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DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA DO l

o prprio sujeito o opera sobre sua prpria vida, que v des- perceber. Ficaro l para sempre, gritando sem poder sair; e
filar, em presena de uma entidade espiritual benfazeja e nunca vero aqueles a que amam.""
amorosa: "Assim que ele me apareceu, o ser da luz imediata- Assim, a morte poderia ser apenas uma passagem. O
mente perguntou-me: 'Mostre-me o que voc fez de sua vida' falecimento: as sociedades tradicionais o mais das vezes o
ou algo parecido. E de imediato comearam as retrospectivas. consideram uma mudana de existncia que acarreta no
Perguntei-me o que me estava acontecendo, porque de re- a exterminao, mas uma modificao de estatuto, o pros-
pente encontrei-me bem pequena e, a partir dali, comecei a seguimento da existncia no mundo dos ancestrais, cujos
avanar atravs dos primeiros tempos da minha existncia, emissrios vm acolher o defunto, se acreditamos nessas vi-
ano a ano, at o momento presente [...] E durante todo aquele ses do limiar da morte.
tempo, ele [o ser de luz] no perdia uma ocasio de fazer-me Mas os dois mundos que esse limiar delimita se comu-
notar a importncia do amor [...] Mas nada daquilo se parecia nicam: a morte no um simples passo que o falecido cia-
com uma acusao; mesmo quando ele me lembrava das oca- ria. As relaes entre mortos e vivos podem assumir fornias
sies em que eu fora egosta, queria mostrar-me que tirei a li- quase jurdicas.
o daquilo. Tambm insistia muito na importncia do conhe- Os adangmes e os ewes (Gana e Togo) estimam que a
cimento. Assinalava-me sem parar tudo o que tem relao verdadeira esposa de um homem aquela com quem se ca-
com 'aprender' [...] Acredito mesmo que o seu objetivo, fa- sou no alm. A "esposa do alm" pode, pois, ficar com raiva
zendo-me assistir a todo o meu passado, era instruir-me."62 do marido por ter tomado outra mulher aps seu falecimen-
Depois disso, o sujeito pode escolher voltar vida terrestre, to. Ela o persegue, deixando-o doente ou impotente. O ni-
ou essa volta lhe imposta. As vises que os ianommis tm co meio de acalm-la consiste em reafirmar o lao matrimo-
em circunstncias similares ("os que perdem conscincia, que nial. O marido manda fazer uma estatueta representando a
parecem estar morrendo e em seguida revivem") tambm fa- esposa falecida, leva-a para casa segundo os mesmo ritos
zem aluso a uma presena sobrenatural e ao fato de que de noivado e de casamento realizados com uma mulher
cada qual segue no outro mundo o destino que se atribuiu na do. inundo terrestre. Poder ento conservar a esposa viva...
vida terrestre: "Depois da morte, o Filho do Trovo chama a medkmle uma espcie de poligamia. Com efeito, o marido
dever oferecer esposa do alm dinheiro, roupas e vveres,
sombra: 'Vem por aqui' [...] Junto do trovo vivem todos os
cultivar em proveito dela um pedao de terra e banhar tecles
mortos: esto pintados e so mais belos do que quando mo-
os dias a sua esttua64.
ravam neste mundo [...] Cada qual encontra l seus mortos se
Se os mortos recebem o culto ao qual tm direito, os
foram bons durante a vida. So todos jovens, sem nunca ne- vivos podem esperar seus benefcios. Mas em caso de no-
nhum sofrimento nem nenhuma doena [...] Aqueles que fo- execuo das obrigaes, h ameaa de punio, sem que os
ram maus no ouvem o Filho do Trovo que chama; envere- vivos sempre o percebam bem. Surpresos, podem ento ma-
dam-se pelo belo caminho. Quando chegam acima do preci-
pcio recoberto de belas folhas, caem no Chopariwake sem
63. Esse testemunho foi recolhido no meio do sculo por H. Valero, uma
criana europeia raptada pelos ianommis e criada por eles (cf. E. Biocca, Yan-
62. Depoimento citado por R. Moody, La vie aprs Ia vie, "]'ai lu", n. 1984, viwia, Paris, Plon, 1968,159-60).
77-9. corroborado por inmeras narrativas de pessoas que viveram esse tipo 64. Cf. L. V. Thomas, Gneralits sur 1'ethnologie ngro-africaine, m:
de experincia e conheceram um "processo" similar de autojulgamento. Ethnologie regionais, org. J. Poirier, I, Paris, Gallimard, 257.
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nifestar sua irritao para com os mortos. Um depoimento exortou as partes: 'Se algum est mentindo, vai morrer.
vindo dos zulus o mostra bem. Uma criana cai gravemente Os ancestrais esto presentes e ouvindo.'"67
doente. O pai chama o adivinho: a doena o efeito da clera O ltimo exemplo data de menos de dez anos. Nem
dos ancestrais. Ento o pai exclama: "Por que no avisaram por isso deixa de nos ser "extico". Pois esquecemos que,
num sonho que necessitavam de alguma coisa, em vez de ma- durante a maior parte de sua histria, a nossa civilizao oci-
nifestar isso vindo matar esta criana, sem comear por me fa- dental tambm experimentou esse tipo de crenas.
lar? Esses mortos so uns idiotas. Por que se manifestaram
sem dizer nada? Vamos, traga a cabra que restabelecer a paz
com os mortos."65 O Ocidente tambm
Sujeitos s obrigaes para com os vivos, os falecidos
tambm podem avalizar os compromissos assumidos por A comear por um dos corpus fundadores de nossa cul-
estes ltimos com seus semelhantes,, em geral sob a forma tura: o direito romano. Nos primeiros sculos de Roma, o di-
de juramento. Como os dualas (Camares) que tomam os reito resulta de um acordo entre as potncias sobrenaturais
ancestrais como testemunhas da sinceridade de sua pro- e os homens: o binmio iusfasque serve para design-lo. O
messa. Melhor, tornam-nos coobrigados: "inserida na tum- fas a base religiosa, invisvel, do direito. Mas, para os pri-
ba", a palavra est desde a sob a guarda do ancestral, cha- meiros romanos, o fas tambm direito: a conformidade
mado a sofrer seus efeitos. Sua entrada no mundo dos an- com a ordem csmica, que inclui os deuses e os homens.
