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Araken de Assis)
1. Introdução
Edifico aqui uma teoria da execução fundada nos Comentários ao Código de Processo
Civil (LGL\1973\5) de Araken de Assis (Rio de Janeiro, Forense, 2000, vol. VI). A solidez
do alicerce é garantida por sua experiência como advogado, professor, doutrinador e
juiz.
Comentários não são escritos para serem lidos. Destinam-se a consulta, nas horas dos
desafios dos casos concretos. Seus destinatários são os "jurisfeitores", aqueles que
fazem o Direito no dia-a-dia da atividade forense. Mas eles supõem uma teoria que
coordene logicamente as soluções apresentadas.
Uma teoria da execução Araken de Assis apresentou-nos em outra obra: seu Manual do
processo de execução (São Paulo, RT, 1998), já na 5.ª edição. Por uma questão de
método, ignoro-a, no presente artigo, em que comento seus Comentários.
O que me proponho a fazer é extrair de seu novo livro, sua teoria da execução, qualquer
que tenha sido a que expôs na obra anterior. Em comentários, a doutrina que os informa
fica fragmentada, não tendo outra sistematização que a decorrente dos dispositivos
comentados. Trata-se, aqui, de restabelecer a unidade de pensamento do autor.
Apreender e expor a teoria que, expressa ou implicitamente, fundamenta a exegese dos
dispositivos comentados.
Sou este construtor que lê a planta a seu modo, preocupado, não com a fidelidade ao
plano, mas com a solidez da obra.
O leitor recebe uma síntese, que o convida a participar do debate científico sobre o
processo de execução.
2. Conceito de execução
O que é execução? Uma resposta simples é dizer que execução é o tema de que trata o
Livro II do Código de Processo Civil (LGL\1973\5). Isso seria suficiente para quem se
dispõe a comentar as normas nele contidas. Mais do que isso pode até ser considerado
como perda de tempo. De um modo geral, para os operadores do Direito, não importa o
que é a execução em si. Importante é saber fazer ( know how): saber interpretar e
aplicar o art. 566 do CPC (LGL\1973\5) e seguintes. Creio que devemos a Sócrates essa
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
Araken de Assis)
mania de conceituar os fenômenos. Seja útil ou inútil a resposta, não posso deixar de
perguntar: o que é, afinal de contas, execução?
Araken de Assis nos responde que é transformação, operada no mundo dos fatos, com o
emprego da força do Estado, em obediência a um comando judicial. Diz: "Execução, vale
recordar, se realiza no mundo real, implicando variações de fato, e não se contenta com
ordens solenes ou declarações de princípio" (p. 35).
Não constitui execução a medida prevista no art. 570 do CPC (LGL\1973\5): "O devedor
pode requerer ao juiz que mande citar o credor a receber em juízo o que lhe cabe
conforme o título executivo judicial; neste caso, o devedor assume, no processo, posição
idêntica à do exeqüente".
No entanto, visando a função jurisdicional executiva obter aqueles mesmos fins práticos
que teriam sido alcançados se a vontade do indivíduo titular daquela esfera jurídica
houvesse sido conforme ao direito, sem que se lhe possa atribuir o monopólio da tutela
satisfativa, parece consentâneo à multiplicidade das condutas voltadas ao
restabelecimento do império do direito o emprego de vários meios, inclusive os de
pressão psicológica contra o executado, na chamada execução indireta, na hipótese em
que sua colaboração se revela imprescindível à obtenção do bem da vida in natura" (p.
107).
Via de regra, a execução visa a tirar bem do patrimônio do devedor, para, transformado
ou não em dinheiro, entregá-lo ao credor. O que dizer se o ato não tem natureza
patrimonial? Se o juiz determina, por exemplo, que a mãe entregue o filho ao pai?
Araken de Assis responde que ainda nesse caso há execução: "a pessoa humana pode
ser objeto de entrega e, conseguintemente, atingida pelo meio executório" (p. 355, com
nota sobre a posição de autores a respeito do assunto).
Araken de Assis responde negativamente, ao afirmar que "a força executiva retira valor,
situado no patrimônio do demandado, e o coloca no patrimônio do demandante" (p. 17).
Alarga o conceito de execução, ao dizer que "os atos executivos às vezes não produzem
a satisfação do direito, e, sim, sua simples asseguração, o que se verifica em várias
ações cautelares típicas" (p. 18). Estabelece distinção, ao asseverar:
O conceito de execução assim obtido resta claro contra o pano de fundo da divisão
tripartite dos processos: de conhecimento, de execução e cautelares. Ao ameaçar o
devedor com prisão ou multa, o juiz não se limita a dizer o direito. Por isso, o respectivo
processo desborda do campo do mero conhecimento. Trata-se de execução. O processo
cautelar é outro mundo. Nele praticam-se atos de execução, mas não se trata de
processo de execução. Cabível, pois, falar-se em execução imprópria.
