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Aula 22

DIREITO CONSTITUCIONAL

PROF. BERNARDO GONÇALVES FERNANDES

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI

Continuação

1. Informações Adicionais na ADI

Se o relator entende que a ADI não está devidamente instruída poderá buscar uma série
de informações adicionais, nos termos do art. 9º da Lei 9868/98, para instruir melhor a ADI.

Art. 9o, Lei 9868/98 Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com
cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.

§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de


notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar
informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer
sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas
com experiência e autoridade na matéria.

§ 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais
federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de
sua jurisdição.

§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores serão


realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.

Conclusões válidas sobre o art. 9º da Lei 9868/99:

1) ADI não trabalha apenas com questões de direito, mas também com questões de
fato, ou seja, o STF não faz apenas u a análise crua, nua, calculista se uma lei contraria ou não a
Constituição. O STF também analisa questões de fato, os impactos que sua decisão terá em decisões
presentes e futuras, o que se denomina prognósticos, literalmente os impactos de uma lei declarada
inconstitucional ou constitucional para as gerações presentes e futuras. As questões que envolvem
uma ADI podem ser discussões sobre transgêneros, células tronco, clonagem, aquecimento global,
biodiversidade, questões econômicas etc.

Portanto, uma ADI, para as bases do art. 9º da Lei 9868 não envolve apenas questões
de direito, envolve também questões fáticas, a análise dos impactos da decisão nas gerações
presentes e futuras, o que se denomina de consequencialismo na hermenêutica. Ou seja, quais são

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as consequências da decisão, os efeitos sistêmicos da decisão podem causar no ordenamento
jurídico e na sociedade.

A tese consequencialista da hermenêutica é levada em consideração na decisão de


uma ADI. Existem vários tipos de consequencialismo, como o consequencialismo mais forte, o
consequencialismo mais fraco (defendido pelo Professor Bernardo), que leva em consideração
questões empíricas, os efeitos sistêmicos de uma decisão, mas que não perde o caráter
deontológico da decisão, estudado na hermenêutica.

Questões fáticas é a análise sobre as prognoses, sobre os impactos da decisão nas


gerações presentes e futuras. Nesse sentido, há uma análise não só jurídica, como das
consequências da decisão para a sociedade. Por isso, o relator poderá chamar peritos, especialistas,
realizar audiências públicas, ouvir os Tribunais que já julgaram controle difuso concreto sobre o
tema para instruir melhor a ADI.

2) Sociedade Aberta de Intérpretes da Constituição (defendida pelo jurista alemão


Peter Häberle): quando o STF abre essa possibilidade de oxigenação, chama a sociedade civil para o
debate, para o jogo de interpretação e aplicação da Constituição, ouvindo especialistas, peritos,
realizando audiências públicas, há a clara ideia de uma sociedade aberta de intérpretes da
Constituição.

O STF permite que a sociedade participe do jogo de aplicação e interpretação da


Constituição. A decisão final é do STF, mas só de ouvir a sociedade, de permitir que a sociedade
apresente argumentos, só de permitir que haja esse tipo de constrangimento epistemológico é um
importante passo, em termos de democratização da decisão. Abandona-se a lógica de uma
sociedade fechada de intérpretes e se abre para a sociedade civil participar com argumentos que
poderão ou não ser considerados.

2. Amicus Curiae

Art. 7º, § 2o, Lei 9868/98. O relator, considerando a relevância da matéria e a


representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o
prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Traduzindo do direito norte americano é o “Amigo da Corte”, são órgãos ou entidades


da sociedade civil que podem participar do procedimento da ADI. Também é instrumento de
pluralização do debate e de potencializador democrático. O amicus curiae está previsto no art. 7º,
§2º, Lei 9868/98.

O amicus curiae é alguém que, mesmo sem ser parte, em razão de sua
representatividade, é chamado ou se oferece para intervir em processo relevante com o objetivo de
apresentar ao Tribunal a sua opinião sobre o debate que está sendo travado nos autos, fazendo com
que a discussão seja amplificada e o órgão julgador possa ter mais elementos para decidir de forma

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legítima.

Celso de Mello: intervenção processual do amicus curiae tem por objetivo essencial
pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de
todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se,
ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade
democrática das decisões emanadas desta Corte, quando no desempenho de seu extraordinário
poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade

OBS: O amicus curiae pode ser convocado, de ofício, pelo STF, ou, então, pleitear
(solicitar) sua participação no processo. Para que o amicus curiae participe, vai depender
exclusivamente do relator. Quem autoriza a participação do amicus curiae é o relator, mediante
despacho irrecorrível, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 9868/99.

Quando o relator nega a participação do amicus curiae, surgiu um debate em 2007,


na ADI 3105, em que o STF passou a aplicar o entendimento de que quando o relator negava a
participação caberia um Agravo Interno e o despacho seria irrecorrível apenas quando o relator
admitia a participação.

Essa celeuma da possibilidade de interposição de agravo foi resolvida em 2018 e o


STF passou a entender que o despacho é irrecorrível não só da decisão que permite a participação
do amicus curiae, como do que nega a participação.

OBS: Na decisão do RE 602584 AgR/DF em 17.10.2018, decidiu o STF que tanto a


decisão do Relator que admite quanto a que inadmite o ingresso do amicus curiae é irrecorrível.
Fundamentos:

a) O art. 138 do CPC é explícito no sentido de conferir ao juiz competência


discricionária para admitir ou não a participação, no processo, de pessoa natural ou jurídica, órgão
ou entidade especializada, e de não admitir recurso contra essa decisão;

b) O art. 7º da Lei nº 9.868/99, de igual modo, é inequívoco nesse sentido;

c) O colegiado afirmou também que amicus curiae não é parte, mas agente
colaborador. Portanto, sua intervenção é concedida como privilégio, e não como uma questão de
direito. Assim, o amigo da Corte, como mero agente colaborador, não possui direito subjetivo de ser
admitido pelo Tribunal;

d) Ressaltou ainda o STF que haveria inúmeros prejuízos ao andamento dos trabalhos
do STF se fosse admitida a possibilidade de recurso, sobretudo em processos em que há um grande
número de requerimentos de participação como amicus curiae

OBS: É importante salientar também que o amicus curiae não tem legitimidade para
recorrer da decisão da ADI.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO SUBJETIVO.

