Referência Bibliográfica:

CLÉRICO, Laura. Capítulo IV. El Examen del proporcionalidad em derecho constitucional.

Buenos Aires: Editorial Universitaria del Buenos Aires, 2009.
Informações dos autores:
Laura Clérico é professora de Direito Constitucional (UBA); Professora Honorária em
Direito Constitucional Comparado e Proteção de Direitos Humanos (Univ. de
Erlangen/Nürnberg); Investigadora da CONICET – Conselho Nacional de
Investigações Científicas e Técnicas da Argentina.

4. O exame da proporcionalidade no sentido estrito: regras e elementos

1. O exame da proporcionalidade no sentido estrito da proibição por excesso

Um meio adequado e necessário para a promoção de um fim não deve ser

implementado, no entanto, se os danos aos direitos fundamentais das pessoas
afetadas decorrentes dos meios forem maiores do que a importância de promover o
fim, de forma que os meios escolhidos parecem desproporcionais. Além disso, para
“uma avaliação completa entre a gravidade da intervenção e o peso e profundidade
dos motivos que a justificam, devem ser considerados os limites de executoriedade
(suportáveis) para os destinatários da proibição”. 92 A regra da proporcionalidade
em sentido estrito diz:

(PP) Quando (o meio estabelecido é o adequado e o menos prejudicial e) o peso dos

argumentos que falam a favor da importância da finalidade legítima do Estado (que
tenta justificar a intensidade da restrição fundamental ius-fundamental) ultrapassa o
peso dos argumentos que falam a favor de evitar a intensidade da restrição ius
fundamental, então a medida estatal é proporcional no sentido lato.

(PP ') Quando (os meios estabelecidos são adequados e os menos prejudiciais e) o
peso dos argumentos que falam a favor da importância da finalidade legítima do
Estado (que busca justificar a intensidade da restrição ius-fundamental) não excede o
peso dos argumentos que falam a favor de evitar a intensidade da restrição ius
fundamental, então a medida estatal não é proporcional no sentido amplo.

O centro deste exame é dado pela ponderação dos argumentos que falam a favor e
contra a restrição do direito. Essa relação reconhece a mesma estrutura formal
composta por dois pilares: colisão e ponderação. No entanto, nem tudo tem peso
no caso específico. Alguns estágios se movem no nível de aplicação da regra sem
ponderação:

- a determinação da colisão de princípios (interpretação do problema sem

ponderação),

- a consideração da aplicação de uma regra-resultado da ponderação que resolve a

colisão sem ponderação no caso específico,

- a determinação da intensidade da restrição do direito (interpretação pautada, em

parte, por regras),

- a determinação do peso abstrato do direito afetado (interpretação pautada, em parte,

por regras),
- a determinação do peso abstrato da finalidade da medida estatal (interpretação
guiada, em parte, por regras),

- a ponderação concreta entre o peso abstrato e concreto dos princípios e a

intensidade da restrição dos direitos afetados (ponderação),

- a reformulação da solução de colisão em uma regra-resultado da ponderação.

Isso tornou possível argumentar, por sua vez, que sustentar uma espécie de
"ponderação da inflação" e que se estaria vivendo em um "estado de ponderação" é
uma objeção injustificada a um modelo de proporcionalidade orientado por regras.

1.1 A colisão e sua solução não ponderada

O primeiro passo nesse exame é a determinação precisa da colisão entre, pelo

menos, duas normas jurídicas fundamentais que se referem aos bens coletivos
constitucionais (uma dessas normas é a que justifica a promoção do fim, a outra
norma é a que refere-se ao direito fundamental afetado pela implementação do meio),
que não pode ser realizado ao mesmo tempo e nas mesmas circunstâncias do caso
de forma completa. Um passo à frente na realização de um depende da diminuição da
realização do outro (isto é, de sua restrição) e vice-versa.

A segunda etapa diz respeito à busca exaustiva de regras-resultados de ponderação

de ligação prima facie para a solução de colisão não ponderada. Essas regras surgem
dos resultados de ponderações anteriores, que foram reformuladas em uma regra
(denominada neste trabalho de regra de resultado da ponderação), de acordo com a
seguinte fórmula: “As condições sob as quais um princípio precede outro constituem a
suposição factual de uma regra que exprime a consequência jurídica do princípio
precedente. ”93 O exame das regras-resultados da ponderação constitui um caso
de aplicação de precedentes.94 O referido pedido resolve o caso de colisão sem
ponderação.