Todavia, como outros autores, Araken de Assis nega cientificidade a essa divisão: "O
artificialismo bradante da divisão tricotômica dos processos, e a pureza funcional dessas
estruturas, não explica por que há cognição em qualquer processo, mesmo executivo e
cautelar, e a misteriosa razão de atos executivos (art. 412, caput, do CPC (LGL\1973\5);
art. 65 da Lei 8.245/1991) ocorrerem dentro do processo de conhecimento" (p. 10).
Daí decorrem duas perguntas a que Araken de Assis deve responder: 1) o que é ação
executiva? 2) o que é sentença executiva?
"O art. 621 do CPC (LGL\1973\5) regula a ação executória nascente da condenação civil
ou do título extrajudicial a ela equiparado, e se aplica a quem tiver de prestar coisa.
Excluem-se de seu âmbito todas as ações executivas, reais ou pessoais, reguladas em
procedimentos especiais. Por exemplo, ações de reintegração de posse, de depósito, de
busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, de busca e apreensão de bem
alienado com reserva de domínio, do comodante para reaver a coisa, de despejo, de
nunciação de obra nova, de petição de herança, de imissão de posse, divisão e outras,
que visem à retirada de coisas, previamente indicadas, ilegitimamente na posse do réu.
verdade, o assunto de que tratam os arts. 639 a 641 nada tem a ver com o processo de
execução, que, por supérfluo, nem sequer chega a formar-se.
(...)
"A sentença do art. 639 do CPC (LGL\1973\5) possui força executiva. Por conseguinte,
ela opera imediatamente a sub-rogação e fornece um título que substituirá o contrato
definitivo (p. 403-404).
"O único pedido correto, para os fins do art. 639 do CPC (LGL\1973\5), reside na
emissão de sentença substitutiva da vontade do réu. Porém, alguns litigantes
desatentos, confundidos por doutrinas errôneas, postulam providência diversa e inútil: a
expedição de alvará para lavrar a escritura pública de compra e venda, por exemplo" (p.
408).
Araken de Assis compartilha com Pontes de Miranda a idéia de que a sentença produz
múltiplos efeitos. Em graus de intensidade diferente, produz efeito declaratório,
constitutivo, condenatório, mandamental e executivo. A sentença que autoriza a
execução, mas em outro processo, exatamente por isso produz efeito executivo, mas é
predominantemente condenatória. A sentença que autoriza a execução no próprio
processo em que foi proferida é predominantemente executiva.
Diz o autor que, por intermédio da eficácia condenatória, o juiz reprova o réu e ordena
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
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que sofra a execução (p. 15). Diz mais: "que o próprio efeito executivo se revela
eliminável, como ocorre na hipótese de se impor prestação pecuniária à Fazenda Pública"
(p. 16).
Não negamos que condenação implica reprovação. Mas esse elemento reprobatório
também se pode encontrar em sentença mandamental. Dizer que, ao condenar, o juiz
ordena a execução é muito forte. Condenando, o juiz apenas autoriza a execução. Mais
ainda: se pode haver condenação sem efeito executivo, nada resta para explicar o que
seja condenação. Preferimos ficar com a idéia de que a condenação abre as portas para
a ação de execução, definindo-a, assim, por seu efeito. Isso nos obrigará a afirmar que a
execução por precatório constitui autêntica execução. A sentença predominantemente
condenatória autoriza a execução, mas em outro processo. A sentença
predominantemente executiva autoriza a execução no próprio processo em que foi
proferida ou é, ela própria, entrega da prestação devida pelo réu.
Araken de Assis, todavia, adota um conceito amplo de execução, que abrange até
mesmo a condução de testemunha. Execução é a concretização de um direito, por ato do
juiz, terceiro imparcial. Executa-se a sentença mandamental no próprio processo em que
foi proferida. Nesse contexto, parece não restar vazio, a ser preenchido pela categoria
das sentenças mandamentais, por ele assim definida: "Eficácia mandamental - Foi
graças ao exame empírico das eficácias que se localizou a eficácia mandamental. Ela se
caracteriza pela ordem emanada do órgão judiciário, em ato que só o juiz pode praticar
por sua estatalidade. Enquanto no projeto de adequação do mundo, imposto pela
condenação, o juiz irá sub-rogar o que o obrigado não cumpriu, embora pudesse fazê-lo,
na execução do mandado o mundo se alterará em área que só o réu, e ninguém mais,
poderia agir eficazmente.
