380 NOS CONFINS DO DIREITO
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA
o prprio sujeito o opera sobre sua prpria vida, que v des-
filar, em presena de uma entidade espiritual benfazeja e
amorosa: "Assim que ele me apareceu, o ser da luz imediata-
mente perguntou-me: 'Mostre-me o que voc fez de sua vida'
ou algo parecido. E de imediato comearam as retrospectivas.
Perguntei-me o que me estava acontecendo, porque de re-
pente encontrei-me bem pequena e, a partir dali, comecei a
avanar atravs dos primeiros tempos da minha existncia,
ano a ano, at o momento presente [...] E durante todo aquele
tempo, ele [o ser de luz] no perdia uma ocasio de fazer-me
notar a importncia do amor [...] Mas nada daquilo se parecia
com uma acusao; mesmo quando ele me lembrava das oca-
sies em que eu fora egosta, queria mostrar-me que tirei a li-
o daquilo. Tambm insistia muito na importncia do conhe-
cimento. Assinalava-me sem parar tudo o que tem relao
com 'aprender' [...] Acredito mesmo que o seu objetivo, fa-
zendo-me assistir a todo o meu passado, era instruir-me."62
Depois disso, o sujeito pode escolher voltar vida terrestre,
ou essa volta lhe imposta. As vises que os ianommis tm
em circunstncias similares ("os que perdem conscincia, que
parecem estar morrendo e em seguida revivem") tambm fa-
zem aluso a uma presena sobrenatural e ao fato de que
cada qual segue no outro mundo o destino que se atribuiu na
vida terrestre: "Depois da morte, o Filho do Trovo chama a
sombra: 'Vem por aqui' [...] Junto do trovo vivem todos os
mortos: esto pintados e so mais belos do que quando mo-
ravam neste mundo [...] Cada qual encontra l seus mortos se
foram bons durante a vida. So todos jovens, sem nunca ne-
nhum sofrimento nem nenhuma doena [...] Aqueles que fo-
ram maus no ouvem o Filho do Trovo que chama; envere-
dam-se pelo belo caminho. Quando chegam acima do preci-
pcio recoberto de belas folhas, caem no Chopariwake sem
62. Depoimento citado por R. Moody, La vie aprs Ia vie, "]'ai lu", n. 1984,
77-9. corroborado por inmeras narrativas de pessoas que viveram esse tipo
de experincia e conheceram um "processo" similar de autojulgamento.
IO'l
DO l
perceber. Ficaro l para sempre, gritando sem poder sair; e
nunca vero aqueles a que amam.""
Assim, a morte poderia ser apenas uma passagem. O
falecimento: as sociedades tradicionais o mais das vezes o
consideram uma mudana de existncia que acarreta no
a exterminao, mas uma modificao de estatuto, o pros-
seguimento da existncia no mundo dos ancestrais, cujos
emissrios vm acolher o defunto, se acreditamos nessas vi-
ses do limiar da morte.
Mas os dois mundos que esse limiar delimita se comu-
nicam: a morte no um simples passo que o falecido cia-
ria. As relaes entre mortos e vivos podem assumir fornias
quase jurdicas.
Os adangmes e os ewes (Gana e Togo) estimam que a
verdadeira esposa de um homem aquela com quem se ca-
sou no alm. A "esposa do alm" pode, pois, ficar com raiva
do marido por ter tomado outra mulher aps seu falecimen-
to. Ela o persegue, deixando-o doente ou impotente. O ni-
co meio de acalm-la consiste em reafirmar o lao matrimo-
nial. O marido manda fazer uma estatueta representando a
esposa falecida, leva-a para casa segundo os mesmo ritos
de noivado e de casamento realizados com uma mulher
do. inundo terrestre. Poder ento conservar a esposa viva...
medkmle uma espcie de poligamia. Com efeito, o marido
dever oferecer esposa do alm dinheiro, roupas e vveres,
cultivar em proveito dela um pedao de terra e banhar tecles
os dias a sua esttua64.
Se os mortos recebem o culto ao qual tm direito, os
vivos podem esperar seus benefcios. Mas em caso de no-
execuo das obrigaes, h ameaa de punio, sem que os
vivos sempre o percebam bem. Surpresos, podem ento ma-
63. Esse testemunho foi recolhido no meio do sculo por H. Valero, uma
criana europeia raptada pelos ianommis e criada por eles (cf. E. Biocca, Yan-
viwia, Paris, Plon, 1968,159-60).
64. Cf. L. V. Thomas, Gneralits sur 1'ethnologie ngro-africaine, m:
Ethnologie regionais, org. J. Poirier, I, Paris, Gallimard, 257.
382 NOS CONFINS DO DIREITO
nifestar sua irritao para com os mortos. Um depoimento
vindo dos zulus o mostra bem. Uma criana cai gravemente
doente. O pai chama o adivinho: a doena o efeito da clera
dos ancestrais. Ento o pai exclama: "Por que no avisaram
num sonho que necessitavam de alguma coisa, em vez de ma-
nifestar isso vindo matar esta criana, sem comear por me fa-
lar? Esses mortos so uns idiotas. Por que se manifestaram
sem dizer nada? Vamos, traga a cabra que restabelecer a paz
com os mortos."65
Sujeitos s obrigaes para com os vivos, os falecidos
tambm podem avalizar os compromissos assumidos por
estes ltimos com seus semelhantes,, em geral sob a forma
de juramento. Como os dualas (Camares) que tomam os
ancestrais como testemunhas da sinceridade de sua pro-
messa. Melhor, tornam-nos coobrigados: "inserida na tum-
ba", a palavra est desde a sob a guarda do ancestral, cha-
mado a sofrer seus efeitos. Sua entrada no mundo dos an-
cestrais sacraliza o compromisso que ela anuncia66. Essas no
so crenas ultrapassadas. Podem ainda pesar no curso da
justia moderna:
"A invocao dos mortos que se parece com um jura-
mento teve, no caso, perante o tribunal em Sandema [oeste
da frica], em 22 de outubro de 1966, o objetivo de estabe-
lecer a verdade de uma declarao. O sandem-naab ques-
tionou no fim da audincia depoimentos da mulher que era
a causa de um conflito: 'Se seu falecido pai viesse aqui, o que
ele diria?' A mulher respondeu: 'Meu pai diria que eu sou na
verdade a mulher de N/ Essa declarao dirimiu o caso em
favor de N. Assim tambm, entre os lyelas [Burkina Fasso]
assisti a uma sesso no tribunal de Ro, em 14 de abril de
1983, em que dois irmos brigavam pelo uso de um terreno
em sua aldeia. No incio do processo, um dos assessores
65. Cf. H. Decugis, op. cit., t. II, 137.
66. Cf. M. Bekombo, La pratique du serment chez ls Dwala, in: L Ser-
ment, org. R. Verdier, Centre Droit et Cultures, Universit de Paris X-Nanter-
re, 1989, 4.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 383
exortou as partes: 'Se algum est mentindo, vai morrer.
Os ancestrais esto presentes e ouvindo.'"67
O ltimo exemplo data de menos de dez anos. Nem
por isso deixa de nos ser "extico". Pois esquecemos que,
durante a maior parte de sua histria, a nossa civilizao oci-
dental tambm experimentou esse tipo de crenas.