A ligação à regra e, portanto, a sua aplicação, deve ser justificável à luz das
semelhanças das circunstâncias do caso anterior com as da nova colisão jurídica
fundamental, o que implica interpretação e exame crítico da justificação da regra. -
resultado da ponderação. 95 Ora, se o novo caso apresenta características que
divergem justificadamente das circunstâncias da regra-resultado (aplicável) da
ponderação, então pode afastar-se deste último. Da mesma forma, pode acontecer
que o resultado-regra da ponderação não seja aplicável para a solução do novo caso,
por ser incorreto e sua justificativa ser criticada.

Em todos os casos, quem discorda tem o peso da argumentação e deve justificá-la

suficientemente: 96 por isso, a conexão tem caráter prima facie. Se não houver regras
de ponderação-resultados aplicáveis ao caso a ser resolvido na rede ou se os
existentes estiverem incorretos, procede-se à aplicação da lei de ponderação para
examinar a justificativa da solução da colisão.97

1.2 Entre o lado abstrato e o lado concreto da ponderação

A terceira etapa é constituída pela aplicação da “lei da ponderação”, que diz: “Quanto
maior o grau de não satisfação ou afetação de um princípio, maior deve ser a
importância da satisfação do outro”. 98 Assim, quem controla uma ponderação deve
se perguntar se ela foi levada em consideração:

- o peso abstrato e o peso concreto dos princípios de colisão;

- a intensidade em abstrato e em particular da restrição dos direitos da parte afetada

de modo a não exigir, além disso, a tolerância de uma restrição insuportável.

Nesse sentido, a "fórmula do peso" 100 surge como uma forma de determinar o
peso concreto de um princípio que colide com outro. No entanto, esta fórmula não
fornece pistas sobre como determinar todos os componentes que não dependem das
circunstâncias específicas do caso; isto é, o peso abstrato e a restrição abstrata dos
princípios. Essa fórmula trabalha com incógnitas que precisam ser esclarecidas por
meio do uso de argumentos gerais e/ou por meio de teorias materiais de interpretação
constitucional, entre outros.101 No entanto, essas propostas nos remetem aos
problemas da teoria geral.

Sieckmann, por sua vez, propõe considerar para a determinação do peso abstrato102
dos princípios:

(i) justificativa pela força de interesses,

(ii) justificativa do peso do princípio conectando-se com outros princípios, 103

(iii) justificativa por meio de julgamentos anteriores.104

Esses critérios fornecem algumas indicações para esclarecer as incógnitas sobre o

peso abstrato dos princípios. No entanto, eles ainda são muito gerais e precisam
ser complementados e especificados por meio da reconstrução crítica de uma rede de
“mandatos de consideração”.

No quadro de práticas constitucionais estáveis, os direitos fundamentais foram

aplicados em inúmeros casos. Além disso, existem fortes disputas na dogmática, no
Parlamento e no público sobre o seu conteúdo. Essas disputas se refletem, em grande
medida, em casos que chegam a uma decisão dos tribunais superiores. Daí a
necessidade de uma reconstrução crítica da dogmática dos direitos fundamentais que
identifique os pontos de vista que foram considerados para determinar a intensidade
da restrição do direito e seu peso.

Isso também permitiria, em um nível de aplicação não tão abstrato, colocar a fórmula
do peso à prova.

Assim, por exemplo, uma reconstrução crítica da dogmática e da jurisprudência da

liberdade artística lança uma rede de "mandatos de consideração" para a
determinação de seu peso (alto) e intensidade de restrição. 105 Além disso, a
liberdade artística muitas vezes colide com o direito à personalidade. Aqui também a
importância do peso abstrato desta liberdade é sentida na medida em que:

(BEKPN) Se for uma questão de determinar a restrição do direito geral à

personalidade, então isso não pode ser interpretado como importante, quando (a) a
expressão artística que causa a restrição não foi interpretada dentro da estrutura da
visão total ( da obra) ou, (b) quando das várias possibilidades de interpretação, apenas
aquelas que são passíveis de serem puníveis (criminalmente) são consideradas
relevantes .106

A consideração do peso e da intensidade da restrição de direitos no abstrato

visa determinar o tipo de razões que são especificamente necessárias para
considerar a limitação do direito como justificada ou não. Assim, por exemplo, se
for considerado o alto peso abstrato da liberdade artística, uma ligeira restrição ou a
mera possibilidade de uma restrição de peso do direito da personalidade não é
suficiente para justificar uma restrição intensiva da liberdade artística. Nesses casos, a
liberdade de arte tem uma prioridade condicional prima facie sobre o direito à
personalidade (no sentido de proteção da honra).

