Roteiro de Apresentação - VERIDIANA SPÍNOLA TONELLI

Legitimação pelo procedimento – Niklas Luhmann

1 – Apresentação
1.1 - Niklas Luhmann (1927-1998), sociólogo alemão.
Teoria dos sistemas.
Para Luhmann, a sociedade é vista como um sistema estruturado que exclui o homem
concreto, passando este a fazer parte de um mundo circundante, razão pela quais as
ações do ‘homem concreto’ não coincidem com aquelas que emanam da sociedade, em
síntese, a sociedade é um sistema e o homem a circunda. Todavia, sociedade e homem
concreto estão estruturados de uma maneira que permita a existência de ambos, pois
esta precisa daquela, o que não significa dizer que dela faça parte.
“Sistema, é para Luhmann um conjunto de elementos delimitados segundo o princípio
da diferenciação. Os elementos, ligados uns aos outros, excluem outros elementos do
seu convívio, formam em relação a estes, um conjunto diferenciado. Todo sistema
pressupõe um mundo circundante com o qual se limita”. (p. 03)
1.2 – Estado e modernidade: a necessidade de legitimação de poder da estrutura.
Desfragmentação do mundo medieval e reestruturação social para o capital.
Acumulação primitiva
Reestruturação da sociedade em torno da economia e do mercado.
Estruturação do poder do estado e a criação da nação e identidade nacional.
Necessidade de legitimação da nova estrutura de poder.
Exemplificação sobre a necessidade da legitimação de poder: os reis taumaturgos.
(BLOCH, Marc. Os Reis Taumaturgos: o caráter sobrenatural do poder régio, França e
Inglaterra. São Paulo: Cia das Letras, 1993)
2 – Legitimação pelo procedimento (1969)
2.1 – Apresentação
O direito é visto como uma estrutura que define os limites e as interações da sociedade.
Como estrutura ele é indispensável por possibilitar uma estabilização de expectativas
nas interações. Ele funciona como um mecanismo que neutraliza a contingência de
ações individuais, permitindo que pessoa possa esperar, com um mínimo de garantia, o
comportamento do outro e vice e versa.
As normas não podem evitar a desilusão mas garantem a expectativa.
Uma estrutura jurídica para Luhmann é legitima na medida em que é capaz de produzir
uma prontidão generalizada para a aceitação de suas decisões ainda indeterminadas
quanto ao conteúdo concreto, dentro de certa margem de tolerância.
Procedimentos são sistemas de ação, através dos quais os endereçados das decisões
aprendem a aceitar uma decisão que vai ocorrer, antes da sua ocorrência.
Análise de três procedimentos jurídicos: o judiciário, o legislativo e o administrativo.
Mas nenhum deles é entendido no sentido usual do direito processual, mas com o
significado amplo de sistema empírico de relações sociais controladas por regas
jurídicas, mas também por componentes extrajurídicos.
O estabelecimento de instancias de decisão retira e confere a posição de opositor para
outras pessoas, criando-se condições para que os oponentes não decidam por si
próprios, mas através dos papeis que vão assumindo no correr do procedimento: papel
de parte processual decorrente de autos. A função legitimadora do procedimento não
está em se produzir consenso entre as partes, mas em tornar inevitáveis e prováveis
decepções em decepções difusas: apesar de descontentes, as partes aceitam a decisão.
Nesse sentido, a função legitimadora do procedimento não está em substituir uma
decepção por um reconhecimento, mas em imunizar a decisão final contra decepções
inevitáveis. Luhmann concebe a legitimidade como uma ilusão funcionalmente
necessária, pois se baseia na ficção de que existe a possibilidade de decepção rebelde,
só que esta não é, de fato, realizada. O direito se legitima na medida em que seus
procedimentos garantam essa ilusão.
O direito, então, legitima-se quando os procedimentos geram a ilusão, que é necessária
a fim de que a possibilidade de decepção rebelde não se concretize.
