Aula 7.

Notas aula anterior:

Lacuna: omissão de uma regulação normativa para a resolução de um caso concreto que requer esse critério. Ou
seja, o sistema jurídico não oferece uma norma para resolver o caso concreto, caso esse juridicamente relevante.
Como tal, é necessário encontrar a solução que o passa resolver.

Integração lacunas: o interprete colmata suprindo uma deficiência do ordenamento jurídico que não lhe dá a regra
jurídica para resolver o caso.

• Existência de lacuna e a necessidade respetiva integração

Dentro dos critérios descritos no art.º. 10 CC o que é ressalvado em 1º lugar é o da Analogia (nº1) e ratio legia.

Analogia e proibição de aplicação analógica

• A analogia não resulta em todas as situações, na medida em que existem proibições legais de analogia.

Proibições de analogia

• Proibições penais (ar.29, nº3 da CRP, o art.1, nº3 do CP)

Princípio tipicidade do crime:” Não há crime sem lei”, ou seja, ninguém pode ser responsabilizado criminalmente, se
no momento da prática do facto, não existir na ordem jurídica um tipo de crime que sancione aquela atuação com
uma sanção de natureza penal.

Este princípio impõe-se como uma forma de as pessoas preverem as consequências jurídicas dos seus
comportamentos.

A extensão analogia de uma norma que fixa um tipo de crime, importa a criação de um outro crime que não se
encontra previsto na lei. Desta forma a proibição constitucional impõe uma proibição de analogia criando um novo
tipo diverso daquele que a lei contem.

• Proibições tributarias (art.11, nº4 da lei geral tributaria)

• Tipologias taxativas. O art. 1306 cc

Estabelece um princípio d inúmeros fechados para os direitos reias.

Ou seja, ninguém pode, nomeadamente os particulares no exercício da sua autonomia privada, não podem criar
outros direitos reias que a lei não preveja. Limitação à extensão analógica para a operação de integração de
lacunas.

JAV: na prática, muitas vezes este princípio é violado, porque há uma tentação de quebrar limites que o princípio da
tipicidade impõe. Sobretudo nos negócios onde o comércio imporia outras soluções.

• As regras excepcionais art.11ºcc

Proibição aplicação analógica às regras excepcionas. O preceito não tem em vista todas as regras excepcionais.

A doutrina distingue entre:

Excecionalidade substancial/Ius singulare: regras que são excecionais por comportarem um critério de função que
respeita a um princípio oposto ao princípio que norteia a regra geral.

A regra excecional deve ter a aplicação limitada ao recorte querido pelo legislador na medida em que ela representa
um desvio ao princípio jurídico que tem por base regra na ordem jurídica.

Ou seja, a regra excecional não vê o seu âmbito aplicacional estendido por via analógica através da operação de
integração de lacuna. Permanece no seu âmbito de aplicação original (aquele a que respeita previsão)
Excecionalidade formal: Regra excecional contraria regra geral sem violar um princípio jurídico estruturante
referente à regra geral

É admitida a integração analógica.

• O interprete, perante uma normal excecional, tem de perceber se está perante um ius singulare
(excecionalmente substancial) ou de uma regra excecional formal.

Na medida em que isso aconteça, a doutrina admite que o art.11 valha apenas para as regras que constam do ius
singular.

Estamos perante uma situação de interpretação restritiva :O âmbito literal sugere um significado que não é aquele
que o seu escopo pretende desempenhar. Porque o teor literal abrange toda a regra excecional, quando na verdade
parece ter tido apenas em vista a excecionalidade substancial (ius singulares)

Neste medida há regras excecionais que ainda, ainda assim poderão ser aplicadas extensivamente por analogia na
operação d integração de lacunas.

Suma: A proibição do art. 11.º vale apenas para o ius singulares.

Sempre que na ordem jurídica haja um princípio da tipicidade (crime, impostos, direitos…) a analogia está proibida.
A tipicidade, nomeadamente quando é uma tipicidade taxativa, implica a não admissão de outros tipos que não
estejam na lei. Se a lei não criou um tipo a extensão analógica que é operada pelo intérprete não pode criar esse
tipo. Isso implicaria a violação da tipicidade legal.

