O dever de transparncia e motivao da administrao pblica

Daniel Serra Azul Guimares

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GUIMARES, DSA. O dever de transparncia e motivao da administrao pblica. In LIVIANU,

R., cood. Justia, cidadania e democracia [online]. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisa
Social, 2009. pp. 96-107. ISBN 978-85-7982-013-7. Available from SciELO Books
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democrtico, da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais
disponveis, bem como os compromissos de efetivar o acesso da populao
justia, de intensificar a luta pela eficcia da cidadania plena atuando em
parceria com a sociedade, de lutar pela promoo da dignidade da pessoa
humana, de promover a aproximao entre a sociedade e o Poder Judicirio
tendo em vista a concretizao da justia social; enfim, de atuar,
prioritariamente, na proteo da democracia, dos direitos fundamentais da
cidadania, dos direitos humanos e dos excludos, da segurana das relaes
humanas, do meio ambiente, dos direitos do consumidor, da habitao e
urbanismo, da educao e sade, do patrimnio pblico, da proteo s
crianas, idosos e deficientes. A est, clara e enfaticamente enunciado o
compromisso do novo Ministrio Pblico com a defesa e promoo dos
direitos da pessoa humana.
Um dado positivo, que merece registro, que j so muitas as
demonstraes prticas, em situaes concretas, de comprovao da
fidelidade do Ministrio Pblico a esses compromissos, desmentindo, entre
outras coisas, a afirmao de que os direitos econmicos, sociais e culturais
no so verdadeiros direitos porque no so justiveis. Graas
participao firme e objetiva de integrantes do Ministrio Pblico tem sido
comprovada a justiciabilidade daqueles direitos, o que significa um passo
positivo e muito importante no sentido da garantia da eficcia jurdica e
social das normas jurdicas referentes aos direitos humanos. Isso tem
confirmado o Ministrio Pblico como verdadeiro Advogado do Povo,
garantia da eficcia das normas jurdicas relativas aos direitos fundamentais
da pessoa humana e, em ltima anlise, instrumento fundamental para a
garantia e a promoo da dignidade da pessoa humana.
95
O DEVER DE TRANSPARNCIA E MOTIVAO DA
ADMINISTRAO PBLICA
Daniel Serra Azul Guimares
Promotor de Justia em Caapava e mestrando em Direito Constitucional
pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e atualmente o diretor-
tesoureiro do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD.
Desde o surgimento do Direito Administrativo, aquele que se
dedicam a seu estudo tm procurado conciliar os valores filosficos que lhe
deram origem e a metodologia deles decorrente com as constantes
transformaes sociais, econmicas e polticas que lhes tm imposto
mutaes pontuais, sem que haja, contudo, uma preocupao com tal
sistematizao. Alm de ditas transformaes, as bases filosficas do
Direito Administrativo tm sofrido profundo abalo com a superao do
positivismo jurdico e com o desenvolvimento da filosofia da linguagem,
somados ao fortalecimento das correntes chamadas ps-positivistas,
especialmente aquelas que substituem, na posio nuclear do objeto de
estudo, a norma em si pela atividade de interpretao/aplicao e,
consequentemente, pela argumentao jurdica.
Nestes breves apontamentos, procuraremos analisar alguns dos
princpios constitucionais da administrao pblica de acordo com padres
metodolgicos contemporneos. Especificamente, ser abordado o dever de
transparncia e, por consequncia, de publicidade e motivao dos atos da
administrao pblica, dever este que, se observado, torna mais difcil a
violao do dever de probidade administrativa, fortalecendo os mecanismos
de controle.
