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O dever de transparncia e motivao da administrao pblica

Daniel Serra Azul Guimares

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GUIMARES, DSA. O dever de transparncia e motivao da administrao pblica. In LIVIANU,


R., cood. Justia, cidadania e democracia [online]. Rio de Janeiro: Centro Edelstein de Pesquisa
Social, 2009. pp. 96-107. ISBN 978-85-7982-013-7. Available from SciELO Books
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democrtico, da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais
disponveis, bem como os compromissos de efetivar o acesso da populao O DEVER DE TRANSPARNCIA E MOTIVAO DA
justia, de intensificar a luta pela eficcia da cidadania plena atuando em ADMINISTRAO PBLICA
parceria com a sociedade, de lutar pela promoo da dignidade da pessoa
humana, de promover a aproximao entre a sociedade e o Poder Judicirio
Daniel Serra Azul Guimares
tendo em vista a concretizao da justia social; enfim, de atuar,
Promotor de Justia em Caapava e mestrando em Direito Constitucional
prioritariamente, na proteo da democracia, dos direitos fundamentais da
pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e atualmente o diretor-
cidadania, dos direitos humanos e dos excludos, da segurana das relaes
tesoureiro do Movimento do Ministrio Pblico Democrtico MPD.
humanas, do meio ambiente, dos direitos do consumidor, da habitao e
urbanismo, da educao e sade, do patrimnio pblico, da proteo s Desde o surgimento do Direito Administrativo, aquele que se
crianas, idosos e deficientes. A est, clara e enfaticamente enunciado o dedicam a seu estudo tm procurado conciliar os valores filosficos que lhe
compromisso do novo Ministrio Pblico com a defesa e promoo dos deram origem e a metodologia deles decorrente com as constantes
direitos da pessoa humana. transformaes sociais, econmicas e polticas que lhes tm imposto
mutaes pontuais, sem que haja, contudo, uma preocupao com tal
Um dado positivo, que merece registro, que j so muitas as
sistematizao. Alm de ditas transformaes, as bases filosficas do
demonstraes prticas, em situaes concretas, de comprovao da
Direito Administrativo tm sofrido profundo abalo com a superao do
fidelidade do Ministrio Pblico a esses compromissos, desmentindo, entre
positivismo jurdico e com o desenvolvimento da filosofia da linguagem,
outras coisas, a afirmao de que os direitos econmicos, sociais e culturais
somados ao fortalecimento das correntes chamadas ps-positivistas,
no so verdadeiros direitos porque no so justiveis. Graas
especialmente aquelas que substituem, na posio nuclear do objeto de
participao firme e objetiva de integrantes do Ministrio Pblico tem sido
estudo, a norma em si pela atividade de interpretao/aplicao e,
comprovada a justiciabilidade daqueles direitos, o que significa um passo
consequentemente, pela argumentao jurdica.
positivo e muito importante no sentido da garantia da eficcia jurdica e
social das normas jurdicas referentes aos direitos humanos. Isso tem Nestes breves apontamentos, procuraremos analisar alguns dos
confirmado o Ministrio Pblico como verdadeiro Advogado do Povo, princpios constitucionais da administrao pblica de acordo com padres
garantia da eficcia das normas jurdicas relativas aos direitos fundamentais metodolgicos contemporneos. Especificamente, ser abordado o dever de
da pessoa humana e, em ltima anlise, instrumento fundamental para a transparncia e, por consequncia, de publicidade e motivao dos atos da
garantia e a promoo da dignidade da pessoa humana. administrao pblica, dever este que, se observado, torna mais difcil a
violao do dever de probidade administrativa, fortalecendo os mecanismos
de controle.