Analogia e semelhança. A comunhão de características. Exemplificação

A analogia opera relativamente a uma regra que está prevista para um caso diferente (como tal, não abarca na sua
precisão o caso omisso), mas O pensamento analógico supõe, um juízo de similitude entre a regra que existe para
um dado caso e para o caso omisso.

A analogia encontra apenas justificação na extensão de uma regra que regule um caso que é semelhante.

A semelhança importa:

Simultaneamente similitude e simultaneamente diferença.

Porque. Se não se tratasse de analogia estaríamos perante uma aplicação direta.

A norma que é estendida por analogia supõe que o caso omisso não se integra na sua previsão (daí a existência de
lacuna), mas em todo o caso há sempre uma diferença entre o caso omisso e o caso que está regulado na norma que
vai ser transposta por analogia para o caso omisso

Por outro lado, há uma semelhança que justifica a extensão de um critério que a ordem jurídica formou para m
determinado grupo de casos para o caso omisso.

Portanto, um juízo de similitude não implica a afirmação de que não existe dissemelhança. Existe diferenças,
nomeadamente pelo facto de o caso previsto na regra a aplicar ao caso omisso tem de ser em alguma coisa diverso
do caso omisso.

Mas deve apresentar também características comuns que permitam fundar um juízo de semelhança que justifique a
aplicação analógica.
Ex: Indeminização clientela

A aliena c está prevista para uma situação que é característica do contrato de agência. Mas não é para a contrato de
concessão comercial, nem para o contrato de franquia.

Ora, quando se pondera a aplicação analógica do art. 33 para o franqueado ou para o concessionário, esta exigência
da aplicação cumulativa dos 3 requisitos constantes do art., não é possível porque a Al. C salienta uma diferença
entre o tipo contratual de agência da concessão comercial e do contrato de franquia.

O interprete que integra a lacuna, reconhece a diferença dos contratos, pela diferença da regulação e tem de
adaptar a norma jurídica que está prevista para um caso, que sendo semelhante é também diferente, ao caso
omisso, que sendo embora semelhante tem também diferenças.

Ou seja, na prática, o interprete Tem de considerar apenas os dois primeiros requisitos e não o terceiro porque esse
função a caracterização própria da regra e não do caso omisso.

A transposição por analogia nunca é uma transposição direta, porque o caso omisso não integra a previsão da norma
que vai ser aplicada por analogia, há sempre diferença (que impõe uma qualquer forma de adaptação que permita
que o critério básico de solução da norma transposta por via analógica sirva igualmente no caso omisso e o permita
resolver)

Norma que é estendida por via da analogia por via da analogia legis, implica semelhança (similitude com os casos
que a regra prevê) mas simultaneamente diferença (alguns traços característicos que não são os mesmos)

A semelhança tem de se superior à dissemelhança.

A operação da analogia representa um prolongamento do critério material do ordenamento jurídico aos caos omisso
e, portante, uma forma de compatibilização da solução encontrada com o próprio sistema (ordenamento existente).
Se existe um caso semelhante regulado pelo legislador, apesar de não ser totalmente idêntico, é ainda assim
utilizado para o caso omisso. Desta forma compatibiliza-se a integração de lacunas (ausência de regulação para a
resolução do caso), com o próprio sistema que não confere diretamente solução para o caso omisso.

JAV: Na analogia importa sempre um juízo de semelhança e um juízo de similitude. Em todo o caso, a semelhança é
superior e impõe-se perante os aspetos que afastam a norma aplicada por via da analogia ao caso omisso.

• Analogia e ratio legis. O art. 10.º, n.º 2 do CC. A transposição de princípios aceite pela norma a estender por
analogia
Interpretação e integração

• A interpretação apura(compreende) o sentido da fonte. É destinada a retirar as regras ou a regra jurídica de

que as fontes são portadoras com a finalidade de resolver um cas concreto.