Segundo observou Canotilho, o Direito Administrativo at
aproximadamente a metade do sculo passado era marcado pela
considerao da ordem jurdica como um dado, ocupando o Estado o centro
da ordem jurdica, havendo uma estrutura subjetiva bipolar: o pblico e o
privado. A estrita legalidade garantiria planificabilidade, controlabilidade e
previsibilidade. Atualmente, apresenta-se a funo administrativa no s
como coercitiva, mas tambm como redistributiva e reguladora, no mais
podendo a relao jurdico-administrativa ser representada por esquemas
96
lineares, mas poligonais. Avulta ainda o carter negocivel de certos atos da
Administrao, bem como a influncia do regime de Direito Privado.1
Um dado a ser ressaltado o adequado exerccio das competncias
administrativas presente no carter de instrumento para a satisfao de
direitos fundamentais.2 Assim, os interesses que do suporte s
providncias administrativas so sempre passveis de coliso com outros
direitos fundamentais e, consequentemente, de ponderao em todos os seus
aspectos, especialmente no que se refere aos limites ao exerccio legtimo
da autoridade estatal.
Com novas dimenses de direitos fundamentais e uma redefinio da
soberania estatal, o Direito Administrativo atual ou ps-moderno
preserva as premissas da modernidade, que lhe asseguraram autonomia,
mas incorpora elementos que lhe traam nova compostura.3
Assim, informado por um conjunto, ainda incipiente e dificilmente
sistematizvel, de ideias, valores e padres insuscetveis de localizao no
tempo e no espao. Cabe a seus cultores estabelecer cortes metodolgicos
adaptados realidade atual, sem apego excessivo a noes que,
paulatinamente, se tornam anacrnicas, mas tambm sem o
deslumbramento com o novo pelo simples fato de s-lo.
O surgimento do estado constitucional ocasionou profundas
alteraes na concepo tradicional do Estado de Direito, no sendo mais
suficientes as contribuies positivistas a respeito dos princpios
constitucionais da administrao pblica.
Estas mudanas exercem profunda influncia na adequada
compreenso de tais princpios, especialmente no que diz respeito ao da
legalidade. Apontando a superao da concepo tradicional do princpio da
legalidade como liberdade, a princpio, do particular, e poder limitado,
tambm a princpio, do Estado, como sustenta Zagrebelsky o esvaziamento
da funo liberal da lei, como regra que disciplina a coliso entre
autoridade e liberdade, afirmando-se um princpio de autonomia funcional
1
CANOTILHO, J. J. Gomes. Arena pblica e espao pblico ou a desconstruo da esfera
pblica in Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao jurista Celso Bastos. So
Paulo: Saraiva, 2.005, pp. 671-675.
2
Dromi, Roberto. Derecho Administrativo.10 ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2004. p.30.
3 4
Dromi, Roberto. op. cit. p. 30.
da administrao.4 O Direito impe metas a serem atingidas, atribuindo
implicitamente o meio para que a Administrao atinja tais objetivos.
corrente dizer-se que o Direito Administrativo estabelece a linha
divisria entre o poder da Administrao e a liberdade dos administrados,
mudando de feio conforme se trate de estado mais ou menos liberal. No
entanto, com o surgimento das chamadas liberdades positivas, ou seja, das
normas que impem deveres que deve, cumpridos pelo Estado para que se
caminhe em direo a uma igualdade material, a Administrao passa a ter
paulatinamente a incumbncia de intermediar o conflito entre a liberdade
formal e a liberdade material.
Cresce a autonomia da Administrao, devendo ser diretamente
proporcional o crescimento do efetivo controle jurisdicional de sua
submisso ao Direito.
Esta autonomia funcional, ou instrumental, como tambm a
denomina o autor em questo, tem limites imprecisos, na mesma medida em
que imprecisos so os limites para a determinao do direito pelo Poder
Judicirio.
A diviso orgnica do poder do Estado tem sofrido profundas
alteraes. As noes tradicionais a respeito da teoria da separao dos
poderes merecem reviso. A administrao tem assumido funes diversas
das tradicionais, ao mesmo passo em que abandona algumas destas.