A importância e o peso abstrato dos princípios têm como objetivo influenciar o

resultado da ponderação. No entanto, essa afirmação pode ser relativizada pela
afirmação da consideração das circunstâncias especiais do caso, que falam:

- o peso concreto dos princípios de colisão,

- da intensidade da restrição específica dos princípios conflitantes, 107 da duração da

restrição do direito, 108 da possibilidade de poder evitar a restrição do direito por meio
alternativo, 109

- da natureza (in) suportável da restrição do direito para a parte afetada, 110

- da urgência que a satisfação do direito requer, 111

- o grau de intensidade com que é controlada a ponderação efetuada pelo legislador

legitimado democraticamente112 ou pelo tribunal de decisão.

Nesse sentido, a face concreta da ponderação no teste de proporcionalidade em

sentido estrito representa uma espécie de “instância falibilística irrevogável” .113

Nesta fase, considera-se se, por exemplo, existe um peso concreto muito importante
do direito à personalidade da pessoa afetada por uma expressão artística de
considerar uma restrição intensiva à liberdade da arte como justificada. Só razões
muito pesadas poderiam reverter a prioridade condicional prima facie que fala a favor
da liberdade da arte e diante do direito da personalidade.114 Assim, nesta fase, é
uma questão de determinar, em termos simples, se os argumentos que falam a
favor do fim do Estado ou do direito fundamental em conflito são mais pesados
do que aqueles que falam a favor de uma maior realização do direito limitado.
Portanto, uma restrição muito intensa da liberdade artística não pode ser justificada
por uma ligeira importância da realização do direito à honra de um político. Nesta
fase, a fórmula de peso é aplicável.115

A ponderação culmina quando se esgota a ponderação dos argumentos que falam a

favor e contra o peso dos princípios, da intensidade da restrição à luz das
circunstâncias do caso específico (quarta etapa). Para cumprir este último mandato,
basta, em princípio, que a preponderância seja suficiente, 116 isto é, que os
motivos que falam a favor de uma maior realização do direito restrito tenham um
peso mais específico do que os motivos que falam contra a restrição do direito e
a favor da finalidade do Estado, para concluir que a restrição do direito é
desproporcional em sentido amplo.117

Finalmente, o resultado de uma ponderação expressa uma preferência

condicional em favor de um dos princípios em conflito. Esse resultado deve ser
reformulado em regra-resultado da ponderação.118 Quem pensa no marco do
direito constitucional deve estar ciente de que o resultado da ponderação é mais do
que um mero resultado. Do ponto de vista dos destinatários (diretos e potenciais)
desse resultado, quem pesa deve levantar a alegação de que, diante de casos iguais
ou semelhantes, o resultado dessa ponderação é prima facie vinculativo para a
resolução desse novo caso. Por fim, o modelo de ponderação orientado a regras
torna explícita a vinculação de quem realiza uma ponderação às regras e, nesse
sentido, limita sua discricionariedade. Entretanto, seria incoerente se não estivesse
disposto a aplicar prima facie o resultado do choque que está decidindo no presente
pela solução de casos futuros semelhantes.

2. Exame da proporcionalidade no sentido estrito do mandato de proibição por

omissão ou insuficiência

Como no mandato da proibição por excesso, neste exame (Untermaßverbot) é

questionado sobre a relação entre a intensidade da restrição do direito e os
argumentos que falam a favor do peso e a importância do direito coletivo colidindo ou
jurídico direito. Mais precisamente se a falta de realização do direito ao benefício é
mais importante do que o peso dos princípios em conflito. Nesse sentido, não é
necessário fazer modificações substanciais nos elementos deste exame. A regra
da proporcionalidade em sentido estrito diz:

(PROPUNTADOR) Quando a omissão ou ação insuficiente (atacada) é adequada (em

abstrato e / ou especificamente) e não existem meios alternativos mais adequados e
suficientemente eficazes, mas a falta de realização do direito ao benefício não pode
ser justificada no à luz do peso dos argumentos que falam a favor da importância e
realização do objetivo do Estado perseguido e/ou dos direitos fundamentais e/ou
colidindo com bens constitucionais, então é a omissão ou ação insuficiente
desproporcional em um sentido amplo.

