24, V, VI e XII, da CF, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar
concorrentemente. 3. No modelo federativo brasileiro, estabelecidas pela União as
normas gerais para disciplinar a extração, a industrialização, a utilização, a
comercialização e o transporte do amianto e dos produtos que o contêm, aos
Estados compete, além da supressão de eventuais lacunas, a previsão de normas
destinadas a complementar a norma geral e a atender as peculiaridades locais,
respeitados os critérios da preponderância do interesse local, do exaurimento dos
efeitos dentro dos respectivos limites territoriais e da vedação da proteção
insuficiente. Ao assegurar nível mínimo de proteção a ser necessariamente
observado em todos os Estados da Federação, a Lei nº 9.055/1995, na condição de
norma geral, não se impõe como obstáculo à maximização dessa proteção pelos
Estados, ausente eficácia preemptiva da sua atuação legislativa, no exercício da
competência concorrente. A Lei nº 3.579/2001 do Estado do Rio de Janeiro não
excede dos limites da competência concorrente suplementar dos Estados,
consentânea a proibição progressiva nela encartada com a diretriz norteadora da
Lei nº 9.055/1995 (norma geral), inocorrente afronta ao art. 24, V, VI e XII, e §§ 2º,
3º e 4º, da CF. 4. Alegação de inconstitucionalidade formal dos arts. 7º e 8º da Lei
nº 3.579/2001 do Estado do Rio de Janeiro por usurpação da competência privativa
da União (arts. 21, XXIV, e 22, I e VIII, da CF). A despeito da nomenclatura, preceito
normativo estadual definidor de limites de tolerância à exposição a fibras de
amianto no ambiente de trabalho não expressa norma trabalhista em sentido estrito,
e sim norma de proteção do meio ambiente (no que abrange o meio ambiente do
trabalho), controle de poluição e proteção e defesa da saúde (art. 24, VIII e XII, da

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

 Lei Maior), inocorrente ofensa aos arts. 21, XXIV, e 22, I, da Constituição da
República. A disciplina da rotulagem de produto quando no território do Estado não
configura legislação sobre comércio interestadual, incólume o art. 22, VIII, da CF. 5.
Alegação de inconstitucionalidade formal do art. 7º, XII, XIII e XIV, da Lei nº
3.579/2001 do Estado do Rio de Janeiro, por vício de iniciativa (art. 84, II e VI, “a”,
da CF). Não se expõe ao controle de constitucionalidade em sede abstrata preceito
normativo cujos efeitos já se exauriram. 6. À mesma conclusão de ausência de
inconstitucionalidade formal conduz o entendimento de que inconstitucional, e em
consequência nulo e ineficaz, o art. 2º da Lei nº 9.055/1995, a atrair por si só a
incidência do art. 24, § 3º, da Lei Maior, segundo o qual “inexistindo lei federal sobre
normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena”. Afastada,
também por esse fundamento, a invocada afronta ao art. 24, V, VI e XII, e §§ 1º a 4º,
da CF. 7. Constitucionalidade material da Lei fluminense nº 3.579/2001. À luz do
conhecimento científico acumulado sobre a extensão dos efeitos nocivos do amianto
para a saúde e o meio ambiente e à evidência da ineficácia das medidas de controle
nela contempladas, a tolerância ao uso do amianto crisotila, tal como positivada no
art. 2º da Lei nº 9.055/1995, não protege adequada e suficientemente os direitos
fundamentais à saúde e ao meio ambiente equilibrado (arts. 6º, 7º, XXII, 196, e 225
da CF), tampouco se alinha aos compromissos internacionais de caráter supralegal
assumidos pelo Brasil e que moldaram o conteúdo desses direitos, especialmente as
Convenções nºs 139 e 162 da OIT e a Convenção de Basileia. Inconstitucionalidade
da proteção insuficiente. Validade das iniciativas legislativas relativas à sua
regulação, em qualquer nível federativo, ainda que resultem no banimento de todo
e qualquer uso do amianto. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
improcedente, com declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º da Lei
nº 9.055/1995 a que se atribui efeitos vinculante e erga omnes.
(ADI 3470, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/11/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019)

Julgamento no STF das ADIs 3406 e 3470 em 29.11.2017.