Passam a permear os estudos do Direito Administrativo, as noes de
planejamento, polticas pblicas, regulao, entre outras, ao mesmo tempo
em que o ato administrativo vai deixando de ser o centro das atenes,
dando lugar ideia de procedimento ou processo.
Neste contexto, faz-se de grande relevncia a lio de Zagrebelsky:
A lei, que j foi medida exclusiva de todas as coisas no campo do
direito, cede assim o passo Constituio e se converte ela mesma
em objeto de medio. destronada em favor de uma instncia mais
alta. E esta instncia mais alta assume agora a importantssima
funo de manter unidas e em paz sociedades inteiras divididas em
seu interior e competitivas. Uma funo inexistente em outro tempo,
quando a sociedade poltica pressupunha que era, em si mesma,
El Derecho Dctil. Madrid: Editorial Trotta S. A., 1.997. p. 35.
97 98
 unida e pacfica. Na nova situao, o princpio de constitucionalidade
o que deve assegurar a consecuo deste objetivo de unidade.5
Adverte Zagrebelsky, contudo, que se trata de uma concepo de
Estado em construo, devendo ser rejeitadas concluses precipitadas que,
ao invs de buscar compreender em que exatamente poderia consistir a
mencionada unificao em torno da constituio, se limitem a simplesmente
substituir a soberania concreta de um monarca ou de um parlamento por
uma soberania abstrata da constituio e, portanto, da jurisdio
constitucional.
Este perigoso raciocnio pode levar a excessos, com a substituio da
vontade de entes democraticamente legitimados para opes polticas
primrias por aquele que, com ou sem legitimidade democrtica, detm a
funo jurisdicional, pois quem, em ltima anlise, dar concreo aos
comandos constitucionais.
Uma outra razo apresentada por Zagrebelsky para as mutaes
sofridas pelo princpio da legalidade com as transformaes do Estado
contemporneo o fato de que cada vez mais a lei deixa de representar,
necessariamente, a expresso pacfica e coerente dos interesses gerais da
sociedade, mas
, pelo contrrio, um ato personalizado (no sentido de que provm de
grupos identificveis de pessoas e est dirigido a outros grupos
igualmente identificveis) que persegue interesses particulares.6
Linhas aps, acrescenta o autor que a ampla contratualizao da lei
enseja uma situao em que, cada vez mais, a maioria legislativa com
identidade poltico-partidria substituda por variveis coalizes
legislativas de interesses com postulaes pontuais.7
Neste contexto, cresce a importncia do estudo dos mtodos ou tcnicas
a serem empregados na atividade judicial de controle da Administrao
Pblica, ou seja, na atividade de dizer o Direito Administrativo.8
5 10
Op. cit., p. 40.
6
Op. cit., p. 38.
7
Op. et loc. cit.
8
Incontveis foram e ainda so as tentativas de se identificar a essncia do Direito. As
controvrsias a respeito do verdadeiro conceito de Direito so agravadas pela ideia de que a
linguagem designa a realidade, reporta-se a conceitos adrede existentes (FERRAZ JR.,
99
De antemo, deve-se ter em mente que a atividade de
interpretao/aplicao do Direito constitutiva e no declaratria.9 Deve
despertar nosso interesse, portanto, no a busca de um mtodo certo,
perfeito, sem falhas, empreitada impossvel, mas sim, a construo de
teorias que permitam um controle racional da argumentao que leve
criao de normas gerais ou individuais, abstratas ou concretas, sem olvidar
que a referida atividade de interpretao/aplicao do Direito
condicionada pelos fatos sobre os quais incide. Realmente, os fatos exercem
profunda influncia na construo do sentido da norma.10
Observa Agostn Gordillo, parafraseando Marcelo Bolarlos, que a
Cincia Jurdica sempre foi, e no pode deixar de ser, uma Cincia de
problemas singulares e concretos.11 Por esta razo, assevera Gordillo:
No h regras, h casos. Dito de outra maneira, a nica regra que
no h nenhuma regra. Ou, seno, em uma terceira forma de
desmistificar a regra, disse Cardozo, Em ltima anlise, h poucas
regras: h especialmente padres e graus.12
Feita esta observao, percebe-se ser necessria uma mudana de
enfoque, devendo ser ressaltado o aspecto procedimental do Direito. Assim,
Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2.003. pp. 34/35).