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PEDIDO DE INGRESSO COMO AMICUS CURIAE. INTERESSE INSTITUCIONAL COLABORATIVO
E DEMOCRÁTICO. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE JURÍDICA.
IRRECORRIBILIDADE. ART. 138 DO CPC. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Cabe ao amicus
oferecer sua opinião sobre a causa, sobretudo nas questões técnico-jurídicas de maior
complexidade. Assim, a tradução literal para “amigo da corte”, ainda que possa ser
insuficiente para expressar o papel que desempenha, bem sintetiza a razão de ser
eminentemente colaborativa do instituto. 2. O instituto do amicus curiae, historicamente,
caracterizava-se pela presunção de neutralidade de sua manifestação, tanto na experiência
romano-germânica, quanto na tradição anglo-saxônica. 3. Aos amici cabia apresentar
elementos de fato e de direito que, por qualquer razão, escapassem do conhecimento dos
juízes, assegurando a paridade de armas entre as partes, atuando de forma
presumidamente imparcial. 4. A experiência norte-americana demonstra que os amici
curiae ao longo do tempo perderam sua presumida imparcialidade (SORENSON, Nancy
Bage, The Ethical Implications of Amicus Briefs, 30 St. Mary's L.J. 1225-1226. 1999). 5. A
Suprema Corte americana alterou sua Rule 37 com o fito de clarificar quais os aspectos
aptos a justificar a atuação da figura, independentemente de seus eventuais interesses: “1.
A manifestação de amicus curiae que chame a atenção do Tribunal para uma questão
relevante que ainda não tenha sido comunicada pelas partes pode ser de grande ajuda para
o Tribunal. A manifestação de amicus curiae que não sirva a este propósito sobrecarrega o
Tribunal, e sua juntada não é recomendável. A manifestação de amicus curiae pode ser
apresentada apenas por um advogado admitido a praticar perante este Tribunal, conforme
previsto na regra 5.” (Rules of The Supreme Court of The United States. Part VII. Rule 37.
Brief for an Amicus Curiae) 6. A doutrina do tema reconhece que há uma multiplicidade de
interesses a orientar a atuação do colaborador da Corte, o que não macula a ratio essendi
da participação. O eventual interesse individual não pode ser o fundamento a justificar seu
ingresso; não se confundindo com o interesse tipicamente subjetivado das partes, nem com
o interesse institucional, de viés colaborativo e democrático, que constitui o amicus como
um representante da sociedade. (SCARPINELLA BUENO, Cássio. Amicus Curiae no Processo
Civil brasileiro: um terceiro enigmático. 2012. p. 121-122). 7. O amicus curiae presta sua
potencial contribuição com a jurisdição, mas não se submete à sucumbência – nem genérica,
nem específica - apta a ensejar o interesse de recorrer da decisão que, apreciando o pedido
de ingresso, não vislumbra aptidão contributiva suficiente para a participação no caso
concreto. A manifestação do amicus não pode ser imposta à Corte, como um inimigo da
Corte. 8. O ingresso do amicus curiae, a par do enquadramento nos pressupostos legais
estabelecidos Código de Processo Civil – notadamente que a causa seja relevante, o tema
bastante específico ou tenha sido reconhecida a repercussão geral –, pode eventualmente
ser obstado em nome do bom funcionamento da jurisdição, conforme o crivo do relator,
mercê não apenas de o destinatário da colaboração do amicus curiae ser a Corte, mas
também das balizas impostas pelas normas processuais, dentre as quais a de conduzir o
processo com eficiência e celeridade, consoante a análise do binômio necessidade-
representatividade. 9. O legislador expressamente restringiu a recorribilidade do amicus
curiae às hipóteses de oposição de embargos de declaração e da decisão que julgar o
incidente de resolução de demandas repetitivas, conforme explicita o artigo 138 do CPC/15,
ponderados os riscos e custos processuais. 10. É que o amicus curiae não se agrega à relação
processual, por isso não exsurge para ele uma expectativa de resultado ou mesmo uma
lesividade jurídica a ensejar a recorribilidade da denegação de seu ingresso. O status de
amicus encerra-se no momento em que se esgota – ou se afere inexistir – sua potencialidade
de contribuição ou sugestão (COVEY, Frank. Amicus Curiae: Friend of The Court. 9 DePaul
Law Review, nº 30. 1959, p. 30). 11. A irrecorribilidade da decisão do Relator que denega o

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ingresso de terceiro na condição de amicus curiae em processo subjetivo impede a
cognoscibilidade do recurso sub examine, máxime porque a possibilidade de impugnação
de decisão negativa em controle subjetivo encontra óbice (i) na própria ratio essendi da
participação do colaborador da Corte; e (ii) na vontade democrática exposta na legislação
processual que disciplina a matéria. 12. Agravo regimental não conhecido.

(RE 602584 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal
Pleno, julgado em 17/10/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 19-03-2020
PUBLIC 20-03-2020)

OBS: o amicus não pode aditar o pedido contido na inicial. Há a necessidade de


advogado para a participação do amicus curiae.
OBS: Prazo para a participação: O prazo em tese para a participação seria de 30 dias, do
art. 6º, mesmo prazo para a participação da autoridade que produziu a lei. Mas o STF já relativizou
e afirmou que o amicus curiae pode participar no iter de todo o procedimento, desde que
autorizado pelo relator, observando-se, porém, o limite temporal que será o momento em que o
relator liberar o processo para a pauta de julgamento.
O STF admite a sustentação oral pelo amicus curiae.
OBS: Natureza jurídica
A tese defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, Professor Bernardo Gonçalves,
Professor Freddie Diddier é que o amicus curiae possui natureza jurídica de auxiliar do juízo. O
Ministro Luiz Fux entende que possui natureza jurídica de agente colaborador.
A corrente majoritária no STF é que o amicus curiae possui como natureza jurídica ser
uma intervenção de terceiros sui generis. A intervenção jurídica clássica do Código de Processo Civil
é proibida expressamente em ADI.
OBS: Só participa na ADI? Não. O amicus curiae poderá participar da ADC (Ação
Declaratória de Constitucionalidade), da ADO (Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão),
ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental), no controle difuso concreto (art.
950, §3º, CPC), no procedimento da Repercussão Geral, das questões constitucionais do Recurso
Extraordinário, da Lei 11418, do procedimento da Súmula Vinculante, da Lei 11417. Enfim, o amicus
curiae pode participar de vários procedimentos.
Art. 950, § 3º, CPC. Considerando a relevância da matéria e a representatividade
dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação
de outros órgãos ou entidades.

3. Decisão e Julgamento da ADI (artigos 22 a 28 da Lei 9868/99)

CAPÍTULO IV
DA DECISÃO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
E NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato


normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.

Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a


inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se

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tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de
inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.

Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de


constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em número
que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento
dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para prolação da decisão
num ou noutro sentido.

Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou


procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á
procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.

Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela
expedição do ato.

Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do


ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a
interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação
rescisória.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.

Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo
Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da
União a parte dispositiva do acórdão.

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive


a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade
sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos
do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

• Quórum para inicial o julgamento: 8 Ministros


• Quórum para provimento ou não provimento da ADI: 6 Ministros
• Não há impedimento, nem suspeição de ministro, nos julgamentos de ações de
controle concentrado, exceto se o próprio ministro firmar, por razões de foro íntimo, a sua não
participação.
Conforme o Informativo 989 de setembro de 2020:
“Essa foi a orientação fixada pela maioria do Plenário, ao resolver questão de ordem
suscitada pelo presidente, em ação direta de inconstitucionalidade, acerca da não aplicabilidade da
regra, após o ministro Marco Aurélio arguir a impossibilidade de sua participação no julgamento,
considerado o Código de Processo Civil (CPC) [art. 144, III, VIII e § 3º. O colegiado ratificou o
posicionamento firmado em questão de ordem quando da apreciação da ADI 2.238, para que seja
aplicado em todas as hipóteses de controle concentrado, nas quais se discute a validade de normas
ou de atos, como na ADPF, que dizem respeito ao controle em abstrato na via concentrada. De igual
modo, assegurou a possibilidade de ministro, por motivo de foro íntimo, não participar de

