Aula6

Integração de Lacunas
LACUNA E PROBLEMAS JURÍDICOS

* Noção clássica de lacuna:” uma incompletude das fontes de Direito (não apenas da lei) contraria ao seu próprio
plano”

A lacuna representa uma falha da lei e de todas as fontes de direito que podem de forma articulada contribuir para a
resolução do caso concreto -portanto é toda a ordem jurídica que falha

* LACUNA COMO A FALTA DE UMA NORMA JURÍDICA APLICADA AO CASO

A lacuna é detetada em função da existência de um caso que carece de resolução que não encontra no sistema jurídico
e, portanto, a lacuna é uma omissão de regulação normativa que o sistema jurídico contem para a solução de
determinado caso

JAV:

• Nem toda inexistência de norma jurídica constitui lacuna->

Na zona livre de direito, a ausência de regras jurídicas não constitui uma lacuna porque não é de esperar a existência
dessa mesma regra.

EX. Se um namorado é infiel à namorado e esta procura no direito uma sanção para o comportamento do namorado,
não encontra. Na medida em que, não é suposto o direito regular áreas da atividade pessoal das pessoal->a ausência
de norma. não constitui uma lacuna
O próprio direito não queira regular um caso ou um conjunto de casos que mereçam regulação jurídica segundo o
próprio direito, mas que, em todo o caso, é deixado à autonomia das partes.

Pode acontecer que o direito deixe a resolução de caos relativos à vida das pessoas e que têm relevância jurídica para
a própria iniciativa das pessoas envolvidas-para a própria iniciativa de regulação dos destinatários (contrato).
Quando o direito intencionalmente deixa um espaço onde é suposta encontrar uma norma jurídica para a soluço dos
pares não estamos perante uma lacuna.

• A lacuna supõe a ausência de critério normativo (norma jurídica) para um caso em que o direito postule uma
solução jurídica.
Nota: nem toda a ausência de norma jurídica constitui lacuna. Fora do espaço jurídico não é suposto encontrar critérios
para solução de casos (a omissão do direto é intencional), mas mesmo dentro do espaço jurídico pode acontecer que
o direito deixe a regulação de casos concretos para a iniciativa reguladora dos próprios destinatários-nesta medida o
direito deixa de criar intencionalmente as normas jurídicas aplicáveis a esses casos, na medida em que a solução é
encontrada pelos destinatários:
->A lacuna implica sempre uma omissão de regra jurídica para a solução do caso concreto. que é contraria à teleologia
do sistema jurídico. (onde o direito deve dar resposta, em termos de solução a norma jurídica não é encontrada).

* A LACUNA COMO INEVITABILIDADE DE UM SISTEMA JURÍDICO ABERTO E MÓVEL

• A existência de lacuna, não é, desde sempre admitida pelo pensamento jurídico.

Alguns defensores do pandectista, não admitia a existência de lacuna. Isto predem-se com a ideia de que o sistema
normativo é pleno (ele próprio não comporta lacunas porque permite sempre encontrar a solução do caso) e fechado.

Ideia que assenta num sistema jurídico logico-dedutivo que comporta solução para todos os casos carecidos de
regulação jurídica (jurisprudência dos conceitos) e a proibição judicial de integração de lacunas (tida como uma
violação da vinculação do juiz à lei).

Alguma doutrina do sec. 19 defendia esta ideia de sistema como sistema jurídico pleno, ou seja, sem lacunas. Daqui
podemos constatar que:
 Trata-se Sistema jurídica de pequena extensão regulação jurídica não abarca ainda uma larga porção da vida
social
 O sistema jurídico permanece imóvel e fechado, não sendo por isso suscetível de ser provocado pela existência
de novos casos desencadeados pela vida normal social e económica.

• A evolução posterior mostra uma motabilidade da vida social e económica que tornam impossível ao direito
acompanhar esta dinâmica defendida pelo pandectista.
Por exemplo: A própria tecnologia e a sua dinâmica estão constantemente a desafiar a dinâmica jurídica e por isso
mesmo, a criar lacunas que o regulador ainda não resolveu.