Segundo uma concepo mais atual, tem-se percebido que a relao da lngua com a
realidade estabelecida arbitrariamente. Assim, o que deve ser levado em conta no a
correspondncia entre as expresses, e a coisa em si, mas entre o signo e o uso verificado em
dado contexto comunicacional, o que somente possvel com uma adequada justificao
quando do emprego da linguagem normativa.
9
Incontveis foram e ainda so as tentativas de se identificar a essncia do Direito. As
controvrsias a respeito do verdadeiro conceito de Direito so agravadas pela ideia de que a
linguagem designa a realidade, reporta- se a conceitos adrede existentes (Ferraz Jr., Trcio
Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2.003. pp. 34/35).
Segundo uma concepo mais atual, tem-se percebido que a linguagem um conjunto de
signos, cuja relao com a realidade estabelecida arbitrariamente. Assim, o que deve ser
levado em conta no a correspondncia entre o signo e a coisa em si, mas entre o signo e o
uso verificado em dado contexto comunicacional, o que somente possvel com uma
adequada justificao quando do emprego da linguagem normativa (Op. cit., p. 36).
Esta constatao pode ser bem simbolizada pela afirmao categrica de Garcia de
Enterra, lembrada por Agostn Gordillo: No h regras, h casos individuais e concretos
(Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo, 2.003. p. 1-2).
11
Op. et loc. cit.
12
Op et loc. cit.
100
sem se desprezar a ideia do Direito Constitucional como conjunto de
normas, nosso enfoque precpuo o direito enquanto devido processo legal.
Bem lembrada por Gordillo a afirmao do Juiz Jackson, da Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica, em plena Guerra Fria: Se tivesse
que escolher entre as leis do common law aplicadas por procedimentos
soviticos, ou leis soviticas aplicadas pelo due process of law, no teria
dvidas, nem por um instante, em escolher o segundo.13
Dois fatores tornam irrecusvel este giro metodolgico: (a) a ampla
constitucionalizao do Direito Administrativo e o crescimento de seu
carter principiolgico, com a necessidade de ponderao de valores;14 (b) a
reduo do prestgio da autoridade estatal por si prpria e a exigncia de
que suas posturas sejam justificadas de modo claro e racional.15
Impe-se, portanto, que sejam previsveis e racionalmente
justificadas tanto as posturas da Administrao Pblica como as do Poder
Judicirio ao delimitar seu limite de legtima atuao discricionria. Avulta
a importncia do tema quando constatamos que as hipteses de
discricionariedade administrativa apresentam-se sempre como hipteses do
que a doutrina atual denomina hard cases em contraposio aos routine
cases. Trata-se de casos em que: (a) muitas normas aplicveis (em tese) a
um fato problema na interpretao do fato; ou (b) o texto impreciso toma
complexa a definio dos fatos a que se aplica a norma.16
Costuma-se fazer, com certa parcimnia, a distino entre questes
de oportunidade (de apreciao da Administrao) e de legalidade (de
apreciao do Judicirio). Tal distino repousa sobre a suposio de que
a primeira resulta de uma escolha discricionria e a segunda da mera
13
Op. cit. p. 1-4.
14
Assevera Zagrebelsky: Nas constituies vigentes, os princpios de justia operam de
modo distinto porque so numerosos. Ao invs de serem como um vetor que faz irresistvel a
fora que atua em seu nome, que, colocam em cena vetores que se movem em muitas
direes e preciso calcular em cada caso a resultante da concorrncia de foras. De novo,
o resultado constitucional no vem dado, mas deve ser construdo (op. cit. p. 96).