cestrais sacraliza o compromisso que ela anuncia66. Essas no Antes de empreender uma ao (inclusive no sentido judi-
so crenas ultrapassadas. Podem ainda pesar no curso da cirio do termo), estes devem assegurar-se de que ela corres-
justia moderna: ponde ao fas: h dias fastos e nefastos; nenhum processo
"A invocao dos mortos que se parece com um jura- permitido durante estes ltimos. O ius consiste nos ritos (m-
mento teve, no caso, perante o tribunal em Sandema [oeste gicos, religiosos, jurdicos) que os homens efetuam, usando
da frica], em 22 de outubro de 1966, o objetivo de estabe- da sua liberdade dentro dos limites do fas. Todo homem
lecer a verdade de uma declarao. O sandem-naab ques- que procede aos ritos pode dizer: eu fiz o ius. Portanto, o di-
tionou no fim da audincia depoimentos da mulher que era reito nasce do cruzamento desses dois campos, que ordena o
a causa de um conflito: 'Se seu falecido pai viesse aqui, o que universo. Da o monoplio que no incio os sacerdotes exer-
ele diria?' A mulher respondeu: 'Meu pai diria que eu sou na ceram sobre o seu conhecimento e sobre os meios de p-lo
verdade a mulher de N/ Essa declarao dirimiu o caso em em prtica nos processos. Depois disso, o direito romano cls-
favor de N. Assim tambm, entre os lyelas [Burkina Fasso] sico se laicizou: no derradeiro sculo da Repblica, Ccero faz
assisti a uma sesso no tribunal de Ro, em 14 de abril de aluso aos augures, que, oficiando, no podiam olhar-se sem
1983, em que dois irmos brigavam pelo uso de um terreno rir... Cumprir esperar o imprio cristo para que de novo di-
em sua aldeia. No incio do processo, um dos assessores reito e religio se aproximem. Outro sinal do declnio da re-
ligio: a inobservncia gradual dos tabus das feriae, cujo
65. Cf. H. Decugis, op. cit., t. II, 137.
66. Cf. M. Bekombo, La pratique du serment chez ls Dwala, in: L Ser- 67. R. Schott, Serments et vceux chez ds ethnies voltaiques (Lyela, Bul-
ment, org. R. Verdier, Centre Droit et Cultures, Universit de Paris X-Nanter- sa, Tallensi) en Afrique occidentale, Md., 247.
re, 1989, 4. 68. Cf. supra, pp. 333-4.
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estiolamento manifesto no fim da Repblica. Ora, era em O Antigo Testamento raramente faz aluso ao futuro dos
termos jurdicos que se definia o dever dos homens de consa- mortos. Entretanto, aps o Exlio (sculos VII-VI a.C.) se de-
grar aos deuses esses dias, abstendo-se de qualquer ao pro- senvolver a ideia cie uma ressurreio da carne e de uma vicia
fana. Foi possvel mostrar69 que a obrigao dos homens eterna reservada aos justos. O tema da ressurreio se tornar
concebida a partir do modelo daquela que liga o liberto ao central no cristianismo, como so Paulo j o explica aos corn-
seu patro. O antigo escravo deve a seu patro operae, certo tios, que tinham dificuldade em crer nisso: "... como alguns de
nmero de servios a ttulo gratuito. O mesmo termo operae vs podeis dizer que no h ressurreio dos mortos! Se no
utilizado para designar os dias consagrados aos deuses. h ressurreio dos mortos, tampouco Cristo ressuscitou,
O direito romano oferece outros exemplos dessa impreg- Vias, se Cristo no ressuscitou, ento nossa pregao v?: ia,
nao do invisvel70. Certos romanistas sustentaram que, em vazia tambm a vossa f [...] Mas, direis, como os mortos res-
matria de propriedade e de posse, os titulares desses direitos suscitam? Com que corpo voltam? Insensato! O que tu se-
s podiam exerc-los materialmente se previamente a vonta- meias, no recobra vida, se no morre [...] Num instante, num
de deles dominava a essncia ntima dos objetos visados: es- piscar de olhos, ao som da trombeta final, pois ela soar, a
tes no so inanimados. Quanto aos mortos, eles sabem fa- trombeta, e os mortos ressuscitaro incorruptveis..."73.
zer-se lembrados pelos vivos. De modo s vezes desagrad- Alguns sculos mais tarde, o Alcoro promete de novo
vel: se esquecem de lhes celebrar o culto, Ovdio nos garante a ressurreio: "Ser que o homem pensa que no nos reu-
que sairo noite de seus tmulos berrando, para espantar os niremos a suas ossadas? Por certo sim. E podemos pr de
humanos71. Mas tambm podem mostrar-se a eles para re- novo em ordem suas falanges [...] No era um smen de es-
confort-los. Uma inscrio nos ensina que uma me deses- perma semeado, depois um cogulo de sangue? Deus o criou,
perada pela morte do filho o v aparecer pouco tempo depois depois formou, e dele tirou um casal, macho e fmea. No po-
de seu falecimento, como "uma forma irradiante de uma luz der ento devolver a vida aos mortos?"74
sideral". Resplandecente, o rapaz sossega a me: "Seus olhos Mas, na tradio crist, esperando a ressurreio geral e
ardentes brilhavam, seus ombros estavam como que aureola- o fim dos tempos, os mortos no deixam de conservar vncu-
dos, seus lbios vermelhos proferiam sons para me consolar: los com os vivos. De modo muito particular na Idade Mdia75.
'No fui arrastado s sombrias profundezas do Trtaro, mas Aqui, ainda, impe-se a ideia de obrigaes recprocas. O fa-
fui levado para os astros.'"72 lecido pode voltar ao mundo visvel para obter reparao de
As sociedades tradicionais e as dos monotesmos acre- um dano que lhe causaram, desmanchando as artimanhas
ditam, pois, na existncia de um mundo sobrenatural. Mas armadas pelos vivos para que no pudesse reencontrar seu
existem certas diferenas na maneira pela qual o imaginam. caminho. Mas podem tambm existir trocas positivas... e
Para as primeiras, o dos ancestrais. As segundas imaginam mtuas. Os mortos deram aos vivos a vida, a terra e a iden-
mais um mundo dos espritos, ou das almas, que se uniro no tidade pessoal deles. Ora, o fato de dar faz nascer um direito
dia do Juzo aos seus corpos ressuscitados e transfigurados. de crdito do doador sobre o donatrio: toda doao deve
ser seguida de uma contradoao. Os vivos podem utilizar