O Ocidente tambm
A comear por um dos corpus fundadores de nossa cul-
tura: o direito romano. Nos primeiros sculos de Roma, o di-
reito resulta de um acordo entre as potncias sobrenaturais
e os homens: o binmio iusfasque serve para design-lo. O
fas a base religiosa, invisvel, do direito. Mas, para os pri-
meiros romanos, o fas tambm direito: a conformidade
com a ordem csmica, que inclui os deuses e os homens.
Antes de empreender uma ao (inclusive no sentido judi-
cirio do termo), estes devem assegurar-se de que ela corres-
ponde ao fas: h dias fastos e nefastos; nenhum processo
permitido durante estes ltimos. O ius consiste nos ritos (m-
gicos, religiosos, jurdicos) que os homens efetuam, usando
da sua liberdade dentro dos limites do fas. Todo homem
que procede aos ritos pode dizer: eu fiz o ius. Portanto, o di-
reito nasce do cruzamento desses dois campos, que ordena o
universo. Da o monoplio que no incio os sacerdotes exer-
ceram sobre o seu conhecimento e sobre os meios de p-lo
em prtica nos processos. Depois disso, o direito romano cls-
sico se laicizou: no derradeiro sculo da Repblica, Ccero faz
aluso aos augures, que, oficiando, no podiam olhar-se sem
rir... Cumprir esperar o imprio cristo para que de novo di-
reito e religio se aproximem. Outro sinal do declnio da re-
ligio: a inobservncia gradual dos tabus das feriae, cujo
67. R. Schott, Serments et vceux chez ds ethnies voltaiques (Lyela, Bul-
sa, Tallensi) en Afrique occidentale, Md., 247.
68. Cf. supra, pp. 333-4.
384 NOS CONFINS DO DIREITO
estiolamento manifesto no fim da Repblica. Ora, era em
termos jurdicos que se definia o dever dos homens de consa-
grar aos deuses esses dias, abstendo-se de qualquer ao pro-
fana. Foi possvel mostrar69 que a obrigao dos homens
concebida a partir do modelo daquela que liga o liberto ao
seu patro. O antigo escravo deve a seu patro operae, certo
nmero de servios a ttulo gratuito. O mesmo termo operae
utilizado para designar os dias consagrados aos deuses.
O direito romano oferece outros exemplos dessa impreg-
nao do invisvel70. Certos romanistas sustentaram que, em
matria de propriedade e de posse, os titulares desses direitos
s podiam exerc-los materialmente se previamente a vonta-
de deles dominava a essncia ntima dos objetos visados: es-
tes no so inanimados. Quanto aos mortos, eles sabem fa-
zer-se lembrados pelos vivos. De modo s vezes desagrad-
vel: se esquecem de lhes celebrar o culto, Ovdio nos garante
que sairo noite de seus tmulos berrando, para espantar os
humanos71. Mas tambm podem mostrar-se a eles para re-
confort-los. Uma inscrio nos ensina que uma me deses-
perada pela morte do filho o v aparecer pouco tempo depois
de seu falecimento, como "uma forma irradiante de uma luz
sideral". Resplandecente, o rapaz sossega a me: "Seus olhos
ardentes brilhavam, seus ombros estavam como que aureola-
dos, seus lbios vermelhos proferiam sons para me consolar:
'No fui arrastado s sombrias profundezas do Trtaro, mas
fui levado para os astros.'"72
As sociedades tradicionais e as dos monotesmos acre-
ditam, pois, na existncia de um mundo sobrenatural. Mas
existem certas diferenas na maneira pela qual o imaginam.
Para as primeiras, o dos ancestrais. As segundas imaginam
mais um mundo dos espritos, ou das almas, que se uniro no
dia do Juzo aos seus corpos ressuscitados e transfigurados.
69. Cf. P. Braun, Ls tabous ds "Feriae", UAnne Sociologique, 1959, 54-6.
70. Cf. C. Faralli, Diritto e magia, Milo, Giuffr, 1982, 88-9, 94-102.
71. Ovdio, Fostes, II, 552.
72. C(7, VI, 21521; apud M. Meslin, Uhomme romain, Paris, Hachette,
1978,195-6.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 385
O Antigo Testamento raramente faz aluso ao futuro dos
mortos. Entretanto, aps o Exlio (sculos VII-VI a.C.) se de-
senvolver a ideia cie uma ressurreio da carne e de uma vicia
eterna reservada aos justos. O tema da ressurreio se tornar
central no cristianismo, como so Paulo j o explica aos corn-
tios, que tinham dificuldade em crer nisso: "... como alguns de
vs podeis dizer que no h ressurreio dos mortos! Se no
h ressurreio dos mortos, tampouco Cristo ressuscitou,
Vias, se Cristo no ressuscitou, ento nossa pregao v?: ia,
vazia tambm a vossa f [...] Mas, direis, como os mortos res-
suscitam? Com que corpo voltam? Insensato! O que tu se-
meias, no recobra vida, se no morre [...] Num instante, num
piscar de olhos, ao som da trombeta final, pois ela soar, a
trombeta, e os mortos ressuscitaro incorruptveis..."73.
Alguns sculos mais tarde, o Alcoro promete de novo
a ressurreio: "Ser que o homem pensa que no nos reu-
niremos a suas ossadas? Por certo sim. E podemos pr de
novo em ordem suas falanges [...] No era um smen de es-
perma semeado, depois um cogulo de sangue? Deus o criou,
depois formou, e dele tirou um casal, macho e fmea. No po-
der ento devolver a vida aos mortos?"74
Mas, na tradio crist, esperando a ressurreio geral e
o fim dos tempos, os mortos no deixam de conservar vncu-
los com os vivos. De modo muito particular na Idade Mdia75.
Aqui, ainda, impe-se a ideia de obrigaes recprocas. O fa-
lecido pode voltar ao mundo visvel para obter reparao de
um dano que lhe causaram, desmanchando as artimanhas
armadas pelos vivos para que no pudesse reencontrar seu
caminho. Mas podem tambm existir trocas positivas... e
mtuas. Os mortos deram aos vivos a vida, a terra e a iden-
tidade pessoal deles. Ora, o fato de dar faz nascer um direito
de crdito do doador sobre o donatrio: toda doao deve
ser seguida de uma contradoao. Os vivos podem utilizar
73. Paulo, l Cr, 15,12-5; 15, 35-7; 15, 52.
74. Alcoro, Surata LXXV.
75. Cf. P. Geary, Echanges et relations entre ls vivants et ls moits dans
Ia socit du Haut Moyen Age, Droit et Cultures, 12,1986, 3-17.
 386 NOS CONFINS DO DIREITO
trs tipos delas. A transmisso da terra constitui a modalida-
de mais frequente. Pois mortos, vivos, crianas por nascer so
ligados pelas heranas de terra: aqueles que as receberam
devem rezar pelos falecidos que lhas transmitiram, a pon-
to de poderem ser considerados parentes todos aqueles de
quem se recebeu a terra, fora at do parentesco biolgico.
Os vivos podem, por sua vez, igualmente oferecer terras aos
mortos efetuando por inteno deles doaes Igreja. A
transmisso do nome tambm , como sabemos76, um sinal
da presena dos falecidos no mundo visvel. Enfim, se os vi-
vos cumprem suas obrigaes, os mortos vm fornecer-lhes
ajuda e conselho, quer em pessoa, quer atravs dos sonhos
ou das vises.