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julgamento. O Tribunal observou que os institutos do impedimento e da suspeição se restringem ao
plano dos processos subjetivos, em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses
concretos, não se estendendo, nem se aplicando, ordinariamente, no processo de fiscalização
concreta de constitucionalidade, que se define como típico processo de caráter objetivo destinado
a viabilizar o exame não de uma situação concreta, mas da constitucionalidade, ou não, in abstracto,
de determinado ato normativo editado pelo Poder Público. A questão foi apresentada para fins,
inclusive, de coordenação dos trabalhos. A forma de composição do Supremo Tribunal Federal (STF)
está escrita na Constituição Federal (CF). Levados em conta os dispositivos do CPC, que ampliaram
casos de impedimento e suspeição, poder-se-ia chegar à situação da inexistência de quórum
necessário para o pregão de processo do controle concentrado e objetivo, bem assim para a
modulações de efeitos, por exemplo.”( ADI 6362 – Julg. em 02.09.2020)
• Quórum para o provimento- 6 ministros e improvimento da ADI – 8 ministros
Nos termos do art. 24 da Lei 9868/98, a ADI é uma ação de caráter dúplice ou
ambivalente, assim como a ADC. O provimento da ADI diz que a Lei é inconstitucional, se diz que a
ADI é improvida, a lei será constitucional, independentemente da existência de ADC.
• ADI 4066/DF (2017)
Nessa decisão, a votação ficou 5x4, 5 ministros votaram pela inconstitucionalidade, pelo
provimento da ADI e 4 ministros votaram pela constitucionalidade, pelo improvimento da ADI.
Nesse caso, a lei não é constitucional e nem inconstitucional. E a lei continua válida. O julgamento
não teve a eficácia erga omnes e vinculante. Os juízes e Tribunais continuam livres para decidir se a
lei é constitucional ou inconstitucional, sem estarem vinculador à decisão do STF.
A lei continua válida no ordenamento pois não existiram 6 ministros pelo provimento ou
imprivimento da lei.
EMENTA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO,
DA LEI Nº 9.055/1995. EXTRAÇÃO, INDUSTRIALIZAÇÃO, UTILIZAÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO E
TRANSPORTE DO ASBESTO/AMIANTO E DOS PRODUTOS QUE O CONTENHAM. AMIANTO
CRISOTILA. LESIVIDADE À SAÚDE HUMANA. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE NÍVEIS SEGUROS DE
EXPOSIÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS
PROCURADORES DO TRABALHO – ANPT. ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA
JUSTIÇA DO TRABALHO – ANAMATRA. ART. 103, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
REPRESENTATIVIDADE NACIONAL. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. MÉRITO. AMIANTO.
VARIEDADE CRISOTILA (ASBESTO BRANCO). FIBRA MINERAL. CONSENSO MÉDICO ATUAL NO
SENTIDO DE QUE A EXPOSIÇÃO AO AMIANTO TEM, COMO EFEITO DIRETO, A CONTRAÇÃO
DE DIVERSAS E GRAVES MORBIDADES. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. RECONHECIMENTO
OFICIAL. PORTARIA Nº 1.339/1999 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. POSIÇÃO DA ORGANIZAÇÃO
MUNDIAL DA SAÚDE – OMS. RISCO CARCINOGÊNICO DO ASBESTO CRISOTILA. INEXISTÊNCIA
DE NÍVEIS SEGUROS DE EXPOSIÇÃO. LIMITES DA COGNIÇÃO JURISDICIONAL. QUESTÃO
JURÍDICO-NORMATIVA E QUESTÕES DE FATO. ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA. ART. 2º DA LEI
Nº 9.055/1995. FONTE POSITIVA DA AUTORIZAÇÃO PARA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO
ASBESTO CRISOTILA. LEI Nº 9.976/2000. LEGISLAÇÃO FEDERAL ESPECÍFICA E POSTERIOR.
INDÚSTRIA DE CLORO. USO RESIDUAL. TRANSIÇÃO TECNOLÓGICA. SITUAÇÃO ESPECÍFICA
NÃO ALCANÇADA PELA PRESENTE IMPUGNAÇÃO. TOLERÂNCIA AO USO DO AMIANTO
CRISOTILA NO ART. 2º DA LEI Nº 9.055/1995. EQUACIONAMENTO. LIVRE INICIATIVA.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. VALOR SOCIAL DO TRABALHO. DIREITO À SAÚDE. DIREITO
AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO,

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PROGRESSO SOCIAL E BEM-ESTAR COLETIVO. LIMITES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
COMPATIBILIZAÇÃO. ARTS. 1º, IV, 170, CAPUT, 196 E 225, CAPUT E § 1º, V, DA CF. AUDIÊNCIA
PÚBLICA (ADI 3.937/SP) E AMICI CURIAE. CONTRIBUIÇÕES AO DEBATE. JURISPRUDÊNCIA DO
ÓRGÃO DE APELAÇÃO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO COMÉRCIO – OMC.
PROIBIÇÃO À IMPORTAÇÃO DE ASBESTO. MEDIDA JUSTIFICADA. ART. XX DO ACORDO GERAL
SOBRE TARIFAS E COMÉRCIO – GATT. PROTEÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE HUMANA.
CONVENÇÕES NºS 139 E 162 DA OIT. CONVENÇÃO DE BASILEIA SOBRE O CONTROLE DE
MOVIMENTOS TRANSFRONTEIRIÇOS DE RESÍDUOS PERIGOSOS E SEU DEPÓSITO. REGIMES
PROTETIVOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. SUPRALEGALIDADE. COMPROMISSOS
INTERNACIONAIS. INOBSERVÂNCIA. ART. 2º DA LEI Nº 9.055/1995. PROTEÇÃO INSUFICIENTE.
ARTS. 6º, 7º, XXII, 196 E 225 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. QUÓRUM CONSTITUÍDO
POR NOVE MINISTROS, CONSIDERADOS OS IMPEDIMENTOS. CINCO VOTOS PELA
PROCEDÊNCIA E QUATRO VOTOS PELA IMPROCEDÊNCIA. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. ART. 23 DA LEI Nº 9.868/1999. NÃO ATINGIDO O QUÓRUM PARA PRONÚNCIA
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA LEI Nº 9.055/1995. 1. Evidenciada a
representatividade nacional das entidades de classe autoras, nos moldes do art. 103, IX, da
Constituição da República e do art. 2º, IX, da Lei nº 9.868/1999. Atendido o requisito da
pertinência temática, presente a correlação entre a norma impugnada e as finalidades
institucionais das associações autoras. Discussão envolvendo matéria ínsita ao campo de
atuação institucional tanto da magistratura do trabalho quanto dos membros do Ministério
Público do Trabalho, a saber, a alegada existência de consenso médico-científico no tocante
ao efeito prejudicial da exploração do amianto crisotila para a saúde dos trabalhadores da
indústria e da mineração, questão de saúde, higiene e segurança do trabalho. Precedente:
ADI 5458 (Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 02.8.2017). Preliminar de
ilegitimidade ativa ad causam rejeitada. 2. O consenso médico atual identifica, para além
de qualquer dúvida razoável, a contração de diversas doenças graves como efeito direto da
exposição ao amianto. A Portaria nº 1.339/1999 do Ministério da Saúde imprime
reconhecimento oficial à relação de causalidade entre a exposição ao asbesto ou amianto,
inclusive da variedade crisotila, e as seguintes doenças: neoplasia maligna do estômago,
neoplasia maligna da laringe, neoplasia maligna dos brônquios e do pulmão, mesotelioma
da pleura, mesotelioma do peritônio, mesotelioma do pericárdio, placas epicárdicas ou
pericárdicas, asbestose, derrame pleural e placas pleurais. 3. Posição oficial da Organização
Mundial da Saúde – OMS no sentido de que: (a) todos os tipos de amianto causam câncer
no ser humano, não tendo sido identificado limite algum para o risco carcinogênico do
crisotila; (b) o aumento do risco de desenvolvimento de câncer tem sido observado mesmo
em populações submetidas a níveis muito baixos de exposição; (c) o meio mais eficiente de
eliminar as doenças relacionadas ao mineral é eliminar o uso de todos os tipos de asbesto.
4. Risco significativo de exposição presente não apenas na cadeia produtiva do amianto,
mas também para familiares que vivem com trabalhadores desse setor, para a população
nas proximidades de minas e indústrias de amianto, para a população consumidora de
produtos finais contendo amianto na composição e para pessoas expostas a rejeitos ou
descartes de materiais contendo amianto. Quadro justificador da adoção de instrumentos
normativos, nos planos doméstico e internacional, voltados ao controle e eliminação
progressiva do uso do amianto. 5. Limites da cognição jurisdicional. Residem fora da alçada
do Supremo Tribunal Federal os juízos de natureza técnico-científica sobre questões de fato,
acessíveis pela investigação técnica e científica, como a nocividade ou o nível de nocividade
da exposição ao amianto crisotila e a viabilidade da sua exploração econômica segura. A
tarefa da Corte – de caráter normativo – há de se fazer inescapavelmente embasada nas
conclusões da comunidade científica – de natureza descritiva. Questão jurídica a decidir: se,