"Seja como for, a sentença em si não outorga o bem da vida, carecendo ela de
operações físicas em benefício do autor, mesmo que isto ocorra dentro da mesma
estrutura (processo). E convém assinalar que, em alguns casos, não há sequer
satisfação do direito, mas simples asseguração dele, denotando o império da função
cautelar, sempre mediante atos que, à falta de melhor terminologia, se designam de
executivos" (p. 17).
Constata-se, assim, que Araken de Assis tem idéias claras sobre o que seja execução,
ação executiva e sentença executiva, mas não explica bem (pelo menos nesta obra) o
que seja sentença mandamental. Mas isso pouco importa, porque o objeto de seu estudo
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
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é a execução.
3. Espécies de execução
"A coerção, designada de execução indireta, utiliza a ameaça de prisão (art. 733, caput,
do CPC (LGL\1973\5)), infligida na obrigação pecuniária alimentar, e da imposição de
multa em dinheiro (astreinte), receitada, indiferentemente, às obrigações de fazer
fungível e infungível (arts. 644 e 645 do CPC (LGL\1973\5))" (p. 24).
"A seu tempo, José Alberto dos Reis já advertia: Não se deve ter como absolutamente
certo que a falta de cumprimento de uma obrigação civil nunca autoriza a aplicação de
sanções restritivas da liberdade pessoal. Entre nós, a execução da obrigação alimentícia
prova que a atividade executiva não é somente patrimonial" (p. 210).
"O deferimento do regime aberto ao executado constitui amarga pilhéria. Dele não
resultará, seguramente, estímulo real sobre a vontade renitente do devedor. O controle
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Obrigação de fazer infungível. "Ao contrário do que induz a acreditar o art. 638 do CPC
(LGL\1973\5), o credor dispõe da coerção patrimonial para obter execução específica"
(p. 400).
Ao tratar da sentença condenatória, afirma o autor que "o próprio efeito executivo se
revela eliminável, como ocorre na hipótese de se impor prestação pecuniária à Fazenda
Pública" (p. 16). Isso induz a crer que não haveria execução contra a Fazenda Pública.
Como afirmou Pontes de Miranda, há na idéia não somente erro, mas absurdo, por força
da influência maléfica de escritores italianos. Na verdade, há simples regime especial,
decorrente da impenhorabilidade dos bens públicos, avultando a ameaça de seqüestro
como mecanismo coercitivo" (p. 209-210).
191).
São elementos da ação as partes, a causa de pedir e o pedido. Assim, dispõe o art. 301,
§ 3.º, do CPC (LGL\1973\5) que "uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas
partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Ação que é, também a de execução
tem partes, causa de pedir e pedido".
4.1 Pedido
Costuma-se fazer distinção entre pedido imediato, que indica a natureza do provimento
solicitado (declaração, constituição, condenação, mandamento, execução) e pedido
mediato, que é o bem da vida pretendido pelo autor (dinheiro, coisa certa etc.).
Nas ações executivas lato sensu, o fato de limitar-se o autor a pedir pronunciamento do
juiz, por exemplo, a decretação do despejo, não impede que se proceda, depois, no
próprio processo, à respectiva execução, porque tal decorre da lei.
Nas ações executivas stricto sensu, o autor não só tem que formular pedido de
execução, como indicar o meio executivo pretendido, havendo mais de um, como ocorre
na execução de alimentos, que se pode alcançar por vários meios: desconto em folha de
pagamento, prisão e penhora de bens.
"Em seguida, para atingir aquele bem da vida, o credor haverá de pedir ao juiz a
atuação de determinado meio executório. À diferença do que sucede no processo
executivo (o autor está a se referir às sentenças executivas lato sensu), o exeqüente
não reclama um pronunciamento, mas atos executivos, em geral devassadores da esfera
patrimonial do executado" (p. 321).
"Existindo mais de um meio executivo (...), cabe ao credor indicar qual o adotado" (p.
327).
Causa de pedir é o fato ou conjunto de fatos alegados pelo autor como fundamento de
sua pretensão (teoria da substanciação). Para que seja acolhido pedido de execução é
indispensável que o autor alegue fatos que, pelo menos em tese, autorizem a execução.
A causa de pedir consiste em alegação do autor. Eventual falsidade da alegação não lhe
retira a natureza de causa de pedir.
4.2.1 Inadimplemento
alegar que o credor não pagou, para pedir a execução. Não há coincidência entre o ônus
de alegar e o de provar. Embora o credor tenha o ônus de alegar o inadimplemento para
pedir a execução, é do réu o ônus de provar o adimplemento. Observe-se, também, que
é de mérito o juízo que se faça a respeito da causa de pedir. Julga o mérito a sentença
que afirma que ocorreu ou que não ocorreu pagamento.