2.2 – Fundamentos
A – A concepção clássica do procedimento legal
O sentido do procedimento judicial juridicamente organizado será igualmente
relacionado a um critério de verdade pelas doutrinas dominantes do processo, a um
conhecimento exato daquilo que é legalmente válido e é legal no caso especifico. Aí se
prevê, tal como no caso da eleição politica e da legislação, que através da decisão se
realizará aquilo que é justo. De acordo com isso o objetivo principal do procedimento
judicial será geralmente indicado como proteção jurídica e, nesta versão, usado como
justificação dos institutos particulares do direito processual.
O núcleo de todas as teorias clássicas do procedimento é a relação com a verdade ou
com a verdadeira justiça como objetivo. Sob estas circunstancias e nesta perspectiva
polemica contra o poder, não era possível ver na legitimação do poder o sentido do
procedimento juridicamente organizado.
O pensamento moderno especificou o conceito de verdade no contexto do
desenvolvimento das ciências e, vinculado a fortes pressupostos metodológicos,
decompôs, por esse meio, os pensamentos de direito natural, positivando o direito, quer
dizer, fundamentando-o em torno de processos de decisão.
2.3 – Processos Judiciais
É necessário encarar o coletivo, que é característico de todos os procedimentos judiciais
e reconhecer estes processos como sistemas de atuação organizados e empiricamente
compreensíveis, podendo ser orientados, não só por meio de disposições jurídicas, mas
também pelo exercício social institucionalizado e, finalmente, pelas expectativas de
comportamento que se geram circunstancialmente a partir daí.
A – Diferenciação
Trata-se de construir para si próprio um ambiente intelectual, de forma que os processos
seletivos de elaboração de informações do meio ambiente possam ser orientados por
regras e decisões do próprio sistema, portanto estruturas e acontecimentos do meio
ambiente não sejam automaticamente válidos, mas sim que possam ser reconhecidas
após filtragens de informações.
O procedimento como sistema social, só tem um espaço de manobra de
desenvolvimento por motivos da existência de incerteza em questões de direito e de
verdade e só na medida do alcance desta incerteza. A diferenciação de processos
jurídicos refere-se ao processo de absorção dessa incerteza e menciona que esse
processo é dirigido por critérios internos do procedimento e não por critérios externos.
A canalização e controle das influencias sociais através da legislação, portanto a
positivação do direito, constitui uma condição prévia essencial da autonomia social da
evolução legal da decisão. O juiz retira o seu parecer do direito escrito onde se definem
quais são os fartos e qual o sentido em que são relevantes para a decisão e não
diretamente a ideia do verdadeiro sentido e do justo que lhe foram impostas numa
organização visualizada da vida social. Assim, ele pode operar com um afastamento
maior e não está obrigado, em todos os assuntos muito diversificados sobre os quais
terá que decidir, a poder adivinhar os princípios morais do parecer que sejam suscetíveis
de consenso. Ele pode e deve decidir como um estranho.
B – Autonomia
No espaço de manobra do procedimento pode desenrolar-se uma elaboração de
informações relativamente autônoma. Uma organização jurídica generalizada do
procedimento constitui, simultaneamente uma das condições prévias de sua
autonomia.
As mesmas instancias que estabelecem o direito não denunciam simultaneamente quais
os fatos verdadeiros e quais os não verdadeiros. Ambos os meios estão separados e nem
sequer se podem dominar reciprocamente. O seu confronto só pode realizar-se dentro
e através do processo jurídico. Assim, se alivia o processo da pressão social e daí
resultam possibilidades internas duma mudança de princípios de orientação: uma
pessoa tem de escolher e expor as normais, de acordo com o os fatos do caso e também,
ao invés, os fatos de acordo com as normas.
Na linguagem de decisão dos próprios processos jurídicos, esta condição de autonomia
exprime-se manifestamente sob a forma de uma separação rígida entre problemas de
direito e problemas de fato, cuja correlação fica a cargo de cada caso particular.
Para uma legitimação do procedimento são a diferenciação e a autonomia que abrem
um espaço de manobra para a atuação dos participantes pleno de alternativas e de
importância básica, reduzindo a complexidade. Só assim os participantes podem ser
motivados a tomarem eles próprios, os riscos da sua ação, a cooperaram, sob controle,
na absorção da incerteza e dessa forma a contraírem gradualmente um compromisso.