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em face do que afirma o consenso médico e científico atual, a exploração do amianto
crisotila, na forma como autorizada pela Lei nº 9.055/1995, é compatível com a escolha
política, efetuada pelo Poder Constituinte, de assegurar, a todos os brasileiros, os direitos à
saúde e à fruição de um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Precedente: ADPF 101
(Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 24.6.2009). 6. Análise da
jurisprudência: ADI 2.396/MS, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 01.8.2003;
ADI 2.656/SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 01.8.2003; ADI 3.937-
MC/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 10.10.2008. Art. 2º da Lei nº
9.055/1995 como fonte positiva da autorização para a extração, a industrialização, a
comercialização e a utilização do asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco).
7. O uso residual e transitório do amianto crisotila na indústria química para a obtenção de
cloro pelo processo de eletrólise com diafragma de amianto é disciplinado em legislação
específica e posterior à Lei nº 9.055/1995 ( Lei nº 9.976/2000), não objeto da presente
impugnação. 8. Legitimidade constitucional da tolerância ao uso do amianto crisotila, como
estampada no preceito impugnado, equacionada à luz da livre iniciativa, da dignidade da
pessoa humana, do valor social do trabalho, do direito à saúde e do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado. Desenvolvimento econômico, progresso social e
bem-estar coletivo. A Constituição autoriza a imposição de limites aos direitos fundamentais
quando necessários à conformação com outros direitos fundamentais igualmente
protegidos. O direito fundamental à liberdade de iniciativa (arts. 1º, IV, e 170, caput, da CF)
há de ser compatibilizado com a proteção da saúde e a preservação do meio ambiente.
Precedente: AC 1.657, Tribunal Pleno, Relator Ministro Cezar Peluso, DJe 30.8.2007. Dever
estatal de agir positivamente quanto à regulação da utilização, na indústria, de matérias-
primas comprovadamente nocivas à saúde humana. A cláusula constitucional da proteção
à saúde constrange e ampara o legislador – Federal, Estadual, Distrital e Municipal – ao
excluir previamente certos arranjos normativos, com ela incompatíveis, do leque de escolhas
políticas possíveis, ao mesmo tempo em que cria uma esfera de legitimação para
intervenções político-normativas que, democraticamente legitimadas, traduzem inferências
autorizadas pelo preceito constitucional. 9. O art. 225, § 1º, V, da CF (a) legitima medidas
de controle da produção, da comercialização e do emprego de técnicas, métodos e
substâncias que comportam risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente,
sempre que necessárias, adequadas e suficientes para assegurar a efetividade do direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; (b) deslegitima, por
insuficientes, medidas incapazes de aliviar satisfatoriamente o risco gerado para a vida,
para a qualidade de vida e para o meio ambiente; e (c) ampara eventual vedação,
banimento ou proibição dirigida a técnicas, métodos e substâncias, quando nenhuma outra
medida de controle se mostrar efetiva. 10. Contribuições ao debate trazidas em audiência
pública (ADI 3.937/SP) e por amici curiae. Estado da arte da pesquisa médico-científica.
Dados e subsídios técnicos a referendar, no seu conjunto, a conclusão de que, no estágio
atual, o conhecimento científico acumulado permite afirmar, para além da dúvida razoável,
a nocividade do amianto crisotila à saúde humana e ao meio ambiente. Consenso técnico e
científico hoje estabelecido, no tocante às premissas fáticas de que (i) todos os tipos de
amianto provocam câncer, não tendo sido identificado nenhum limite para o risco
carcinogênico do crisotila, e (ii) a sua substituição, para os usos regulados pela Lei nº
9.055/1995, se mostra absolutamente viável sob o aspecto econômico. 11. Convenção nº
139 da OIT, sobre a Prevenção e o Controle de Riscos Profissionais causados pelas
Substâncias ou Agentes Cancerígenos. Convenção nº 162 da OIT, sobre o uso do asbesto.
Resolução da OIT sobre o Asbesto (2006). Convenção de Basileia sobre o Controle de
Movimentos Transfronteiriços de Resíduos Perigosos e seu Depósito. Status de

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supralegalidade dos regimes protetivos de direitos fundamentais. Inobservância das
obrigações, assumidas no plano internacional, de (i) promover a redução dos níveis de
exposição de forma consistente e progressiva, (ii) substituir, sempre que possível, o uso do
amianto crisotila por materiais menos perigosos e (iii) reduzir a geração de resíduos
perigosos ao mínimo possível. 12. A jurisprudência do Órgão de Apelação da Organização
Internacional do Comércio – OMC é no sentido de que a proibição à importação de asbesto
e de produtos que o contenham, em legislação doméstica, é consistente com acordos
celebrados no âmbito da OMC, não configura discriminação arbitrária nem injustificada,
tampouco restrição disfarçada ao comércio internacional, e tem amparo no Artigo XX do
Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT, que autoriza medidas restritivas ao comércio
que sejam necessárias para proteger a vida ou a saúde humana, no Acordo sobre a
Aplicação de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias e no Acordo Sobre Barreiras Técnicas ao
Comércio. 13. À luz do conhecimento científico acumulado sobre a extensão dos efeitos
nocivos do amianto para a saúde e o meio ambiente e à evidência da ineficácia das medidas
de controle nela contempladas, a tolerância ao uso do amianto crisotila, tal como positivada
no art. 2º da Lei nº 9.055/1995, não protege adequada e suficientemente os direitos
fundamentais à saúde e ao meio ambiente equilibrado (arts. 6º, 7º, XXII, 196, e 225 da CF),
tampouco se alinha aos compromissos internacionais de caráter supralegal assumidos pelo
Brasil e que moldaram o conteúdo desses direitos, especialmente as Convenções nºs 139 e
162 da OIT e a Convenção de Basileia. Juízo de procedência da ação no voto da Relatora. 14.
Quórum de julgamento constituído por nove Ministros, considerados os impedimentos.
Cinco votos pela procedência da ação direta, a fim de declarar a inconstitucionalidade, por
proteção deficiente, da tolerância ao uso do amianto crisotila, da forma como encartada no
art. 2º da Lei nº 9.055/1995, em face dos arts. 7º, XXII, 196 e 225 da Constituição da
República. Quatro votos pela improcedência. Não atingido o quórum de seis votos (art. 23
da Lei nº 9.868/1999), maioria absoluta (art. 97 da Constituição da República), para
proclamação da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, a
destituir de eficácia vinculante o julgado. 15. Ação direta de inconstitucionalidade
conhecida e, no mérito, não atingido o quórum exigido pelo art. 97 da Constituição da
República para a pronúncia da inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 9.055/1995.
(ADI 4066, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 24/08/2017, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 06-03-2018 PUBLIC 07-03-2018)

• Efeitos da Decisão: Regra e Exceções (art.27 da Lei nº9.868/99)


A regra na decisão de ADI é pelo efeito ex tunc. A lei para o STF, quando considerada
inconstitucional, por pelo menos 6 ministros, será desde o dia que surgiu, o efeito é retroativo. O
dogma da declaração de nulidade da lei. A lei é nula desde o dia que surgiu.
Existem exceções à regra ex tunc? Sim.
Ex.: lei que está no ordenamento jurídico há 20 anos e o STF declara sua
inconstitucionalidade. A lei é nula desde o dia do surgiu, de acordo com a regra ex tunc,
inconstitucional desde o dia que surgiu. Uma série de atos, contratos, negócios jurídicos foram feitos
com base na lei. Por isso, existem exceções ao efeito retroativo da ADI, ao efeito ex tunc.
As exceções estão no art. 27 da Lei 9868/99:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal

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Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.