Segundo observou Canotilho, o Direito Administrativo at
aproximadamente a metade do sculo passado era marcado pela
considerao da ordem jurdica como um dado, ocupando o Estado o centro
da ordem jurdica, havendo uma estrutura subjetiva bipolar: o pblico e o
privado. A estrita legalidade garantiria planificabilidade, controlabilidade e
previsibilidade. Atualmente, apresenta-se a funo administrativa no s
como coercitiva, mas tambm como redistributiva e reguladora, no mais
podendo a relao jurdico-administrativa ser representada por esquemas

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lineares, mas poligonais. Avulta ainda o carter negocivel de certos atos da da administrao.4 O Direito impe metas a serem atingidas, atribuindo
Administrao, bem como a influncia do regime de Direito Privado.1 implicitamente o meio para que a Administrao atinja tais objetivos.
Um dado a ser ressaltado o adequado exerccio das competncias corrente dizer-se que o Direito Administrativo estabelece a linha
administrativas presente no carter de instrumento para a satisfao de divisria entre o poder da Administrao e a liberdade dos administrados,
direitos fundamentais.2 Assim, os interesses que do suporte s mudando de feio conforme se trate de estado mais ou menos liberal. No
providncias administrativas so sempre passveis de coliso com outros entanto, com o surgimento das chamadas liberdades positivas, ou seja, das
direitos fundamentais e, consequentemente, de ponderao em todos os seus normas que impem deveres que deve, cumpridos pelo Estado para que se
aspectos, especialmente no que se refere aos limites ao exerccio legtimo caminhe em direo a uma igualdade material, a Administrao passa a ter
da autoridade estatal. paulatinamente a incumbncia de intermediar o conflito entre a liberdade
formal e a liberdade material.
Com novas dimenses de direitos fundamentais e uma redefinio da
soberania estatal, o Direito Administrativo atual ou ps-moderno Cresce a autonomia da Administrao, devendo ser diretamente
preserva as premissas da modernidade, que lhe asseguraram autonomia, proporcional o crescimento do efetivo controle jurisdicional de sua
mas incorpora elementos que lhe traam nova compostura.3 submisso ao Direito.
Assim, informado por um conjunto, ainda incipiente e dificilmente Esta autonomia funcional, ou instrumental, como tambm a
sistematizvel, de ideias, valores e padres insuscetveis de localizao no denomina o autor em questo, tem limites imprecisos, na mesma medida em
tempo e no espao. Cabe a seus cultores estabelecer cortes metodolgicos que imprecisos so os limites para a determinao do direito pelo Poder
adaptados realidade atual, sem apego excessivo a noes que, Judicirio.
paulatinamente, se tornam anacrnicas, mas tambm sem o
A diviso orgnica do poder do Estado tem sofrido profundas
deslumbramento com o novo pelo simples fato de s-lo.
alteraes. As noes tradicionais a respeito da teoria da separao dos
O surgimento do estado constitucional ocasionou profundas poderes merecem reviso. A administrao tem assumido funes diversas
alteraes na concepo tradicional do Estado de Direito, no sendo mais das tradicionais, ao mesmo passo em que abandona algumas destas.
suficientes as contribuies positivistas a respeito dos princpios
Passam a permear os estudos do Direito Administrativo, as noes de
constitucionais da administrao pblica.
planejamento, polticas pblicas, regulao, entre outras, ao mesmo tempo
Estas mudanas exercem profunda influncia na adequada em que o ato administrativo vai deixando de ser o centro das atenes,
compreenso de tais princpios, especialmente no que diz respeito ao da dando lugar ideia de procedimento ou processo.