69. Cf. P. Braun, Ls tabous ds "Feriae", UAnne Sociologique, 1959, 54-6.


70. Cf. C. Faralli, Diritto e magia, Milo, Giuffr, 1982, 88-9, 94-102. 73. Paulo, l Cr, 15,12-5; 15, 35-7; 15, 52.
71. Ovdio, Fostes, II, 552. 74. Alcoro, Surata LXXV.
72. C(7, VI, 21521; apud M. Meslin, Uhomme romain, Paris, Hachette, 75. Cf. P. Geary, Echanges et relations entre ls vivants et ls moits dans
1978,195-6. Ia socit du Haut Moyen Age, Droit et Cultures, 12,1986, 3-17.
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trs tipos delas. A transmisso da terra constitui a modalida- cia de um mundo sobrenatural. Na melhor das hipteses,
de mais frequente. Pois mortos, vivos, crianas por nascer so o direito se recusa a conhec-lo: ele resolutamente deste
ligados pelas heranas de terra: aqueles que as receberam mundo. Entretanto, ainda podemos, em certas reas, per-
devem rezar pelos falecidos que lhas transmitiram, a pon- ceber nas concavidades os vestgios de um sagrado religio-
to de poderem ser considerados parentes todos aqueles de so do qual ele se separou.
quem se recebeu a terra, fora at do parentesco biolgico. Por exemplo, os ritos do casamento78. Voltaire j reclama-
Os vivos podem, por sua vez, igualmente oferecer terras aos va separar o sacramento do contrato. A Revoluo o atendeu,
mortos efetuando por inteno deles doaes Igreja. A e legislou sobre as formas do ato somente civil que se tor-
transmisso do nome tambm , como sabemos76, um sinal nara. O Cdigo Civil s considera uma celebrao laica e faz
da presena dos falecidos no mundo visvel. Enfim, se os vi- da inscrio desse ato nos registros do estado civil a nica
vos cumprem suas obrigaes, os mortos vm fornecer-lhes prova da unio (art. 194). Mas as formas desse casamento
ajuda e conselho, quer em pessoa, quer atravs dos sonhos
lembram estranhamente as da unio religiosa. As duas pu-.
ou das vises.
blicaes previstas pelo Cdigo de 1804 devem ser afixadas
No falta a tudo isso de pitoresco, e mesmo de poesia.
"na porta da casa comum [...] um domingo" e os banhos pu-
Mas a modernidade tende mais a nos convencer de que o
homem que cria os deuses. O que, alis, parece ser reforado blicados na pregao dominical. O prefeito devia ler aos futu-
por muitos depoimentos j citados. A existncia de um mun- ros esposos o captulo VI do Cdigo, consagrado s suas res-
do sobrenatural no evidente, nem a sobrevivncia dos pectivas obrigaes, transposio laica da Epstola aos Efsios
mortos. E ainda seria preciso imaginar que essas divindades, lida pelo padre por ocasio da missa de casamento. Como em
essas foras espirituais e esses falecidos fazem contratos co- direito cannico, o consentimento dos esposos que cria o
nosco segundo as formas do direito civil, que se do ao traba- vnculo, no a interveno do oficiante. De fato, os redato-
lho de se vingar, e se constituem em tribunal celeste? Real- res do Cdigo Civil queriam transformar o casamento num
mente encontramos mais notrios do que anjos no mundo ato solene, capaz de rivalizar com seu homlogo religioso.
do invisvel: humano, humano demais, no so mais do que Esse objetivo nunca foi atingido. Tampouco em nossos dias:
sonhos. A que sentido o nosso direito se inclina? segundo uma pesquisa de opinio efetuada em 198679,41%
dos franceses desejariam que se pudesse casar somente na
igreja. De fato, o casamento civil perdeu a partida, alis per-
G direito rfo deu sua solenidade. Ao marcar o casamento com ritos que o
socializam, uma parte considervel dos franceses esco-
"A personalidade se perde com a vida. Os mortos j no lheu vestir roupas religiosas (a f outro problema: inme-
so pessoas; no so mais nada"77: eis o que escrevia em 1899 ros desses casamentos ritualizados so na verdade pagos,
o grande jurista Planiol, lacrando nossas tumbas sobre o nada. como as missas do galo). Pois suas vantagens simblicas so
Pois a modernidade globalmente ctica quanto existn- evidentes: a cerimnia religiosa mais demorada do que a

76. Cl. supra, pp. 331-4. 78. Cf. C. Pachiaudi-Savelli, tiide comparative dti rtuel du mariage civil et
77. M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, Paris, LGDJ, 1915,141 (a religieux, Mmoire pour l DEA d'Histoire ds institutions, Universit d'Aix-
primeira edio data de 1899). A frase ser suprimida ao cabo de algumas Marseille III, 1989.
reedies. 79. La Vis, 2-7 mai. 1986.
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celebrao civil; abrange msicas, preces e cantos que a so- da ausncia do acontecimento 80 . Mas em nossos dias muito
lenizam, como as vastas dimenses das igrejas (opostas poucos pleiteantes tm tanta confiana na conscincia do
exiguidade dos locais municipais). O ritual civil esttico, ao adversrio: igualmente cticos, alis, os juizes tm tendn-
passo que o catlico implica todo um gestual dos participan- cia a afastar esse modo de prova do fato discutido.
tes: o padre acolhe os futuros esposos no umbral da igreja; Seria porque o juramento perdeu seu ncleo duro, a re-
vestida com uma roupa especial, a noiva entra no edifcio ferncia formal a uma fora superior pertencente ao mundo
dando o brao ao pai, seguida de um cortejo; ela oferece sua sobrenatural? Sabe-se menos que antes o que o sacraliza, e
virgindade a Maria sob forma de flores, que sacraliza assim o que o jurador entrega como penhor. A sacralizao sub-
o ato carnal ao redor do qual ronda o demnio. O padre fala siste porm, mas opera no campo das referncias ao huma-
tambm da unio dos coraes, enquanto o oficial municipal
no. Perante os tribunais de jri franceses, os jurados juram
enumera os termos de um contrato. Enfim, o casamento re-
decidir-se com "a firmeza que convm a um homem probo e
ligioso envolve os esposos na proteo de seus parentes, que
participam dos ritos (o pai acompanha a filha ao altar) e aos livre". E no dito que, em todos os casos, essa referncia a
quais o padre faz muitas aluses. Enquanto a unio civil s modelos somente terrestres seja menos operante do que os
considera um casal solitrio. juramentos religiosos, pois a ideia de superao continua
Portanto, o casamento sempre parece em busca de uma presente. Assim, as jurisdies que conhecem dos conflitos
transcendncia que perdeu, e pode reencontrar nas formas do direito internacional privado validam "genteiners agree-
da unio religiosa: o rito coage, e pode tambm liberar, so- ments" em geral referentes a interesses considerveis que, em
bretudo quando consagra uma mudana de estatuto. sua concluso, s empenham a dignidade das partes enquan-
O declnio do juramento parece mais profundo. Nos pri- to parceiras numa troca. Em direito interno, a jurisprudn-
meiros anos da Revoluo, o legislador deu-lhe uma grande cia s vezes d s palavras de honra um alcance superior ao
importncia ao imp-lo amide na vida pblica e poltica. contrato. Os tribunais superiores admitem mesmo que o
Aqui, ainda, cumpria substituir o juramento fundamentado juramento possa ir contra a ordem pblica e instituir uma
na f crist por um rito que levasse em conta a ideia nova, partilha de clientela entre mdicos, ou fundamentar a re-
nacional e democrtica. O fracasso parece repetir-se: hoje nncia reduo de penso alimentar.
o juramento tem uma importncia quase nula em matria A negao de um mundo sobrenatural no esgota, as-
poltica, e reduzida no campo administrativo. Em matria pe- sim, a ideia de transcendncia e no suprime o sagrado.
nal, no se admite que o ru nem a parte civil prestem jura- Ocorre que, rfo da religio, o direito positivo deixa apagar
mento, sinal de que, j no tendo medo de deuses imagi- suas marcas. Mas no pode desviar-se completamente das
nrios, os homens fariam pouco caso desse compromisso
em relao defesa dos.seus interesses. No civil, admite-se
80. Cf. R. Pageard, L sennent dans Ia vie franaise moderne, m: L Scr-
que, em todas as matrias em que a ordem pblica no est ment, op. dt., 191. Cf. tambm B. Oppetit, L'engagement cThonneur, C/im/i//ue
envolvida, uma das partes possa conceder outra o jura- XVII, Dalloz, 1979; B. Beignier, 1'honnenr et k droit, Tese de Direito, Paris, 1,1991,
mento para estabelecer a verdade de um fato. Esta pode re- multigr.; G. Courtois, L sennent: du dsenchantement du monde 1'clipse du
cusar jurar... e mandar a bola de volta ao campo adversrio sujet, em Thories et devenir, ed. do CNRS. As referncias aos acrdos referentes
possibilidade que um juramento tem de ir contra a ordem pblica so os se-
concedendo o juramento ao adversrio. Prestado ou recusa- guintes: Conseil d'tat, 13/7/1962, Dalloz, 1962,587 (partilha de clientela); Cassa-
do, o juramento estabelece assim a verdade da existncia ou
*ll| o, 27/11/1985, ATDC, 1986, 750 (renncia reduo de penso alimentai).