Ex.: Lei de 2000 que é objeto de ADI e o STF em 2020 julga. A regra: efeito ex tunc –
inconstitucional desde o dia que surgiu, ou seja, desde os anos 2000.
Pode ocorrer do STF dar uma decisão ex nunc, dizer a lei é inconstitucional da decisão
pra frente, é o efeito pro futuro, efeito prospectivo.
No exemplo, até 2020 a lei seria válida e a partir de então, a lei é inconstitucional.
A outra exceção é a modulação de efeitos propriamente dita, o STF pode dizer que a lei
é inconstitucional em 2020, mas os efeitos da inconstitucionalidade só valerão a partir de 2022, os
efeitos são manipulados, modulados. Ex.: lei tributária – STF declara a inconstitucionalidade da lei
tributária, mas determina a continuidade do pagamento pelos contribuintes, mesmo sendo
inconstitucional pois, há a modulação de efeitos.
Para o STF dar a decisão ex nunc ou modulada, devem ser observados dois requisitos:
- Há a necessidade de 2/3 dos ministros, ou seja, 8 ministros para que a decisão seja
modulada ou com efeitos ex nunc.
Obs.: A ADI pode ser provida por 6 votos, declarando a inconstitucionalidade da lei. Para
a modulação são exigidos 8 votos dos ministros.
A votação sobre os efeitos da decisão de ADI é feita em outro momento.
- As Razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Ex.: neoliberalismo,
aumento do dólar, aumento do petróleo, pandemia do coronavírus, preço do arroz etc.
O primeiro requisito é um requisito formal: 8 ministros para a decisão ser ex nunc ou
modulada.
O segundo requisito é um requisito material: razões de segurança jurídica ou
excepcional interesse social. É a fundamentação, envolve conteúdo.
• ADI 2949 (2015) uma vez encerrado o julgamento e proclamado o resultado, inclusive
com a votação sobre a modulação de efeitos (que não foi alcançada) não há como reabrir o
julgamento, ficando preclusa a possibilidade de reabertura para a deliberação sobre a modulação
de efeitos.
Na ADI 2949 estavam 10 ministros em Plenário para julgamento. Os ministros foram
para decidir sobre as exceções e 7 votaram pela modulação de efeitos, não dando o quórum
necessário de 8 ministros, ficando a aplicação da regra, ou seja, a lei é inconstitucional desde o dia
que surgiu, ex tunc. O Ministro que não participou do julgamento, no dia seguinte, quis participar
da votação. O STF entendeu que uma vez encerrada a votação, não há como reabrir a votação.

CONCURSO PÚBLICO – TRATAMENTO DIFERENCIADO. O concurso público pressupõe o


tratamento igualitário dos candidatos, discrepando da ordem jurídico-constitucional a
previsão de vantagens quanto a certos cidadãos que venham prestando serviços à
Administração Pública. PROCESSO OBJETIVO – PRONUNCIAMENTO – MODULAÇÃO. Uma
vez não alcançado o quórum de dois terços relativo à modulação – de resto, de
constitucionalidade duvidosa –, impõe-se concluir de forma contrária ao fenômeno.
(ADI 2949, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO,

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Tribunal Pleno, julgado em 26/09/2007, DJe-100 DIVULG 27-05-2015 PUBLIC 28-05-2015
EMENT VOL-02771-01 PP-00001)

• Existe Recurso para modular efeitos?


A regra é que a lei é inconstitucional desde o dia que nasceu, ou seja, efeito ex tunc.
O STF entende que é possível recurso para modular efeitos. Caberá no caso Embargos
de Declaração.
ADI 5617 (2018) – O STF decidiu que os Embargos de Declaração ajuizados para fins de
modulação de efeitos era intempestivo. Mas mesmo não reconhecendo a tempestividades, o STF
declarou a modulação dos efeitos.

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL E


ELEITORAL. ART. 9º DA LEI 13.165/2015. FIXAÇÃO DE PISO (5%) E DE TETO (15%) DO
MONTANTE DO FUNDO PARTIDÁRIO DESTINADO AO FINANCIMENTO DAS CAMPANHAS
ELEITORAIS PARA A APLICAÇÃO NAS CAMPANHAS DE CANDIDATAS. PRELIMINAR DE
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À
IGUALDADE E À NÃO-DISCRIMINAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O Supremo Tribunal
Federal, ao examinar as alegações de inconstitucionalidade de norma, deve fixar a
interpretação que constitucionalmente a densifique, a fim de fazer incidir o conteúdo
normativo cuja efetividade independe de ato do Poder Legislativo. Precedentes. 2. O
princípio da igualdade material é prestigiados por ações afirmativas. No entanto, utilizar,
para qualquer outro fim, a diferença estabelecida com o objetivo de superar a discriminação
ofende o mesmo princípio da igualdade, que veda tratamento discriminatório fundado em
circunstâncias que estão fora do controle das pessoas, como a raça, o sexo, a cor da pele ou
qualquer outra diferenciação arbitrariamente considerada. Precedente do CEDAW. 3. A
autonomia partidária não consagra regra que exima o partido do respeito incondicional aos
direitos fundamentais, pois é precisamente na artificiosa segmentação entre o público e o
privado que reside a principal forma de discriminação das mulheres. 4. Ação direta julgada
procedente para: (i) declarar a inconstitucionalidade da expressão “três ” contida no art. 9º
da Lei 13.165/2015; (ii) dar interpretação conforme à Constituição ao art. 9º da Lei
13.165/2015 de modo a (a) equiparar o patamar legal mínimo de candidaturas femininas
(hoje o do art. 10, § 3º, da Lei 9.504/1997, isto é, ao menos 30% de cidadãs), ao mínimo de
recursos do Fundo Partidário a lhes serem destinados, que deve ser interpretado como
também de 30% do montante do fundo alocado a cada partido, para eleições majoritárias
e proporcionais, e (b) fixar que, havendo percentual mais elevado de candidaturas femininas,
o mínimo de recursos globais do partido destinados a campanhas lhes seja alocado na
mesma proporção; (iii) declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento, do § 5º-A e do §
7º do art. 44 da Lei 9.096/95.
(ADI 5617, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2018, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 02-10-2018 PUBLIC 03-10-2018)

A modulação de efeitos pode se dar não apenas no aspecto temporal (ao invés de ser a
regra ex tunc, ser ex nunc ou modulada), a modulação pode se dar também no que tange aos
atingidos. O STF pode entender que ao invés da decisão ser erga omnes, poderá entender que a
decisão atinge apenas determinada categoria.
OBS: A manipulação de efeitos, além de ser temporal, também pode se dar em relação

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aos atingidos. (Exemplo: ADI 4876 – o STF manipulou os efeitos da decisão no que tange aos
atingidos).

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007


do Estado de Minas Gerais. Norma que tornou titulares de cargos efetivos servidores que
ingressaram na administração pública sem concurso público, englobando servidores
admitidos antes e depois da Constituição de 1988. Ofensa ao art. 37, inciso II, da
Constituição Federal, e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Modulação dos efeitos. Procedência parcial. 1. Desde a Constituição de 1988, por força do
seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia
aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na
Constituição. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovação em concurso público
se impõe. 2. O art. 19 do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias tornou estáveis
os servidores que estavam em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação
da Constituição de 1988. A estabilidade conferida por essa norma não implica a chamada
efetividade, que depende de concurso público, nem com ela se confunde. Tal dispositivo é
de observância obrigatória pelos estados. Precedentes: ADI nº 289/CE, Relator o Ministro
Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07; RE nº 199.293/SP, Relator o Ministro
Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 6/8/04; ADI nº 243/RN-MC, Relator o Ministro Maurício
Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 24/8/01; RE nº 167635/PA, Relator o Ministro Maurício Corrêa,
Segunda Turma, DJ de 7/2/97. 3. Com exceção do inciso III (que faz referência a servidores
submetidos a concurso público), os demais incisos do art. 7º da Lei Complementar nº 100,
de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo efetivo servidores que
ingressaram na Administração Pública com evidente burla ao princípio do concurso público
(art. 37, II, CF/88). 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos
termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para, i) em relação aos cargos para os quais não haja
concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos
prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses,
contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de
concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à
prestação de serviços públicos essenciais à população; ii) quanto aos cargos para os quais
exista concurso em andamento ou dentro do prazo de validade, a decisão deve surtir efeitos
imediatamente. Ficam, ainda, ressalvados dos efeitos da decisão (a) aqueles que já estejam
aposentados e aqueles servidores que, até a data de publicação da ata deste julgamento,
tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de
aposentadoria, o que não implica efetivação nos cargos ou convalidação da lei
inconstitucional para esses servidores, uma vez que a sua permanência no cargo deve,
necessariamente, observar os prazos de modulação acima; (b) os que foram nomeados em
virtude de aprovação em concurso público, imprescindivelmente, no cargo para o qual
foram aprovados; e (c) a estabilidade adquirida pelos servidores que cumpriram os
requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição Federal. 5. Ação direta julgada
parcialmente procedente.
(ADI 4876, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

OBS: Diferença entre o efeito erga omnes e o efeito vinculante.