legalidade. Apontando a superao da concepo tradicional do princpio da
Neste contexto, faz-se de grande relevncia a lio de Zagrebelsky:
legalidade como liberdade, a princpio, do particular, e poder limitado,
tambm a princpio, do Estado, como sustenta Zagrebelsky o esvaziamento A lei, que j foi medida exclusiva de todas as coisas no campo do
da funo liberal da lei, como regra que disciplina a coliso entre direito, cede assim o passo Constituio e se converte ela mesma
autoridade e liberdade, afirmando-se um princpio de autonomia funcional em objeto de medio. destronada em favor de uma instncia mais
alta. E esta instncia mais alta assume agora a importantssima
funo de manter unidas e em paz sociedades inteiras divididas em
1
CANOTILHO, J. J. Gomes. Arena pblica e espao pblico ou a desconstruo da esfera seu interior e competitivas. Uma funo inexistente em outro tempo,
pblica in Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao jurista Celso Bastos. So quando a sociedade poltica pressupunha que era, em si mesma,
Paulo: Saraiva, 2.005, pp. 671-675.
2
Dromi, Roberto. Derecho Administrativo.10 ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2004. p.30.
3 4
Dromi, Roberto. op. cit. p. 30. El Derecho Dctil. Madrid: Editorial Trotta S. A., 1.997. p. 35.
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unida e pacfica. Na nova situao, o princpio de constitucionalidade De antemo, deve-se ter em mente que a atividade de
o que deve assegurar a consecuo deste objetivo de unidade.5 interpretao/aplicao do Direito constitutiva e no declaratria.9 Deve
Adverte Zagrebelsky, contudo, que se trata de uma concepo de despertar nosso interesse, portanto, no a busca de um mtodo certo,
Estado em construo, devendo ser rejeitadas concluses precipitadas que, perfeito, sem falhas, empreitada impossvel, mas sim, a construo de
ao invs de buscar compreender em que exatamente poderia consistir a teorias que permitam um controle racional da argumentao que leve
mencionada unificao em torno da constituio, se limitem a simplesmente criao de normas gerais ou individuais, abstratas ou concretas, sem olvidar
substituir a soberania concreta de um monarca ou de um parlamento por que a referida atividade de interpretao/aplicao do Direito
uma soberania abstrata da constituio e, portanto, da jurisdio condicionada pelos fatos sobre os quais incide. Realmente, os fatos exercem
constitucional. profunda influncia na construo do sentido da norma.10

Este perigoso raciocnio pode levar a excessos, com a substituio da Observa Agostn Gordillo, parafraseando Marcelo Bolarlos, que a
vontade de entes democraticamente legitimados para opes polticas Cincia Jurdica sempre foi, e no pode deixar de ser, uma Cincia de
primrias por aquele que, com ou sem legitimidade democrtica, detm a problemas singulares e concretos.11 Por esta razo, assevera Gordillo:
funo jurisdicional, pois quem, em ltima anlise, dar concreo aos No h regras, h casos. Dito de outra maneira, a nica regra que
comandos constitucionais. no h nenhuma regra. Ou, seno, em uma terceira forma de
desmistificar a regra, disse Cardozo, Em ltima anlise, h poucas
Uma outra razo apresentada por Zagrebelsky para as mutaes regras: h especialmente padres e graus.12
sofridas pelo princpio da legalidade com as transformaes do Estado
contemporneo o fato de que cada vez mais a lei deixa de representar, Feita esta observao, percebe-se ser necessria uma mudana de
necessariamente, a expresso pacfica e coerente dos interesses gerais da enfoque, devendo ser ressaltado o aspecto procedimental do Direito. Assim,
sociedade, mas
, pelo contrrio, um ato personalizado (no sentido de que provm de Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2.003. pp. 34/35).
grupos identificveis de pessoas e est dirigido a outros grupos Segundo uma concepo mais atual, tem-se percebido que a relao da lngua com a
igualmente identificveis) que persegue interesses particulares.6 realidade estabelecida arbitrariamente. Assim, o que deve ser levado em conta no a
correspondncia entre as expresses, e a coisa em si, mas entre o signo e o uso verificado em
Linhas aps, acrescenta o autor que a ampla contratualizao da lei dado contexto comunicacional, o que somente possvel com uma adequada justificao
enseja uma situao em que, cada vez mais, a maioria legislativa com quando do emprego da linguagem normativa.