No falta a tudo isso de pitoresco, e mesmo de poesia.
Mas a modernidade tende mais a nos convencer de que o
homem que cria os deuses. O que, alis, parece ser reforado
por muitos depoimentos j citados. A existncia de um mun-
do sobrenatural no evidente, nem a sobrevivncia dos
mortos. E ainda seria preciso imaginar que essas divindades,
essas foras espirituais e esses falecidos fazem contratos co-
nosco segundo as formas do direito civil, que se do ao traba-
lho de se vingar, e se constituem em tribunal celeste? Real-
mente encontramos mais notrios do que anjos no mundo
do invisvel: humano, humano demais, no so mais do que
sonhos. A que sentido o nosso direito se inclina?
G direito rfo
"A personalidade se perde com a vida. Os mortos j no
so pessoas; no so mais nada"77: eis o que escrevia em 1899
o grande jurista Planiol, lacrando nossas tumbas sobre o nada.
Pois a modernidade globalmente ctica quanto existn-
76. Cl. supra, pp. 331-4.
77. M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil, Paris, LGDJ, 1915,141 (a
primeira edio data de 1899). A frase ser suprimida ao cabo de algumas
reedies.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 387
cia de um mundo sobrenatural. Na melhor das hipteses,
o direito se recusa a conhec-lo: ele resolutamente deste
mundo. Entretanto, ainda podemos, em certas reas, per-
ceber nas concavidades os vestgios de um sagrado religio-
so do qual ele se separou.
Por exemplo, os ritos do casamento78. Voltaire j reclama-
va separar o sacramento do contrato. A Revoluo o atendeu,
e legislou sobre as formas do ato somente civil que se tor-
nara. O Cdigo Civil s considera uma celebrao laica e faz
da inscrio desse ato nos registros do estado civil a nica
prova da unio (art. 194). Mas as formas desse casamento
lembram estranhamente as da unio religiosa. As duas pu-.
blicaes previstas pelo Cdigo de 1804 devem ser afixadas
"na porta da casa comum [...] um domingo" e os banhos pu-
blicados na pregao dominical. O prefeito devia ler aos futu-
ros esposos o captulo VI do Cdigo, consagrado s suas res-
pectivas obrigaes, transposio laica da Epstola aos Efsios
lida pelo padre por ocasio da missa de casamento. Como em
direito cannico, o consentimento dos esposos que cria o
vnculo, no a interveno do oficiante. De fato, os redato-
res do Cdigo Civil queriam transformar o casamento num
ato solene, capaz de rivalizar com seu homlogo religioso.
Esse objetivo nunca foi atingido. Tampouco em nossos dias:
segundo uma pesquisa de opinio efetuada em 198679,41%
dos franceses desejariam que se pudesse casar somente na
igreja. De fato, o casamento civil perdeu a partida, alis per-
deu sua solenidade. Ao marcar o casamento com ritos que o
socializam, uma parte considervel dos franceses esco-
lheu vestir roupas religiosas (a f outro problema: inme-
ros desses casamentos ritualizados so na verdade pagos,
como as missas do galo). Pois suas vantagens simblicas so
evidentes: a cerimnia religiosa mais demorada do que a
78. Cf. C. Pachiaudi-Savelli, tiide comparative dti rtuel du mariage civil et
religieux, Mmoire pour l DEA d'Histoire ds institutions, Universit d'Aix-
Marseille III, 1989.
79. La Vis, 2-7 mai. 1986.
 388 NOS CONFINS DO DIREITO
celebrao civil; abrange msicas, preces e cantos que a so-
lenizam, como as vastas dimenses das igrejas (opostas
exiguidade dos locais municipais). O ritual civil esttico, ao
passo que o catlico implica todo um gestual dos participan-
tes: o padre acolhe os futuros esposos no umbral da igreja;
vestida com uma roupa especial, a noiva entra no edifcio
dando o brao ao pai, seguida de um cortejo; ela oferece sua
virgindade a Maria sob forma de flores, que sacraliza assim
o ato carnal ao redor do qual ronda o demnio. O padre fala
tambm da unio dos coraes, enquanto o oficial municipal
enumera os termos de um contrato. Enfim, o casamento re-
ligioso envolve os esposos na proteo de seus parentes, que
participam dos ritos (o pai acompanha a filha ao altar) e aos
quais o padre faz muitas aluses. Enquanto a unio civil s
considera um casal solitrio.
Portanto, o casamento sempre parece em busca de uma
transcendncia que perdeu, e pode reencontrar nas formas
da unio religiosa: o rito coage, e pode tambm liberar, so-
bretudo quando consagra uma mudana de estatuto.
O declnio do juramento parece mais profundo. Nos pri-
meiros anos da Revoluo, o legislador deu-lhe uma grande
importncia ao imp-lo amide na vida pblica e poltica. contrato. Os tribunais superiores admitem mesmo que o
Aqui, ainda, cumpria substituir o juramento fundamentado
na f crist por um rito que levasse em conta a ideia nova,
nacional e democrtica. O fracasso parece repetir-se: hoje
o juramento tem uma importncia quase nula em matria
poltica, e reduzida no campo administrativo. Em matria pe-
nal, no se admite que o ru nem a parte civil prestem jura-
mento, sinal de que, j no tendo medo de deuses imagi-
nrios, os homens fariam pouco caso desse compromisso
em relao defesa dos.seus interesses. No civil, admite-se
que, em todas as matrias em que a ordem pblica no est
envolvida, uma das partes possa conceder outra o jura-
mento para estabelecer a verdade de um fato. Esta pode re-
cusar jurar... e mandar a bola de volta ao campo adversrio
concedendo o juramento ao adversrio. Prestado ou recusa-
do, o juramento estabelece assim a verdade da existncia ou
*ll|
lSln
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 589
da ausncia do acontecimento 80 . Mas em nossos dias muito
poucos pleiteantes tm tanta confiana na conscincia do
adversrio: igualmente cticos, alis, os juizes tm tendn-
cia a afastar esse modo de prova do fato discutido.
Seria porque o juramento perdeu seu ncleo duro, a re-
ferncia formal a uma fora superior pertencente ao mundo
sobrenatural? Sabe-se menos que antes o que o sacraliza, e
o que o jurador entrega como penhor. A sacralizao sub-
siste porm, mas opera no campo das referncias ao huma-
no. Perante os tribunais de jri franceses, os jurados juram
decidir-se com "a firmeza que convm a um homem probo e
livre". E no dito que, em todos os casos, essa referncia a
modelos somente terrestres seja menos operante do que os
juramentos religiosos, pois a ideia de superao continua
presente. Assim, as jurisdies que conhecem dos conflitos
do direito internacional privado validam "genteiners agree-
ments" em geral referentes a interesses considerveis que, em
sua concluso, s empenham a dignidade das partes enquan-
to parceiras numa troca. Em direito interno, a jurisprudn-
cia s vezes d s palavras de honra um alcance superior ao
juramento possa ir contra a ordem pblica e instituir uma
partilha de clientela entre mdicos, ou fundamentar a re-
nncia reduo de penso alimentar.
A negao de um mundo sobrenatural no esgota, as-
sim, a ideia de transcendncia e no suprime o sagrado.