JAV: a lacuna é inevitável de um jurídico aberto (admite a regulação para os casos cuja regulação abunda não tenha
sido criado um regime criado por essa evolução) e movel (as conjugações de significado entre as várias fontes de
direito são aptas a criar lacunas).
O legislador PT ao contrário de outros legisladores de outras ordens jurídicas (que não contem normas para a
integração de lacunas). O ordenamento jurídico português tem estabelecido no art. 10 cc critérios normativos de
integração de lacunas, e portante, o próprio legislador português admite a existência de lacunas (art.10).

CLASSIFICACOES DE LACUNAS:

➢ Lacunas normativas (das fontes de direto) VS Lacunas Negocias (art.239cc-dizem respeito às relações
jurídicas do direito privado)

Lacunas negocias (239 cc) - respeitantes os negócios jurídicos, dizem apenas respeito a omissões de regulação no
contexto da relação jurídica negocial, nomeadamente, contratual, que as partes encenaram entre si.
Esta lacuna pode não ser simultaneamente uma lacuna normativa! Mas pode ser apenas uma ausência de um aspeto
de regulação que seria de esperar num negócio jurídico e que as partes não o forneceram
Em alguns casos a lacuna negocial é também uma lacuna normativa-MAS os dois conceitos não se sobrepõem.

Pode haver lacuna normativa num domínio em que não há lacuna negocial e vice-versa!

NOTA:O que interessa para a disciplina são as lacunas normativas (dizem relação às fontes de direito)!

➢ Lacunas da lei VS Lacunas do Direito

A ordem jurídica não tem no seu sistema de fontes apenas a lei. Quando nos referimos à lacuna normativa não temos
apenas a lei, queremos abranger todo o espetro de fontes aplicável.

Se não há na fonte de lei essa norma jurídica aplicável para a resolução do caso, mas há noutra fonte (como por
exemplo, direito europeu) uma norma que pode ser aplicada-não estamos perante uma lacuna!
JAV: Lacunas de Direito (não lacunas da lei)
 ➢ Lacunas Aparentes/Patentes VS Lacunas Ocultas

 Lacunas aparentes: resultam da ausência notada de regra jurídica relativamente a um caso que carece de
solução jurídica.

 Lacuna oculta: representa a situação onde aparentemente há regra jurídica, no entanto o processo
interpretativo revela que a formulação literal conjugada com os demais elementos de interpretação conduz à
ausência de uma norma jurídica.

Ocorre:
-Interpretação ab-rogante- Situação em que não há regra jurídica apesar de aparentemente o domínio do caso
concreto estar coberto pela letra da lei.
-Lacuna de colisão

➢ Lacunas de normas VS Lacunas de regulação

Lacunas de regulação

Pode acontecer haja uma matéria relativamente à qual se espere um critério normativo de solução. E a ordem jurídica
não ofereça essa norma jurídica para a regulação do caso. ~
Há outras situações em que simplesmente não há regime jurídico aplicável ao caso concreto
Pe. Comercio eletrónico -a ausência de uma lei especifica destinada a regular o fenómeno, não importava em termos
técnicos uma lacuna, porque a ausência de regulação resulta da intenção reguladora do órgão legislativo , portante,
quando isto se sucede não podemos falar de uma lacuna em termos técnico-jurídicos, mas apenas numa ausência de
regulação que a ordem jurídica oferece relativamente ao um determinado problema ->falsa lacuna -porque o sistema
jurídico não oferece intencionalmente a regulação para aquela situação
JAV: As verdadeiras lacunas são as normativas e não as de regulação

➢ Lacunas iniciais VS Lacunas supervenientes

Consoante atendam a determinado momento de vigência de um instrumento qualquer normativo.
Se a lacuna existia já nesse momento ou se, entretanto, surgiu por força de uma regulação posterior…

➢ Lacunas de colisão

JAV: fenómeno raro

Dois preceitos no mesmo diploma dispõem em sentido contrário para a resolução do mesmo caso.

Pe. Dl X-art1:” contrato compra-venda esta sujeito a escritura publica”; art.2 “contrato compra venda está sujeito a
forma livre” -ora, neste exemplo temos no mesmo instrumento normativo uma contradição.