(PROPUNTOR ') Quando a omissão ou ação insuficiente (atacada) é adequada (em

abstrato e/ou especificamente) e não existem meios alternativos mais adequados e
suficientemente eficazes e a falta de realização do direito ao benefício pode ser
justificada à luz do peso dos argumentos que falam a favor da importância e
concretização do fim estatal perseguido e/ou dos direitos fundamentais e/ou colididos
com bens constitucionais, então é a omissão ou ação insuficiente prevista em sentido
lato.

Os elementos e etapas do teste de proporcionalidade em sentido estrito são os

mesmos do mandato de proibição por excesso, 119 entre outros, a) o grau ou
intensidade da não realização (restrição) do direito ao benefício, b) o peso e a
importância da realização do princípio de colisão e c) a relação entre ambos orientada
pela aplicação da lei da ponderação, regra (ABW), que neste exame diz: quanto
menor a não satisfação (o não -realização) de um direito de benefício (positivo),
maior deve ser a importância da satisfação do outro.
Como no mandato de vedação por excesso, é necessário determinar a intensidade120
da não realização do direito em sua função de provisão ocasionada pela omissão,
ação insuficiente ou defeituosa. Para tanto, é preciso considerar também como a não
realização do direito ao benefício impacta no plano de vida das pessoas afetadas e de
acordo com seus interesses e necessidades discutíveis. Da mesma forma,
desempenha um papel importante determinar se a pessoa afetada pertence a um
grupo desfavorecido de pessoas que têm sido sistematicamente discriminadas e
as consequências nefastas para seus direitos persistem até hoje. Por fim, devem
ser considerados os resultados específicos do teste de adequação e o meio alternativo
mais adequado - conforme explicado nas seções anteriores deste trabalho - e
orientados pela seguinte regra que diz:

(PROIA) quanto mais insignificante for a promoção do fim pelos meios atacados - e
quanto mais uma maior realização do direito ao benefício por meios alternativos mais
adequados puder ser promovida - mais difícil pode ser justificada a limitação do direito
fundamental afetado por omissão ou ação insuficiente pela importância da realização
da finalidade estatal, dos demais direitos e / ou interesses jurídicos colidindo no caso
concreto.121

Assim, se surgir que a limitação do direito ao benefício é leve, a lei da ponderação

será aplicada em sua versão simples ou linear.122 Uma interferência leve ou
insignificante deve ser justificada, pelo menos, por argumentos vindos de terceiros.
direitos fundamentais e/ou direitos legais coletivos constitucionais e/ou para fins
estatais que não estejam expressamente proibidos na Constituição.123 Por sua vez,
embora esses motivos possam ser alegados e justificados, não são suficientes para
justificar uma restrição ao conteúdo mínimo existencial124 de direitos de desempenho.
Este conteúdo está além de qualquer consideração, seja uma restrição leve ou intensa
do direito.125

Finalmente, se se verificar que a limitação do direito ao benefício é muito intensa,

hiperintensiva ou extrema, a “força das contra-razões (deve crescer) mais do que
proporcionalmente” .126 Isso resulta de uma interpretação progressiva127 da lei de a
ponderação, que diz:

(PROGABW) Quanto mais interferir na realização de um direito em sua função de

provisão, deixando-o quase sem possibilidade de realização, mais forte será sua
capacidade de resistência, ou seja, seu peso, e a força dos motivos que o fazem a
justificativa de reivindicação (essa falta de realização) deve crescer de forma "mais
que proporcional" ("desproporcional"), de forma que uma interferência nessa área
possa ser justificada.

Esta fórmula é extremamente importante, se as projeções de aplicação do mandato

por omissão ou ação insuficiente (Untermaßverbot) forem levadas em conta no
contexto de práticas constitucionais caracterizadas por um alto grau de exclusão
social, em que grande parte da população o faz não podem ver seus direitos ao
benefício satisfeitos no mínimo128 e sua autonomia, também considerada como
liberdade de fato.

Assim, a aplicação da regra (PROGABW) em contextos de exclusão social, 129

onde as omissões ou insuficientes ações do Estado afetam o mínimo
iusfundamental existencial, exige uma precisão da regra da proporcionalidade
em sentido estrito, que diz:

(PPVU) Quando se está na presença de uma realização baixa (ou muito baixa ou
extremamente baixa) de um direito ao benefício por omissão ou ação
insuficiente, então é, em princípio, uma violação do mandato de proibição por
omissão ou insuficiente ação.