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custe o que custar. Assim, os tribunais condenaram numero-
crenas no mundo sobrenatural, na medida em que elas tm
sas prticas: sacrifcios de animais, queima de incenso, missas
prolongamentos no mundo terrestre. Como as cincias ocul-
negras, presena de instrumentos que supostamente permi-
tas, da qual desconfia, tolerando-as ao mesmo tempo": con-
tem a comunicao com o alm etc. (mas tudo isso em cer-
to a mar do oculto de boa e m qualidade, ele ergue diques,
mas eles so porosos. ta medida: para ser condenado, deve-se ultrapassar os usos
comumente aceitos na profisso). Outro sinal do ceticismo
do direito francs: a impossibilidade de infrao sobrenatu-
O direito e as cincias ocultas ral. Autores eruditos e tribunais se recusam a admitir que
lanar feitios ou bruxarias constituem infraes... pura e
O direito das cincias ocultas revela um nmero impres- simplesmente porque consideram que tais prticas no tm
sionante de textos em cujos termos inmeras prticas delas a menor realidade. Mas acontece que aqueles que se crem
provenientes poderiam ver-se incriminadas. O art, R.34.7? enfeitiados sofrem um dano, do qual se pode pedir conta
do Cdigo Penal pune "as pessoas que exercem ofcio de adi- ao autor. Estudos antropolgicos mostraram, alis, que pode
vinhar e prognosticar, ou.de explicar os sonhos". Sabe-se muito bem haver enfeitiados... e no feiticeiros82.
que no aplicado em todo o seu rigor, que obrigaria a fe- Portanto, h um tratamento penal das cincias ocultas.
char os consultrios no s dos consultores em cincias Mas os direitos civil e comercial tambm manifestam sua
ocultas, mas tambm dos psicanalistas. Os tribunais deixa- preveno a respeito delas, esforando-se para controlar sua
ram menos rgidas sua norma, mostrando-se muito indul- profissionalizao. A adivinhao considerada contrria
gentes para com a astrologia, a grafologia, a radioestesia, o moralidade pblica e por isso excluda das atividades comer-
emprego dos tars, das bolas de cristal e outros acessrios. ciais: afora o exerccio clandestino de suas funes, as viden-
Consideram que seus manipuladores do mais conselhos tes e outros mdiuns devem, pois, adotar o estatuto de pro-
gerais a seus clientes do que lhes expem descries preci- fisses liberais. Ainda tm de se alojar, o que pode apresentar
sas do futuro (o que nem sempre verdade). Mais amea- problemas. Com efeito, a jurisprudncia estimou incompat-
ador, o art. 405 do Cdigo Penal reprime o delito de este- vel com qualquer clusula de moradia burguesa o exerccio,
lionato, principal infrao pela qual possam ser julgadas dentro dos locais alugados, da profisso de cartomante sem
culpadas as pessoas que utilizam as cincias ocultas para ob- a aprovao do locador. Ser-lhes- igualmente difcil bene-
ter vantagem financeira. De fato, nosso direito dessacraliza ficiar-se de doaes ou de legados da parte de seus clientes:
o irracional vendo nele sobretudo um perigo pecunirio para o os tribunais o vedam queles que granjearam uma grande
patrimnio de pessoas honestas crdulas demais. O art. 405 influncia sobre os doentes em estado de fraqueza e em
visa assim aqueles que empregam "... manobras fraudulentas grande necessidade de assistncia. Curandeiros no mdi-
para persuadir da existncia de falsas empresas, de um poder cos, magnetizadores, feiticeiros que administram um trata-
u de um crdito imaginrio, ou para fazer nascer a esperan-
mento mediante feitio pertencem a essa categoria.
a ou o receio de um sucesso, de um acidente ou de qualquer
outro acontecimento quimrico..." Pode-se sonhar, mas no
82. Cf. J. Favret-Saada, Ls mote, Ia mort, ls sorts, Paris, Gallimard, 1977;
J. Favret-Saada e J. Contreras, Corps pour corps - Etiquete sur Ia sorcellerie dans
81. Cf. M. Bmschi, Droil et scienccs occultes, Revue de Ia Recherche Jttri-
k bocage, Paris, Gallimard, 1981.
- Droit Prospectif, l, 1991, 185-261; 2,1991, 491-530.
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Entretanto, essa preveno do direito francs contra- to os forca a manifestar a vontade deles dentro de certos
balanada por uma grande tolerncia de fato: os textos s prazos. De um lado, as aes para os mortos so submetidas
so aplicados quando se vai alm de certos limites. E, de ou- a certas prescries. Do outro, o afastamento das geraes
tra parte, ao lado do direito das cincias ocultas, j antigo, lhes fatal: mais alm de certos limites cronolgicos, o pre-
parece formar-se em nossos dias um direito para essas mes- juzo j no existe (uma ao dos Bourbons, fundamentada
mas cincias. O recurso s cincias ocultas cada vez mais no art. 1.382 do Cdigo Civil, que visasse proteger a me-
frequente nas grandes empresas e considerado uma moda- mria de Lus XV dos juzos negativos de certos historiado-
lidade de exerccio da liberdade de contratao do empre- res no poderia ser bem sucedida). As sociedades tradicio-
gador. Em nome da liberdade religiosa, as liberdades de as- nais, tambm elas, acabam por esquecer seus mortos. Nem
J! sociao e de reunio podem beneficiar os meios favorveis todo falecido se torna automaticamente um ancestral: ainda
I proteo e difuso das cincias ocultas, dentro do res- tem de deixar sobreviventes para garantir os sacrifcios (um
J1 peito da legislao existente e da ordem pblica. provrbio bambara diz: "No h remdio para a morte, a no
Resumindo, o direito positivo no acredita muito no so- ser o filho"). E mesmo os ancestrais no so imortais, pelo
brenatural ou, pelo menos, procede constatao de sua ca- menos na memria dos vivos. Os tchagas (Tanznia) os clas-
pacidade para lev-lo em conta. pergunta "Esprito, ests sificam segundo a data do falecimento. Os mortos recentes
"iSt a?", ele no se julga habilitado para responder e presumiria, so chamados "espritos superiores" ou "espritos conheci-
antes, a ausncia do Esprito. Com muita lgica, recusa-se dos"; os que desapareceram h muito tempo, "espritos que
tambm a apostar na possibilidade de uma sobrevivncia se afastam". Os mais antigos, dos quais j no se lembram,
aps a morte. so chamados os "dispersos": j no tm relaes com os es-
pritos superiores, nem com os homens. Quanto sociedade
dos mortos prximos, ela se parece muito estranhamente
O direito e o nada com a dos vivos... cuja hierarquia ela cauciona. Apenas os
homens preeminentes deste mundo podem manter relaes
Para Planiol, os mortos nada mais so83. S podem ju- diferenciadas diretas com os ancestrais: de ambas as partes
ridicamente sobreviver neste mundo por intermdio de cer- do filtro da morte, duas aristocracias se chamam e se respon-
tos vivos: testamenteiros, prximos (membros ou no da fa- dem. Uma prova a contrario resulta do fato de que os indiv-
mlia, que o direito hierarquiza), coletividade nacional para duos empreendedores, desejosos de queimar as etapas que
aqueles que particularmente a mereceram. Se faltam os vivos os separam do poder neste mundo, manipulam as genealo-
que o direito designa para a proteo da memria dos mor- gias de modo que se legalizem suas aspiraes, aproximan-
tos, esta deixar de Ser assegurada. Mais, ainda que esses do-se assim dos ancestrais. Estes so mortos vivos demais
vivos existam e pretendam proteger seus mortos, o direi- para serem honestos. Talvez fosse prefervel que no pudes-
sem voltar, como acredita o nosso direito.
Entretanto, mesmo que se recuse considerar que os
83. Cf. supra, p. 390. Sobre esse tema, cf. a excelente obra de P. Berchon,
mortos possam sobreviver, ele lhes reserva um lugar, ao
La condition juridique ds morte, Tese de direito, Bordeaux I, junho de 1984,
multigr.; X. Labbee, La condition juridique du corps humain avant Ia naissance et menos por certo tempo.
aprs Ia mort, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1991; N. Rouland, Ls morts Reconhece a existncia de mortos "maus". C Cdigo
et l droit: variations anthropologiques, wi: Mlanges G. Duby. das Penses Militares de Invalidez das Vtimas de Guerra
394 NOS CONFINS DO DIREITO
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 395