A Lei Federal nº 9.055/95 determinou em seu art. 1º a proibição da extração, a
produção, a industrialização, a utilização e a comercialização de todos os tipos de amianto, com
exceção da crisotila, vedando, quanto a essa espécie, apenas a pulverização e a venda a granel de
fibras em pó.
O art. 2º, por sua vez, autorizou a extração, a industrialização, a utilização e a
comercialização do asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco) na forma definida na
lei. Assim, o art. 2º autorizou, de forma restrita, as atividades com uma das espécies de amianto.
Em 1995 entendia-se que todo tipo de amianto era cancerígeno, exceto a variedade
crisotila. Houve uma série de leis estaduais proibindo todo tipo de amianto, pois, uma série de
pesquisas da Organização Mundial da Saúde comprovou que todo tipo de amianto era cancerígeno,
inclusive o abesto de crisotila.
O entendimento, então, era o de que as Leis Estaduais que proibiam totalmente o
amianto seriam inconstitucionais. Nesses termos, se a lei federal admite, ainda que de modo restrito,
o uso do amianto, isso significava que lei estadual não poderia proibi-lo totalmente. Ao agir assim,
a lei estadual iria contrariar a norma geral fixada pela União.
Porém, o STF mudou de entendimento, na decisão da ADI 3937 em 24.08.2017 e

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

depois fez o mesmo nas supracitadas ADIs 3406 e 3470 em 29.11.2017. O STF adotou a tese da
mutação constitucional.
• Nessa decisão da ADI 3937 que declarou incidentalmente a Lei Federal
inconstitucional em 24.08.2017, o STF não se pronunciou sobre os efeitos da declaração serem erga
omnes e vinculantes, portanto, a referida Lei seria, a princípio, inconstitucional inter partes.
Em 2017, as pesquisas científicas demonstraram que todos os tipos de amianto eram
cancerígenos e inclusive, 30% dos casos de câncer por trabalho no Brasil, eram decorrentes do
amianto. Entendeu-se que a inconstitucionalidade era da lei federal que permitia um tipo de
amianto e não das leis estaduais. O STF no julgamento da ADI da Lei Estadual de São Paulo, a
inconstitucionalidade incidental da Lei Federal que não era objeto da ADI. Era necessário afastar a
lei federal, a norma geral, para julgar improcedente a ADI e assim, entender constitucional a
legislação estadual paulista.
EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 12.684/2007 do Estado de São
Paulo. Proibição do uso de produtos, materiais ou artefatos que contenham
quaisquer tipos de amianto ou asbesto. Produção e consumo, proteção do meio
ambiente e proteção e defesa da saúde. Competência legislativa concorrente.
Impossibilidade de a legislação estadual disciplinar matéria de forma contrária à lei
geral federal. Lei federal nº 9.055/1995. Autorização de extração, industrialização,
utilização e comercialização do amianto da variedade crisotila. Processo de
inconstitucionalização. Alteração nas relações fáticas subjacentes à norma jurídica.
Natureza cancerígena do amianto crisotila e inviabilidade de seu uso de forma
efetivamente segura. Existência de matérias-primas alternativas. Ausência de
revisão da legislação federal, como determina a Convenção nº 162 da OIT.
Inconstitucionalidade superveniente da Lei Federal nº 9.055/1995. Competência
legislativa plena dos estados. Constitucionalidade da Lei estadual nº 12.684/2007.
Improcedência da ação. 1. A Lei nº 12.684/2007, do Estado de São Paulo, proíbe a
utilização, no âmbito daquele Estado, de produtos, materiais ou artefatos que
contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto, versando sobre produção e
consumo (art. 24, V, CF/88), proteção do meio ambiente (art. 24, VI) e proteção e
defesa da saúde (art. 24, XII, CF/88). Dessa forma, compete, concorrentemente, à
União a edição de normas gerais e aos estados suplementar a legislação federal no
que couber (art. 24, §§ 1º e 2º, CF/88). Somente na hipótese de inexistência de lei
federal é que os estados exercerão a competência legislativa plena (art. 24, § 3º,
CF/88). 2. A Constituição de 1988 estabeleceu uma competência concorrente não
cumulativa, na qual há expressa delimitação dos modos de atuação de cada ente
federativo, os quais não se sobrepõem. Compete à União editar as normas gerais
(art. 24, § 1º), não cabendo aos estados contrariar ou substituir o que definido em
norma geral, mas sim o suplementar (art. 24, § 2º). Se, por um lado, a norma geral
não pode impedir o exercício da competência estadual de suplementar as matérias
arroladas no art. 24, por outro, não se pode admitir que a legislação estadual possa
adentrar a competência da União e disciplinar a matéria de forma contrária à norma
geral federal, desvirtuando o mínimo de unidade normativa almejado pela
Constituição Federal. A inobservância dos limites constitucionais impostos ao
exercício da competência concorrente implica a inconstitucionalidade formal da lei.
3. O art. 1º da Lei Federal nº 9.055/1995 proibiu a extração, a produção, a
industrialização, a utilização e a comercialização de todos os tipos de amianto, com
exceção da crisotila. Em seu art. 2º, a lei autorizou a extração, a industrialização, a