Ocorre que, rfo da religio, o direito positivo deixa apagar
suas marcas. Mas no pode desviar-se completamente das
80. Cf. R. Pageard, L sennent dans Ia vie franaise moderne, m: L Scr-
ment, op. dt., 191. Cf. tambm B. Oppetit, L'engagement cThonneur, C/im/i//ue
XVII, Dalloz, 1979; B. Beignier, 1'honnenr et k droit, Tese de Direito, Paris, 1,1991,
multigr.; G. Courtois, L sennent: du dsenchantement du monde 1'clipse du
sujet, em Thories et devenir, ed. do CNRS. As referncias aos acrdos referentes
possibilidade que um juramento tem de ir contra a ordem pblica so os se-
guintes: Conseil d'tat, 13/7/1962, Dalloz, 1962,587 (partilha de clientela); Cassa-
o, 27/11/1985, ATDC, 1986, 750 (renncia reduo de penso alimentai).

390 NOS CONFINS DO DIREITO
crenas no mundo sobrenatural, na medida em que elas tm
prolongamentos no mundo terrestre. Como as cincias ocul-
tas, da qual desconfia, tolerando-as ao mesmo tempo": con-
to a mar do oculto de boa e m qualidade, ele ergue diques,
mas eles so porosos.
O direito e as cincias ocultas
O direito das cincias ocultas revela um nmero impres-
sionante de textos em cujos termos inmeras prticas delas
provenientes poderiam ver-se incriminadas. O art, R.34.7?
do Cdigo Penal pune "as pessoas que exercem ofcio de adi-
vinhar e prognosticar, ou.de explicar os sonhos". Sabe-se
que no aplicado em todo o seu rigor, que obrigaria a fe-
char os consultrios no s dos consultores em cincias
ocultas, mas tambm dos psicanalistas. Os tribunais deixa-
ram menos rgidas sua norma, mostrando-se muito indul-
gentes para com a astrologia, a grafologia, a radioestesia, o
emprego dos tars, das bolas de cristal e outros acessrios.
Consideram que seus manipuladores do mais conselhos
gerais a seus clientes do que lhes expem descries preci-
sas do futuro (o que nem sempre verdade). Mais amea-
ador, o art. 405 do Cdigo Penal reprime o delito de este-
lionato, principal infrao pela qual possam ser julgadas
culpadas as pessoas que utilizam as cincias ocultas para ob-
ter vantagem financeira. De fato, nosso direito dessacraliza
o irracional vendo nele sobretudo um perigo pecunirio para o
patrimnio de pessoas honestas crdulas demais. O art. 405
visa assim aqueles que empregam "... manobras fraudulentas
para persuadir da existncia de falsas empresas, de um poder
u de um crdito imaginrio, ou para fazer nascer a esperan-
a ou o receio de um sucesso, de um acidente ou de qualquer
outro acontecimento quimrico..." Pode-se sonhar, mas no
81. Cf. M. Bmschi, Droil et scienccs occultes, Revue de Ia Recherche Jttri-
- Droit Prospectif, l, 1991, 185-261; 2,1991, 491-530.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLREZA 391
custe o que custar. Assim, os tribunais condenaram numero-
sas prticas: sacrifcios de animais, queima de incenso, missas
negras, presena de instrumentos que supostamente permi-
tem a comunicao com o alm etc. (mas tudo isso em cer-
ta medida: para ser condenado, deve-se ultrapassar os usos
comumente aceitos na profisso). Outro sinal do ceticismo
do direito francs: a impossibilidade de infrao sobrenatu-
ral. Autores eruditos e tribunais se recusam a admitir que
lanar feitios ou bruxarias constituem infraes... pura e
simplesmente porque consideram que tais prticas no tm
a menor realidade. Mas acontece que aqueles que se crem
enfeitiados sofrem um dano, do qual se pode pedir conta
ao autor. Estudos antropolgicos mostraram, alis, que pode
muito bem haver enfeitiados... e no feiticeiros82.
Portanto, h um tratamento penal das cincias ocultas.
Mas os direitos civil e comercial tambm manifestam sua
preveno a respeito delas, esforando-se para controlar sua
profissionalizao. A adivinhao considerada contrria
moralidade pblica e por isso excluda das atividades comer-
ciais: afora o exerccio clandestino de suas funes, as viden-
tes e outros mdiuns devem, pois, adotar o estatuto de pro-
fisses liberais. Ainda tm de se alojar, o que pode apresentar
problemas. Com efeito, a jurisprudncia estimou incompat-
vel com qualquer clusula de moradia burguesa o exerccio,
dentro dos locais alugados, da profisso de cartomante sem
a aprovao do locador. Ser-lhes- igualmente difcil bene-
ficiar-se de doaes ou de legados da parte de seus clientes:
os tribunais o vedam queles que granjearam uma grande
influncia sobre os doentes em estado de fraqueza e em
grande necessidade de assistncia. Curandeiros no mdi-
cos, magnetizadores, feiticeiros que administram um trata-
mento mediante feitio pertencem a essa categoria.
82. Cf. J. Favret-Saada, Ls mote, Ia mort, ls sorts, Paris, Gallimard, 1977;
J. Favret-Saada e J. Contreras, Corps pour corps - Etiquete sur Ia sorcellerie dans
k bocage, Paris, Gallimard, 1981.
 392 NOS CONFINS DO DIREITO
Entretanto, essa preveno do direito francs contra-
balanada por uma grande tolerncia de fato: os textos s
so aplicados quando se vai alm de certos limites. E, de ou-
tra parte, ao lado do direito das cincias ocultas, j antigo,
parece formar-se em nossos dias um direito para essas mes-
mas cincias. O recurso s cincias ocultas cada vez mais
frequente nas grandes empresas e considerado uma moda-
lidade de exerccio da liberdade de contratao do empre-
gador. Em nome da liberdade religiosa, as liberdades de as-
J! sociao e de reunio podem beneficiar os meios favorveis
I proteo e difuso das cincias ocultas, dentro do res-
J1 peito da legislao existente e da ordem pblica.
Resumindo, o direito positivo no acredita muito no so-
brenatural ou, pelo menos, procede constatao de sua ca-
pacidade para lev-lo em conta. pergunta "Esprito, ests
"iSt a?", ele no se julga habilitado para responder e presumiria,
antes, a ausncia do Esprito. Com muita lgica, recusa-se
tambm a apostar na possibilidade de uma sobrevivncia
aps a morte.