Esta regra implica:

(a) A presunção contra a proporcionalidade da omissão ou ação insuficiente;

(b) o ônus da argumentação sobre aqueles que alegam a proporcionalidade da

omissão ou ação insuficiente, geralmente o Estado;

(c) um requisito agravado de justificação; A desproporcionalidade da omissão ou ação

insuficiente só pode ser revertida se quem tem o peso da argumentação conseguir
alegar e justificar mais do que motivos importantes; 131

(d) uma regra epistêmica que diz que se as dúvidas persistirem no final do argumento,
a omissão ou ação estatal insuficiente é deixada como não proporcional.

Assim, ao final do exame do mandato de proibição por omissão ou insuficiência, surge

se a omissão ou ação apontada como insuficiente ou defeituosa se justifica ou não. Se
assim não for, o exame resulta na inconstitucionalidade da omissão ou da ação
insuficiente ou defeituosa.

Quanto ao conteúdo do dispositivo da frase, pode ser mais ou menos indicativo. Essa
escala vai desde a declaração de inconstitucionalidade da omissão ou ação atacada e
a determinação da obrigação de fazer para possibilitar o exercício do direito, passando
por uma solução intermediária em que, embora o conteúdo da ação que deva ser
praticada pelo Estado, são indicados os requisitos que a seleção dos meios
adequados deve cumprir, até que se chegue a uma solução em que se determine não
só a obrigação de fazê-lo, mas também a implantação do único meio que seja
adequado para a solução do caso. 132

V. Conclusões

As diferenças entre os dois mandatos residem nas características dos elementos do

teste de proporcionalidade em sentido lato: meio e fim, e na perspectiva de início de
cada um dos respectivos testes. Essas características influenciam o conteúdo das
regras de adequação e mídia alternativa e, portanto, requerem modificação no âmbito
do exame do mandato de proibição por omissão ou ação insuficiente. No que diz
respeito ao teste de proporcionalidade em sentido estrito, ganha importância uma
interpretação progressiva da lei de ponderação, tendo em conta as projeções do
mandato de proibição por omissão ou insuficiência em contextos de exclusão social. A
regra da proporcionalidade em sentido estrito é semelhante tanto para o
mandato de proibição excessivo como para o mandato de proibição de omissão
ou insuficiente. As diferenças não ocorrem na estrutura da regra, mas no
contexto de aplicação.
 Além disso, o mandato de proibição por omissão ou insuficiência também permite
distinguir as regras da idoneidade, dos meios alternativos e da proporcionalidade no
sentido estrito da sua intensidade de aplicação. A intensidade de aplicação deverá
depender das relações de poder entre Parlamento, administração e tribunais
constitucionais, possibilidade de participação real dos cidadãos (pelo menos, dos
afetados) nas instâncias de deliberação coletiva e judicial, intensidade da restrição de
direitos, existência de fortes desigualdades de fato que impossibilitam o exercício dos
direitos a prestações a pessoas pertencentes a grupos desfavorecidos ou vulneráveis,
entre outros. O jogo dessas variáveis deve atender às características de cada uma das
práticas constitucionais.133 Por isso, entendo que o que se projeta para as
práticas constitucionais latino-americanas é a estrutura e as regras de exame do
mandato de proibição por excesso e o mandato de proibição por omissão ou
insuficiência.134 Não tanto na intensidade mais ou menos branda de controle com a
qual cada uma de suas regras poderia ter sido aplicada. Assim, nas práticas
constitucionais caracterizadas por restrições muito intensas aos direitos
fundamentais, à alimentação, à educação e à saúde, o grau de controle da
omissão ou da ação estatal insuficiente deve responder a um intenso controle
de conteúdo. Nestes casos, deve-se presumir também a desproporcionalidade no
sentido amplo da omissão ou ação insuficiente atacada.

Por fim, e em relação à proibição por excesso e à proibição por omissão ou

insuficiência, pode-se dizer que o teste de proporcionalidade em sentido amplo
oferece três tipos de razões robustas (idoneidade, meios alternativos e
proporcionalidade em sentido estrito) para justificar quando a restrição de um
direito por ação ou omissão ou insuficiência for inconstitucional. No entanto, por que a
argumentação dos tribunais constitucionais e/ou superiores deve ser convincente a
esse respeito? A resposta, sem dúvida, se refere à legitimidade dos julgamentos no
contexto de uma democracia constitucional e à possibilidade de que fundamentar
ultrapasse o meramente jurídico e contribua para a discussão pública.135

Comentários pessoais:

As soluções dos casos independentes da ponderação constituem-se da

aplicação de precedentes de casos anteriores que deságuam, assim, em regra-
resultado da ponderação, a qual passa, como regra que é, mediante a competente
justificação, a regular novos casos análogos ao caso ponderado anteriormente.