C – Sistema de contato
Os sistemas de contato geram-se quando os próprios participantes se encontram
amiúde por diversos motivos e aí prosperam separadamente, em dependência
alternada, na medida em que uma vez um lado é mais forte, outra vez o outro, e agora
um e depois o outro se sente sempre obrigado a cooperação com o adversário.
Em qualquer dos casos, os sistemas de contato servem de medianeiros à garantia
jurídica, na medida em que a tornam assunto duma votação social anterior e com isso,
a organização do direito torna-se dependente das estruturas de poder e motivo, já que
não podem mais ser controladas pelo próprio processo jurídico.
Prevalecendo esta estabilização de contatos, então os sistemas de contatos já não se
formam espontaneamente, tem de ser procurados e estabilizados através de uma união
pessoal mais ou menos artificial entre inúmeros processos; quer no caso de uma pessoa
procurar um advogado que conheça bem o juiz, na vaga esperança de não ser uma
vitima desse bom conhecimento; quer no caso de vários interessados se fundirem em
consórcios de interesse e estabelecerem escritórios de contato no setor governativo
com o mesmo objetivo das boas relações e com os mesmos riscos.
Com isso, porém, põe-se a pergunta, se, e até que ponto se podem confiar aos
representados os argumentos e o efeito da legitimação de um sistema de contato
formado por representantes, principalmente quando a clientela muda de processo pra
processo.
D – Adoção de papéis
O desempenho de um papel é uma condição previa de caráter geral para uma interação
continua. No processo Jurídico, todos os participantes tem de propor aos outros papeis,
permanentemente em alternância, confirmar-lhes seus papeis e apoia-los na
interpretação, apoio que lhes permitira que cada um se compenetre do seu papel e nele
se mantenha, mesmo quando se verifique um agravamento.

Esta é, provavelmente, a teoria secretado processo jurídico: que, através do

envolvimento e empenho de um papel, se pode captar a personalidade, reestruturá-la
e motivá-la para a tomada de decisões.
E – Representações e desencargo
O conhecimento de que o procedimento de adoção de papeis, tal como qualquer
interação social com interpretação de sentido, se liga também a uma autodescrição das
personagens atuantes, contribui para um avanço importante. Logo que alguém é
notado, exprime através do seu comportamento e quer ou não alguma coisa quando à
sua compreensão da situação e simultaneamente quando a sua própria pessoa. Torna-
se portanto, necessário um controle, pois se espera uma certa dose de consistência na
interpretação como base para a orientação de todos os participantes.
O processo tem de chegar a uma decisão e tem, portanto, de poder referir-se com
segurança as informações voluntarias ou involuntárias, fornecidas pelos participantes.
Todos eles são exortados por meio do sentido e protocolo do processo judicial, a encarar
com seriedade o seu comportamento e a considerar como obrigatório ter em conta
estas expectativas como uma cadeia de promessas por meio da prova eliminatória de
sua conduta.
F – Conflito Permitido
Uma das características dos processos judiciais é que a ação neles é contraditória, isto
é, que neles se permite uma ação dirigida contra os outros. É do domínio público ser
possível uma institucionalização dos conflitos com vantagens.
Só é possível a institucionalização de conflitos quando se consegue suspender
provisoriamente o poder, mantendo-o, no entanto. O poder tem de ser posto em
movimento com uma certa demora (o que parte do principio que o sistema dispõe de
tempo).
G – Limites da capacidade de aprendizagem
O sentido dos procedimentos judiciais oficiais, ao qual se devem subordinar a encenação
e comportamento dos participantes, consiste na apresentação de um método de
alcançar a decisão, baseado em normas. Aí é importante e, todos os procedimentos uma
separação clara e inconfundível entre os decisores e os que recebem a decisão.
A aplicação impessoal e rotineira do caso é uma parte integrante do processo jurídico e
de sua exposição, pois a decisão tem de ser apresentada como uma consequência dos
fatos e das normas. Tem de ser organizada em conformidade com isso e os participantes
tem que ser preparados para ela.