É uma impossibilidade de sentido regulador numa fonte de direito que dispõe contraditoriamente, acaba por criar
uma lacuna num domínio totalmente coberto pela lei (originando a lacuna oculta)

JAV: a lacuna representa o culminar de um processo interpretativo que termina em achar a regra jurídica para a
solução do caso concreto.
NUNCA podemos determinar a existência de lacunas sem primeiro realizar um processo interpretativo de todas as
fontes aplicáveis ao caso, e, portanto, a lacuna é um resultado frustrado do processo interpretativo que não deteta
normas jurídicas para a solução do caso.
Ou seja, é o resultado negativo da operação da interpretação em que o interprete constata que a fonte não contém
norma jurídica aplicada a um caso

JAV: A integração e a interpretação estão ligadas

Na integração de lacuna há uma unidade com o processo interpretativo que é mais visível do que com o que acontece
com a aplicação (não esquecer: para JAV aplicação e interpretação são processos desassociados)

O processo de integração de lacuna não é possível ser desassociado do processo de interpretação. A lacuna só se
constata quando se chega ao fim do processo interpretativo.

A operação de integração de lacuna, podendo ser desassociado do processo de interpretação, a integração de lacuna
supõe a realização previa de uma atividade interpretativa.

A lacuna é o resultado de um processo interpretativo que se conclui sem que o interprete ache a norma jurídica para
o caso concreto.

SE AS FONTES DE DIREITO APLICAVEIS NÃO CONÉM A NORMA O QUE É QUE O INTERPRETE

(JUIZ) PODE FAZER?

• JAV: art.8/1->princípio non-liquet (invocação de falta da lei) -a proibição ao julgador de se abster do caso-o juiz
(interprete em geral) tem de sempre julgar, resolvendo o caso!
Não é admitido na ordem jurídica PT o princípio do non-liquet. O juiz tem sempre de julgar, haja ou não lacuna!

• Integração de lacunas: operação intelectual destinada a colmatar lacunas através da busca da solução do caso
carecido de resolução. Ou seja, é a atividade destinada a encontra o critério que permita a solução do caso.

->A lei entrega ao juiz a integração da lacuna.

• JAV: a integração de lacunas, não postula qualquer tipo de atividade legislativa ou de produção de qualquer tipo
de norma jurídica, mas apenas de busca de solução para o caso lacunoso em julgamento.

O juiz que em última análise é chamado a integra a lacuna para resolver o caso sujeito a julgamento tem de encontrar
a solução do caso, mas ao não exerce nenhuma atividade legislativa (que lhe está vedada pelo princípio da separação
dos poderes), na medida em que a solução encontrada pelo juiz para colmatar a lacuna vale exclusivamente para
aquele caso, ou seja, esgota a sua eficácia no caso julgado. Portanto, fora do processo a decisão de integra a lacuna,
o critério utilizado pelo legislador para colmatar a lacuna, vale apenas aí. Não tem valor normativo!

• A integração judicial da lacuna (ou realizada genericamente pelo intérprete) não elimina a lacuna da ordem
jurídica. Ela vale unicamente para o caso que o juiz(interprete)foi chamado a resolver.

Encerrado o caso a lacuna permanece na ordem jurídica, uma vez que, a eficácia da integração de lacunas, vale apenas
para ocaso concreto. Os critérios existentes, para que o juiz resolva o caso, integrando a lacuna, não permitem mais
do que a solução do caso concreto. E um caso semelhante que apareça no futuro terão de ser novamente integrados
de acordo com os critérios normativos existentes, podendo dar-se o caso de tribunais diversos integrarem a lacuna de
forma diferente.
 A integração da lacuna
O d. português contem uma disposição direcionada para a integração de lacunas-Art.10 cc

• A integração da lacuna como atividade vinculada a critérios normativos: art.10 cc

Nota: equidade não é um critério para integração de lacunas

Consagração
uso analogia

CRITÉRIOS DE INTEGRAÇÃO LACUNAS:

• A Analogia como 1º critério de integração. A analogia como juízo de similitude ou semelhança da situação de
facto a regular com outra regulada normativamente pelo Direito.