O direito e o nada
Para Planiol, os mortos nada mais so83. S podem ju-
ridicamente sobreviver neste mundo por intermdio de cer-
tos vivos: testamenteiros, prximos (membros ou no da fa-
mlia, que o direito hierarquiza), coletividade nacional para
aqueles que particularmente a mereceram. Se faltam os vivos
que o direito designa para a proteo da memria dos mor-
tos, esta deixar de Ser assegurada. Mais, ainda que esses
vivos existam e pretendam proteger seus mortos, o direi-
83. Cf. supra, p. 390. Sobre esse tema, cf. a excelente obra de P. Berchon,
La condition juridique ds morte, Tese de direito, Bordeaux I, junho de 1984,
multigr.; X. Labbee, La condition juridique du corps humain avant Ia naissance et
aprs Ia mort, Lille, Presses Universitaires de Lille, 1991; N. Rouland, Ls morts
et l droit: variations anthropologiques, wi: Mlanges G. Duby.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 393
to os forca a manifestar a vontade deles dentro de certos
prazos. De um lado, as aes para os mortos so submetidas
a certas prescries. Do outro, o afastamento das geraes
lhes fatal: mais alm de certos limites cronolgicos, o pre-
juzo j no existe (uma ao dos Bourbons, fundamentada
no art. 1.382 do Cdigo Civil, que visasse proteger a me-
mria de Lus XV dos juzos negativos de certos historiado-
res no poderia ser bem sucedida). As sociedades tradicio-
nais, tambm elas, acabam por esquecer seus mortos. Nem
todo falecido se torna automaticamente um ancestral: ainda
tem de deixar sobreviventes para garantir os sacrifcios (um
provrbio bambara diz: "No h remdio para a morte, a no
ser o filho"). E mesmo os ancestrais no so imortais, pelo
menos na memria dos vivos. Os tchagas (Tanznia) os clas-
sificam segundo a data do falecimento. Os mortos recentes
so chamados "espritos superiores" ou "espritos conheci-
dos"; os que desapareceram h muito tempo, "espritos que
se afastam". Os mais antigos, dos quais j no se lembram,
so chamados os "dispersos": j no tm relaes com os es-
pritos superiores, nem com os homens. Quanto sociedade
dos mortos prximos, ela se parece muito estranhamente
com a dos vivos... cuja hierarquia ela cauciona. Apenas os
homens preeminentes deste mundo podem manter relaes
diferenciadas diretas com os ancestrais: de ambas as partes
do filtro da morte, duas aristocracias se chamam e se respon-
dem. Uma prova a contrario resulta do fato de que os indiv-
duos empreendedores, desejosos de queimar as etapas que
os separam do poder neste mundo, manipulam as genealo-
gias de modo que se legalizem suas aspiraes, aproximan-
do-se assim dos ancestrais. Estes so mortos vivos demais
para serem honestos. Talvez fosse prefervel que no pudes-
sem voltar, como acredita o nosso direito.
Entretanto, mesmo que se recuse considerar que os
mortos possam sobreviver, ele lhes reserva um lugar, ao
menos por certo tempo.
Reconhece a existncia de mortos "maus". C Cdigo
das Penses Militares de Invalidez das Vtimas de Guerra
 394 NOS CONFINS DO DIREITO
colaborao ou estado de degradao nacional no sero ses limites se manifestam em todos os casos em que os mor-
restitudos s famlias. O art. 14 do Cdigo Penal (hoje ab-
rogado) obrigava as famlias dos supliciados a mandar inu-
mar seus corpos "sem nenhum preparativo". Pelo menos
no sentimos, como as sociedades tradicionais, o medo da
volta dos mortos... ainda que incite a refletir o costume an-
tigo que queria que as cinzas dos grandes criminosos fos-
sem esparramadas, ou seus restos inumados numa quadra
annima do cemitrio.
Os mortos no voltam, mas podem sobreviver a si mes-
mos, Graas ao congelamento de seu esperma, podem ge-
rar depois do falecimento. Certos autores propuseram que as
pessoas que se fazem congelar pouco tempo aps a morte,
na esperana
\ que os corpos das pessoas de serem
condenadas mais
por causa de tarde chamadas de volta vida
pelos progressos da medicina (criogenizao), sejam consi-
deradas incapazes maiores sob tutela, no se extinguindo
sua personalidade jurdica. Mas esses casos continuam ex-
cepcionais. Que acontece com os mortais comuns?
O direito os julga inexistentes, mas organiza-lhes po-
rm o estatuto. Concede-lhes um sursis, mas a influncia de-
les limitada aos fatos, gestos, falas e escritos realizados em
vida. O fato de morrer, tenha ele lanado o defunto no nada
ou noutra vida, condena-o, para o direito francs, ao siln-
cio eterno.
O Estado no se desvia da morte: deve ser avisado do
falecimento dentro de 24 horas, mediante declarao ao pre-
feito da comuna (arts. 78 ss. do Cdigo CM), e arrecada direi-
tos de sucesso, manifestao sob forma fiscal dos direitos
que a sociedade qual ele pertencia possui sobre o falecido.
Por outro lado e sobretudo, todo o direito privado francs se
recusa, por um tempo, a suprimir completamente os mortos.
Se j no so para ele pessoas, permanecem ainda presen-
tes aos vivos, de muitas maneiras. Mas essa presena se-
veramente limitada: concebida no interesse dos vivos, ela
s se refere vontade e existncia dos mortos enquanto
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 395
eram ainda pessoas \ivas, e no de todo modo eterna. Es-
tos aparecem no direito: casamento pstumo (que a maior
parte do tempo serve para legitimar o filho concebido); res-
peito, por intermdio do testamento, da vontade expressa
pelos mortos em vida; proteo, por diversos meios (dever
de gratido, dever de piedade de certos sucessores), da me-
mria dos mortos etc. Quando muito podemos concluir que,
se o direito recusa consagrar o princpio de uma vida dos mor-
tos negando a personalidade destes, sanciona, de outro lado, a
presena espiritual dos mortos no mundo dos vivos. Ambigui-
dade, por certo. Entretanto, mais ainda, mistrio da morte.
De fato, como as sociedades tradicionais, mas de for-
ma menos pronunciada do que elas, o direito positivo fran-
cs se recusa a confundir a morte e o morrer. Os defuntos
ficam durante um tempo ao lado dos vivos, mas s podem
viver pela lembrana que estes tm deles.
E essa lembrana a do corpo. Da o terrvel dilema no
qual o direito e os vivos se encontram mergulhados em face
do cadver: deve-se ver nele simples vestgios ou, ao contr-
rio, uma parte indissocivel da pessoa?
Outrora ou noutros lugares, no se hesitava em punir
o cadver no lugar do ser falecido. Exposio dos corpos e
privao de sepultura so frequentes, mas encontram-se
exemplos mais extremados. Na Roma monrquica, Tarqu-
nio mandava crucificar os corpos dos suicidas. Mais perto de
ns, Michel Foucault lembrou o suplcio de Massola em Avig-
non, onde a justia mandou torturar minuciosamente um
cadver. Durante os ltimos sculos, ocorreu de enterrarem
de bruos as mulheres adlteras. Entre os axntis (Gana),
fazia-se na frente da corte do rei um processo conto o cor-
po do suicida, antes de lhe cortar a cabea.
O direito francs j no tem esses exageros. Mas, em
face do cadver, mostra-se mais ambguo do que perante a
morte. Decerto porque o cadver sua traduo concreta.
Essa inquietude j sensvel no paleoltico mdio (80 mil
anos antes de nossa era), em que aparecem as primeiras
 396 NOS CONFINS DO DIREITO
inumaes: os cuidados dados ao cadver atestam uma in-
terrogao diante da morte. No tocante histria do Oci-
dente, o cadver em estado de decomposio surge na arte
fnebre do sculo XIV. O afresco do Campo Santo de Pisa
iisass fea
representa trs cavaleiros que do com trs sepulcros aber-
tos, que revelam seus cadveres em meio ao odor da po-
drido e mostram bruscamente aos vivos a vaidade do
mundo. Olhemos tambm a escultura encomendada em
vida pelo cardeal Lagrange: ele mostra aos vivos seu cad-
ver, ainda com cabelos, mas com os ossos do crnio apon-
tando sob a pele, enquanto os vermes pululam no largo bu-
raco aberto em seus flancos. Conferindo mais valor do que
antes vida terrestre, o homem tem menos facilidade de
levar em considerao o cadver. O direito positivo francs
comprova esse movimento: em sua ambiguidade, o estatu-
to que concede ao cadver expressa bem a dificuldade que
temos em resignar-nos em ver desaparecer - e de que mo-
do - aqueles que amamos em seu aspecto corporal.