Os procedimentos gerais não só conhecimentos permanentes, como também ilusões
permanentes. A sua função não consiste em impedir desilusões, mas sim em trazer as
desilusões inevitáveis para uma forma ultima de ressentimento particular difuso, que
não pode se converter em instituição.
Através da sua participação no procedimento todos os intervenientes são induzidos a
expor o âmbito decorativo e a seriedade do acontecimento, a distribuição dos papéis e
competências de decisão, as premissas da decisão procurada, na verdade todo o direito,
na medida em que não se discute a sua apresentação e confirmação por esse meio.
Todas as características sistemáticas de um procedimento que anteriormente
apresentamos em teoria, tem de cooperar para atingir este resultado: o procedimento
tem de ser diferenciado por meio de normas jurídicas especificas da organização; por
meio de uma separação de papeis socialmente institucionalizados; tem de adquirir uma
certa autonomia graças a ligação com as normas jurídicas para se individualizar, por
meio de uma história própria; tem de ser suficientemente complexo para poder
submeter ao debate os seus conflitos e poder deixar na incerteza, durante algum tempo,
as soluções desses conflitos. Só assim, pode mobilizar motivos juntos dos interessados
para colaborarem em papéis caracterizados pela tendencia para fixação e delimitação.
Assi, se leva os interessados a abandonarem as alternativas, conscientes ou
inconscientes, de comportamento, a executar isso que acontece como redução da
complexidade e finalmente aceitar a decisão, em situações posteriores de vida, sob a
ativação de mecanismos psíquicos de adaptação, contra a escolha dos quais a sociedade
pode permanecer consideravelmente indiferente;
H – Representação para os que não participam
Parece, pois que uma legitimação pelo procedimento não consiste em comprometer
internamente o interessado, mas sim em isola-lo como fonte de problema e em
apresentar a organização social como independente do seu acordo e de sua rejeição.
A função do principio da publicidade do processo jurídico consiste na criação de
símbolos, na ampliação do procedimento a um drama que simboliza a decisão correta e
justa e para tal não é necessária a presença continua de uma parte maior ou menor da
população. Basta um conhecimento geral e indefinido de que tais procedimentos se
realizam continuamente e de que qualquer pessoa pode, se necessitar, informar-se com
maior exatidão sobre eles.
I – Estrutura do programa e responsabilidade
A validade das decisões obrigatórias não pode, por si só, absorver todo o
descontentamento; tem de ser preparada através de processos de antecipação,
especificação, e eliminação da crítica – pela crítica privada, hierárquica e
simultaneamente pública.
Não é por acaso que a legitimação do direito, conforme ao processo, se tornou mais
aguda na virada para o século XIX, no mesmo momento histórico em que foi
abandonada a argumentação teleológica naturalista do direito e este foi sendo
progressivamente positivado como sistema de programas condicionais de decisão.
2.4 – Eleição, política e legislação
A – Positivação do direito
Observando de forma imparcial as formas reais de atuação dos modernos sistemas
políticos, é possível perceber que pelo menos desde o século XIX o estabelecimento do
direito se converteu em objeto de trabalho permanente de um empreendimento
organizado de decisão e abrangeu todos os campos do direito, incluindo o direito
constitucional.
Através da positivação do direito, os processos de decisão conservam maiores
probabilidades de refundir uma complexidade mais elevada e indeterminada e de
afrouxar a dependência do sistema da sua própria história de decisão.
B – Democratização da politica
Pode se designar os procedimentos jurídicos de eleição politica e legislação como forma
de criação e estabelecimento da “vontade popular”, podendo ser legitimados
politicamente.
Os processos políticos tem de ser diferenciados especificamente num sistema parcial de
tipo especial, tal como o conhecemos sob a forma de politica partidária. Estes processos
tem de ser aplicados a um problema de relação relativamente abstrato, que estimule e
incite a criação de alternativas e esta tem de ser funcionalmente diferenciadas e
especificadas em si mesmas.
A sua eliminação tornaria necessária uma nova estabilização de todo o sistema. Nesse
sentido contam-se como fazendo parte da constituição.
C – Eleição politica
Trata-se de um método de recrutamento para os cargos públicos, sobretudo para a
ocupação do parlamento. Esse método decorre segundo várias condições necessárias.