9
identidade poltico-partidria substituda por variveis coalizes Incontveis foram e ainda so as tentativas de se identificar a essncia do Direito. As
controvrsias a respeito do verdadeiro conceito de Direito so agravadas pela ideia de que a
legislativas de interesses com postulaes pontuais.7 linguagem designa a realidade, reporta- se a conceitos adrede existentes (Ferraz Jr., Trcio
Neste contexto, cresce a importncia do estudo dos mtodos ou tcnicas Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2.003. pp. 34/35).
Segundo uma concepo mais atual, tem-se percebido que a linguagem um conjunto de
a serem empregados na atividade judicial de controle da Administrao signos, cuja relao com a realidade estabelecida arbitrariamente. Assim, o que deve ser
Pblica, ou seja, na atividade de dizer o Direito Administrativo.8 levado em conta no a correspondncia entre o signo e a coisa em si, mas entre o signo e o
uso verificado em dado contexto comunicacional, o que somente possvel com uma
adequada justificao quando do emprego da linguagem normativa (Op. cit., p. 36).
5 10
Op. cit., p. 40. Esta constatao pode ser bem simbolizada pela afirmao categrica de Garcia de
6
Op. cit., p. 38. Enterra, lembrada por Agostn Gordillo: No h regras, h casos individuais e concretos
7
Op. et loc. cit. (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
8
Incontveis foram e ainda so as tentativas de se identificar a essncia do Direito. As Administrativo, 2.003. p. 1-2).
11
controvrsias a respeito do verdadeiro conceito de Direito so agravadas pela ideia de que a Op. et loc. cit.
12
linguagem designa a realidade, reporta-se a conceitos adrede existentes (FERRAZ JR., Op et loc. cit.
99 100
sem se desprezar a ideia do Direito Constitucional como conjunto de aplicao situao de uma norma preexistente. Contudo, mesmo nesta
normas, nosso enfoque precpuo o direito enquanto devido processo legal. segunda hiptese, h a necessidade de determinar qual a norma aplicvel
e, ainda, interpret-la, ou, ao menos, interpretar os fatos, atividades estas
Bem lembrada por Gordillo a afirmao do Juiz Jackson, da Suprema
que importam escolhas discricionrias por parte do intrprete/ aplicador
Corte dos Estados Unidos da Amrica, em plena Guerra Fria: Se tivesse
da norma.17
que escolher entre as leis do common law aplicadas por procedimentos
soviticos, ou leis soviticas aplicadas pelo due process of law, no teria Com efeito, nossa Constituio tem acentuado carter principiolgico
dvidas, nem por um instante, em escolher o segundo.13 e impe a inafastabilidade da jurisdio (5, XXXV). Deve-se, portanto,
buscar critrios vlidos de razoabilidade para o controle da
Dois fatores tornam irrecusvel este giro metodolgico: (a) a ampla
discricionariedade administrativa.
constitucionalizao do Direito Administrativo e o crescimento de seu
carter principiolgico, com a necessidade de ponderao de valores;14 (b) a Neste contexto, apresenta-se com grande relevncia o dever de
reduo do prestgio da autoridade estatal por si prpria e a exigncia de motivao de todas as decises judiciais (CR, art. 93, IX), alm do dever de
que suas posturas sejam justificadas de modo claro e racional.15 coerncia, sendo tambm de muita importncia a funo limitadora da
jurisprudncia, que ao menos impe um nus argumentativo maior para
Impe-se, portanto, que sejam previsveis e racionalmente
decises a ela contrrias, evitando-se decises aleatrias e arbitrrias.18
justificadas tanto as posturas da Administrao Pblica como as do Poder
Judicirio ao delimitar seu limite de legtima atuao discricionria. Avulta Se legtima a aplicao, pelo Poder Judicirio, dos princpios
a importncia do tema quando constatamos que as hipteses de constitucionais, no se deve olvidar que h um mbito intangvel de
discricionariedade administrativa apresentam-se sempre como hipteses do competncia discricionria da Administrao Pblica que tem por escopo
que a doutrina atual denomina hard cases em contraposio aos routine preservar sua autonomia.