Analogia: processo intelectual de extensão de uma realidade semelhante a outra realidade semelhante
Princípio: Quando exista uma norma jurídica que regule um caso semelhante, na ausência de regra jurídica especifica
para o caso, o mesmo deve ser resolvido pela regra que resolve um caso semelhante no ordenamento jurídico
português

Analogia como forma de extensão de uma norma jurídica que tem uma previsão e uma estatuição direcionada para
um determinado grupo de casos a outro/s casos que são semelhantes com aqueles que aparecem regulados nessa
norma
JAV: o potencial de regulação de uma norma jurídica nunca se esgota na sua previsão: pois existe sempre a
possibilidade do recurso à analogia.
Analogia funciona como:

• Critério de integração de lacunas

• Parte do processo interpretativo (elemento sistemático)

➢ Analogia legis e a analogia iuris~

 Analogia legis: analogia que usa uma norma jurídica que contempla um caso análogo para a resolução de um
caso omisso. Trata-se de transpor uma norma jurídica que tem um recorte de aplicação próprio, em que se
não encontra um caso lacunoso, para um caso lacunoso (omisso).
 A analogia respeita o elemento sistemático- por forca da semelhança existente (respeitando o princípio da
igualdade)
EX:

Existe em portuga uma regulação que diz respeito ao contrato de agência e que permite ao agente no final do contrato
auferir uma indeminização pela clientela que desenvolveu a favor do seu contraente. Ou seja, no final do contrato a
lei dispõe que o agente terá direito a receber uma indeminização pela clientela que no decurso da sua atividade
angariou para o seu contraente.

Este mesmo problema coloca-se também a duas outras situações na ordem jurídica portuguesa: Contratos atípicos:

-Contrato concessão comercia (concessionário mercedes, BMW, etc.)

-Contrato franchising (MC, padaria portuguesa, ETC)

Nestas duas situações ocorre a aplicação analógica da regra disposta no art. 33 do regime do contrato de agência ao
concessionário ou ao franqueado no final do contrato.

A similitude material da situação do agente no final do contrato e situação do concessionário ou do franqueado é de

modo a suscitar o alargamento da aplicação indireta do art.33 a estes 2 intervenientes económicos.

Apesar da omissão do legislador PT, podemos encontrar uma solução para a integração da lacuna que se baseia em
aplicar uma regra de um contrato que coloca um problema semelhante no final da relação contratual.

➢ Analogia Iuris ou de Direito

Art.10/3

JAV: é duvidosa a sua consagração no art. 10 porque o seu elemento literal aponta para a analogia legis (para a
transposição de uma particular e identificada norma jurídica para o caso omisso).

A analogia iuris, ou de direito: é entendida como uma analogia que recorre a princípios jurídicos, não apenas a uma
norma que é usada para transpor a sua solução para o caso omisso, mas também para um conjunto de normas que
disponham a mesma solução material, e, portanto, constituam no seu conjunto um princípio material de direito da
ordem jurídica PT. Esta analogia permitiria igualmente a integração de lacunas com o recurso à aplicação de um
princípio

Discute se.
-Se a analogia é efetivamente uma forma de uma forma de analogia ou será uma aplicação do princípio juridico8fora
do âmbito do que seja a aplicação de uma analogia)

-Se esta forma de analogia, por recurso a princípios jurídicos da ordem portuguesa.se deve incluir no art.10/1 (nota
Oliveira Ascensão, remete para o art.10/3 para a analogia iuris, deixando o nº1 apenas para a analogia legis) Jav: não
lhe parece que a analogia iuris esteja no art.10/3, mas sim no art.10/1.
JAV: seria irracional que o recurso a várias regras em vez de a uma única não estaria consagrado no art.10/1, portanto
neste sentido, jav acredita que o recurso a princípios para integrar lacunas deve ser admitido e no contexto do art.10/1.

O SEGUNDO CRITÉRIO. A NORMA QUE O INTERPRETE CRIA:

 Não se trata de uma verdadeira norma jurídica
 A lacuna subsiste fora do caso objeto de integração por esta via

A lei PT admite que as analogias não se afigurem suficientes para a integração de lacuna-lacuna rebelde da analogia-
Lacuna que a ordem jurídica não permite por inexistência de norma que prevejam e regulam casos análogos, o
chamamento dessas normas para a integração de lacunas.