Esse direito no consegue distinguir claramente o cad-
ver da pessoa, como o queria porm a lgica da supresso da
personalidade na morte. Certos acrdos antigos da Corte
de Cassao afirmam expressamente que os cadveres inu-
mados so pessoas. Em 10 de julho de 1976, apresentando
sua proposta de lei relativa s doaes de rgos, H. Cailla-
vet justificava a necessidade do consentimento do defunto
referindo-se ao princpio "... do respeito integridade da pes-
soa humana, mesmo aps a morte". Mas, sobretudo, o direi-
to positivo aplica ao cadver os princpios de indisponibilida-
de e de intangibilidade que o corpo humano usufrui enquanto
vivo. Ilogismo, pois, se se postula a supresso da pessoa com
a morte, a proteo da integridade fsica do cadver j no se nistrativa com a finalidade de nova inumao de uma sepul-
m justifica. A prpria sepultura se beneficia de certos caracteres
gerais do domiclio: indispensvel e protegida.
ltima prova da identificao do cadver pessoa: o ca-
dver deve estar num estado de conservao tal que ainda
se possa ver nele um corpo humano. Mais precisamente, sua
forma deve ser a de um corpo. Quando restos mortais j no
so suscetveis de identificao individual (por exemplo, em
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA
caso de acidente ou de incndio), mas ainda apresentam
uma aparncia humana, podem ser objeto de uma inuma-
o coletiva, primeiro grau de despersonalizao dos des-
pojos mortais; seno, constituem apenas escombros, aban-
donados no local ou jogados no depsito de lixo. Portanto,
a substncia humana infinitamente menos protegida pelo
direito do que a forma, pois, dado o sistema de percepo de
que nos dotou a natureza, acima de tudo pela forma que
identificamos uma pessoa, na morte bem como na vida,
Mas, afora esses casos, a solicitude do direito tem de todo
modo seus limites.
A natureza mostra o caminho: o cadver leva entre trs
a seis anos para se transformar em esqueleto. Este desfruta
uma longevidade muito maior, mas os ossos enterrados aca-
bam por reduzir-se a um fino p de clcio. O direito positivo
se recusa a paralisar essa corrupo natural: sem o proibir,
muito reticente a respeito do embalsamamento, e mais
reprovador ainda com a criogenizao, praticamente ilci-
ta. Mais ainda, pode instituir a necessidade do desapareci-
mento do cadver quando este corresponde ao interesse dos
vivos. Em circunstncias excepcionais: epidemias, catstro-
fes. Mas tambm na generalidade dos casos, como o pro-
vam certas disposies do Cdigo das Comunas. A prtica
da reduo dos corpos (mesmo que estes sejam em seguida
intimados de novo) mostra que os restos mortais que so seu
objeto perderam quase todo vnculo'com a pessoa para se-
rem reduzidos ao estado de coisas. O direito fixa at com
preciso o prazo necessrio para essa mudana de estatuto:
devem-se esperar cinco anos aps a inumao antes de abrir
um caixo exumado, ou antes de operar a retomada admi-
tura designada para servio ordinrio. Ora, impressionan-
te constatar que esse prazo o mesmo que o necessitado
pela reduo do cadver ao estado de esqueleto. O direito
assinala com isso que a inumao s tem o objetivo de per-
mitir a decomposio inexorvel e, portanto, a destruio do
cadver. Cabe observar igualmente que as sepulturas, para
alm de certo grau de antiguidade, perdem na prtica a pr-
 NOS CONFINS DO DIREITO
398
teo que o direito continua a conceder-lhes: sob reserva (em
princpio) de autorizaes administrativas, pode-se abrir a
sepultura de mortos conhecidos ou desconhecidos em nome
de um interesse histrico ou arqueolgico. Em certos casos
(homens ilustres), o interesse da coletividade nacional que
justifica tais prticas. Mas a maior parte do tempo sim-
plesmente o esquecimento: as relaes entre o defunto e os
vivos deixam de existir, as consideraes s quais tinha di-
reito j no tm razo de ser. Nosso esqueleto talvez seja um
dia arrancado da terra e exposto nas vitrines de um museu.
A antropologia aqui s pode constatar que, atravs das
manifestaes diferentes, nossas atitudes se aproximam da-
quelas das sociedades tradicionais. O ancestral que no tem
i: (ou no tem mais) vivos para manter seu culto cai na indi-
ferenciao dos manes, esquecimento certamente menos
total que o do nada, no obstante irremedivel. Convergn-
cias mais impressionantes ainda aparecem no tratamento
reservado aos cadveres, mesmo que, a tambm, os ritos se-
jam diferentes. A maior parte das sociedades tradicionais
confere a mesma importncia que o direito positivo francs
passagem do apodrecimento para a mineralizao: o cos-
tume dos duplos funerais o prova,
A primeira fase concerne ao tempo do apodrecimento.
Vimos que o direito positivo francs a um s tempo prote-
gia o cadver e tomava as disposies necessrias para per-
mitir sua decomposio. Nas sociedades tradicionais, nos
dias seguintes ao falecimento, os vivos manifestam sua so-
licitude ao morto (lavam-no, alimentam-no e sobretudo o
velam). Depois convidam-no a nir-se aos ancestrais, sejam
quais forem as reservas supostas (pode-se, conforme o caso,
amarr-lo, furar-lhe os olhos, quebrar-lhe as pernas, ou co-
locar seu cadver num lugar de acesso muito difcil). Duran-
te o tempo do apodrecimento, seus prximos so marcados
por um luto que os mantm numa certa distncia do resto
da sociedade, de to grande que o medo da mcula. Quando
este acabou, cessa o luto, pois a mineralizao o sinal de que
o defunto cumpriu sua mutao para o mundo do ps-vida.
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATUREZA 399
Um chefe maori declarava assim ao filho: "Durante trs anos,
ser preciso que tua pessoa seja sagrada e que fiques separado
de tua tribo [...] pois minhas mos, durante todo esse tempo,
apanharo a terra, e minha boca comer constantemente ver-
mes... Depois, quando minha cabea cair sobre meu corpo,
desperta-me de meu sono, mostra minha face para a luz do
dia, ficars livre." Intervm ento as segundas exquias, que
o confirmam em seu estatuto definitivo. As proibies so le-
vantadas, os ossos so exumados e submetidos a diversos ri-
tuais, prticas que no deixam de ter correspondncias na
Europa atual. Em Poggio Real, um cemitrio de Npoles,
oficia um lavador de esqueletos. Dois anos aps a inuma-
o, quando o defunto acabou de deneter, ele lava as ossadas,
na presena das famlias, para coloc-las depois numa urna
de mrmore. O antigo costume, observado h pouco tempo
ainda na Frana, da refeio e da missa de aniversrio de-
certo corresponde s mesmas representaes de um reor-
denamento necessrio. Com esses ritos a vida retoma seus
direitos. E a, tambm, a despersonalizao do defunto se
opera: pois, se a inumao provisria sempre individual, a
sepultura definitiva muito amide coletiva.