cases. Trata-se de casos em que: (a) muitas normas aplicveis (em tese) a
Em todas as situaes em que a Administrao se depara com
um fato problema na interpretao do fato; ou (b) o texto impreciso toma
diversas possibilidades de ao possvel identificar algumas que
complexa a definio dos fatos a que se aplica a norma.16
certamente encontram-se dentro do mbito normativo e algumas outras que
Costuma-se fazer, com certa parcimnia, a distino entre questes certamente dele esto fora. Este juzo, referente ao minimal due process
de oportunidade (de apreciao da Administrao) e de legalidade (de Standard,19 pode e deve ser feito pelo Poder Judicirio.20 Entre a zona de
apreciao do Judicirio). Tal distino repousa sobre a suposio de que certeza positiva e a zona de certeza negativa h, contudo, uma zona
a primeira resulta de uma escolha discricionria e a segunda da mera intermediria, na qual somente cabe ao administrador fazer opes de
acordo com critrios polticos de oportunidade e convenincia.
13
Op. cit. p. 1-4.
14 17
Assevera Zagrebelsky: Nas constituies vigentes, os princpios de justia operam de TROPER, Michel. La Thorie du Droit, Le Droit, Ltat. Paris: Lviathan Presses
modo distinto porque so numerosos. Ao invs de serem como um vetor que faz irresistvel a Universitaires de France, 2001. p. 244.
18
fora que atua em seu nome, que, colocam em cena vetores que se movem em muitas TROPER, Michel. Op. cit. pp. 245-246.
19
direes e preciso calcular em cada caso a resultante da concorrncia de foras. De novo, TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. Mineola, New York: The Foundation
o resultado constitucional no vem dado, mas deve ser construdo (op. cit. p. 96). Press, Inc, 1978. p. 733.
15 20
O que essencial que lembremos o que substituiu a crena nas autoridades: a exigncia Diz Andr de Laubardre: na hiptese de poder discricionrio, o juiz pode ao menos em
de que as opinies sejam justificadas. A exigncia de justificativa plausvel suplantou a certas matrias censurar o erro de apreciao (isto quer dizer a inadequao da medida aos
crena no poder por si mesmo (AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable A Treatise motivos) desde que este erro seja exacerbadamente flagrante (manifesto) observa o autor
on Legal Justification. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1987. p. XV). que o Conselho de Estado Francs acrescentou o erro manifesto aos demais elementos do
16
AARNIO, Aulis. The Rational as Reasonable A Treatise on Legal Justification. controle mnimo do exerccio da competncia discricionria Trait de Droit Administratif.
Dordrecht: D. Reidel Publishing Company, 1987. pp. 01-03. 15 ed. Paris: L.G.D.J., 1999. pp. 696/697).