15
O que essencial que lembremos o que substituiu a crena nas autoridades: a exigncia
de que as opinies sejam justificadas. A exigncia de justificativa plausvel suplantou a
crena no poder por si mesmo (AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable A Treatise
on Legal Justification. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1987. p. XV).
16
AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable A Treatise on Legal Justification.
Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1987. pp. 01-03.
aplicao situao de uma norma preexistente. Contudo, mesmo nesta
segunda hiptese, h a necessidade de determinar qual a norma aplicvel
e, ainda, interpret-la, ou, ao menos, interpretar os fatos, atividades estas
que importam escolhas discricionrias por parte do intrprete/ aplicador
da norma.17
Com efeito, nossa Constituio tem acentuado carter principiolgico
e impe a inafastabilidade da jurisdio (5, XXXV). Deve-se, portanto,
buscar critrios vlidos de razoabilidade para o controle da
discricionariedade administrativa.
Neste contexto, apresenta-se com grande relevncia o dever de
motivao de todas as decises judiciais (CR, art. 93, IX), alm do dever de
coerncia, sendo tambm de muita importncia a funo limitadora da
jurisprudncia, que ao menos impe um nus argumentativo maior para
decises a ela contrrias, evitando-se decises aleatrias e arbitrrias.18
Se legtima a aplicao, pelo Poder Judicirio, dos princpios
constitucionais, no se deve olvidar que h um mbito intangvel de
competncia discricionria da Administrao Pblica que tem por escopo
preservar sua autonomia.
Em todas as situaes em que a Administrao se depara com
diversas possibilidades de ao possvel identificar algumas que
certamente encontram-se dentro do mbito normativo e algumas outras que
certamente dele esto fora. Este juzo, referente ao minimal due process
Standard,19 pode e deve ser feito pelo Poder Judicirio.20 Entre a zona de
certeza positiva e a zona de certeza negativa h, contudo, uma zona
intermediria, na qual somente cabe ao administrador fazer opes de
acordo com critrios polticos de oportunidade e convenincia.
17
TROPER, Michel. La Thorie du Droit, Le Droit, Ltat. Paris: Lviathan Presses
Universitaires de France, 2001. p. 244.
18
TROPER, Michel. Op. cit. pp. 245-246.
19
TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. Mineola, New York: The Foundation
Press, Inc, 1978. p. 733.
20
Diz Andr de Laubardre: na hiptese de poder discricionrio, o juiz pode ao menos em
certas matrias censurar o erro de apreciao (isto quer dizer a inadequao da medida aos
motivos) desde que este erro seja exacerbadamente flagrante (manifesto) observa o autor
que o Conselho de Estado Francs acrescentou o erro manifesto aos demais elementos do
controle mnimo do exerccio da competncia discricionria Trait de Droit Administratif.
15 ed. Paris: L.G.D.J., 1999. pp. 696/697).
101 102
 Deve o administrador aproximar-se ao mximo da essncia e do
sentido da norma, evitando-se ao mximo a arbitrariedade e adotando-se
medida que se mostre adequada diante do caso concreto. ilcita a opo
deliberada pela plena inadequao norma, ainda que aparentemente
abrangida pela discricionariedade.21
Para que se mantenha a coeso social, evitando-se que a sociedade se
dissolva em anarquia, necessrio que a atuao estatal seja previsvel.
Evitar a arbitrariedade apenas um lado da moeda, havendo a necessidade
de que a providncia administrativa seja substancialmente adequada.