eram ainda pessoas \ivas, e no de todo modo eterna. Es-


colaborao ou estado de degradao nacional no sero ses limites se manifestam em todos os casos em que os mor-
restitudos s famlias. O art. 14 do Cdigo Penal (hoje ab- tos aparecem no direito: casamento pstumo (que a maior
rogado) obrigava as famlias dos supliciados a mandar inu- parte do tempo serve para legitimar o filho concebido); res-
mar seus corpos "sem nenhum preparativo". Pelo menos peito, por intermdio do testamento, da vontade expressa
no sentimos, como as sociedades tradicionais, o medo da pelos mortos em vida; proteo, por diversos meios (dever
volta dos mortos... ainda que incite a refletir o costume an- de gratido, dever de piedade de certos sucessores), da me-
tigo que queria que as cinzas dos grandes criminosos fos- mria dos mortos etc. Quando muito podemos concluir que,
sem esparramadas, ou seus restos inumados numa quadra se o direito recusa consagrar o princpio de uma vida dos mor-
annima do cemitrio. tos negando a personalidade destes, sanciona, de outro lado, a
Os mortos no voltam, mas podem sobreviver a si mes- presena espiritual dos mortos no mundo dos vivos. Ambigui-
mos, Graas ao congelamento de seu esperma, podem ge- dade, por certo. Entretanto, mais ainda, mistrio da morte.
rar depois do falecimento. Certos autores propuseram que as De fato, como as sociedades tradicionais, mas de for-
pessoas que se fazem congelar pouco tempo aps a morte, ma menos pronunciada do que elas, o direito positivo fran-
na esperana
\ que os corpos das pessoas de serem
condenadas mais
por causa de tarde chamadas de volta vida cs se recusa a confundir a morte e o morrer. Os defuntos
pelos progressos da medicina (criogenizao), sejam consi- ficam durante um tempo ao lado dos vivos, mas s podem
deradas incapazes maiores sob tutela, no se extinguindo viver pela lembrana que estes tm deles.
sua personalidade jurdica. Mas esses casos continuam ex- E essa lembrana a do corpo. Da o terrvel dilema no
cepcionais. Que acontece com os mortais comuns? qual o direito e os vivos se encontram mergulhados em face
O direito os julga inexistentes, mas organiza-lhes po- do cadver: deve-se ver nele simples vestgios ou, ao contr-
rm o estatuto. Concede-lhes um sursis, mas a influncia de- rio, uma parte indissocivel da pessoa?
les limitada aos fatos, gestos, falas e escritos realizados em Outrora ou noutros lugares, no se hesitava em punir
vida. O fato de morrer, tenha ele lanado o defunto no nada o cadver no lugar do ser falecido. Exposio dos corpos e
ou noutra vida, condena-o, para o direito francs, ao siln- privao de sepultura so frequentes, mas encontram-se
cio eterno. exemplos mais extremados. Na Roma monrquica, Tarqu-
O Estado no se desvia da morte: deve ser avisado do nio mandava crucificar os corpos dos suicidas. Mais perto de
falecimento dentro de 24 horas, mediante declarao ao pre- ns, Michel Foucault lembrou o suplcio de Massola em Avig-
feito da comuna (arts. 78 ss. do Cdigo CM), e arrecada direi- non, onde a justia mandou torturar minuciosamente um
cadver. Durante os ltimos sculos, ocorreu de enterrarem
tos de sucesso, manifestao sob forma fiscal dos direitos
de bruos as mulheres adlteras. Entre os axntis (Gana),
que a sociedade qual ele pertencia possui sobre o falecido.
fazia-se na frente da corte do rei um processo conto o cor-
Por outro lado e sobretudo, todo o direito privado francs se
po do suicida, antes de lhe cortar a cabea.
recusa, por um tempo, a suprimir completamente os mortos. O direito francs j no tem esses exageros. Mas, em
Se j no so para ele pessoas, permanecem ainda presen- face do cadver, mostra-se mais ambguo do que perante a
tes aos vivos, de muitas maneiras. Mas essa presena se- morte. Decerto porque o cadver sua traduo concreta.
veramente limitada: concebida no interesse dos vivos, ela Essa inquietude j sensvel no paleoltico mdio (80 mil
s se refere vontade e existncia dos mortos enquanto anos antes de nossa era), em que aparecem as primeiras
396 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA

inumaes: os cuidados dados ao cadver atestam uma in- caso de acidente ou de incndio), mas ainda apresentam
terrogao diante da morte. No tocante histria do Oci- uma aparncia humana, podem ser objeto de uma inuma-
dente, o cadver em estado de decomposio surge na arte o coletiva, primeiro grau de despersonalizao dos des-
fnebre do sculo XIV. O afresco do Campo Santo de Pisa pojos mortais; seno, constituem apenas escombros, aban-
iisass fea
representa trs cavaleiros que do com trs sepulcros aber- donados no local ou jogados no depsito de lixo. Portanto,
tos, que revelam seus cadveres em meio ao odor da po- a substncia humana infinitamente menos protegida pelo
drido e mostram bruscamente aos vivos a vaidade do direito do que a forma, pois, dado o sistema de percepo de
mundo. Olhemos tambm a escultura encomendada em que nos dotou a natureza, acima de tudo pela forma que
vida pelo cardeal Lagrange: ele mostra aos vivos seu cad- identificamos uma pessoa, na morte bem como na vida,
ver, ainda com cabelos, mas com os ossos do crnio apon- Mas, afora esses casos, a solicitude do direito tem de todo
tando sob a pele, enquanto os vermes pululam no largo bu- modo seus limites.
raco aberto em seus flancos. Conferindo mais valor do que A natureza mostra o caminho: o cadver leva entre trs
antes vida terrestre, o homem tem menos facilidade de a seis anos para se transformar em esqueleto. Este desfruta
levar em considerao o cadver. O direito positivo francs uma longevidade muito maior, mas os ossos enterrados aca-
comprova esse movimento: em sua ambiguidade, o estatu- bam por reduzir-se a um fino p de clcio. O direito positivo
to que concede ao cadver expressa bem a dificuldade que se recusa a paralisar essa corrupo natural: sem o proibir,
temos em resignar-nos em ver desaparecer - e de que mo- muito reticente a respeito do embalsamamento, e mais
do - aqueles que amamos em seu aspecto corporal. reprovador ainda com a criogenizao, praticamente ilci-
Esse direito no consegue distinguir claramente o cad- ta. Mais ainda, pode instituir a necessidade do desapareci-
ver da pessoa, como o queria porm a lgica da supresso da mento do cadver quando este corresponde ao interesse dos
personalidade na morte. Certos acrdos antigos da Corte vivos. Em circunstncias excepcionais: epidemias, catstro-
de Cassao afirmam expressamente que os cadveres inu- fes. Mas tambm na generalidade dos casos, como o pro-
mados so pessoas. Em 10 de julho de 1976, apresentando vam certas disposies do Cdigo das Comunas. A prtica
sua proposta de lei relativa s doaes de rgos, H. Cailla- da reduo dos corpos (mesmo que estes sejam em seguida
vet justificava a necessidade do consentimento do defunto intimados de novo) mostra que os restos mortais que so seu
referindo-se ao princpio "... do respeito integridade da pes- objeto perderam quase todo vnculo'com a pessoa para se-
soa humana, mesmo aps a morte". Mas, sobretudo, o direi- rem reduzidos ao estado de coisas. O direito fixa at com
to positivo aplica ao cadver os princpios de indisponibilida- preciso o prazo necessrio para essa mudana de estatuto:
de e de intangibilidade que o corpo humano usufrui enquanto devem-se esperar cinco anos aps a inumao antes de abrir
vivo. Ilogismo, pois, se se postula a supresso da pessoa com um caixo exumado, ou antes de operar a retomada admi-
a morte, a proteo da integridade fsica do cadver j no se nistrativa com a finalidade de nova inumao de uma sepul-
m justifica. A prpria sepultura se beneficia de certos caracteres
gerais do domiclio: indispensvel e protegida.
tura designada para servio ordinrio. Ora, impressionan-
te constatar que esse prazo o mesmo que o necessitado
ltima prova da identificao do cadver pessoa: o ca- pela reduo do cadver ao estado de esqueleto. O direito
dver deve estar num estado de conservao tal que ainda assinala com isso que a inumao s tem o objetivo de per-
se possa ver nele um corpo humano. Mais precisamente, sua mitir a decomposio inexorvel e, portanto, a destruio do
forma deve ser a de um corpo. Quando restos mortais j no cadver. Cabe observar igualmente que as sepulturas, para
so suscetveis de identificao individual (por exemplo, em alm de certo grau de antiguidade, perdem na prtica a pr-
NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 399
398

teo que o direito continua a conceder-lhes: sob reserva (em Um chefe maori declarava assim ao filho: "Durante trs anos,
princpio) de autorizaes administrativas, pode-se abrir a ser preciso que tua pessoa seja sagrada e que fiques separado
sepultura de mortos conhecidos ou desconhecidos em nome de tua tribo [...] pois minhas mos, durante todo esse tempo,
de um interesse histrico ou arqueolgico. Em certos casos apanharo a terra, e minha boca comer constantemente ver-
(homens ilustres), o interesse da coletividade nacional que mes... Depois, quando minha cabea cair sobre meu corpo,
desperta-me de meu sono, mostra minha face para a luz do
justifica tais prticas. Mas a maior parte do tempo sim-
dia, ficars livre." Intervm ento as segundas exquias, que
plesmente o esquecimento: as relaes entre o defunto e os
o confirmam em seu estatuto definitivo. As proibies so le-
vivos deixam de existir, as consideraes s quais tinha di-
vantadas, os ossos so exumados e submetidos a diversos ri-
reito j no tm razo de ser. Nosso esqueleto talvez seja um
tuais, prticas que no deixam de ter correspondncias na
dia arrancado da terra e exposto nas vitrines de um museu. Europa atual. Em Poggio Real, um cemitrio de Npoles,
A antropologia aqui s pode constatar que, atravs das oficia um lavador de esqueletos. Dois anos aps a inuma-
manifestaes diferentes, nossas atitudes se aproximam da- o, quando o defunto acabou de deneter, ele lava as ossadas,
quelas das sociedades tradicionais. O ancestral que no tem na presena das famlias, para coloc-las depois numa urna
i: (ou no tem mais) vivos para manter seu culto cai na indi- de mrmore. O antigo costume, observado h pouco tempo
ferenciao dos manes, esquecimento certamente menos ainda na Frana, da refeio e da missa de aniversrio de-
total que o do nada, no obstante irremedivel. Convergn- certo corresponde s mesmas representaes de um reor-
cias mais impressionantes ainda aparecem no tratamento denamento necessrio. Com esses ritos a vida retoma seus
reservado aos cadveres, mesmo que, a tambm, os ritos se- direitos. E a, tambm, a despersonalizao do defunto se
jam diferentes. A maior parte das sociedades tradicionais opera: pois, se a inumao provisria sempre individual, a
confere a mesma importncia que o direito positivo francs sepultura definitiva muito amide coletiva.
passagem do apodrecimento para a mineralizao: o cos- O direito positivo francs e as culturas tradicionais ti-
tume dos duplos funerais o prova, ram concluses similares da universalidade da morte e do
A primeira fase concerne ao tempo do apodrecimento. desaparecimento fora de nosso sistema de percepo comum
Vimos que o direito positivo francs a um s tempo prote- daqueles que por ela passaram. Em sua maioria (inclusive
gia o cadver e tomava as disposies necessrias para per- em nossas sociedades modernas), os homens crem que
mitir sua decomposio. Nas sociedades tradicionais, nos esse desaparecimento no destruiu os defuntos. O esqueci-
dias seguintes ao falecimento, os vivos manifestam sua so- mento dos mortos devido ao passar do tempo , porm, ge-
licitude ao morto (lavam-no, alimentam-no e sobretudo o ral. Os mortos s esto presentes no mundo na medida em
velam). Depois convidam-no a nir-se aos ancestrais, sejam que os vivos os solicitam. Prova, diro os cticos, de que de
quais forem as reservas supostas (pode-se, conforme o caso, fato nada mais so. O argumento menos evidente do que
amarr-lo, furar-lhe os olhos, quebrar-lhe as pernas, ou co- parece. A cosmologia moderna nos faz conhecer um uni-
locar seu cadver num lugar de acesso muito difcil). Duran- verso cuja origem e cujos parmetros no se opem, pelo
te o tempo do apodrecimento, seus prximos so marcados menos, ideia de Criao84. A qual, mesmo aceita, deixa in-
por um luto que os mantm numa certa distncia do resto
da sociedade, de to grande que o medo da mcula. Quando
este acabou, cessa o luto, pois a mineralizao o sinal de que 84. Cf., entre outros, Trinh Xuan Thuan, La mkdie secrte, Paris, Fayard,
1988, 308-10.
o defunto cumpriu sua mutao para o mundo do ps-vida.
N;'
400 NOS CONFINS DO DIREITO DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 401