Parece-me que Araken de Assis tem razão, na crítica que faz a Liebman, por subsumir o
inadimplemento no interesse de agir. Acaba, porém, por incidir no mesmo equívoco, ao
afirmar que ele integra a causa de pedir passiva. Como ele próprio explica, em outra
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obra para a qual remete o leitor, define-se como causa de pedir passiva o fato
constitutivo do interesse de agir. Assim, ambos estariam de acordo e igualmente
equivocados.
"Desta maneira, conforme o grau de cognição do juiz, o ato decisório, tendo por objeto o
título e o inadimplemento, variará de natureza. Limitando-se o juiz à prova do título ou
do inadimplemento, há simples juízo de inadmissibilidade; declarando a inexistência
desses elementos, ao invés, proverá o órgão judiciário sobre o mérito" (p. 319).
Repetimos, aqui, esta lição de Araken de Assis: "A causa de pedir, no processo
executivo, consiste na afirmação, realizada pelo credor, de que o obrigado não satisfez,
espontaneamente, o direito de crédito reconhecido no título executivo."
Podemos definir o título executivo como o crédito a que a lei atribui força executiva.
Araken de Assis, porém, considera título executivo o documento a que a lei atribui força
executiva. Diz: "A natureza do título constitui questão duvidosa, que ensejou célebre
polêmica (Liebman e Carnelutti)" (p. 134).
"Na realidade, nenhuma dessas prestigiosas opiniões se revela exata e infensa à crítica"
(p. 135).
O título resulta de certa forma especial do ato, e, portanto, é mais lógico e congruente
considerá-lo como documento (Sérgio Shimura, Título executivo)" (p. 136).
"Ele constitui a representação documental típica do crédito (Ítalo Andolina)" (p. 136).
"Previsto o documento num dos tipos arrolados no art. 585, está autorizada a ação
executória; refugindo ele ao catálogo legal, o mesmo se afigura imprestável para basear
a demanda executória. Por isso, se menciona o princípio da tipicidade do título
executivo, cuja eficácia deriva, exclusivamente, da lei" (p. 155).
Diz ainda Araken de Assis: "O título não institui, a priori, os meios executórios. Eles
dependem, exclusivamente, do regime processual. Por exemplo, a obrigação pecuniária
alimentar possui pródigo leque de meios executórios, totalmente estranhos ao contexto
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Araken de Assis)
"A multiplicação de cópias não compromete o caráter documental do título, nem sua
função probatória" (p. 139).
"Tudo isto vale, por identidade de razões, para o título executivo. No entanto, bem ou
mal, a falta de apresentação do título gera a nulidade do procedimento in executivis,
dentro do regime de invalidades cominadas criado pelo legislador com vistas à execução
(art. 618, I, do CPC (LGL\1973\5)). Assim, o atendimento ao disposto no art. 614, I, do
CPC (LGL\1973\5) constitui pressuposto de validez do processo. Sob tal aspecto,
considerando o trinômio de questões conhecíveis pelo órgão judiciário - pressupostos
processuais, condições da ação e mérito -, inicial desguarnecida do título agasalhará
invalidade, assunto situado naquela primeira classe.
Nada obstante, rejeitando o juiz a execução, quiçá liminarmente, por não haver título
executivo, consoante notou Ovídio A. Baptista da Silva, ainda que pelo só fato de a
inicial se encontrar desacompanhada deste tipo de prova, igualmente decide o mérito. E
não se pode duvidar que, resolvendo desfavoravelmente ao autor, o órgão judiciário
possa ultrapassar o plano dos pressupostos e ir ao mérito, porque inexiste ordem
pré-constituída para o exame dessas questões" (p. 119).
À primeira vista, parece haver contradição entre os dois últimos parágrafos. Havendo
corretamente situado no mérito a existência do título executivo, deparou o autor com a
dificuldade decorrente de ser ele havido pelo Código como pressuposto de validade do
processo (art. 618, I, do CPC (LGL\1973\5)). Veio então a afirmar, primeiro, que, bem
ou mal, trata-se de pressuposto processual e, depois, que o juiz decide o mérito, ainda
que o juiz indefira a inicial pelo só fato de encontrar-se a inicial desacompanhada do
título executivo.
Penso que o mesmo requisito não pode ser havido como pressuposto processual e como
questão de mérito. Uma qualificação exclui a outra.