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

utilização e a comercialização do amianto da variedade crisotila (asbesto branco) na
forma definida na lei. Assim, se a lei federal admite, de modo restrito, o uso do
amianto, em tese, a lei estadual não poderia proibi-lo totalmente, pois, desse modo,
atuaria de forma contrária à prescrição da norma geral federal. Nesse caso, não há
norma suplementar, mas norma contrária/substitutiva à lei geral, em detrimento da
competência legislativa da União. 4. No entanto, o art. 2º da Lei Federal nº
9.055/1995 passou por um processo de inconstitucionalização, em razão da
alteração nas relações fáticas subjacentes à norma jurídica, e, no momento atual,
não mais se compatibiliza com a Constituição de 1988. Se, antes, tinha-se notícia
dos possíveis riscos à saúde e ao meio ambiente ocasionados pela utilização da
crisotila, falando-se, na época da edição da lei, na possibilidade do uso controlado
dessa substância, atualmente, o que se observa é um consenso em torno da
natureza altamente cancerígena do mineral e da inviabilidade de seu uso de forma
efetivamente segura, sendo esse o entendimento oficial dos órgãos nacionais e
internacionais que detêm autoridade no tema da saúde em geral e da saúde do
trabalhador. 5. A Convenção nº 162 da Organização Internacional do Trabalho, de
junho de 1986, prevê, dentre seus princípios gerais, a necessidade de revisão da
legislação nacional sempre que o desenvolvimento técnico e o progresso no
conhecimento científico o requeiram (art. 3º, § 2). A convenção também determina
a substituição do amianto por material menos danoso, ou mesmo seu efetivo
banimento, sempre que isso se revelar necessário e for tecnicamente viável (art. 10).
Portanto, o Brasil assumiu o compromisso internacional de revisar sua legislação e
de substituir, quando tecnicamente viável, a utilização do amianto crisotila. 6.
Quando da edição da lei federal, o país não dispunha de produto qualificado para
substituir o amianto crisotila. No entanto, atualmente, existem materiais
alternativos. Com o advento de materiais recomendados pelo Ministério da Saúde e
pela ANVISA e em atendimento aos compromissos internacionais de revisão
periódica da legislação, a Lei Federal nº 9.055/1995 – que, desde sua edição, não
sofreu nenhuma atualização -, deveria ter sido revista para banir progressivamente
a utilização do asbesto na variedade crisotila, ajustando-se ao estágio atual do
consenso em torno dos riscos envolvidos na utilização desse mineral. 7. (i) O
consenso dos órgãos oficiais de saúde geral e de saúde do trabalhador em torno da
natureza altamente cancerígena do amianto crisotila, (ii) a existência de materiais
alternativos à fibra de amianto e (iii) a ausência de revisão da legislação federal
revelam a inconstitucionalidade superveniente (sob a óptica material) da Lei Federal
nº 9.055/1995, por ofensa ao direito à saúde (art. 6º e 196, CF/88), ao dever estatal
de redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene
e segurança (art. 7º, inciso XXII, CF/88), e à proteção do meio ambiente (art. 225,
CF/88). 8. Diante da invalidade da norma geral federal, os estados-membros passam
a ter competência legislativa plena sobre a matéria, nos termos do art. 24, § 3º, da
CF/88. Tendo em vista que a Lei nº 12.684/2007 do Estado de São Paulo proíbe a
utilização do amianto crisotila nas atividades que menciona, em consonância com
os preceitos constitucionais (em especial, os arts. 6º, 7º, inciso XXII; 196 e 225 da
CF/88) e com os compromissos internacionais subscritos pelo Estado brasileiro, não
incide ela no mesmo vício de inconstitucionalidade material da legislação federal. 9.
Ação direta julgada improcedente, com a declaração incidental de
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 9.055/1995, com efeito erga omnes e
vinculante.
(ADI 3937, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI,