A decisão da ADI, além do efeito ex tunc, será erga omnes e de efeitos vinculantes.
Efeito erga omnes é o chamado válido para todos, típico de um processo objetivo, de

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um controle abstrato, que está analisando uma lei em tese do ordenamento. Quando o STF diz que
uma lei é inconstitucional, está dizendo para o país inteiro.
O art. 28, parágrafo único da lei 9868 diz que na ADI a decisão terá eficácia contra todos
e efeito vinculante.
Art. 28, Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante
em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e
municipal.
Para analisar as diferenças devem ser vistos dois aspectos:
- Aspecto objetivo (limites objetivos da coisa julgada):
 Teoria Extensiva – diferencia o efeito erga omnes do efeito vinculante, entendendo
que o efeito erga omnes atinge a parte dispositiva da decisão, o decisum, que é válido para todos.
Já o efeito vinculante é aquele que atinge a parte de fundamentação e a parte dispositiva. Não
obriga apenas a parte dispositiva (ex.: A lei de MG é inconstitucional, portanto, inválida), mas o
efeito vinculante atinge a parte da fundamentação. Passam a ser importantes os fundamentos que
determinaram a inconstitucionalidade da lei. Não é toda a parte de fundamentação que vai vincular,
é aquilo que se chama de Ratio decidendi, razões fundamentais de decidir. O obter dictum, as coisas
ditas de passagem, paralelas, que não vincularão. O que vincula é apenas a ratio decidendi. Passa a
ser obrigatório não só o dispositivo, como as razões de decidir, os fundamentos da decisão que
vincularão e obrigarão. Isso é a ideia da Teoria Extensiva, da tradição alemã
O impacto é que se os fundamentos também vinculam, e não só o dispositivo, esses
fundamentos poderão atingir outras leis equivalentes.
Ex.: Lei de São Paulo e Lei do Rio de Janeiro equivalentes a lei de Minas gerais – os
fundamentos que determinaram a inconstitucionalidade da lei de Minas Gerais vão transcender e
atingir as leis de São Paulo e Rio de Janeiro, que serão também inconstitucionais.
Surge a chamada Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, ou seja, os
motivos que determinaram a inconstitucionalidade da lei de Minas vão transcender e alcançar as
leis de SP e RJ.
Como declarar as leis do Rio e São Paulo inconstitucionais? Uma das possibilidades é a
ADI tendo por objeto a lei de São Paulo e uma ADI tendo por objeto a lei do Rio de Janeiro.
Outra possibilidade, desenvolvida no início dos anos 2000 no STF, é o ajuizamento de
uma Reclamação com o intuito de afastar as leis de São Paulo e Rio de Janeiro, objetivando preservar
a autoridade e competência da decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da lei de
Minas Gerais. Pela Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes, os motivos que
determinaram a inconstitucionalidade da lei de MG, como vinculam e como a parte de
fundamentação também vincula, na teoria extensiva, os fundamentos alcançarão as leis de SP e RJ.
A Reclamação que é um processo subjetivo, ganha ares de processo objetivo.

 Teoria Restritiva: defendida pelo Ministro Carlos Ayres Brito no STF entende que o
efeito erga omnes atinge a parte dispositiva da decisão e o efeito vinculante também atinge apenas
a parte dispositiva da decisão. O que vincula é somente a parte dispositiva da decisão. Para a Teoria

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Restritiva não há que se falar na aplicação da parte da fundamentação vinculando e da Teoria da
Transcendência dos Motivos Determinantes. E não trabalha com o uso da Reclamação como atalho
para o controle de constitucionalidade. Utiliza de uma tese de jurisprudência defensiva,
questionando sobre o uso da Reclamação como atalho, com ares objetivos do controle de
constitucionalidade, com a possibilidade de aumento do número de reclamações no STF. A Teoria
Restritiva entende assim, que tanto o efeito erga omnes e vinculante atingem apenas a parte
dispositiva da decisão.
Qual das teorias é majoritária no STF, a da Teoria Extensiva, nos limites objetivos da coisa
julgada ou Teoria Restritiva?
Atualmente a teoria majoritária é a Restritiva que entende que o efeito erga omnes e
vinculante atingem apenas a parte dispositiva da decisão, não trabalha com a ideia da
transcendência dos motivos determinantes e não entende pela possibilidade da utilização da
reclamação como atalho para controle de constitucionalidade, com ares objetivos, para afastar leis.
Não obstante, o Código de Processo Civil de 2015 trazer a teoria dos precedentes, numa
perspectiva de reforço da parte de fundamentação e vinculatividade a partir da ideia de precedentes,
o novo código ainda está sendo desenvolvido e trabalhado e no que tange a perspectiva do controle
de constitucionalidade, no âmbito da ADI, ainda prevalece a Teoria Restritiva.

- Aspecto subjetivo (limites subjetivos da coisa julgada): leva em consideração os sujeitos.


Qual a diferença entre o efeito erga omnes e o efeito vinculante?
Para o aspecto subjetivo não há teoria ou corrente. Todos possuem a mesma base de
entendimento. No aspecto subjetivo, o aspecto que envolve os sujeitos que são atingidos na decisão,
o efeito erga omnes é o efeito válido para todos e o efeito vinculante, nos termos do art. 28,
parágrafo único, da Lei 9868/98, vincula os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública
Federal, Estadual e Municipal.
Como o efeito vinculante vincula os órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública
Federal, Estadual e Municipal, nos termos da decisão da ADI, sob pena de Reclamação para
preservar a autoridade do STF, nos termos do art. 102, I, “l”, CF.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,


cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas


decisões;

OBS: O legislador está vinculado? Tese da não fossilização.


Pode o legislador fazer uma lei de conteúdo idêntico que o STF declarou inconstitucional?
O Legislador não está vinculado na sua função típica administrativa. Portanto, poderá
fazer lei de conteúdo idêntico que o STF declarou inconstitucional.
Há a Tese da não fossilização, o legislador não pode virar um fóssil, não pode virar um
refém do STF na função típica legislativa. Se o legislador não puder legislar, adequar as normas

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jurídicas às realidades sociais, numa sociedade dinâmica, haverá interferência na sua função
constitucional típica. O legislador pode exercer sua função típica legislativa e inclusive fazer leis com
conteúdo idêntico da lei declarada inconstitucional pelo STF. O legislador não está vinculado na sua
função típica.
Essa atuação do legislador é chamada na doutrina de Superação legislativa (override),
reação legislativa, superação legislativa, que consiste na possibilidade do legislador superar a
decisão do STF fazendo lei de conteúdo idêntico aquela que o STF acabou de declarar
inconstitucional. Também é denominado de Ativismo Congressual, nos termos utilizados pelo
Ministro Fux. Alguns ainda chamam de Efeito Backlash, ou seja, o refluxo, efeito bumerangue. O STF
declara a lei inconstitucional e o legislador por uma pressão social, por uma mobilização social, o r
faz uma lei superando o STF.
Nesse caso, o STF poderá ser provocado por um legitimado do art. 103, CF para que se
posicione em relação a nova lei.
OBS: Teoria dos Diálogos Constitucionais ou Diálogos Institucionais (para alguns autores,
como Rodrigo Brandão na UERJ, Conrado Hubner na USP). É uma teoria de derivação canadense.
Essa teoria sustenta a tese de que o legislador pode praticar o ativismo congressual, o
override, a superação ou reação legislativa, efeito backlash, pois isso integra o jogo democrático.
A falácia de que o STF pode errar por último ou tem a última palavra, para a teoria dos
diálogos constitucionais ou diálogos institucionais isso é relativizado. A última palavra do STF é
precária, datada. Depois da última palavra a história continua, uma nova rodada de debates,
enfrentamentos e interações é aberta.
Na ADI 5105 o Ministro Fux diz que o STF funciona como catalisador deliberativo,
promovendo a interação e o diálogo institucional, de modo a maximizar a qualidade democrática
na obtenção dos melhores resultados em termos de apreensão do significado constitucional.
A decisão do STF é uma última palavra datada, precária. Depois da última palavra a
história continua. E o próprio STF reconhece a possibilidade e diz que fomenta, catalisa, potencializa
a democracia. Não há afronta, há um jogo democrático, um jogo de interação, um diálogo
constitucional e/ou institucional entre os Poderes. O ativismo congressual faz parte da democracia.
Nenhum dos Poderes pode ter a última palavra definitiva, numa ideia de freios e contrapesos (check
and balances) e no Estado Democrático de Direito Constitucional deve existir um jogo de interação
entre os Poderes.
Se o Legislativo responder com uma nova lei, o STF poderá ser chamado e analisar a
nova lei.
O Ministro Fux desenvolveu na ADI 5105 um standart, um padrão para a análise do
diálogo constitucional ou institucional. O padrão é pela possibilidade de superação do STF, pelo
legislador. Pode ter override, o legislador não está vinculado em sua função típica legislativa, não
podendo ser fossilizado em termos típicos, pois, sua função é fazer lei. Isso é uma forma de diálogo
que incentiva a democracia e o diálogo entre os Poderes.
O padrão é que se o Poder Legislativo realizar a superação legislativa através de lei
ordinária, essa lei nasce com presunção de inconstitucionalidade. Em regra, as leis nascem com
presunção de constitucionalidade.