O autor supera (ou tenta superar) a dificuldade, dizendo: "Em síntese, cumpre distinguir
o grau da cognição judicial. Omitindo o exeqüente a exibição do título, embora afirme
tê-lo, faltar-lhe-á pressuposto de desenvolvimento válido do processo; ao contrário,
asseverando ele que o documento apresentado, embora estranho ao rol dos arts. 584 e
585 do CPC (LGL\1973\5), constitui título, ou que lhe é lícito agir executivamente sem
título, então o juiz se pronunciará sobre o mérito. Em linhas gerais, a distinção
corresponde à avaliação externa ou interna do documento" (p. 129).
Contudo, antes afirmara que o juiz decide o mérito, mesmo se indefire a inicial por
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
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A meu ver, a apresentação do documento a que a lei atribui força executiva não constitui
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nem pressuposto processual nem integra o mérito. É condição da ação (categoria cuja
existência é negada pelo autor, que adota o binômio - pressupostos processuais e
mérito). O que integra a causa de pedir, constituindo, pois, questão de mérito, é a
alegação do autor de que é titular de crédito a que a lei atribui força executiva. Como a
lei, via de regra, exige prova escrita do crédito e como há casos, como o das cambiais,
em que o crédito e o documento que o representa como que se confundem, nem sempre
se estabelece com clareza a distinção entre o crédito a que a lei atribui força executiva
(mérito) e o documento exigido por lei para que o juiz receba a inicial (condição da
ação).
4.3 Partes
Autor é aquele que pede a tutela jurisdicional; réu, aquele contra quem ou em face de
quem é solicitada essa tutela. É o conceito adotado por Araken de Assis: "Autor é quem
pede a tutela jurídica do Estado, e réu é aquele perante quem esta tutela é pedida
(Rosenberg)" (p. 37).
Portanto, se peço execução contra Pedro, sou autor, ainda que não seja credor e Pedro é
réu, ainda que nada me deva. Ambos somos partes nesse processo.
4.3.1 Legitimidade
Ser parte é uma coisa. Ser parte legítima é outra. Tem legitimidade para pedir a
execução (legitimidade ativa) aquele a quem a lei atribui o poder de promover a
execução, com base no título executivo apresentado ao juiz. Tem legitimidade para
sofrer a execução (legitimidade passiva) a pessoa que, por norma relativa a esse mesmo
título, pode sofrer coerção pessoal ou cujo patrimônio pode ser expropriado, para
satisfação do credor.
"Há casos em que não coincidem os legitimados e aquelas pessoas indicadas no título. O
sub-rogado (art. 567, III, do CPC (LGL\1973\5)), na posição ativa, e o fiador judicial
(art. 568, IV, do CPC (LGL\1973\5)), na passiva, não figuram no título, que é apenas
fonte mediata da legitimação (Cândido Rangel Dinamarco)" (p. 40).
Via de regra, tem legitimidade ativa o credor como tal indicado no título executivo. Pode,
porém, ocorrer substituição processual: autorizado por lei, o substituto processual
promove execução para satisfazer crédito que não é dele, mas do substituído.
Mas Araken de Assis não pensa assim. Diz: "Em relação ao processo de conhecimento,
que originará o título, a legitimidade ativa do Ministério Público poderá ser ordinária ou
extraordinária, conforme acontece, respectivamente, quando defende em juízo
interesses difusos e coletivos, de um lado, e individuais, de outro. No entanto, a
execução é autônoma, e, quanto a ela, porque vencedor da ação. Sua legitimidade se
afigura ordinária primária" (p. 50).
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
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"A falta de legitimidade jamais impede a ação executiva, ou qualquer outra, pois não
constitui empecilho à formação do processo. Quem provoca o órgão judiciário, embora
ilegitimado, se torna parte naquele processo" (p. 39).
"Partes são todos os que, embora flagrante sua ilegitimidade, porque o título executivo
não as menciona, a petição inicial indica, quer no pólo ativo, quer no passivo" (p. 41).
É o que bem viu Araken de Assis, ao observar que: "a utilidade desta noção se revela,
na sua inteireza, nos casos de substituição" (p. 40) e que, "emitindo o juiz provimento
apontando a divergência entre a pessoa que ajuizou a execução e o titular do crédito, ou
da dívida, no sentido de que o primeiro era credor aparente, o segundo devedor suposto,
enfrenta o mérito, abandonando o plano processual" (p. 40).
Suponhamos que alguém peça execução com base em título que não tem força
executiva, por exemplo, duplicata não aceita e sem comprovante da entrega da
mercadoria. Qual a natureza da decisão que indefere a inicial ou extingue a execução?
Segundo o autor, a ilegitimidade é declarada porque o título exibido não consta do rol
dos que autorizam a execução, constituindo falta de pressuposto processual; a decisão é
de mérito se o juiz afirma que outro é o credor ou o devedor de título a que a lei confere
força executiva (p. 41): "Eventual provimento do órgão judiciário declarando que aquela
pessoa não pode demandar ou ser demandada, à luz de certa situação legitimadora, não
julga o mérito, mas examina pressuposto processual" (p. 41).