• A analogia supõe uma interpretação realizada com ausência de critério normativo (norma jurídica) de solução
do caso

• A analogia constitui uma operação de extensão de uma regra (ou de um princípio jurídico) existente para a
resolução de um caso omisso (lacuna)

Do ponto de vista logico a integração supõe uma interpretação realizada. O interprete só chega á conclusão que não
tem regra jurídica para regular o caso, no culminar de um processo interpretativo que revele ausência de critério
normativo inserido nas fontes -objeto de interpretação.

Portanto: Toda a integração supõe realizada um pré interpretação que chegou a um resultado negativo, ou seja, o
interprete constatou a inexistência de um critério normativo de resolução do caso.

JAV: o processo da integração supõe o falhanço prévio da atividade interpretativa.

Enquanto a interpretação apura o sentido da fonte para retirar a regra jurídica, nela contida. A analogia supõe uma
interpretação realizada com o resultado final de ausência de critério normativo par a solução do caso.

A integração é uma operação que supõe uma interpretação falhada e que visa colmatar a lacuna existente. Portanto,
já não estamos a apurar o sentido da fonte, mas estamos a resolver o caso concreto perante um sistema que não
oferecia norma jurídica para a resolução do caso.

A integração de lacuna traduz-se

Interpretação e integração são operações diferentes. A integração supõe sempre uma previa interpretação e um
falhanço presente na (pre-interpretacao no sentido de apurar a regra jurídica existente)

Analogia e interpretação

• A ponderação dos “lugares paralelos” do sistema jurídico na compreensão de sentido da fonte

É, normalmente, no contexto de integração de lacunas que surge a analogia.

JAV: Esta colocação não tem sempre um acerto total. Na medida em que, também na interpretação fazemos um
recurso à analogia.

A analogia. Está subjacente ao denominado elemento sistemático da interpretação quando o interprete pondera os
“lugares paralelos”

Lugares paralelos: regras jurídicas que regulam casos semelhante

O interprete quando está a biscar o sentido da fonte, muitas vezes tem de ponderar outras regulações legais onde se
regulam casos que não são os mesmos da lei que é objeto de interpretação, porque é de espera coerência na
regulação normativa dos casos semelhantes.

Quando estamos perante regras excecionais, a analogia não tem razão de ser.

Mas quando não é o caso, a analogia é uma forma natural de ponderação do elemento sistemático

E, portanto, o intérprete, quando busca o sentido da fonte, pondera os casos regulados que apresentam
semelhanças e, essa ponderação, não deixa de se revelar como uma forma de pensamento analógico depondo como
argumento para o processo interpretativo
A ponderação dos lugares paralelos representa uma forma de analogia no processo interpretativa, que esta fora do
âmbito da integração da lacuna.

MODALIDDAS DD ANALOGIA

• Analogia legis. A integração de lacuna pela aplicação de uma regra existente para regular caso análogo

• Analogia iuris. O uso de uma pluralidade de regras jurídicas (o princípio jurídio)

A existência de princípio material infirma a existência de lacuna? O argumento contrário à analogia iuris

Analogia legis: representa a utilização de uma única regra na colmatação da lacuna existente.

Ex. Aplicação art.33-contrato agência

Analogia iuris: não se trata de estender apenas a Aplicação de uma única regra ao caso omisso, mas antes trata-se
da utilização de um conjunto de regras ao caso omisso.

Em vez da unidade de uma única regra, antes a pluralidade de regras.

Há doutrina que defende que:

Na medida em que são várias regras que regulam casos semelhantes a consagrarem um determinado critério
normativo de solução, a extensão ao caso omisso importaria, não a aplicação d todas essas regras, mas antes de u
princípio jurídico material que está subjacente a elas. Ou seja, na prática aconteceria a extensão do princípio e não
propriamente a extensão simultânea da pluralidade das regras.

