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No ponto de vista da dinâmica da aplicação do

direito, muito dificilmente se distingue, no plano
metodológico, entre interpretação e integração
Uma e outra exigem procedimentos metodológico
igualmente complexos com recurso a
inferências analógicas e a princípios e valores
jurídicos gerais
Na perspectiva tradicional (mais estática) a distinção
costuma-se fazer-se nos seguintes moldes:

a) nenhum legislador é capaz de prever toas as

situações da vida social merecedoras de tutela jurídica

 » há situações que são imprevisíveis no momento
da elaboração da lei
 » há os que, embora previsíveis, escapam à
previsão do legislador
 » além disso o legislador pode decidir-se a não
regular certas questões ainda não devidamente
estabilizadas;
 b) Embora exorbitando da previsão do legislador,
tais situações terão de ser decididas pelo julgador
de acordo com o processo de integração das leis,
» se o comando da lei só cobre o que da norma
directamente se deduz e já não aquelas inferências
que o interprete faça, a partir de normas supostas,
para resolver casos não previstos
» então, as decisões do julgador não se fundam
directamente nos comandos normativos, mas em
argumentos e inferências metodológicas
»»» Passar-se-á assim do plano da estrita aplicação
secundum legem para o plano da indagação e
aplicação praeter legem;
a) Critérios de distinção entre os dois planos:
 »» segundo alguns autores, a indagação do direito
praeter legem situa-se no extremo limite que separa
a interpretação extensiva (da norma jurídica) da
aplicação analógica (da mesma norma)
 » a primeira limitar-se-á a estender a aplicação da
norma a casos não abrangidos pela sua letra mas
compreendidos no seu espírito
» ao passo que a segunda leva a aplicar a norma
mesmo a situações que já nem sequer são abrangidos
pelo seu espírito
»» segundo outros, está-se no domínio da aplicação e
da indagação preater legem logo que a situação a
regular não seja susceptível de ser abrangida por
qualquer interpretação da norma com uma
correspondência ainda que mínima no enunciado ou
formula verbal da norma
casos omissos » situações excluídos do âmbito
jurídico

- art.. 8º nº 1 CC
Obviamente, essa situação pressupõe que se esteja
perante um a situação juridicamente relevante e não
no “espaço jurídico”» desde que seja um caso que
deva ser juridicamente regulado
lacuna é uma incompletude, uma falta ou uma falha,
relativamente a algo que pretende ser completo
diz-se que lacuna é uma “incompletude contrária um
plano”

lacuna jurídica consiste pois numa incompletude

contrária ao plano do Direito vigente,
Existirá uma lacuna quando a lei (interpretada dentro
dos limites possíveis) e o direito consuetudinário não
contêm uma regulamentação exigida ou postulada
pela ordem jurídica global »»» quando não contêm
uma resposta a uma questão jurídica
» figuraremos a ordem jurídica constituída de três
estratos
- a camada da normas
- a camada das rationes legis, isto é, da teleologia
imanente às normas do direito positivo
- a camada dos valores e princípios gerais (rationes
iuris)
»Ao primeiro e segundo níveis podemos fazer
corresponder as chamadas “lacunas da lei” (lacunas de
regulamentação)
»Ao terceiro nível faremos corresponder as chamadas
“lacunas do direito”
»»» Lacunas da lei
 a) “Lacunas ao nível das normas” » norma não pode
ser aplicada sem que acresça uma nova determinação
que a lei não contém »
b) Lacunas resultantes de contradição normativas/
Lacunas de colisão

- Contradições só é possível entre normas da mesma

hierarquia e publicadas na mesma data
- contradições lógicas, teleológicas e valorativas
(axiológicas)
» Lacunas de colisão» um espaço jurídico duplamente
ocupado fica a constituir um espaço jurídico
desocupado
c) Lacunas teleológicas