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A lei nasce com presunção de inconstitucionalidade, o que faz com que haja um ônus
argumentativo do legislador para provar o que mudou, em termos de contexto jurídico e social que
faça com que aquela lei declarada inconstitucional pelo STF, agora através da nova lei, seja
constitucional. O legislador deve provar o que mudou em termos de contexto social. Há a
necessidade do legislador explicitar através de um ônus argumentativo o que se modificou para que
exista a constitucionalidade da lei, através de premissas fáticas e jurídicas.
OBS: Padrão (ADI 5101)
Afirmou o Pretório Excelso que, se veiculada por emenda constitucional, altera-se o
próprio parâmetro amparador da jurisprudência. Nessas situações, a invalidade da emenda
somente poderá ocorrer nas hipóteses de descumprimento do art. 60 da CR/88.
Se, porém, introduzida por legislação ordinária, a norma que frontalmente colidir com a
jurisprudência do Tribunal nasce com presunção de inconstitucionalidade, de sorte que caberia ao
legislador o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura
legítima e que o posicionamento jurisprudencial deve ser superado, tendo em conta novas
premissas fáticas e jurídicas. Assim, a novel legislação que frontalmente colidisse com a
jurisprudência se submeteria a um escrutínio de constitucionalidade mais rigoroso (que o da
Emenda Constitucional).
No caso concreto da ADI 5105, o Congresso Nacional procurou superar o precedente
fixado pelo STF nas ADIs 4.430 e 4.795 por meio da Lei nº 12.875/2013. Porém, o STF, examinando
as justificativas do projeto que deu origem à lei e analisando a inocorrência de mudanças na
sociedade entre a data da sua decisão passada e os dias atuais, entendeu que não foi legítima a
tentativa de reversão (superação) da interpretação fixada pelo Tribunal. Para o STF, os argumentos
invocados pelo Legislativo não são capazes de infirmar (retirar à força) a tese jurídica fixada no
julgamento das ADIs 4.430 e 4.795. Por essa razão, o Plenário da Corte, por maioria, julgou
inconstitucional a Lei nº 12.875/2013.

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. DIREITO DE ANTENA E DE ACESSO AOS


RECURSOS DO FUNDO PARTIDÁRIO ÀS NOVAS AGREMIAÇÕES PARTIDÁRIAS CRIADAS APÓS
A REALIZAÇÃO DAS ELEIÇÕES. REVERSÃO LEGISLATIVA À EXEGESE ESPECÍFICA DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADIs 4490 E 4795,
REL. MIN. DIAS TOFFOLI. INTERPRETAÇÃO CONFORME DO ART. 47, § 2º, II, DA LEI DAS
ELEIÇÕES, A FIM DE SALVAGUARDAR AOS PARTIDOS NOVOS, CRIADOS APÓS A REALIZAÇÃO
DO PLEITO PARA A CÂMARA DOS DEPUTADOS, O DIREITO DE ACESSO PROPORCIONAL AOS
DOIS TERÇOS DO TEMPO DESTINADO À PROPAGANDA ELEITORAL GRATUITA NO RÁDIO E
NA TELEVISÃO. LEI Nº 12.875/2013. TEORIA DOS DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS. ARRANJO
CONSTITUCIONAL PÁTRIO CONFERIU AO STF A ÚLTIMA PALAVRA PROVISÓRIA (VIÉS FORMAL)
ACERCA DAS CONTROVÉRSIAS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE SUPREMACIA JUDICIAL EM
SENTIDO MATERIAL. JUSTIFICATIVAS DESCRITIVAS E NORMATIVAS. PRECEDENTES DA CORTE
CHANCELANDO REVERSÕES JURISPRUDENCIAIS (ANÁLISE DESCRITIVA). AUSÊNCIA DE
INSTITUIÇÃO QUE DETENHA O MONOPÓLIO DO SENTIDO E DO ALCANCE DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS. RECONHECIMENTO PRIMA FACIE DE SUPERAÇÃO LEGISLATIVA DA
JURISPRUDÊNCIA PELO CONSTITUINTE REFORMADOR OU PELO LEGISLADOR ORDINÁRIO.
POSSIBILIDADE DE AS INSTÂNCIAS POLÍTICAS AUTOCORRIGIREM-SE. NECESSIDADE DE A
CORTE ENFRENTAR A DISCUSSÃO JURÍDICA SUB JUDICE À LUZ DE NOVOS FUNDAMENTOS.

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante


PLURALISMO DOS INTÉRPRETES DA LEI FUNDAMENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL FORA
DAS CORTES. ESTÍMULO À ADOÇÃO DE POSTURAS RESPONSÁVEIS PELOS LEGISLADORES.
STANDARDS DE ATUAÇÃO DA CORTE. EMENDAS CONSTITUCIONAIS DESAFIADORAS DA
JURISPRUDÊNCIA RECLAMAM MAIOR DEFERÊNCIA POR PARTE DO TRIBUNAL, PODENDO
SER INVALIDADAS SOMENTE NAS HIPÓTESES DE ULTRAJE AOS LIMITES INSCULPIDOS NO ART.
60, CRFB/88. LEIS ORDINÁRIAS QUE COLIDAM FRONTALMENTE COM A JURISPRUDÊNCIA DA
CORTE (LEIS IN YOUR FACE) NASCEM PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE
INCONSTITUCIONALIDADE, NOTADAMENTE QUANDO A DECISÃO ANCORAR-SE EM
CLÁUSULAS SUPERCONSTITUCIONAIS (CLÁUSULAS PÉTREAS). ESCRUTÍNIO MAIS RIGOROSO
DE CONSTITUCIONALIDADE. ÔNUS IMPOSTO AO LEGISLADOR PARA DEMONSTRAR A
NECESSIDADE DE CORREÇÃO DO PRECEDENTE OU QUE OS PRESSUPOSTOS FÁTICOS E
AXIOLÓGICOS QUE LASTREARAM O POSICIONAMENTO NÃO MAIS SUBSISTEM (HIPÓTESE DE
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL PELA VIA LEGISLATIVA). 1. O hodierno marco teórico dos
diálogos constitucionais repudia a adoção de concepções juriscêntricas no campo da
hermenêutica constitucional, na medida em que preconiza, descritiva e normativamente, a
inexistência de instituição detentora do monopólio do sentido e do alcance das disposições
magnas, além de atrair a gramática constitucional para outros fóruns de discussão, que não
as Cortes. 2. O princípio fundamental da separação de poderes, enquanto cânone
constitucional interpretativo, reclama a pluralização dos intérpretes da Constituição,
mediante a atuação coordenada entre os poderes estatais – Legislativo, Executivo e
Judiciário – e os diversos segmentos da sociedade civil organizada, em um processo contínuo,
ininterrupto e republicano, em que cada um destes players contribua, com suas capacidades
específicas, no embate dialógico, no afã de avançar os rumos da empreitada constitucional
e no aperfeiçoamento das instituições democráticas, sem se arvorarem como intérpretes
únicos e exclusivos da Carta da República. 3. O desenho institucional erigido pelo
constituinte de 1988, mercê de outorgar à Suprema Corte a tarefa da guarda precípua da
Lei Fundamental, não erigiu um sistema de supremacia judicial em sentido material (ou
definitiva), de maneira que seus pronunciamentos judiciais devem ser compreendidos como
última palavra provisória, vinculando formalmente as partes do processo e finalizando uma
rodada deliberativa acerca da temática, sem, em consequência, fossilizar o conteúdo
constitucional. 4. Os efeitos vinculantes, ínsitos às decisões proferidas em sede de
fiscalização abstrata de constitucionalidade, não atingem o Poder Legislativo, ex vi do art.
102, § 2º, e art. 103-A, ambos da Carta da República. 5. Consectariamente, a reversão
legislativa da jurisprudência da Corte se revela legítima em linha de princípio, seja pela
atuação do constituinte reformador (i.e., promulgação de emendas constitucionais), seja
por inovação do legislador infraconstitucional (i.e., edição de leis ordinárias e
complementares), circunstância que demanda providências distintas por parte deste
Supremo Tribunal Federal. 5.1. A emenda constitucional corretiva da jurisprudência
modifica formalmente o texto magno, bem como o fundamento de validade último da
legislação ordinária, razão pela qual a sua invalidação deve ocorrer nas hipóteses de
descumprimento do art. 60 da CRFB/88 (i.e., limites formais, circunstanciais, temporais e
materiais), encampando, neste particular, exegese estrita das cláusulas
superconstitucionais. 5.2. A legislação infraconstitucional que colida frontalmente com a
jurisprudência (leis in your face) nasce com presunção iuris tantum de inconstitucionalidade,
de forma que caberá ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente,
que a correção do precedente faz-se necessária, ou, ainda, comprovar, lançando mão de
novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas sobre as quais se fundou o
posicionamento jurisprudencial não mais subsistem, em exemplo acadêmico de mutação
constitucional pela via legislativa. Nesse caso, a novel legislação se submete a um escrutínio