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

 Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG
31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019)
• Nas ADIs 3406 e 3470 julgadas em 29.11.2017, sobre o mesmo tema, mas agora
envolvendo legislação do Estado do Rio de Janeiro (Lei nº 3.579/2001) o Pretório Excelso afirmou
que a Lei Federal 9.055/95 seria declarada inconstitucional de forma incidental, porém com efeitos
erga omnes e vinculante e sem a necessidade de atuação do Senado. Temos aqui, então, uma
declaração incidental de inconstitucionalidade (típica do controle difuso concreto) com efeitos
diretamente erga omnes e vinculantes. (Informativo 886 do STF).
O STF declarou a inconstitucionalidade incidental na ADI, pois, a decisão se deu no
incidente do curso do processo, mesmo que um processo abstrato, sem partes.
O STF declara incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei, típica de um
controle difuso concreto e não valeu apenas para aquela ADI, mas com efeito vinculante e erga
omnes.
O Ministro Gilmar Mendes, no informativo 886 do STF, e mais três ministros,
defenderam a tese da mutação constitucional e há o reconhecimento expresso da tese. A ideia de
que o texto do art. 52, X, CF continuaria o mesmo, “compete privativamente ao Senado suspender
a lei”, porém, o texto seria interpretado, no sentido de que a decisão do Senado seria apenas de dar
publicidade às decisões do STF, que já possuiriam efeitos erga omnes e vinculante, mesmo em casos
concretos, ou mesmo em declarações incidentais de inconstitucionalidade, típicas de controle
difuso concreto.
Muitos autores defenderam que não se tratava de mutação constitucional, mas uma
transcendência de motivos determinantes, porque o STF estaria adotando nas ADI’s 3406 e 3470, o
que já tinha adotado na ADI 3937. Ou seja, os motivos que determinaram a inconstitucionalidade
da ADI 3937 transcenderiam e alcançariam os casos equivalentes das ADI’s 3406 e 3470.
O STF não explicita a transcendência dos motivos determinantes na decisão, o que o
STF explicita é a existência de mutação constitucional.
O Professor Bernardo Gonçalves é contrário à tese da mutação constitucional.

DIREITO CONSTITUCIONAL
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Efeito vinculante de declaração incidental de inconstitucionalidade
Se uma lei ou ato normativo é declarado inconstitucional pelo STF, incidentalmente, ou seja, em
sede de controle difuso, essa decisão, assim como acontece no controle abstrato, também produz
eficácia erga omnes e efeitos vinculantes. O STF passou a acolher a teoria da abstrativização do
controle difuso. Assim, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade
de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos
do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.
Houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A nova interpretação deve ser a seguinte:
quando o STF declara uma lei inconstitucional, mesmo em sede de controle difuso, a decisão já
tem efeito vinculante e erga omnes e o STF apenas comunica ao Senado com o objetivo de que a
referida Casa Legislativa dê publicidade daquilo que foi decidido. STF. Plenário. ADI 3406/RJ e ADI

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

 3470/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, julgados em 29/11/2017 (Info 886).
Fonte: Dizer o Direito

Existem outras hipóteses em que a decisão é dotada de efeito erga omnes e

vinculante, sem precisar de mutação constitucional.

3.1. Outras Exceções já existentes que também podem ser cobradas:

a) se a Lei Municipal contrariar a Constituição Estadual em norma de reprodução

obrigatória da CR/88 caberá ADI Estadual. Acontece que, segundo o STF, da decisão do TJ na ADI
Estadual, caberá Recurso extraordinário para o STF e a decisão terá efeito erga omnes;

b) quando uma decisão proferida no processo subjetivo em recurso extraordinário

reinterpreta e modifica uma decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade. O efeito
será erga omnes, ao invés de ser inter partes, mesmo em se tratando de processo subjetivo, com
autor e réu, no Recurso Extraordinário. Pois, muitas vezes no Recurso Extraordinário, o STF
reinterpreta a decisão que deu anteriormente em ADI, assim, o Recurso Extraordinário vira um
sucedâneo da ADI, ou seja, visa suceder a ADI. No caso, a decisão do Recurso Extraordinário que em
regra tem efeito inter partes aqui terá efeito erga omnes por ser substitutivo da ADI e aqui também
sem a necessidade de atuação do Senado (RE 567.985/MT e RE 580963/PR).
EMENTA. Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente.
Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao
regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios
para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores
de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993
e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na
ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de
prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja
renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O
requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada,
ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social
fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto
constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF,
o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS.
3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de
inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do
Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à
aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela
LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar
o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de
miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente,
foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de
outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa
Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza
o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem
programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O
Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores
posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a
ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças
fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações
legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de
outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei
8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 567985, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES,
Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013 RTJ VOL-00236-
01 PP-00113)

EMENTA. Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente.

Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assist ência Social (LOAS), ao
regulamentar o art. 203, V, da Constituição da República, estabeleceu os critérios
para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores
de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a pr ópria
manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993
e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na
ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que: “considera-se incapaz de
prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja
renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O
requisito financeiro estabelecido pela Lei teve sua constitucionalidade contestada,
ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social
fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto
constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF,
o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da
LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e
processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A
decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia
quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido
pela LOAS. Como a Lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de
contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de avaliar o real estado
de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes.
Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para
concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que
criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de
Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que
autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituí
rem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas.
O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores
posicionamentos acerca da intransponibilidade dos crit érios objetivos. Verificou-se
a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de not órias
mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

 modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como crit érios de
concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. A
inconstitucionalidade por omissão parcial do art. 34, parágrafo único, da Lei
10.741/2003. O Estatuto do Idoso dispõe, no art. 34, parágrafo único, que o benefí
cio assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado
para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS. Não exclusão
dos benefícios assistenciais recebidos por deficientes e de previdenci ários, no valor
de até um salário mínimo, percebido por idosos. Inexistência de justificativa plausí
vel para discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem
como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares
de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo. Omissão parcial
inconstitucional. 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pron úncia de
nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003. 6. Recurso extraordin ário
a que se nega provimento.
(RE 580963, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-225 DIVULG 13-11-
2013 PUBLIC 14-11-2013)

OBS Final sobre o Controle Difuso-concreto:

Existe a possibilidade de controle difuso via Ação Civil Pública?

Sim, conforme o Informativo nº 212 do STF. Porém, a Ação Civil Pública não pode ser
sucedânea (visar a substituir) da Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nesses termos, devemos
ficar atentos à causa de pedir e ao pedido dessa ação, pois o pedido da Ação Civil Pública não pode
ser o de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, pois a questão central da ACP
deve ser a nulidade ou não de ato concreto (que pretensamente lesiona o patrimônio público).
Portanto, a inconstitucionalidade desse ato só pode ser discutida incidentalmente
(incidenter tantum), não podendo ser objeto da questão principal. A questão principal deve ser se
o ato concreto, omissivo ou comissivo, que lesionou ou não o patrimônio público, não é a
inconstitucionalidade da lei. Além disso, o efeito da decisão do incidente de inconstitucionalidade
não pode ser erga omnes, mas somente inter partes, sob pena de subtração (ou usurpação) da
competência do STF. A Ação Civil Pública pode ter efeito erga omnes, na questão principal, que
envolve o ato concreto que lesionou o patrimônio público, não no incidente de
inconstitucionalidade no curso da ACP, que o juiz julga ou que o Tribunal julga, pois é função do STF
e não se trata de controle concentrado e sim de difuso concreto.
A decisão deverá ser inter partes sob pena de usurpação e subtração da competência
do STF.

4. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

Será estudado a ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade), ADC (Ação Declaratória

de Constitucionalidade), ADI interventiva (Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva), ADO
(Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) e ADPF (Arguição de Descumprimento de

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Preceito Fundamental). São cinco ações.

4.1. ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade)

4.1.1. Conceito: espécie de controle concentrado no STF, que visa declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual que contraria a Constituição.
A ADI surge no ordenamento brasileiro em 1965, fruto da Emenda Constitucional
n.16 à Constituição de 1946. Continua na Constituição de 1967/1969 e depois na Constituição
Federal de 1988.
Na época que surgiu, a legitimidade era apenas do Procurador Geral da República.
Na Constituição de 1988, a legitimidade é ampliada.
4.1.2. Objeto: lei ou ato normativo federal ou estadual, conforme previsão do art.
102, I, “a”, da CF.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual

e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

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