São Lacunas a determinar em face do escopo visado

pelo legislador, ou seja da ratio legis de uma norma ou
da teleologia imanente a um complexo de normas
Fala-se a esse propósito de lacunas patentes » quando
a lei não contém qualquer regra aplicável a um certo
caso ou grupo de casos, se bem que a mesma lei,
segundo a sua própria teleologia imanente e a ser
coerente consigo próprio, devesse conter tal
regulamentação
A lacuna teleologia será “latente” ou “oculta” » a lei
contém na verdade uma regra aplicável a certa
categoria de casos, mas, olhando à finalidade da lei,
verifica-se que essa categoria abrange uma
subcategoria cuja especialidade, valorativamente
relevante, não foi considerada (lacuna consistiria na
ausência de disposição especial para a subcategoria)
O Direito não se esgota nos comandos normativos e
valorações informadores das rationes legis e da
teleologia imanente às diferentes normas
A ordem jurídica assenta em de princípios
ordenadores e legitima-se pela referência à valores
que lhe conferem unidade e coerência de “um sistema
intrínseco” »
do sistema é possível deduzir critérios orientadores
que tornam possível a adaptação do ordenamento a
problemas e a situações novos
Também os princípios – quando não tenham recebido
suficiente expressão nas normas postas – postulam a
integração e a complementação
Neste 3º nível » é-se remetido para critérios de
valoração extralegais (mas nem por isso extra
jurídicos)
»Quando os princípios gerais podem ser obtidos a
partir das normas positivadas – há alguma
aproximação deste tipo de lacunas com as lacunas
teleológicas
(o procedimento metodológico para descoberta das
“lacunas do direito” é mais complexo)
» Quando os princípios e valores jurídicos gerais
sequer podem ser induzidos de normas postas»»
terão que ser directamente derivadas da ideia de
Direito e da natureza das coisas
Uma de duas:
 » se está perante verdadeiros princípios universais
derivados da ideia de direito – não há que fazer a
prova da sua compatibilização com o Direito Positivo
» nos outros casos, disso é preciso verificar
1º se o principio faz parte do dtº vigente
2º- se o principio não está excluído por uma valoração
da ordem jurídica vigente»
3º - da sua conformidade com as valorações e
disposições do direito posto
»»»» É possível fazer uma distinção entre lacunas
imanentes e lacunas transcendentes
As primeiras são descobertas e colmatadas no quadro
da teleologia imanente à lei» e o processo
metodológico correspondente pode ser designado –
explicitação evolutiva do direito a partir da norma
(Larenz)
As segundas são descobertas e preenchidas pelo
recurso a princípios e valorações supra legais
mediante um processo metodológico designado »
desenvolvimento do Dtº ultrapassando o quadro da lei
(Larenz)
»»»só se deve passar ao desenvolvimento extralegal
(ultra legem) do Direito, ultrapassando o quadro legal,
»quando reconhecida a existência de uma verdadeira
“questão jurídica” » esta não possa ser resolvida no
plano da interpretação da lei, nem no plano da
explicitação da sua teleologia imanente
Desenvolvimento do Direito ultra legem »»» »»»linha
de fronteira entre jurídico e politico (opção politica)
»»» As lacunas de ao nível das normas, assim como as
“lacunas de colisão”, são lacunas que se nos
apresentam mediante critérios de pura lógica
O seu preenchimento é muito difícil (sem intervenção
legislativa)
Todavia
» sempre que seja possível o recurso à analogia com
uma norma existente no sistema, este recurso é de
preceito
» na falta de norma que regule um caso análogo »
elaboração da norma ad hoc,
»» As lacunas lacunas teleológicas, são sempre
preenchidas pelo processo por que são descobertas:
pelo recurso à analogia.
 »» as lacunas de terceiro nível (lacunas de direito) » » são
descobertos com recurso aos princípios e valores jurídicos
gerais
 »mas não está excluída a possibilidade de, depois de assim
descobertas, se achar no sistema jurídico uma norma que
possa ser aplicada por analogia no preenchimento de tal
lacuna (10/1)
 » à parte esta hipótese as lacunas deste tipo terão de ser
preenchidas nos termos do artº 10/3
» o domínio das lacunas – que é domínio da aplicação
praeter legem do Direito – situa-se - entre a
interpretação da lei (aplicação secundum legem)
-e a completude ou o estar-concluso do direito.
» por outro lado, confina-se ainda com o “domínio
ajuridico” (situações não carecidas ou merecedoras de
tutela jurídica)
Quanto ao limite da completude da lei» há que
sublinhar que:
a) existe silêncios da lei que podem traduzir uma
resposta da lei a determinada questão de direito »
(por exemplo, disposições das quais lei se infira um
argumento de inversão)
b) noutros casos a lei proíbe o recurso a analogia
- lei penal
- situações em que a lei recorre a uma enumeração
completa (numerus clausus)
- expressa menção de restrição do regime a casos
especificados na lei (483/2)
- regime excepcional (art.11º)
Nestes a própria lei exclui a possibilidade de uma
lacuna
» exclui à via metodológica integradora
Artº 10/1

Só na hipótese de inexistência de norma aplicável à

casos análogos » se recorre ao artº 10/3
Análogos serão casos em que se verificam um conflito
de interesses paralelo, semelhante » o critério
valorativo utilizado pelo legislador para compor esse
conflito de interesse num dos casos seja aplicável por
igual ou maioria de razão ao outro
O recuso à analogia como meio de preenchimento das
lacunas justifica-se:

a) por uma razão de coerência normativa ou de justiça

relativa (casos semelhantes, tratamento semelhantes)
b) e por uma razão de certeza do direito: é muito
mais fácil obter uniformidade de julgados remetendo
o julgador para a solução segundo casos análogos do
que para critérios de equidade ou princípios gerais do
direito
Artº 10/3
O legislador não remete para equidade, solução
discricionária
» incumbe ao julgador de elaborar e formular uma
norma » ou seja, uma regra geral e abstracta que
contemple o tipo de casos em que se integra o caso
omisso
Esta norma será uma norma ad hoc, apenas para o
caso sub Júdice » sem carácter vinculante para casos
futuros
O intérprete tem resolver “dentro espírito do sistema”
»» resolver dentro do espírito do sistema
“objectivamente” exige »
1) isolar das particularidades do caso concreto o
problema jurídico por ele posto e encarar esse
problema na sua generalidade
2) depois, proceder a operação de concretização da
mesma norma em função das particularidades da
situação concreta
O campo de aplicação do artº 10/3 é o das lacunas de
direito (descobertas pelo recurso aos princípios e
valores jurídicos gerais)