Foi por reconhecer que seja por analgia, seja por consideração de princípios materiais pode ainda assim não se chegar
para a integração da lacuna, e por outro lado tendo em conta o art,8/1, o legislador PT atribui ao juiz o poder de
“legislar “para criar o critério de solução para o caso concreto,

AR.10/3- JAV:” a situação é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaria” - não há recurso à equidade,
a equidade é a solução direcionada para as especificidades do caso concreto.
O legislador alude à norma-significa que o juiz que é chamando a resolver a lacuna, deve desenvolver uma solução
que não valha apenas para aquele caso, mas que possa valer para outros casos iguais ou semelhante- uma forma de
encontrar uma solução geral,

Limite: “Se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema “

O julgador não é livre para encontrar a solução que entender mesmo que siga um critério generalizado e não
equitativo., ele tem que se esforçar para que a solução encontrada não viole os princípios materiais e formais da ordem
jurídica PT. A ordem jurídica PT funciona como limite para a solução material encontrada pelo juiz na solução de um
caso.

EX: um jogador de futebol muçulmano tinha várias esposas, e ele, cada vez que vinha a Portugal trazia uma mulher
diferente. Ele pedia um reconhecimento QQ relativamente a um contrato, que implicava (caso fosse aceite) a admissão
da poligamia, porque essa solução dispunha que no contrato passavam a figurar como partes não apenas 1 das
mulheres mais as restantes.
Ora uma solução deste tipo, implica uma violação do espírito do sistema (princípios do ordenamento jurídico
português), isto não podia ser admitido. -A solução encontrada pelo julgador dor para um caso que está omisso, não
pode ser de modo a criar um critério generalizador, que se fosse regra, colidiria com os princípios materiais e formais
da ordem jurídica portuguesa.

“norma” -não se trata de uma verdadeira norma jurídica

o elemento literal aponta para a necessidade de o julgador encontrar um critério generalizador, típico de uma norma
jurídica (por isso é que é utilizada a palavra norma), o que se quer fazer é afastar o critério da equidade e impor ao
julgador o critério generalizador e não individualizador na solução do caso (não se trata de uma verdadeira, norma
jurídica, os tribunais não criam normas jurídicas).

O critério encontrado por recurso ao art.10/3- não permitir colmatar a lacuna da norma jurídica, não há uma forma
definitiva de resolver a lacuna. Apenas será através da função legislativa. Os tribunais integram as lacunas, mas não
criam normas jurídicas.

Art.11

Aparentemente, neste artº11 ,O legislador PT está a proibir o recurso à aplicação analógica de normas jurídicas
excecionais
Se a normal geral se afasta do critério geral consagrado na ordem jurídica-uma extensão puramente por analogia
expande o critério de solução que é ele próprio excecional.
O legislador, na medida em que, consagra uma regra excecional pretende que a mesma sirva apenas para aquele grupo
de caso que está consagrado na previsão, e não outros.
Portanto, o recurso à analogia deve privilegiar a aplicação da regar geral e não da excecional.

Se a regar excecional não comporta aplicação analógica o julgador esta limitado a recorrer à regra geral para a
integração da lacuna.
JAV: existe uma prudência legislativa, na medida em que a regra excecional representa um afastamento do critério
prefiro pelo legislador para a regulação do caso.
E, portanto, extensão analógica, na medida em que implique o alargamento do âmbito de aplicação da regra
excecional, diminui simultaneamente critério de aplicação preferido pelo legislador que é o que se encontra na regra
geral. E é isso que está na base desta proibição.

A proibição da regra excecional por analogia não é a única que existe:

Em todos os domínios em que o legislador estabelecer um princípio da tipicidade (número fechado de casos) -a
analogia é proibida!

EX.

➢ código penal (proíbe-se expressamente a aplicação analógica de regras que regras que importem a
condenação e pessoas em integração de lacunas)

A extensão por analogia significaria que o julgador iria estar a criar um crime, na medida em que a competência para
a criação do tipo criminal cabe ao legislador, o intérprete não pode estender o âmbito de aplicação de um crime, e,
portanto, está afastada a analogia relativamente a normas penas

➢ Impostos-não há impostos sem lei

➢ Direitos reais -a lei portuguesa proíbe que os particulares criem direitos reais não previstos no catálogo legal

Nesta medida, a analogia é proibida, porque se os particulares estão proibidos de criar direitos reias fora daqueles que
a lei prevê, a possibilidade de extensão analógica importaria a violação do próprio propósito restritivo querido pelo
legislador na consagração do princípio da tipicidade
Em suma a proibição de analogia na integração de lacunas coloca-se para:

➢ as regras excecionais
➢ princípios tipicidade