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Deve o administrador aproximar-se ao mximo da essncia e do A estas observaes, deve ser somado que somente possvel que se
sentido da norma, evitando-se ao mximo a arbitrariedade e adotando-se saiba se estavam presentes, quando da expedio de um ato administrativo,
medida que se mostre adequada diante do caso concreto. ilcita a opo os seus fundamentos de fato e de direito, com a anlise da motivao em
deliberada pela plena inadequao norma, ainda que aparentemente que se tenha estabelecido a correlao lgica entre estes e os eventos ou
abrangida pela discricionariedade.21 situaes dados por existentes.26
Para que se mantenha a coeso social, evitando-se que a sociedade se Com efeito, no possvel contestar a validade de um ato se os seus
dissolva em anarquia, necessrio que a atuao estatal seja previsvel. motivos permanecerem ignorados. Segundo a abalizada lio de Celso
Evitar a arbitrariedade apenas um lado da moeda, havendo a necessidade Antnio Bandeira de Mello,
de que a providncia administrativa seja substancialmente adequada. Se isto fosse possvel, o ato administrativo apresentar-se-ia como
Assim, para que haja correo jurdica, o ato do Poder Pblico deve ser definitivo, com fora de verdade legal, to irreversvel quanto uma
comportado pelo ordenamento, alm de estar de acordo com a moral e deciso judicial transitada em julgado. Ganharia os atributos que s
outras normas sociais.22 assistem aos pronunciamentos judicirios finais.27
A expectativa de correo jurdica um fenmeno cultural e no um Como se sabe, a relao de administrao, como argutamente
conceito emprico sendo delineada pelo contexto ideolgico, razo pela pontificou Ruy Cirne Lima, se estrutura ao influxo de uma finalidade
qual erige-se sobre os mesmos fundamentos dos conceitos de racionalidade cogente.28 Ensina Celso Antnio Bandeira de Mello:
e discurso racional.23
Em rigor, o principio da finalidade no uma decorrncia do
Assim, tanto para justificar a opo discricionria da administrao princpio da legalidade. mais que isso: uma inerncia dele; est
pblica como para justificar a deciso jurisdicional que invalide o ato ou nele contido, pois corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja,
deixe de invalid-lo com fundamento na referida discricionariedade, no na conformidade de sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi
basta o argumento de autoridade consistente em invocar a jurisprudncia ou editada.29
doutrinadores consagrados. Impe-se uma justificao racional da postura Assim, a prtica de ato com suposto fundamento em determinada lei,
adotada. Isto porque, nas democracias ocidentais contemporneas, os atos do sem, no entanto, se visar ao atendimento finalidade legal, caracteriza
Estado no mais se justificam pelo prprio prestgio deste e de seus agentes.24 desvio de poder. Acrescente-se que, como cedio, alm da finalidade
Neste contexto, o princpio da motivao dos atos da Administrao especfica, cada norma de Direito Administrativo que veicula competncia
Pblica apresenta-se como verdadeiro mandamento de otimizao do traz consigo a obrigatoriedade de atendimento da finalidade inerente a
controle pblico dos atos do Estado, permitindo um efetivo controle qualquer ato administrativo: a de satisfao ao interesse pblico. Trata-se da
jurisdicional e mesmo uma legitimao harmonizadora, pela racionalidade, da
atividade administrativa. A previsibilidade somada racionalidade traz como
consequncia segurana jurdica e pacificao social.25
princpios. Assim, no centro da tenso entre estabilidade e flexibilidade, a aplicao do
Direito deve ser marcada por um compromisso entre previsibilidade e justia, como proposto
por Alecksander Peczenik, lembrado por Aulis Aarnio na obra acima mencionada, p. 07.
21 26
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 03. Neste sentido: Roberto Dromi, Derecho Administrativo. Buenos Aires Madrid: Ciudad
22
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 04-05. Argentina, 2004. p. 229.
23 27
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 05. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2 ed., 3 tiragem. So Paulo: Malheiros,
24
AARNIO, Aulis. Op. cit. p. 06. 1998. p. 99.
25 28
Deve ser consignado, contudo, que a segurana no um valor absoluto nem o nico a ser Princpios de Direito Administrativo. 3 ed., 1954. p. 63.
29
buscado pal aplicao do Direito, que formada por regras precisas, mas tambm por Curso de Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: 2.000. p. 77.
