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d) As normas de primeira ordem secundárias nos direitos fundamentais são normas que
não produzem efeitos jurídicos, mas que vêm esclarecer a forma de
aplicação/interpretação das normas fundamentais de primeira ordem primárias, que
por sua vez produzem efeitos jurídicos. Seria o caso das normas do art. 9º CC ou do
art. 18º CRP. As normas podem ainda ser de segunda ordem, admitindo-se nesta
ordem as normas de competência.
II
“Os testes (de proporcionalidade) conferem condições individualmente necessárias e
conjuntamente suficientes para a correcção teleológica: assim, a violação de cada
um é suficiente para a reprovação e o respeito de todos é necessário para evitar”
A lei da proporcionalidade presente no art. 18º/2 CRP, visa limitar a discricionariedade
de decisões ponderatórias, não no sentido de proferir determinadas decisões sobre
outras (como parece indicar a fórmula de Alexy), mas no sentido de garantir a
constitucionalidade das mesmas na vertente do Princípio da Proporcionalidade. Para
esta conformidade á Lei Fundamental , os testes de proporcionalidade consistem em
três etapas: a adequação – a decisão deve ser adequada a produzir o resultado
pretendido; a necessidade – a decisão restringe-se ao estritamente necessário
aquando á afetação de interesses constitucionalmente protegidos e apenas perante
ausência de meios alternativos que não afetem tais interesses; a proporcionalidade
sentido estrito, que por sua vez se divide na vertente substantiva – que implica que os
ganhos sejam superiores ás perdas (respetivamente sobre a decisão e o interesse
tutelado) - e na vertente epistémica – que implica que o grau de conhecimento sobre
as permissas empíricas seja superior ao das perdas supramencionadas.
Assim, estes testes são cumulativos, bastando a violação de um para existir uma
desproporcionalidade, resultado esse obtido através do método ponderatório da
fórmula do peso positivista, que resume a uma fórmula a lei substantiva e epistémica
da proporcionalidade. Perante a ausência de desproporcionalidade, cabe ao
ponderador toda a discricionariedade sobre a decisão.
III
A norma que impõe que as restrições a direitos liberdades e garantias sejam
efectuadas por norma <geral e abstracta> não se aplica a restrições individuais.
O art. 18º CRP consagra múltiplas matérias sobre direitos, liberdades e garantias e as
suas restrições. O art. 18/1 consagra uma aplicabilidade direta destas normas,
considerando-se perfeitas. O art. 18/2 afere que as restrições devem ser limitadas ao
necessário para salvaguardar outros interesses fundamentais e devem estar previstas
na CRP, sem prejuízo do regente entender esta norma como inefetiva por reiterada
violação, dado que a CRP não prevê restrições á maioria das liberdades e que estas
dependem de restrições para coexistir. Por último, o 18º/3 admite requisitos ás
restrições ( a acrescer aos já mencionados a á reserva de lei – 165º) nomeadamente a
não retroatividade, á não diminuição do conteúdo essencial (tema também debatido
sobre as teses relativa e absoluta) e o caracter geral e abstrato. Ora, a generalidade e a
abstração não são possíveis adotar em todas as restrições. Se tudo é permitido, então
qualquer obrigação ou proibição irá reduzir o âmbito de aplicação da liberdade,
tornando-se uma restrição a direitos fundamentais. Neste contexto, são de integrar
regulamentos administrativos e decisões judiciais enquanto suscetíveis de restringir
direitos fundamentais, apesar do seu caracter individual e/ou concreto. Por estas
razões se entende a interpretação do regente, quando defende que o único
destinatário da obrigatoriedade de generalidade e abstração das normas restritivas, é
o legislador.