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de constitucionalidade mais rigoroso, nomeadamente quando o precedente superado
amparar-se em cláusulas pétreas. 6. O dever de fundamentação das decisões judicial,
inserto no art. 93 IX, da Constituição, impõe que o Supremo Tribunal Federal enfrente
novamente a questão de fundo anteriormente equacionada sempre que o legislador lançar
mão de novos fundamentos. 7. O Congresso Nacional, no caso sub examine, ao editar a Lei
nº 12.875/2013, não apresentou, em suas justificações, qualquer argumentação idônea a
superar os fundamentos assentados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs
nº 4430 e nº 4795, rel. Min. Dias Toffoli, em que restou consignado que o art. 17 da
Constituição de 1988 – que consagra o direito político fundamental da liberdade de criação
de partidos – tutela, de igual modo, as agremiações que tenham representação no
Congresso Nacional, sendo irrelevante perquirir se esta representatividade resulta, ou não,
da criação de nova legenda no curso da legislatura. 8. A criação de novos partidos, como
hipótese caracterizadora de justa causa para as migrações partidárias, somada ao direito
constitucional de livre criação de novas legendas, impõe a conclusão inescapável de que é
defeso privar as prerrogativas inerentes à representatividade política do parlamentar
trânsfuga. 9. No caso sub examine, a justificação do projeto de lei limitou-se a afirmar, em
termos genéricos, que a regulamentação da matéria, excluindo dos partidos criados o
direito de antena e o fundo partidário, fortaleceria as agremiações partidárias, sem
enfrentar os densos fundamentos aduzidos pelo voto do relator e corroborado pelo Plenário.
10. A postura particularista do Supremo Tribunal Federal, no exercício da judicial review, é
medida que se impõe nas hipóteses de salvaguarda das condições de funcionamento das
instituições democráticas, de sorte (i) a corrigir as patologias que desvirtuem o sistema
representativo, máxime quando obstruam as vias de expressão e os canais de participação
política, e (ii) a proteger os interesses e direitos dos grupos políticos minoritários, cujas
demandas dificilmente encontram eco nas deliberações majoritárias. 11. In casu, é
inobjetável que, com as restrições previstas na Lei nº 12.875/2013, há uma tentativa obtusa
de inviabilizar o funcionamento e o desenvolvimento das novas agremiações, sob o rótulo
falacioso de fortalecer os partidos políticos. Uma coisa é criar mecanismos mais rigorosos
de criação, fusão e incorporação dos partidos, o que, a meu juízo, encontra assento
constitucional. Algo bastante distinto é, uma vez criadas as legendas, formular mecanismos
normativos que dificultem seu funcionamento, o que não encontra guarida na Lei Maior.
Justamente por isso, torna-se legítima a atuação do Supremo Tribunal Federal, no intuito de
impedir a obstrução dos canais de participação política e, por via de consequência, fiscalizar
os pressupostos ao adequado funcionamento da democracia. 12. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º
e 2º, da Lei nº 12.875/2013.
(ADI 5105, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 15-03-2016 PUBLIC 16-03-2016)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Superação legislativa da jurisprudência (reação legislativa)
As decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF no julgamento de ADI, ADC ou ADPF possuem eficácia
contra todos (erga omnes) e efeito vinculante (§ 2º do art. 102 da CF/88). O Poder Legislativo, em sua
função típica de legislar, não fica vinculado. Assim, o STF não proíbe que o Poder Legislativo edite leis ou
emendas constitucionais em sentido contrário ao que a Corte já decidiu. Não existe uma vedação prévia a
tais atos normativos. O legislador pode, por emenda constitucional ou lei ordinária, superar a
jurisprudência. Trata-se de uma reação legislativa à decisão da Corte Constitucional com o objetivo de
reversão jurisprudencial. No caso de reversão jurisprudencial (reação legislativa) proposta por meio de

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emenda constitucional, a invalidação somente ocorrerá nas restritas hipóteses de violação aos limites
previstos no art. 60, e seus §§, da CF/88. Em suma, se o Congresso editar uma emenda constitucional
buscando alterar a interpretação dada pelo STF para determinado tema, essa emenda somente poderá ser
declarada inconstitucional se ofender uma cláusula pétrea ou o processo legislativo para edição de
emendas. No caso de reversão jurisprudencial proposta por lei ordinária, a lei que frontalmente colidir
com a jurisprudência do STF nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade, de forma que caberá
ao legislador o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura
legítima. Assim, para ser considerada válida, o Congresso Nacional deverá comprovar que as premissas
fáticas e jurídicas sobre as quais se fundou a decisão do STF no passado não mais subsistem. O Poder
Legislativo promoverá verdadeira hipótese de mutação constitucional pela via legislativa. STF. Plenário.
ADI 5105/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/10/2015 (Info 801).
Fonte: Dizer o Direito

Agora, se o legislador fizer a superação legislativa por Emenda Constitucional, como


muda a Constituição, como se altera o parâmetro que o próprio STF utiliza para decidir sobre a
inconstitucionalidade das leis, essa emenda nasce com presunção de constitucionalidade. E só
poderá ser superada se o STF entender que a emenda constitucional fere cláusula pétrea (art. 60,
CF).
O STF aceita o override, a superação legislativa, mas criou esse standart, esse padrão.
Ex.: Vaquejada – o STF declarou uma lei do Ceará inconstitucional por ferir o art. 225, CF,
no que tange a crueldade com os cavalos, bois. A vaquejada é uma tradição nordestina e fomenta
dinheiro, empregos etc. O legislador se mobilizou, através da pressão do povo nordestino e fez uma
lei dizendo que a vaquejada era patrimônio histórico nacional. Porém, essa lei nasceria com
presunção de inconstitucionalidade, exigindo comprovação através do ônus argumentativo sobre a
mudança do contexto jurídico e social. Dessa forma, o legislador, a partir da mobilização do povo
nordestino (backlash), fez uma Emenda Constitucional mudando o art. 225, CF, colocando a
vaquejada como patrimônio histórico.

Art. 225, § 7º, CF Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não
se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam
manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas
como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser
regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais
envolvidos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 96, de 2017)

Obs.: O STF está vinculado?

Material elaborado por Wanessa Ferreira Ribeiro Cavalcante

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