103 104
finalidade prpria de todas as leis, segundo as preciosas lies de Celso A publicidade dos atos de governo um elemento essencial na
Antnio Bandeira de Mello.30 democracia, porque os governantes administram coisa alheia e os
administrados devem ser informados sobre a gesto.32
Para que seja possvel aferir o atendimento ou no do interesse
pblico, imprescindvel a prvia motivao dos atos administrativos. O Evidentemente a publicidade ampla a que deve se submeter
fundamento constitucional da obrigao de motivar encontra-se implcito atividade de administrao pblica inclui a exposio de forma precisa e
tanto no art. 1, II, que indica a cidadania como um dos fundamentos da clara das razes que levam expedio dos atos administrativos, para que
Repblica, quanto no pargrafo nico deste preceptivo, segundo o qual todo seja possvel contrast-las com aquelas exigidas pela lei para a sua prtica.
o poder emana do povo, como ainda no art. 5, XXXV, que assegura o Como assevera o mestre argentino,
direito apreciao judicial nos casos de leso ou ameaa a direito, ainda
A transparncia e sua consequncia, a publicidade dos atos pblicos,
na esteira das sempre pertinentes lies de Celso Antnio Bandeira de
so valores predicados pela tica pblica que devem imperar em
Mello, que acrescenta: todas as facetas e dimenses da gesto administrativa, estatal ou no.
que o princpio da motivao reclamado quer como afirmao do
Acrescenta o grande administrativista que a transparncia
direito poltico dos cidados ao esclarecimento do por que das
aes de quem gere negcios que lhes dizem respeito por serem administrativa exige a concorrncia de certos elementos-parte, que configuram
titulares ltimos do poder, quer como direito individual a no se uma unio de conhecimento, conscincia, comunicao e controle. Entre
sujeitarem a decises arbitrrias, pois s tm que se conformar s que estes elementos, aponta o grande mestre argentino a motivao de todos os
forem ajustadas lei. atos da administrao.33
De outra parte, no haveria como assegurar confiavelmente o Augustn Gordillo, aps apontar entre os limites discricionariedade
contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os administrativa a razoabilidade, afirma que o ato discricionrio ser ilegtimo,
princpios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da mesmo se no transgredir nenhuma norma expressa e concreta, se no for
proporcionalidade se no fossem contemporaneamente a elas razovel, o que pode ocorrer, fundamentalmente, quando no d os
conhecidos, e explicados os motivos que permitiram reconhecer o fundamentos de fato e de direito que o sustentem; no considere fatos
afinamento ou desafinamento com aqueles princpios. (...) o
Judicirio no poderia conferir-lhes a real justeza se a Administrao
conhecidos ou considere fatos inexistentes, no guarde proporo adequada
se omitisse em enunci-las quando da prtica do ato. que se fosse entre os meios empregados e os fins legais.34
dado ao Poder Pblico aduzi-los serodiamente, depois de impugnada Entender-se que, para certos atos praticados por certos agentes, no
a conduta em juzo, poderia fabricar razes ad hoc.31 necessria a motivao , ao arrepio da ordem constitucional vigente,
Percebe-se, ento, com clareza, que os princpios da legalidade, da atribuir poder absoluto ao agente em questo.
finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade tm como corolrio o Como bem observa Celso Antnio Bandeira de Mello,
princpio da motivao, que tambm decorrncia do princpio republicano,
do devido processo legal e da opo por um Estado Democrtico de Direito. No haveria necessidade alguma de leis, nem de garantias
individuais, nem de contraste jurisdicional de atos administrativos, se
Ensina Roberto Dromi: se considerasse que a conduo da vida social pode ser entregue

32
Op. cit. p. 227.
33
Op. cit. p. 227
30 34
Ob. cit. p. 78. Tratado de Derecho Administrativo. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho
31
Ob. cit. p. 83. Administrativo, 2003. Cap. X, item 21.