A nosso ver, ambas são questões de mérito. Em ambos os casos o juiz nega que o autor
tenha o direito de executar. Não tem maior relevância a circunstância de, no segundo
caso, o juiz acrescentar que outrem teria o direito de executar, ou que o autor teria, sim,
esse direito, mas contra aquele réu.
não é devedor, mas responde com seus bens pelo cumprimento da obrigação do
devedor. Diz Araken de Assis: "Essa distinção de responsabilidade, que Liebman
designou de secundária, serve apenas para esclarecer algumas situações legitimadoras
do pólo passivo da demanda executória. Fica nítido, dissociando a dívida da
responsabilidade, que tanto o devedor quanto o terceiro responsável, se afiguram partes
legítimas, a despeito da diferença, no plano material, entre o obrigado e o garante" (p.
211).
"A doutrina que nega a qualidade de parte legítima aos responsáveis, se contradiz, em
seguida, atribuindo legitimidade passiva ao fiador judicial" (p. 57).
"Só é terceiro, no processo executivo, aquela pessoa cujo patrimônio não se sujeita à
execução. Quando o sócio ou o cônjuge respondem pela dívida (...) figuram como
partes, porque o credor pediu ao órgão judiciário a atuação do meio executório na sua
esfera patrimonial e este a autorizou" (p. 211).
Ficam sujeitos à execução os bens do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios,
reservados ou de sua meação respondem pela dívida (CPC (LGL\1973\5), art. 592, III).
Não é preciso prévia condenação. Se o cônjuge foi condenado, é como devedor (CPC
(LGL\1973\5), art. 568, I) que sofre a execução. Não tendo sido condenado, "o cônjuge
defenderá seu patrimônio, negando a extensão da responsabilidade, através de
embargos de terceiro, ex vi do art. 1.046, § 3.º, do CPC (LGL\1973\5), conforme o
entendimento uniforme da doutrina. É comum a defesa da meação da mulher contra
execução por dívida contraída pelo marido, embora intimada da penhora (Súm. 134 do
STJ). No entanto, admite-se idêntica alegação nos embargos do devedor (STJ, 4.ª T.,
REsp 31.956-4, rel. Min. Fontes de Alencar, j. 09.11.1993)" (Araken de Assis, p. 222).
Se o credor pede que a penhora recaia sobre bens do cônjuge, afirmando tratar-se de
caso em que seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida, o
cônjuge, a rigor, é réu, porque contra ele o autor formulou pedido de execução. Ele é
considerado terceiro por força de lei (CPC (LGL\1973\5), art. 1.046, § 3.º: "Considera-se
também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados
ou de sua meação"). A equiparação ao terceiro ocorre por identificação com uma
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
Araken de Assis)
Responde-se: para que se legitime passivamente o fiador convencional, é preciso que ele
conste, como tal, no título executivo extrajudicial ou judicial. Se a sentença condenou o
devedor, mas não o fiador, contra este não pode ser promovida a execução. Mas o fiador
judicial é legitimado passivamente, independentemente de prévia condenação, por força
do art. 568, IV, do CPC (LGL\1973\5).
Seja convencional ou judicial a fiança, haja o fiador se obrigado como principal pagador,
ou devedor solidário, "subsiste a posição do fiador como garante subsidiário e eventual,
e, desenganadamente, continua ele apenas responsável" (Araken de Assis, p. 60). Daí
tirou o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão citado pelo autor, uma importante
conseqüência: a carta de fiança somente é título executivo se o credor igualmente tem
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título executivo contra o devedor principal.
Tendo pago a dívida, o fiador passa a ter legitimidade ativa, para executar o afiançado
nos autos do mesmo processo (CPC (LGL\1973\5), art. 595, par. ún.). Observa Araken
de Assis que essa cláusula final, "induz a falsa idéia de que o fiador executará o
afiançado quando e se demandado ou executado, com base em título judicial ou
extrajudicial, vez que lhe autoriza veicular seu direito no mesmo processo. Em realidade,
por força da sub-rogação, surgirá pretensão a executar a despeito de o fiador solver,
voluntariamente, a obrigação do afiançado" (p. 250).
Podendo o mais, que é executar, o fiador pode o menos, qual seja, assistir o exeqüente.