MTS: como critica à analogia iuris, afirma que esta, não funciona como critério de integração de lacunas, pelo facto
de que, havendo princípios jurídicos não existe lacunas. lacuna representa a ausência de uma norma aplicável a um
caso. Ora, Se a norma jurídica dispõe de princípios, esses princípios podem ser extensivos ao caso concreto,
resolvendo-o. Portanto, se há princípio não há lacuna. A analogia iuris não representaria verdadeiramente um
critério de integração de lacunas, porque a existência de um princípio afasta o pressuposto logico da integração de
lacunas 8que é a existência de um caso carecido de regulação jurídica).

JAV DISCORDA COM ESTA POSICAO -Discorda com MTS.

JAV: a analogia iuris encontra-se também no art.10º/1ª

Porque ao contrário da regra jurídica, em cuja a previsão do caso se insere, o princípio jurídico não tem previsão (ou
se a tem), ele prendesse com as múltiplas normas que consagram casos semelhantes.

Ora se são semelhantes, não são o caos omisso, E, portanto, essas regras não são diretamente aplicáveis. Se não são
diretamente aplicáveis, a sua aplicação ao caso omisso só pode concretizar.se por via da analogia. Ou seja, o
princípio que não contenha formulado sob a forma de norma, um critério de solução para o caso omisso é na mesma
inexistente como critério de solução direta do caso. Não só não afasta a existência de lacuna como também continua
a fazer subsistir a necessidade de a lacuna ser colmata.

Dentro das formas possíveis de resolver a lacuna, analogia iuris (A ponderação do princípio) representa a extensão
de soluções que estão contempladas noutras normas jurídicas para casos diferentes àquele caso. E, portanto,
também uma forma de analogia e, portanto, também um critério d integração de lacunas.

JAV: A existência de um princípio, não afasta aa existência de lacuna, nem possibilita a regulação direta. Os
princípios não são diretamente aplicáveis. Os princípios são aplicáveis através da mediação e normas jurídicas. a
inexistência de normas jurídicas que comtemple o caso, impõe como resultado a existência da lacuna e apenas o
critério material usado para as regras que regulam casos semelhantes, é suscetível de ser aplicado por via da
analogia.
JAV: A analogia Iuri está subjacente ao n1 do art.10, sem prejuízo de reconhecer que a formulação literal aponta
apenas para a analogia legis.

Temos uma interpretação extensiva.

O sistema interno

• Ordem jurídica como um sistema

• Sistema como um critério de arrumação e ordenação das fontes d direito

Um sistema representa uma organização da matéria debaixo de pontos de vista unitários. Ora, a ponderação das
fontes de direito existentes e da sua disposição hierárquica dá-nos uma primeira ideia de ordem (arrumação,
ordenação)

Ordem jurídica VS sistema jurídico

• O direto romano impos uma divisão histórico-cultural do sistema

Há dois grandes subsistemas de organização das fontes de direito

* Publico (ramos d. publico)

* Privado (ramos d. privado)

Estes dois subsistemas harmonizam-se na subordinação à CRP e aos princípios ordenadores que esta contidos na
CRP.

JAV:

* O sistema Global ordem jurídica portuguesa no seu conjunto é um grande sistema dentro das regras de
hierarquia das fontes existentes

* Os subsistemas privado e publico: existe um contraposição entre o direito privado e o direito publico dentro
do sistema global

* Os subsistemas particulares. Os ramos autónomos de direito: dentro do direito publico e do direito privado
há grandes amalgamas de regras jurídicas

ramos de direito publico e de direito privado. Subsistemas dentro de um sistema global, porque regulam uma
matéria que está delimitada debaixo dos princípios jurídicos, que estando, em conformidade com os demais
princípios da ordem jurídica plasmados na constituição, são princípios jurídicos próprios desses ramo.

Portanto o processo civil é um ramos de direito autónomo diferente do d. Processo penal porque tem princípios
jurídicos diferentes, ou seja, não apenas a matéria de regulação (o objeto sobre que incidem são diversos) é diversa,
como também os princípios jurídicos de cada ramo são diversos.