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exclusivamente ao juzo sensato de homens bons. As leis reguladoras
da ao do Poder Pblico existem precisamente para conformar a O PAPEL DA ESCOLA PARA A EDUCAO INCLUSIVA
ao de quaisquer sujeitos encarregados da coisa pblica inclusive
os viri boni a pautas e controles que pretendem assegurar, em
termos objetivos, obedincia a esquemas de conduta controlveis Ela Wiecko V. de Castilho
pelo cidado e pelos rgos fiscalizadores.35 Procuradora Federal dos Direitos do Cidado, mestre em Direito Pblico
pela UFPR e doutora em Direito Penal pela UFSC e associada do
Pontifica o mesmo mestre: Movimento do Ministrio Pblico Democrtico
Averbe-se finalmente que se at as decises jurisdicionais so nulas
se carecem de enunciao de seus fundamentos (Constituio Introduo
Federal, art. 93, IX, e Cdigo de Processo Civil, art. 458, II),
requisito insuprimvel delas, e suscetveis de desconstituio por ao A educao um direito humano. Sendo os direitos humanos
rescisria, quando incursas em erro de fato (art. 485, IX, do CPC), universais, indivisveis e interdependentes, ao assegurarmos o direito de
no h como imaginar-se que meros atos administrativos possam todas as pessoas educao estaremos implementando todo o conjunto de
ficar margem de tal exigncia e ensejarem erros de fato encobertos direitos humanos.
para sempre, ainda que sob o manto do segredo dos motivos. Alis,
a Constituio no que concerne s decises administrativas dos
Esta afirmao problematizada no texto, a partir da considerao de
Tribunais expressa quanto a exigir-lhes motivao.36 que a educao praticada na escola, em todos os nveis, desde o Ensino
Fundamental ao Superior, discrimina e exclui pessoas e grupos sociais.
No se pode permitir que a ausncia de motivao ou de motivao
inadequada37 dos atos da Administrao Pblica se banalize como instrumento Esse texto busca refletir sobre as possibilidades de respeitar, no
bastante hbil para encobertar posturas adotadas com desvio de poder. mbito do ensino regular, a igualdade e, ao mesmo tempo, a diversidade
existente entre os seres e os grupos humanos, na perspectiva da incluso.
Imprescindvel, portanto, a motivao de todos os atos da Parte-se da hiptese de que a igualdade no equivale uniformidade e de
Administrao Pblica para que possa haver controle e, conforme pontifica que a igualdade s fica assegurada se a diversidade no for aniquilada. No
Roberto Dromi, o controle do Poder Pblico em todas as suas instancias dizer de Aguiar (2000, p.290)
apresenta-se para aqueles que tm tal incumbncia como dever irreversvel,
os projetos de liberdade humana, de felicidade social e existencial
irrenuncivel e intransfervel para assegurar a legalidade da atividade
tm de se lastrear nas diferenas culturais, histricas, produtivas e
estatal. Aduz o grande mestre: gnosiolgicas das sociedades. Ter sucesso o que amalgamar
Sem controle no h responsabilidade. No pode haver pacificamente essas tendncias aparentemente dspares dos seres
responsabilidade pblica sem fiscalizao eficaz de todos os atos humanos, mas que so a expresso maior de sua riqueza e de seu
pblicos.38 potencial para sua tarefa cocriadora do mundo.

O direito humano educao


35
Discricionariedade... cit. p. 101/102.
36
Discricionariedade... cit. p. 103. O direito educao tem o status de direito humano e de direito
37
Mesmo quando h motivao, necessrio analisar se so plausveis as razes invocadas, fundamental. reconhecido como tal na Declarao Universal de Direitos
pois, como bem observou Celso Antnio Bandeira de Mello: quem age mal intencionado Humanos (1948, art. 26) e no Pacto Internacional de Direitos Econmicos,
procura cintar-se de cautelas, precatando-se contra os riscos de exibir ou entremostrar sua
incorreo. Da que procura disfarar o vcio, cercando-se de pretensas justificativas para o
Sociais e Culturais (PIDESC, 1966), entre outros.
ato, a fim de encobrir-lhe a mcula (Ob. cit. p. 78).
38
Derecho Administrativo. 10 ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2.004. p. 1049.
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