Requer por exemplo: o registro dos eleitores, esclarecimento e programação da
candidatura, fixação de um prazo para a eleição, entrega e coleta de votos, contagem
dos resultados e informação dos eleitores.
A distribuição de papeis e a diferenciação do processo legal de eleição e, conjuntamente
do sistema politico em uma hierarquia importante do sistema, são garantidas por 3
princípios, sobre os quais se organizam as eleições livres: 1 – universalidade do papel de
eleitor; 2 – igualdade de peso dos votos; 3 – segredo da votação.
A eleição politica oferece uma oportunidade de expressão da insatisfação sem risco para
a estrutura, portanto, uma oportunidade de uma atuação expressiva, que funciona
como descongestionante. Nessa medida ela pertence aos mecanismos de absorção de
protesto, tal como os processos judiciais também desempenham essa função.
D – Legislação
Só se adquire uma imagem real quando se encara com maior precisão o processo
legislativo como sistema social. Considerando um corte longitudinal cronológico, esse
processo decorre de acordo com regras fixas, e, portanto com uma tipicidade
determinada, sem se poder deduzir onde e quando recaem as decisões parciais mais
importantes, se dentro ou fora do processo.

Positivação do direito e estabelecimento do sistema normativo

O processo legislativo tem de dominar uma complexidade altamente elevada, pois trata
o direito como variável. Esta complexidade, no caso de se quererem evitar
desenvolvimentos regressivos do sistema político, tem de ser institucionalmente
asseguradas, continuamente mantida e ainda avaliada, em cada caso, as decisões
legislativas.
2.6 – Consequências e projeções
A – Variáveis instrumentais e expressivas
Não se trata de uma finalidade operacional, mas sim de uma função a ser realizada no
decurso do procedimento, se se quiserem evitar durante um largo espaço de tempo
distúrbios sociais de grande peso político, mas que não pode ser formulada como um
programa que reja a escolha de meios específicos.
Os procedimentos jurídicos públicos deveriam servir, numa relação unitária entre
objetivos e meios, para o estabelecimento correto do direito e, simultaneamente, para
a divulgação da opinião jurídica correta.
Os processos ajudam, perante um futuro incerto e sobretudo perante uma pretensão
exagerada, a proporcionar uma segurança atual, através de uma complexidade
imprevisível de possibilidades do direito variável e ajudam a tornar possível um
comportamento representativo no presente, expressivo, denso de sentido, e
obrigatório.
B – Estruturas e frustrações
Direito como regulamento das desilusões. Enfraquecimento das desilusões e
reorganização das expectativas.
Os mecanismos que regularam e enfraquecem as desilusões, e assim estabilizam
indiretamente as estruturas, tem de se tornar então capazes de realizações
correspondentes, o que significa diferenciar-se de acordo com funções especificas.
C – Diferenciação funcional
Cada aumento de complexidade de um sistema pode ser designado como diferenciação
em geral, mediante a criação de um subsistema.
Cronologicamente, a eleição politica precede o legislativo, este precede a decisão
administrativa e o legislativo ou a decisão administrativa precedem o processo judicial.
D – Separação dos sistemas sociais e pessoais
Reconhecimento de estruturas e processos que transformam variabilidade em
estabilidade.
Um sistema político, quando se organiza apenas a si próprio de forma suficientemente
complexa nos seus processos, pode produzir e reduzir alternativas, tomar providencias
para que as suas decisões sejam aceitas sem exceção como obrigatórias: com isso pode
reestruturas efetivamente as expectativas sociais e neste sentido se auto legitimar.

O sistema pode orientar a redução de sua própria complexidade, mediante a

combinação de diversos tipos de processos e que procuram atingir sua própria
diferenciação funcional, simultaneamente a uma adaptação politica no sistema ao seu
meio ambiente e uma adaptação administrativa e judicial do meio ambiente ao sistema.
Tal sistema tem elevadas chances de aproveitar suas próprias possibilidades de decisão
e, simultaneamente, alterar as expectativas do seu meio ambiente. Se realmente o
conseguir, então legitima-se pelo procedimento.