JAV: A ideia de um sistema global existe, mas não serve para muita coisa, na medida em que, o processo de
aplicação de direito está ido a alguns subsistemas em concreto e não a todos deles em simultâneo.

Sistema interno VS externo

O sistema interno: Sistema de regulação normativa

Sistema que é objeto do nosso estudo por ser ele que diz respeito à regulação normativa (fontes de direito. E
respetivas normas jurídicas)

Há um sistema interno de regulação e depois temos também um sistema externo que, corresponde a um sistema de
explicação do sistema interno.

De um modo geral: Sistema externo corresponde à dogmática jurídica, doutrina

• O sistema interno, sistema normativo, aparece organizado segundo pontos de vista unitários.
O que temos são vários subsistemas que por sua vez estão organizados debaixo de vários pontos d vista.

No subsistema do d. civil temos a arrumação sistemática do cc:

O d. civil aparece organizado debaixo de cetos critérios:

• Os Conceitos
* A construção do sistema pleno
* Os conceitos e a dedução logico-dedutiva
* A insuficiência conceptual e a impossibilidade do sistema pleno
* O sistema jurídico é fragmentário e oferece lacunas

O legislador tem de arrumar a mateira que é objeto de regulação de forma a que ela seja compressível para o
intérprete e simultaneamente desempenhar a sua fincão de regulação da atividade das pessoas.

Antigamente todas as fintes eram compiladas de acordo com critérios superficiais.

Essa tarefa de sistematizar supõe ferramentas operativas que visam condensar as normas jurídicas, nomeadamente
diminuir a extensão das normas jurídicas e organiza-las numa determinada ordenação.

Critérios arrumação cc:

• Parte geral
• 4 ramos de direitos: obrigações, reais, família e sucessões

Sistematização germânica do d. civil

Foi através desta logica conceptual de construção do sistema, a utilização de extensão variável de conceitos, que se
foram arrumando as várias matérias.

Cada ramo de direito nomeadamente o as obrigações e os d. reais têm subjacente dois conceito:

• direito subjetivo (d. crédito no d. obrigações)

• e depois um objeto respetivo desse direito (prestação no d. obrigações e a coisa corpóreas nos d. reias)

Esta visão conceptual permite num primeiro momento a sequencia, a ordenação interna dessas mesma matérias, ou
seja, das normas jurídicas que regulam as situações a que a lei se aplica.

O pensamento sistemático é antigo.

Há uma grande escola de direito alemã-Pandectista-estudiosos do digesto. Direito romano que era comum na
europa no tempo do seu estudo. Esta escola, desenvolveu a sistematização.

A pandectista alemã fundou o seu sistema numa logica conceptual: Arrumação da meteria, explicação da matéria
jurídica através de conceitos. Dentro da utilização do conceito, a pandectista (jurisprudência dos conceitos) entendia
que a regulação existente nas fontes era exaustiva, por vezes o sistema jurídico era entendido como sendo pleno e
fechado e como tal não comportava lacunas.

Sistema pleno, no sentido em que regula todas as situações juridicamente relevantes e apresenta sempre soluções
para elas. Sistema fechado é um sistema estático e imóvel. Pleno porque é sempre possível em última análise pela
dedução conceptual, encontrar a solução para todos os casos relevantes da vida carecidos dessa regulação.

A pandectista: Contruiu um sistema. através de um plano conceptual e a aplicação do direito através de um

esquema logico dedutivo. O intérprete encontrava na dedução dos conceitos consagrados na lei a solução de todos
os casos juridicamente relevantes

Esta visão do sistema pleno e fechado esbarrou com a realidade. Quer o modelo de sistema, entendido como
sistema fechado e estático, quer o pensamento logico dedutivo subjacente à atuação do sistema mostraram-se
insuficientes
JAV: os conceitos são os elementos sistematização mais importante que o legislador pode recorrer, no sentido de
organização da matéria.

O sistema jurídico não é pleno nem fechado, além disso comporta lacunas