O direito positivo francs e as culturas tradicionais ti-
ram concluses similares da universalidade da morte e do
desaparecimento fora de nosso sistema de percepo comum
daqueles que por ela passaram. Em sua maioria (inclusive
em nossas sociedades modernas), os homens crem que
esse desaparecimento no destruiu os defuntos. O esqueci-
mento dos mortos devido ao passar do tempo , porm, ge-
ral. Os mortos s esto presentes no mundo na medida em
que os vivos os solicitam. Prova, diro os cticos, de que de
fato nada mais so. O argumento menos evidente do que
parece. A cosmologia moderna nos faz conhecer um uni-
verso cuja origem e cujos parmetros no se opem, pelo
menos, ideia de Criao84. A qual, mesmo aceita, deixa in-
84. Cf., entre outros, Trinh Xuan Thuan, La mkdie secrte, Paris, Fayard,
1988, 308-10.
N;'
400 NOS CONFINS DO DIREITO
tacta no campo das crenas a soluo do enigma das inten-
es do eventual Criador a nosso respeito, assim como a pos-
sibilidade de uma sobrevivncia (individual ou no) alm
da morte. A imensido desse universo nos aponta em todo
caso a imperfeio de nossos sentidos. O prprio tempo
ligado ao espao, de modo que a percepo que temos dele
apenas parcial: a organizao da matria de que somos
constitudos condiciona nossa percepo do tempo. Noutras
palavras, no somos construdos na escala do universo, ao
passo que nessa escala, e talvez alm, que se situa a chave
do enigma da morte. O direito, como produto do pensamen-
to humano, sofre essas coeres. O das sociedades tradi-
cionais conserva mais tempo que o nosso os mortos junto
dos vivos, e personaliza mais suas relaes. Mas, ao cabo do
termo, ao esquecimento dos mortos que eles conduzem.
Stricto sensu, esse esquecimento apenas a constatao
de seu desaparecimento. No significa sua supresso, nem
sua sobrevivncia. Pois, de incio feito por e para os vivos, o
direito pode, entretanto, penetrar no universo da f. Mas
chega a ele um tanto desarmado, e comporta-se de modo
por demais antropomorfo para conquistar nossa convico.
Por exagerar em portar-se como vivos, os mortos perdem a
credibilidade e temos dificuldade em acreditar nesses deuses
que selam contratos ou procuram obter reparao dos pre-
juzos sofridos. o homem que se projeta no mundo dos
deuses. Isso no prova a ausncia deles. Mas somente que
nada podemos dizer deles, afora a constatao cada vez mais
profunda de sua transcendncia, que a cincia contempor-
nea autoriza.
A no ser que se acredite que Deus se revelou para ns.
O cristianismo, nossa prpria tradio, deixa entender
nos textos por demais raros que a morte no aniquila a pes-
soa, mas a transfigura, como o mostram as aparies de Je-
sus ressuscitado. Aos discpulos estupefatos que o tomam por
um esprito, ele lana: '"Vede minhas mos e meus ps; sou eu
mesmo! Tocai-me e percebei que um esprito no tem carne
nem osso, como vedes que tenho [...]' Eles lhe apresentaram
DIREITO, NATUREZA E SOBRENATLIREZA 401
um pedao de peixe grelhado. Ele o pegou e o comeu diante
de seus olhos."85 Mas, ao mesmo tempo, esse corpo j no
deste mundo: Jesus entra sem dificuldades numa casa com
todas as portas fechadas86; aparece a Maria Madalena que veio
ao sepulcro87 e aos discpulos a caminho de Emas88, sem que
de incio eles o possam reconhecer, embora estejam muito
perto dele. Mais tarde, so Paulo testemunhar no mesmo
sentido ao afirmar simultaneamente o vnculo entre os mun-
dos terrestre e sobrenatural, e a distncia que os separa: "A
cincia? Ela desaparecer. Pois imperfeita a nossa cincia
[...] Hoje, por certo, ns nos vemos num espelho, de uma ma-
neira confusa, mas ento ser face a face."89
Pode-se j neste mundo tentar passar para o outro lado
do espelho: as construes jurdicas s quais se dedicaram
inmeras sociedades tradicionais figuram entre essas tenta-
tivas, s quais se recusa nosso direito moderno. Por demais
humanas, elas nos fazem percorrer apenas uma parte do ca-
minho. Censurar-lhes-o por ser apenas puras iluses. Tal-
vez. Mas elas atestam que os homens no desdenharam uti-
lizar o direito em sua busca de transcendncia, arrancando-o
assim de sua condio terrestre.
Seja ele deste mundo ou chegue ao da sobrenatureza, o
direito pode, portanto, participar do sagrado. Mas o que ser
exatamente o sagrado? Ns o sabemos bem desde Durkheim.
Reconhecer uma categoria do sagrado significa aceitar a ideia
de que certas coisas, objetos ou seres se prendem a um regi-
me diferente daquele do profano: proibies os protegem.
Assim, o direito sacraliza a pessoa humana quando procla-
ma sua indisponibilidade, ou o meio ambiente, quando o
subtrai s leis do mercado. Historicamente, o sagrado o mais
das vezes foi religioso: tal ato, tal ser, tal edifcio so sagrados
85. Lc, 24, 39-43.
86. Jo, 20,19.
87. Jo, 20,11-18.
88. Lc, 24,13-35.
89. Paulo, l Cor, 13, 8-9; 13,12.
 402 NOS CONFINS DO DIREITO
Concluso
A tumba de Kelsen
porque dependem mais diretamente de Deus, ou dos deuses.
Mas tambm pode existir um sagrado laico, que permite aos Talvez descubramos um dia que a mesma lgica operante
espritos no religiosos escapar ao relativismo: a busca trans- no pensamento mtico e no pensamento cientfico, e que o homem
cultural dos direitos do homem faz parte dele. sempre pensou do mesmo jeito.
Intervindo nas relaes do homem com a natureza ou CLAUDE LVI-STRAUSS, Antimpohgie stniciumle l,
com os deuses, decerto o direito encontra um de seus resul- Paris, Plon, 1958, 255.
tados nessa criao do sagrado.

Eu tinha 20 anos quando se abre este livro; ele se fecha

duas dcadas mais tarde, sem que acabe a viagem. Esta no
me deixou rfo de minha prpria cultura. Pois a antropolo-
gia tem duas caras, Uma voltada para o alto-mar das socie-
dades longnquas, a outra para uma praia rnais familiar.
.
Uma antropologia dos fugitivos no a minha: se me indago
r sobre as outras sociedades, elas me remetem constantemen-
te para aquela de que venho. Cada qual tem seu caminho de
Damasco. Para mim ele passa pelo Artico e me fez descobrir
o que certos estudiosos denominariam um direito impuro.
Em 1973 desaparecia H. Kelsen, um dos maiores filso-
fos do direito de nossa poca, autor de uma obra clebre, a
Teoria pura do direito. Para ele, uma cincia autntica do direi-
to deve evitar qualquer sincretismo com outras disciplinas,
em especial a sociologia, muito fraca para trazer respostas
positivas s questes levantadas pela vida das normas. O ju-
rista tem de se ocupar apenas com normas existentes, "efe-
tivas". Deve ficar resolutamente neutro, trate-se do direito
nazista ou dos cdigos democrticos. Para dizer o que o di-
reito, basta examinar o produto de suas fontes, sempre or-
ganizadas hierarquicamente, desde uma misteriosa "norma
fundamental", passando pela constituio, pela lei, e assim
por diante at os mais modestos atos jurdicos infralegisla-
tivos. Produto da Escola Vienense, essa construo foi acli-
matada na Frana por Carr de Malberg. Inspirou as dire-
trizes dadas por M. Debr aos redatores da Constituio de
1958 e deixou uma marca profunda nos juristas.