Ao que parece a autora pode estar se referindo também à teoria da

transcendência dos motivos determinantes 1 , já aplicada no Brasil pelo Supremo
Tribunal Federal em casos emblemáticos do direito constitucional brasileiro mais
recente. Enfim, em sede de controle difuso, as decisões do STF passaram a vincular

1
A estrutura da decisão judicial é divida em obter dictum (razões gerais e argumentos) e ratio decidendi
(motivos determinantes), institutos próprios da Common Low incorporados, após, pela atual dicção dos
arts. 926 e 927, CPC, ao direito processual brasileiro, assim como overruling e distinguishing.
 os demais graus de jurisdição, ostentando, assim, efeitos erga omnes, próprios de
decisões de controle concentrado de constituciuonalidade.

O STF constatou que o Senado Federal não exercia a sua competência

descrita no dispositivo do art. 52, X, CF/88 (”suspender a execução, no todo ou em
parte, de lei declarada constitucional ou inconstitucional por decisão definitiva do
Supremo Tribunal Federal”), logo tal norma teria sofrido mutação constitucional
(ressignificação), no sentido de que tal decisão do Senado teria apenas o efeito de
reconhecer a publicidade dos efeitos vinculantes gerais das razões de decidir (ratio
decidendi) das decisões do STF em sede controle difuso de constitucionalidade (ADI
3.406 e ADPF 3.470).

Após, com base em tal mutação constitucional, o STF aplicou a teoria da

transcendência dos motivos determinantes ao acórdão do HC 82.959/SP, que
reconheceu a inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime aos crimes
hediondos, prevista no art. 2º, §1º, Lei n.º 8.072/90, em razão da violação à
individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). Outro exemplo famoso no direito brasileiro
de hermenêutica fenomenológica fundada em realismo jurídico é a interpretação do
STF (RE 466.343 com repercussão geral) do dispositivo do §3º, art. 5º, CF2, inserido
pela EC 45/04.

O STF identificou mutação constitucional, reconhecendo tal dispositivo

tratar-se de norma meramente declaratória da internalização de tratados de direitos
humanos, logo retroativa, sem a necessidade de aprovação do Congresso Nacional,
motivo pelo qual o Pacto de San Jose da Costa Rica (internalizado no Brasil desde
1992) já estaria inserido no direito brasileiro. Tal interpretação, por consequência,
reconheceu o controle de convencionalidade no direito brasileiro, já que tratados e
convenções internacionais de direitos humanos anteriores à EC 45/04 teriam status de
norma supra legal, de onde surgiu (art. 7º, item 5 - CADH), por exemplo, a
obrigatoriedade da audiência de custódia (RHC 115.618), mais recentemente.

Mas, diferente do caso brasileiro, a aplicação dos precedentes que se

traduzem de regras-resultados da ponderação de julgamentos anteriores pressupõem
estabilidade argumentativa e certo rigor lógico procedimentos dos julgamentos. Isso,
porque a formação de precedentes depende da correta identificação da ratio
decidendi e do obter dictum, o que exige certo método, o qual ainda está em evolução

2
Art. 5º, § 3º, CF: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
no Brasil. Talvez, por isso, a teoria da transcendência dos motivos determinantes
esteja sendo menos aplicada pelo Supremo Tribunal Federal atualmente.

Interessante o ponto em que a autora explica que a ponderação da vedação

ao excesso possui a mesma estrutura da vedação à proteção deficiente,
diferenciando-se antes pelo contexto de aplicação. A regra da proporcionalidade em
sentido estrito é semelhante tanto para o mandato de proibição excessivo como para o
mandato de proibição de omissão ou insuficiente. As diferenças não ocorrem na
estrutura da regra, mas no contexto de aplicação.

Pelo fato de a vedação à proteção deficiente referir-se a direitos que

dependem de ações positivas do estado, pressupunha que outros elementos
orientadores para a decisão judicial estariam presentes, pois em última análise tais
direitos dependem de políticas públicas efetivadas e aplicadas e estruturas
administrativas aptas para a sua efetividade, além de planejamento orçamentário, o
que certamente deixa a questão mais complexa.

Nome do aluno: Francisco Saldanha Lauenstein.