4.3.1.3 Do sócio - Ficam sujeitos à execução os bens do sócio, nos termos da lei (CPC
(LGL\1973\5), art. 592, II). Araken de Assis comenta: "Este dispositivo (art. 592, II, do
CPC (LGL\1973\5)) estende a eficácia do título executivo, judicial ou extrajudicial, ao
sócio solidário ou subsidiariamente responsável pela dívida. Do contrário, imperiosa se
mostraria a prévia condenação do societário. Nenhuma aplicação tem a regra, porém,
quanto às sociedades de fato ou irregulares (...), pois a transparência da pessoa jurídica
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
Araken de Assis)
"O art. 592, II, do CPC (LGL\1973\5) outorga legitimidade extraordinária ao sócio, nos
termos da lei. Esse dispositivo ampliou a eficácia do título ao sócio solidário ou
subsidiariamente responsável pela dívida social. Deste modo, eliminou a necessidade de
prévia condenação, caso em que, de resto, a legitimidade passiva se transformaria em
ordinária primária. Porém, a regra não se relaciona com as execuções movidas contra as
sociedades irregulares ou de fato - de resto, partes como quaisquer outras - porque a
transparência do ente enseja legitimidade ordinária" (p. 62).
De minha parte, não vejo razão para que se afirme tratar-se de hipótese de legitimação
extraordinária. Se o sócio responde e são seus bens que sofrem a execução, sua
legitimação é ordinária. A diferença, com relação às sociedades irregulares ou de fato,
está em que a execução contra seus respectivos sócios supõe prévia sentença que os
haja condenado.
Diz mais Araken de Assis: "É manifesto, apesar das resistências, que o art. 596 do CPC
(LGL\1973\5) agasalha situação legitimadora do sócio. A tese de que os responsáveis
são terceiros, relativamente à demanda executória, não condiz com a noção de parte.
Por conseguinte, o sócio se defenderá através de embargos do devedor" (p. 251).
Relembremos os conceitos: autor é aquele que pede o provimento judicial e réu aquele
contra o qual é formulado o pedido.
Cabem embargos de terceiro quando se apreendem, como sendo do devedor, bens que
são do embargante. Se peço que a execução recaia sobre bem do devedor em poder de
terceiro, nada peço contra este. O que se discutirá, nos embargos, é se o bem é ou não
do devedor, único executado.
No caso da hipoteca, a execução deve ser endereçada tanto contra o devedor como
contra o dador da hipoteca. Ao pedir que a penhora recaia sobre o bem hipotecado, o
credor reconhece a propriedade do dador da hipoteca, mas afirma que ele responde por
força do vínculo hipotecário.
No caso da coisa litigiosa, o bem, cuja apreensão requer o credor, integra o patrimônio
do devedor ou do terceiro?
Respondendo-se que se trata de apreender bem que, para o credor, continua a integrar
o patrimônio do devedor, por força da ineficácia da alienação, o terceiro não é parte.
Respondendo-se que se trata de apreender bem que é de terceiro, mas que responde
pelo débito, por força de vínculo processual, há de se dizer que o adquirente é parte: o
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
Araken de Assis)
credor está a pedir que a execução recaia sobre bem que é do adquirente.
Argumenta Araken de Assis: "Legitima-se para opor os embargos do art. 736 do CPC
(LGL\1973\5) aquele perante o qual atuam os meios executórios. Por conseguinte, o
adquirente se torna parte, cabendo-lhe controverter a justiça da sua submissão à força
da sentença (art. 42, § 3.º, do CPC (LGL\1973\5)) através de embargos do executado,
tanto que somente será ouvido depositando a coisa.
"É bom recordar que a falta de oposição dos embargos, como sói ocorrer, nenhum
reflexo produz quanto à existência do direito do adquirente, que poderá demandá-lo em
ação autônoma" (p. 365).
Também aqui se resolve o problema com a hipótese do devedor que morre sem deixar
bens e herdeiros. Contra quem prosseguirá a execução senão contra o adquirente?
Mas Araken de Assis não extraiu todas as conseqüências de seu raciocínio. Diz: "O art.
592, V, do CPC (LGL\1973\5) estabelece que os bens alienados ou gravados em fraude
contra a execução se sujeitam aos meios executórios.
5. Exceção de pré-executividade
6. Ônus da prova
Segundo Araken de Assis, o credor tem o ônus de provar o inadimplemento. Diz: "o
credor possui o ônus de provar, na inicial, o inadimplemento, consoante exige o art. 614,
III, do CPC (LGL\1973\5)" (p. 322).
"Ao contrário do que sugere Theodoro Jr., ao credor compete provar o inadimplemento
junto com a inicial, pois se trata do fato constitutivo do seu direito" (p. 126).
Tanto não tem o credor o ônus de provar o inadimplemento, que, via de regra, o
protesto do título não constitui condição da execução. Dispensado o protesto, de que
outra forma provará o autor o inadimplemento?