Assim, para que haja correo jurdica, o ato do Poder Pblico deve ser
comportado pelo ordenamento, alm de estar de acordo com a moral e
outras normas sociais.22
A expectativa de correo jurdica um fenmeno cultural e no um
conceito emprico sendo delineada pelo contexto ideolgico, razo pela
qual erige-se sobre os mesmos fundamentos dos conceitos de racionalidade
e discurso racional.23
Assim, tanto para justificar a opo discricionria da administrao
pblica como para justificar a deciso jurisdicional que invalide o ato ou
deixe de invalid-lo com fundamento na referida discricionariedade, no
basta o argumento de autoridade consistente em invocar a jurisprudncia ou
doutrinadores consagrados. Impe-se uma justificao racional da postura
adotada. Isto porque, nas democracias ocidentais contemporneas, os atos do
Estado no mais se justificam pelo prprio prestgio deste e de seus agentes.24
Neste contexto, o princpio da motivao dos atos da Administrao
Pblica apresenta-se como verdadeiro mandamento de otimizao do
controle pblico dos atos do Estado, permitindo um efetivo controle
jurisdicional e mesmo uma legitimao harmonizadora, pela racionalidade, da
atividade administrativa. A previsibilidade somada racionalidade traz como
consequncia segurana jurdica e pacificao social.25
21
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 03.
22
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 04-05.
23
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 05.
24
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 06.
25
Deve ser consignado, contudo, que a segurana no um valor absoluto nem o nico a ser
buscado pal aplicao do Direito, que formada por regras precisas, mas tambm por
103
A estas observaes, deve ser somado que somente possvel que se
saiba se estavam presentes, quando da expedio de um ato administrativo,
os seus fundamentos de fato e de direito, com a anlise da motivao em
que se tenha estabelecido a correlao lgica entre estes e os eventos ou
situaes dados por existentes.26
Com efeito, no possvel contestar a validade de um ato se os seus
motivos permanecerem ignorados. Segundo a abalizada lio de Celso
Antnio Bandeira de Mello,
Se isto fosse possvel, o ato administrativo apresentar-se-ia como
definitivo, com fora de verdade legal, to irreversvel quanto uma
deciso judicial transitada em julgado. Ganharia os atributos que s
assistem aos pronunciamentos judicirios finais.27
Como se sabe, a relao de administrao, como argutamente
pontificou Ruy Cirne Lima, se estrutura ao influxo de uma finalidade
cogente.28 Ensina Celso Antnio Bandeira de Mello:
Em rigor, o principio da finalidade no uma decorrncia do
princpio da legalidade. mais que isso: uma inerncia dele; est
nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja,
na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi
editada.29
Assim, a prtica de ato com suposto fundamento em determinada lei,
sem, no entanto, se visar ao atendimento finalidade legal, caracteriza
desvio de poder. Acrescente-se que, como cedio, alm da finalidade
especfica, cada norma de Direito Administrativo que veicula competncia
traz consigo a obrigatoriedade de atendimento da finalidade inerente a
qualquer ato administrativo: a de satisfao ao interesse pblico. Trata-se da
princpios. Assim, no centro da tenso entre estabilidade e flexibilidade, a aplicao do
Direito deve ser marcada por um compromisso entre previsibilidade e justia, como proposto
por Alecksander Peczenik, lembrado por Aulis Aarnio na obra acima mencionada, p. 07.
26
Neste sentido: Roberto Dromi, Derecho Administrativo. Buenos Aires Madrid: Ciudad
Argentina, 2004. p. 229.
27
Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed., 3 tiragem. So Paulo: Malheiros,
1998. p. 99.
28
Princpios de Direito Administrativo. 3 ed., 1954. p. 63.
29
Curso de Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: 2.000. p. 77.
