Organização dos Poderes – 4º Período

Newton Paiva, 2023-2

O CONTROLE INCIDENTAL, CONCRETO OU DIFUSO NA CF/88

• Historicamente, o sistema constitucional brasileiro tinha como principal modo de controle o difuso.
Isso mudou significativamente a partir da década de 60, com a Emenda 16/65 à Constituição de 1946,
que passou a prever a representação de inconstitucionalidade.

• No sistema estabelecido pela Constituição de 1988, a principal forma de controle é a concentrada,

sendo o difuso a exceção.

• Principais características do controle difuso:

◦ Tem caráter incidental em um caso concreto, no curso de um processo no qual a questão

constitucional configura antecedente lógico e necessário à decisão judicial sobre o objeto
principal da ação.

▪ A inconstitucionalidade do ato questionado é causa de pedir, e não pedido.

◦ Pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, exigido, neste último caso, quórum
especial – cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF).

▪ No caso de controle difuso exercido por juízos de primeiro grau e Turmas Recursais, o
incidente é tratado na fundamentação, como questão prejudicial, e não na parte
dispositiva, que decide sobre a questão principal do processo.

◦ Os efeitos são, em regra, ex tunc e inter partes.

▪ Há precedentes que modulam os efeitos da decisão em controle difuso, para torná-los

ex nunc por razões de segurança jurídica. E.g. RE 197.917.

▪ Os efeitos da decisão podem se tornar erga omnes de duas maneiras:

• Súmula Vinculante (art. 103-A da CF)

• Mediante Resolução do Senado Federal (art. 52, X, da CF)

◦ Sobre a eficácia ex tunc ou ex nunc da decisão do Senado, há grande

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 divergência doutrinária. Mendes, e.g., sustenta que a suspensão pelo Senado
tem efeito ex tunc; Bernardo Gonçalves, ao contrário, defende que o efeito é ex
nunc.

◦ Recentemente, houve mutação constitucional do art. 52, X, incorporando a

tendência de abstrativização do controle difuso; conforme ADIs 3406 e 3470, o
papel do Senado seria apenas o de dar publicidade à decisão do STF, razão pela
qual a decisão da suprema corte, mesmo em controle difuso, teria efeito erga
omnes.

▪ Sobre esse tema, ver Informativo 886 do STF.

◦ O incidente de inconstitucionalidade pode ser instaurado por provocação das partes,

terceiros interessados ou pelo MP, bem como pode ser feito de ofício pelo magistrado.

▪ No caso de instauração de ofício do incidente, as partes devem ser ouvidas, vide art. 10
do CPC.

• Observações sobre o incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais

◦ Procedimento: arts. 948 a 950 do CPC

▪ O órgão fracionário deliberará sobre a rejeição ou acolhimento da arguição de

inconstitucionalidade.

• Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão

especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento
destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. (art. 948, p.u.,
do CPC).

▪ Se a arguição for acolhida pelo órgão fracionário vai para o plenário ou órgão especial,
para julgamento da arguição.

◦ Feito o julgamento do incidente, seja pela constitucionalidade ou não do ato

questionado, o processo volta para o órgão fracionário, para julgamento da
questão principal.

◦ O STF entende que mesmo se não houver declaração de inconstitucionalidade, a não

aplicação de um ato normativo com fundamento em inconstitucionalidade atrai a regra da
reserva de plenário (Súmula Vinculante 10).

▪ Situação diferente é quando o ato normativo alegadamente inconstitucional deixe de

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 ser aplicado não com base em inconstitucionalidade, mas por não ser pertinente ao
caso, por não haver subsunção aos fatos (e.g. Rcl 24284/SP)

▪ Os órgãos fracionários dos tribunais podem, porém, sem violar a reserva de plenário:

• decidir com base no princípio de interpretação conforme a constituição (RE

460.971)

• declarar constitucionalidade de normas

• apreciar a compatibilidade de ato normativo anterior à Constituição com a nova

ordem constitucional → recepção/não-recepção

◦ O STF entende que o julgamento de incidente de inconstitucionalidade, no bojo de RE,

pode ser feito pelas turmas da corte sem ofensa à cláusula de reserva de plenário.

Exemplo de julgamento de arguição de inconstitucionalidade: Arguição de Inconstitucionalidade

1.0000.20.047368-4/003, suscitada no julgamento da Apelação Cível 1.0000.20.047368-4/001

No julgamento da AC, o Relator consignou o seguinte:

Assim, considerando que as impetrantes ANNE NATASHA ALVES LOURENÇO

e PATRÍCIA MENDES GONÇALVES LIMA, caso a classificação se operasse em
lista única, ou seja, independentemente do sexo, passariam a figurar dentro do
número de vagas (120) - respectivamente, na 48ª e 41ª colocações -, dever-se-ia,
consoante a inteligência da Súmula nº 15 do STF7, dar provimento ao recurso de
apelação, para, ratificando a tutela de urgência recursal, compelir as autoridades
coatoras a convocarem as impetrantes para o próximo curso de formação de
oficiais.

Entretanto, em atenção à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CR) e ao

enunciado da Súmula Vinculante nº 10, impõe-se submeter a questão quanto à
(in)constitucionalidade do art. 3º da Lei Estadual nº 22.145/16, em que se arrima a
distinção de gênero explicitada no item 4.1 do Edital DRH/CRS nº 12/2017, à
apreciação do Órgão Especial deste Tribunal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, em observância à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CR

c/c Súmula Vinculante nº 10), suscito incidente para que a questão quanto à

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(in)constitucionalidade do art. 3º da Lei Estadual nº 22.145/16, em que se arrima a
distinção de gênero explicitada no item 4.1 do Edital DRH/CRS nº 12/20174, seja
submetida à apreciação do Órgão Especial (art. 297 e seguintes do Regimento
Interno deste Tribunal)