tacta no campo das crenas a soluo do enigma das inten- um pedao de peixe grelhado. Ele o pegou e o comeu diante
es do eventual Criador a nosso respeito, assim como a pos- de seus olhos."85 Mas, ao mesmo tempo, esse corpo j no
sibilidade de uma sobrevivncia (individual ou no) alm deste mundo: Jesus entra sem dificuldades numa casa com
da morte. A imensido desse universo nos aponta em todo todas as portas fechadas86; aparece a Maria Madalena que veio
caso a imperfeio de nossos sentidos. O prprio tempo ao sepulcro87 e aos discpulos a caminho de Emas88, sem que
ligado ao espao, de modo que a percepo que temos dele de incio eles o possam reconhecer, embora estejam muito
apenas parcial: a organizao da matria de que somos perto dele. Mais tarde, so Paulo testemunhar no mesmo
constitudos condiciona nossa percepo do tempo. Noutras sentido ao afirmar simultaneamente o vnculo entre os mun-
palavras, no somos construdos na escala do universo, ao dos terrestre e sobrenatural, e a distncia que os separa: "A
passo que nessa escala, e talvez alm, que se situa a chave cincia? Ela desaparecer. Pois imperfeita a nossa cincia
do enigma da morte. O direito, como produto do pensamen- [...] Hoje, por certo, ns nos vemos num espelho, de uma ma-
to humano, sofre essas coeres. O das sociedades tradi- neira confusa, mas ento ser face a face."89
cionais conserva mais tempo que o nosso os mortos junto Pode-se j neste mundo tentar passar para o outro lado

dos vivos, e personaliza mais suas relaes. Mas, ao cabo do do espelho: as construes jurdicas s quais se dedicaram
termo, ao esquecimento dos mortos que eles conduzem. inmeras sociedades tradicionais figuram entre essas tenta-
Stricto sensu, esse esquecimento apenas a constatao tivas, s quais se recusa nosso direito moderno. Por demais
de seu desaparecimento. No significa sua supresso, nem humanas, elas nos fazem percorrer apenas uma parte do ca-
sua sobrevivncia. Pois, de incio feito por e para os vivos, o minho. Censurar-lhes-o por ser apenas puras iluses. Tal-
direito pode, entretanto, penetrar no universo da f. Mas vez. Mas elas atestam que os homens no desdenharam uti-
chega a ele um tanto desarmado, e comporta-se de modo lizar o direito em sua busca de transcendncia, arrancando-o
por demais antropomorfo para conquistar nossa convico. assim de sua condio terrestre.
Por exagerar em portar-se como vivos, os mortos perdem a Seja ele deste mundo ou chegue ao da sobrenatureza, o
credibilidade e temos dificuldade em acreditar nesses deuses direito pode, portanto, participar do sagrado. Mas o que ser
que selam contratos ou procuram obter reparao dos pre- exatamente o sagrado? Ns o sabemos bem desde Durkheim.
juzos sofridos. o homem que se projeta no mundo dos Reconhecer uma categoria do sagrado significa aceitar a ideia
deuses. Isso no prova a ausncia deles. Mas somente que de que certas coisas, objetos ou seres se prendem a um regi-
nada podemos dizer deles, afora a constatao cada vez mais me diferente daquele do profano: proibies os protegem.
profunda de sua transcendncia, que a cincia contempor- Assim, o direito sacraliza a pessoa humana quando procla-
nea autoriza. ma sua indisponibilidade, ou o meio ambiente, quando o
A no ser que se acredite que Deus se revelou para ns. subtrai s leis do mercado. Historicamente, o sagrado o mais
O cristianismo, nossa prpria tradio, deixa entender das vezes foi religioso: tal ato, tal ser, tal edifcio so sagrados
nos textos por demais raros que a morte no aniquila a pes-
soa, mas a transfigura, como o mostram as aparies de Je-
sus ressuscitado. Aos discpulos estupefatos que o tomam por 85. Lc, 24, 39-43.
86. Jo, 20,19.
um esprito, ele lana: '"Vede minhas mos e meus ps; sou eu 87. Jo, 20,11-18.
mesmo! Tocai-me e percebei que um esprito no tem carne 88. Lc, 24,13-35.
nem osso, como vedes que tenho [...]' Eles lhe apresentaram 89. Paulo, l Cor, 13, 8-9; 13,12.
402 NOS CONFINS DO DIREITO
Concluso
A tumba de Kelsen
porque dependem mais diretamente de Deus, ou dos deuses.
Mas tambm pode existir um sagrado laico, que permite aos Talvez descubramos um dia que a mesma lgica operante
espritos no religiosos escapar ao relativismo: a busca trans- no pensamento mtico e no pensamento cientfico, e que o homem
cultural dos direitos do homem faz parte dele. sempre pensou do mesmo jeito.
Intervindo nas relaes do homem com a natureza ou CLAUDE LVI-STRAUSS, Antimpohgie stniciumle l,
com os deuses, decerto o direito encontra um de seus resul- Paris, Plon, 1958, 255.
tados nessa criao do sagrado.

Eu tinha 20 anos quando se abre este livro; ele se fecha


duas dcadas mais tarde, sem que acabe a viagem. Esta no
me deixou rfo de minha prpria cultura. Pois a antropolo-
gia tem duas caras, Uma voltada para o alto-mar das socie-
dades longnquas, a outra para uma praia rnais familiar.
.
Uma antropologia dos fugitivos no a minha: se me indago
r sobre as outras sociedades, elas me remetem constantemen-
te para aquela de que venho. Cada qual tem seu caminho de
Damasco. Para mim ele passa pelo Artico e me fez descobrir
o que certos estudiosos denominariam um direito impuro.
Em 1973 desaparecia H. Kelsen, um dos maiores filso-
fos do direito de nossa poca, autor de uma obra clebre, a
Teoria pura do direito. Para ele, uma cincia autntica do direi-
to deve evitar qualquer sincretismo com outras disciplinas,
em especial a sociologia, muito fraca para trazer respostas
positivas s questes levantadas pela vida das normas. O ju-
rista tem de se ocupar apenas com normas existentes, "efe-
tivas". Deve ficar resolutamente neutro, trate-se do direito
nazista ou dos cdigos democrticos. Para dizer o que o di-
reito, basta examinar o produto de suas fontes, sempre or-
ganizadas hierarquicamente, desde uma misteriosa "norma
fundamental", passando pela constituio, pela lei, e assim
por diante at os mais modestos atos jurdicos infralegisla-
tivos. Produto da Escola Vienense, essa construo foi acli-
matada na Frana por Carr de Malberg. Inspirou as dire-
trizes dadas por M. Debr aos redatores da Constituio de
1958 e deixou uma marca profunda nos juristas.
404 NOS CONFINS DO DIREITO A TUMBA DE KELSEN 405