104
finalidade prpria de todas as leis, segundo as preciosas lies de Celso
Antnio Bandeira de Mello.30
Para que seja possvel aferir o atendimento ou no do interesse
pblico, imprescindvel a prvia motivao dos atos administrativos. O
fundamento constitucional da obrigao de motivar encontra-se implcito
tanto no art. 1, II, que indica a cidadania como um dos fundamentos da
Repblica, quanto no pargrafo nico deste preceptivo, segundo o qual todo
o poder emana do povo, como ainda no art. 5, XXXV, que assegura o
direito apreciao judicial nos casos de leso ou ameaa a direito, ainda
na esteira das sempre pertinentes lies de Celso Antnio Bandeira de
Mello, que acrescenta:
que o princpio da motivao reclamado quer como afirmao do
direito poltico dos cidados ao esclarecimento do por que das
aes de quem gere negcios que lhes dizem respeito por serem
titulares ltimos do poder, quer como direito individual a no se
sujeitarem a decises arbitrrias, pois s tm que se conformar s que
forem ajustadas lei.
De outra parte, no haveria como assegurar confiavelmente o
contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os
princpios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da
proporcionalidade se no fossem contemporaneamente a elas
conhecidos, e explicados os motivos que permitiram reconhecer o
afinamento ou desafinamento com aqueles princpios. (...) o
Judicirio no poderia conferir-lhes a real justeza se a Administrao
se omitisse em enunci-las quando da prtica do ato. que se fosse
dado ao Poder Pblico aduzi-los serodiamente, depois de impugnada
a conduta em juzo, poderia fabricar razes ad hoc.31
Percebe-se, ento, com clareza, que os princpios da legalidade, da
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade tm como corolrio o
princpio da motivao, que tambm decorrncia do princpio republicano,
do devido processo legal e da opo por um Estado Democrtico de Direito.
Ensina Roberto Dromi:
30
Ob. cit. p. 78.
31
Ob. cit. p. 83.
105
A publicidade dos atos de governo um elemento essencial na
democracia, porque os governantes administram coisa alheia e os
administrados devem ser informados sobre a gesto.32
Evidentemente a publicidade ampla a que deve se submeter
atividade de administrao pblica inclui a exposio de forma precisa e
clara das razes que levam expedio dos atos administrativos, para que
seja possvel contrast-las com aquelas exigidas pela lei para a sua prtica.
Como assevera o mestre argentino,
A transparncia e sua consequncia, a publicidade dos atos pblicos,
so valores predicados pela tica pblica que devem imperar em
todas as facetas e dimenses da gesto administrativa, estatal ou no.
Acrescenta o grande administrativista que a transparncia
administrativa exige a concorrncia de certos elementos-parte, que configuram
uma unio de conhecimento, conscincia, comunicao e controle. Entre
estes elementos, aponta o grande mestre argentino a motivao de todos os
atos da administrao.33
Augustn Gordillo, aps apontar entre os limites discricionariedade
administrativa a razoabilidade, afirma que o ato discricionrio ser ilegtimo,
mesmo se no transgredir nenhuma norma expressa e concreta, se no for
razovel, o que pode ocorrer, fundamentalmente, quando no d os
fundamentos de fato e de direito que o sustentem; no considere fatos
conhecidos ou considere fatos inexistentes, no guarde proporo adequada
entre os meios empregados e os fins legais.34
Entender-se que, para certos atos praticados por certos agentes, no
necessria a motivao , ao arrepio da ordem constitucional vigente,
atribuir poder absoluto ao agente em questo.
Como bem observa Celso Antnio Bandeira de Mello,
No haveria necessidade alguma de leis, nem de garantias
individuais, nem de contraste jurisdicional de atos administrativos, se
se considerasse que a conduo da vida social pode ser entregue
32
Op. cit. p. 227.
33
Op. cit. p. 227
34
Tratado de Derecho Administrativo. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
Administrativo, 2003. Cap. X, item 21.