Trata-se, aliás, de prova freqüentemente impossível. Como provar que em tempo algum
e em lugar algum o devedor não entregou ao seu credor a quantia de dinheiro que está
sendo exigida? Qual juiz indefere a inicial de execução por não provada a falta de
pagamento?
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
Araken de Assis)
Se o juiz nega tenha o crédito força executiva, poderá o autor propor ação condenatória
(ação diversa, por ter outro pedido imediato), mas não poderá renovar a ação de
execução. Haverá coisa julgada.
Sem dúvida, tal sentença (art. 795 do CPC (LGL\1973\5)) é de mérito. Contudo, "o
provimento extintivo da execução (art. 795 do CPC (LGL\1973\5)) não exibe carga
declaratória suficiente para redundar na indiscutibilidade própria da eficácia de coisa
julgada (art. 467 do CPC (LGL\1973\5)). Concluída que esteja a execução, ensina
Liebman, o devedor permanece livre para demandar o reconhecimento da injustiça da
execução, sob a condição, é claro, de que não se lhe hajam anteriormente rejeitado as
alegações em seguida à oposição por ele formulada antes. É a opinião dominante no
direito brasileiro e no italiano" (p. 260).
Segue-se, portanto, que a satisfação do credor pela via jurisdicional não impede que o
executado proponha depois ação de repetição do indébito, suposto que não haja oposto
embargos com idênticas alegações.
8. Responsabilidade do credor
O art. 574 do CPC (LGL\1973\5) estabelece que "o credor ressarcirá ao devedor os
danos que este sofreu, quando a sentença passada em julgado, declarar inexistente, no
todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução".
"É bem de ver", diz Araken de Assis, "que o processo executivo, do ângulo das regras
processuais, se desenvolveu válida e legitimamente, mas produziu, fora do processo,
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
Araken de Assis)
"Em todo caso, o art. 574 reclama provimento judicial cujo fundamento básico consista
na declaração de inexistência. Falecem desse alcance, por exemplo, as sentenças que
reconhecem a prescrição, a compensação e a simples invalidade do procedimento
executivo. Nas hipóteses lembradas, e talvez em outras, a obrigação subsiste ou se
extinguiu mediante exceção, jamais se tornou inexistente" (p. 86).
"O art. 574 é inequívoco ao regular a responsabilidade perante o devedor, terceiro que
sofrer execução ilegítima nele não encontrará tutela. Em tal hipótese, a responsabilidade
se mostra subjetiva e dependerá de apuração em ação própria" (p. 87).
Penso diferentemente. É certo que qualquer um pode pedir execução contra quem quer
que seja, sem que haja qualquer pressuposto ou condição que impeça a formação do
processo de um "credor" contra determinado "devedor", sobretudo se o juiz determina a
citação. Tal processo diz-se de execução porque é dessa natureza o pedido formulado
pelo autor. Sob esse aspecto, a ação de execução apresenta-se realmente como abstrata
e incondicionada.
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
Araken de Assis)
É por esse motivo que uma questão de mérito, qual seja, a inexistência de título
executivo, acarreta a nulidade da execução (art. 618, I, do CPC (LGL\1973\5)). Há que
se desfazer os atos executivos. Por igual motivo o autor responde objetivamente pelos
danos decorrentes de execução injusta.
Isso, todavia, não exclui que também constitua um direito potestativo do autor contra o
réu. É inegável que o réu se submete ao processo por vontade do autor.
Rejeitando a teoria abstrata da ação, Chiovenda só via essa submissão nos casos de
procedência do pedido do autor. Submetia-se o réu à atuação da vontade da lei. Há que
se alargar essa visão e reconhecer que a submissão é do réu ao processo, o que ocorre
mesmo nos casos de improcedência.
O título executivo integra o mérito, mas sua falta determina a nulidade da execução,
porque esta, referida aos atos de execução, supõe a existência do direito de executar.
Trata-se de um direito formativo (como tal sujeito a decadência, e não a prescrição),
porque é por declaração de vontade do autor que o réu sofre a execução. A
intermediação do juiz não desnatura esse direito. Também no processo de conhecimento
há direitos formativos, como, por exemplo, o de pedir a nulidade ou anulação de
casamento, que não se exercem senão pela via jurisdicional (sentença constitutiva
necessária).
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Execução civil (Um estudo fundado nos Comentários de
Araken de Assis)
(1) "Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a
outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença
que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado."
(4) Elementos para uma teoria geral do processo. Saraiva : São Paulo, 1993.
(5) STJ, 3.ª T., REsp 1.941-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13.03.1990.
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