Com evidncia, essa perspectiva radicalmente dife- O prprio Estado, muitas vezes criticadopelos especia-
rente Aquilo clue a antropologia jurdica pode ensinar. Ela
, no o produt5_deJum^fJ2
estjnesmo no lado oposto, j que recusa qualquer aborda- "lTdesvario: muitas__soifiades s^guderam sobreviveria
em mtercultural, permanecealheia a qualquer idlalgjgir -Hgresss extnreTua modificacesrpentinasmedlrv:'
^^Trismo e milita em favor de uma identificao entreVcUreito te~slTinvenaTE com ele nasceu toda uma categoria ae
jp Estado Jsfo entanto, apesar de seu sucesso, essas ideias Tgfs"1^ direito p"blico - que organizam as relaes entre
no me parecem ter resistido s provas do tempo nem s dos os indivduos e suas instituies, assim como entre seus r-
fatos. Julguemo-la atando alguns dos fios desta obra. gos. Mas, se o Selvagem no forosamente bom, e o ho-
Uma antropologia da dvida pde nascer da angstia mem moderno desvairado num ilusrio progresso,para_c|ue
j*. da modernidade. As sociedades modernas questionaram na pQd-sea4r-a-antfepelogiajurdica?
ft segunda metade do sculo XX a quase -totalidade dos mo- gv|p rada mn desses sistemas, o da modemi-
'l delos culturais que lhes davam um significado., Foram assim dade ou o datradiajy longejjemais no sentido "He sua l^
recusados os privilgios de idade, de sexo, de estatuto e va- gc^pTopn: pois7j]cabo dess~processo,_est com certeza'
lorizadas a dvida e a igualdade em detrimento da f e da a ~~
hierarquia. Essas reviravoltasjjroduziram naturalmente. a ani. s sociedades tradicionais podem aprender com nossa
siedade:no_se_p_odeter ao mesmo tempo a exaltaro da mtu experincia, que no se reduz apenas s invenes tecnolgi-
explica, nos anos cas. Pois a cultura da modernidade repousa em certas aquisi-
0, ou^Ss^^mbgmrdcranffpologia, que se baseava com es de que no temos de nos envergonhar. Algumas ideias,
mais ou menos conscincia na reativao do mito do Bom L ^ ttulo de exemplo: o conflito nem sempre patolgico, mas
Selvagem, concebido como tudo o que estvamos errados e ser to necessrio quanto a harmonia para a reprodu-
em no ser. Hoje, a dvida no to aceita: sem se orientar da sociedade; o domnio das foras naturais pode fazer
para uma impossvel volta ao passado, o Ocidente parece o homem viver em melhor entendimento com o inunde;
mais seguro de si mesmo. Seus antroplogos perderam um preocupar-se unicamente com a identidade pode conduzir
pouco de crdito: o fracasso de tantos pases do Terceiro a enfrentamentos por outro lado evitveis; a diferenciao
Mundo, o desabamento dos regimes comunistas no mos- sexual muito amide sinnimo de dominao de um sexo
tramque, apesar de tudo, nossos valores tm vantagens? sobre o outro etc. Outro trunfo, a inveno da antropologia:
/No existe paraso selvagem. No encontramos na flo- embora rabes, chineses e hindus tenham desenvolvido suas
resta amaznica ou nas geleiras sistema jurdico que possa prprias abordagens daj^erldacLe, suas tentativas no as-
sumiram a mesma ampltM" daquelas realizadas pelo Oci-
'l ter entregue chaves na mo a nossas fronteiras Assim tam-
bm, deve-se pr fim numa crtica sistemtica da tradio dente desde o final do sculo XIX.
ocidental. Os perigos da tecnologia so equivalentes a seus Mas a experincia das sociedades no ocidentais nos
progressos, o que seria pueril no reconhecer. O homem no tambm indispensvel. De um lado, porque o sculo XXI,
pode contentar-se em contemplar a natureza. Deve poder contraciamente ao que se disse, no ser o da "aldeia plane -
modific-la, e a noo de direito largamente fundamenta- tria" JMuito pelo contrrio, o que se delineia um sistema
da em seu esforo de auto-instituio relativamente ao meio pluripolar: dispomos de meios tcnicos ricos de possibilidades
ambiente e em suas relaes com seus semelhantes. A tra- para transmitir muito longe e muito depressa informaes,
dio ocidental no peca quando afirma que o homem co- mas somos bem mais fracos quanto elaborao dos meios
criador do inundo. culturais dessa comunicad/ps procedimentos errticos do
(H
406 NOS CONFINS DO DIREITO
A TUMBA DE KELSEN 407
desenvolvimento jurdico transferido, as possveis derrapa- pode contribuir para a ccaqi-mrn HP urna ra tp g n rR dL^~
gens das ideologias dos direitos do homem o mostram bem.
Do outro lado/ a antropologia nos fornece elementos Enfim,aarita3p_glogia iurdicapode ser-nos til para
que^podern ajudar-nos a encontrar solues para alguns de. descobrir melhor^nossdireit7mBaixo da casca dos c-
" ncgsosppblemas internos. Em 1978, J. Poirier anunciava de digsT^ensinar^nos a no ter medo das_evoluges"que_s'
modo~premonitorio, usando um termo que teria merecido fa- iniciam_c[iante de nossos olhos. Um direito mais malevel,
zer sucesso, a emergncia das matrias1: as microptrias cul- punies flexveisjxansaes ou mediao em vez de julga -
turais, por muito tempo desprezadas, ocultas pelo poder mCTtosTreggas que mais formamrnodelos do queenundam
central, que desde ento vieram tona um pouco em toda ~15rcleTisIIudo isso nos iaquielarjnejios
parte. Aqueles que as denunciam, vendo nelas "tribalismos", que_h_muito tempo ou alhures, alguns homen:s,_a_qugrn_cH-
esquecem que foi o mundo moderno que as criou, e no o mamos primitivos, j recorreram a esses^procedimentos^ou
universo da tradio. Pois essas reivindicaes das especi- "os empregam aindZ
ficidades culturais so uma reao JLumformizao tcnica AT antropologia no somente dilogo: traz respostas
do mundo contemporneo. O desaprpls prorrsss~cl necessrias para a elaborao do direito futuro, como atesta
poder poltico muito amide no cumpridas, a desesperana esta obra. A ps-modernidade no consiste em virar a pgi-
quanto a um Estado com providncia por demais complexa na da modernidade como se fecha um livro, mas em harmo-
ou longnqua contribuem para isso. Com o desaparecimento nizar suas aquisies com as da pr-moclernidade e com os
das antigas comunidades, no de espantar a fora desses novos desafios de poder e de civilizao.^ tempo e o espa-
movimentos neo-identitrios, o que no autoriza em abso- o no cavam intransponveis abismos entre as sociedades
l luto absolver-lhes eventuais excessos. O recursoJymtrogo-
lgi |. Al^goriglg^urafemo jurdiccTseria aqui altamente
tradicionais e as nossas, como se acreditava h um sculo.
Ao contrrio, percebemos cada vez melhor os grandes fluxos
d e s e j v e l ' que unem os diversos territrios nos quais o homem desco-
unidade, e osmeQa-d&^aIiar_seus_excessos. bre e constri seu destino, de modo que o nosso futuro pode
Ele nos permitiria igualmente dar uma nova dimenso iluminar-se com as experincias de culturas remotas ou de-
ao nosso direito do meio ambiente. O homem das socieda- saparecidas. Cabe a ns continuar a desvelar nossa unidade
des^ tradicionais pensa longe no tempo, em funo das ge- profunda a partir da diversidade de suas encarnaes. /
raes passadas e vindouras, como o indicam todas as suas
construes de linhagens./Jhegou o momento para ns de
inserir em nossos cdigos e instituies o direito dessas ge- OA, ctc y u/yv-
raes futuras a uma terra indene, que o progresso tcnico
ter melhorado, e no degradado/A lgica do mercado efi-
caz a curto prazo: para o longo prazo, devemos lanar mo
de outros mecanismos de deciso.. Nesse sentido, o direito

1. Cf. J. Poirier, Ds groupes ethniques aux socits htroculturelles, in:


Ethnologie rgionale II, Paris, Gallimard, 1978,1932-33.