106
 exclusivamente ao juzo sensato de homens bons. As leis reguladoras
da ao do Poder Pblico existem precisamente para conformar a
ao de quaisquer sujeitos encarregados da coisa pblica inclusive
os viri boni a pautas e controles que pretendem assegurar, em
termos objetivos, obedincia a esquemas de conduta controlveis
pelo cidado e pelos rgos fiscalizadores.35
Pontifica o mesmo mestre:
Averbe-se finalmente que se at as decises jurisdicionais so nulas
se carecem de enunciao de seus fundamentos (Constituio
Federal, art. 93, IX, e Cdigo de Processo Civil, art. 458, II),
requisito insuprimvel delas, e suscetveis de desconstituio por ao
rescisria, quando incursas em erro de fato (art. 485, IX, do CPC),
no h como imaginar-se que meros atos administrativos possam
ficar margem de tal exigncia e ensejarem erros de fato encobertos
para sempre, ainda que sob o manto do segredo dos motivos. Alis,
a Constituio no que concerne s decises administrativas dos
Tribunais expressa quanto a exigir-lhes motivao.36
No se pode permitir que a ausncia de motivao ou de motivao
inadequada37 dos atos da Administrao Pblica se banalize como instrumento
bastante hbil para encobertar posturas adotadas com desvio de poder.
Imprescindvel, portanto, a motivao de todos os atos da
Administrao Pblica para que possa haver controle e, conforme pontifica
Roberto Dromi, o controle do Poder Pblico em todas as suas instancias
apresenta-se para aqueles que tm tal incumbncia como dever irreversvel,
irrenuncivel e intransfervel para assegurar a legalidade da atividade
estatal. Aduz o grande mestre:
Sem controle no h responsabilidade. No pode haver
responsabilidade pblica sem fiscalizao eficaz de todos os atos
pblicos.38
35
Discricionariedade... cit. p. 101/102.
36
Discricionariedade... cit. p. 103.
37
Mesmo quando h motivao, necessrio analisar se so plausveis as razes invocadas,
pois, como bem observou Celso Antnio Bandeira de Mello: quem age mal intencionado
procura cintar-se de cautelas, precatando-se contra os riscos de exibir ou entremostrar sua
incorreo. Da que procura disfarar o vcio, cercando-se de pretensas justificativas para o
ato, a fim de encobrir-lhe a mcula (Ob. cit. p. 78).
38
Derecho Administrativo. 10 ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2.004. p. 1049.
O PAPEL DA ESCOLA PARA A EDUCAO INCLUSIVA
Ela Wiecko V. de Castilho
Procuradora Federal dos Direitos do Cidado, mestre em Direito Pblico
pela UFPR e doutora em Direito Penal pela UFSC e associada do
Movimento do Ministrio Pblico Democrtico
Introduo
A educao um direito humano. Sendo os direitos humanos
universais, indivisveis e interdependentes, ao assegurarmos o direito de
todas as pessoas educao estaremos implementando todo o conjunto de
direitos humanos.
Esta afirmao problematizada no texto, a partir da considerao de
que a educao praticada na escola, em todos os nveis, desde o Ensino
Fundamental ao Superior, discrimina e exclui pessoas e grupos sociais.
Esse texto busca refletir sobre as possibilidades de respeitar, no
mbito do ensino regular, a igualdade e, ao mesmo tempo, a diversidade
existente entre os seres e os grupos humanos, na perspectiva da incluso.
Parte-se da hiptese de que a igualdade no equivale uniformidade e de
que a igualdade s fica assegurada se a diversidade no for aniquilada. No
dizer de Aguiar (2000, p.290)
os projetos de liberdade humana, de felicidade social e existencial
tm de se lastrear nas diferenas culturais, histricas, produtivas e
gnosiolgicas das sociedades. Ter sucesso o que amalgamar
pacificamente essas tendncias aparentemente dspares dos seres
humanos, mas que so a expresso maior de sua riqueza e de seu
potencial para sua tarefa cocriadora do mundo.
O direito humano educao
O direito educao tem o status de direito humano e de direito
fundamental. reconhecido como tal na Declarao Universal de Direitos
Humanos (1948, art. 26) e no Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais (PIDESC, 1966), entre outros.
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