 404 NOS CONFINS DO DIREITO
Com evidncia, essa perspectiva radicalmente dife-
rente Aquilo clue a antropologia jurdica pode ensinar. Ela
estjnesmo no lado oposto, j que recusa qualquer aborda-
em mtercultural, permanecealheia a qualquer idlalgjgir
^^Trismo e milita em favor de uma identificao entreVcUreito
jp Estado Jsfo entanto, apesar de seu sucesso, essas ideias
no me parecem ter resistido s provas do tempo nem s dos
fatos. Julguemo-la atando alguns dos fios desta obra.
Uma antropologia da dvida pde nascer da angstia
j*. da modernidade. As sociedades modernas questionaram na
ft segunda metade do sculo XX a quase -totalidade dos mo-
'l delos culturais que lhes davam um significado., Foram assim
recusados os privilgios de idade, de sexo, de estatuto e va-
lorizadas a dvida e a igualdade em detrimento da f e da
hierarquia. Essas reviravoltasjjroduziram naturalmente. a ani.
siedade:no_se_p_odeter ao mesmo tempo a exaltaro da mtu
explica, nos anos
0, ou^Ss^^mbgmrdcranffpologia, que se baseava com
mais ou menos conscincia na reativao do mito do Bom L ^ ttulo de exemplo: o conflito nem sempre patolgico, mas
Selvagem, concebido como tudo o que estvamos errados
em no ser. Hoje, a dvida no to aceita: sem se orientar
para uma impossvel volta ao passado, o Ocidente parece
mais seguro de si mesmo. Seus antroplogos perderam um
pouco de crdito: o fracasso de tantos pases do Terceiro
Mundo, o desabamento dos regimes comunistas no mos-
tramque, apesar de tudo, nossos valores tm vantagens?
/No existe paraso selvagem. No encontramos na flo-
resta amaznica ou nas geleiras sistema jurdico que possa
'l ter entregue chaves na mo a nossas fronteiras Assim tam-
bm, deve-se pr fim numa crtica sistemtica da tradio
ocidental. Os perigos da tecnologia so equivalentes a seus
progressos, o que seria pueril no reconhecer. O homem no
pode contentar-se em contemplar a natureza. Deve poder
modific-la, e a noo de direito largamente fundamenta-
da em seu esforo de auto-instituio relativamente ao meio
ambiente e em suas relaes com seus semelhantes. A tra-
dio ocidental no peca quando afirma que o homem co-
criador do inundo.
A TUMBA DE KELSEN 405
O prprio Estado, muitas vezes criticadopelos especia-
, no o produt5_deJum^fJ2
"lTdesvario: muitas__soifiades s^guderam sobreviveria
-Hgresss extnreTua modificacesrpentinasmedlrv:'
te~slTinvenaTE com ele nasceu toda uma categoria ae
Tgfs"1^ direito p"blico - que organizam as relaes entre
os indivduos e suas instituies, assim como entre seus r-
gos. Mas, se o Selvagem no forosamente bom, e o ho-
mem moderno desvairado num ilusrio progresso,para_c|ue
pQd-sea4r-a-antfepelogiajurdica?
gv|p rada mn desses sistemas, o da modemi-
dade ou o datradiajy longejjemais no sentido "He sua l^
gc^pTopn: pois7j]cabo dess~processo,_est com certeza'
a ~~
s sociedades tradicionais podem aprender com nossa
experincia, que no se reduz apenas s invenes tecnolgi-
cas. Pois a cultura da modernidade repousa em certas aquisi-
es de que no temos de nos envergonhar. Algumas ideias,
e ser to necessrio quanto a harmonia para a reprodu-
da sociedade; o domnio das foras naturais pode fazer
o homem viver em melhor entendimento com o inunde;
preocupar-se unicamente com a identidade pode conduzir
a enfrentamentos por outro lado evitveis; a diferenciao
sexual muito amide sinnimo de dominao de um sexo
sobre o outro etc. Outro trunfo, a inveno da antropologia:
embora rabes, chineses e hindus tenham desenvolvido suas
prprias abordagens daj^erldacLe, suas tentativas no as-
sumiram a mesma ampltM" daquelas realizadas pelo Oci-
dente desde o final do sculo XIX.
Mas a experincia das sociedades no ocidentais nos
tambm indispensvel. De um lado, porque o sculo XXI,
contraciamente ao que se disse, no ser o da "aldeia plane -
tria" JMuito pelo contrrio, o que se delineia um sistema
pluripolar: dispomos de meios tcnicos ricos de possibilidades
para transmitir muito longe e muito depressa informaes,
mas somos bem mais fracos quanto elaborao dos meios
culturais dessa comunicad/ps procedimentos errticos do
(H
 406 NOS CONFINS DO DIREITO
desenvolvimento jurdico transferido, as possveis derrapa-
gens das ideologias dos direitos do homem o mostram bem.
Do outro lado/ a antropologia nos fornece elementos
que^podern ajudar-nos a encontrar solues para alguns de.
" ncgsosppblemas internos. Em 1978, J. Poirier anunciava de
modo~premonitorio, usando um termo que teria merecido fa-
zer sucesso, a emergncia das matrias1: as microptrias cul-
turais, por muito tempo desprezadas, ocultas pelo poder
central, que desde ento vieram tona um pouco em toda
parte. Aqueles que as denunciam, vendo nelas "tribalismos",
esquecem que foi o mundo moderno que as criou, e no o
universo da tradio. Pois essas reivindicaes das especi-
ficidades culturais so uma reao JLumformizao tcnica
do mundo contemporneo. O desaprpls prorrsss~cl
poder poltico muito amide no cumpridas, a desesperana
quanto a um Estado com providncia por demais complexa
ou longnqua contribuem para isso. Com o desaparecimento
das antigas comunidades, no de espantar a fora desses
movimentos neo-identitrios, o que no autoriza em abso-
l luto absolver-lhes eventuais excessos. O recursoJymtrogo-
lgi |. Al^goriglg^urafemo jurdiccTseria aqui altamente
d e s e j v e l '
unidade, e osmeQa-d&^aIiar_seus_excessos.
Ele nos permitiria igualmente dar uma nova dimenso
ao nosso direito do meio ambiente. O homem das socieda-
des^ tradicionais pensa longe no tempo, em funo das ge-
raes passadas e vindouras, como o indicam todas as suas
construes de linhagens./Jhegou o momento para ns de
inserir em nossos cdigos e instituies o direito dessas ge-
raes futuras a uma terra indene, que o progresso tcnico
ter melhorado, e no degradado/A lgica do mercado efi-
caz a curto prazo: para o longo prazo, devemos lanar mo
de outros mecanismos de deciso.. Nesse sentido, o direito
1. Cf. J. Poirier, Ds groupes ethniques aux socits htroculturelles, in:
Ethnologie rgionale II, Paris, Gallimard, 1978,1932-33.
A TUMBA DE KELSEN 407
pode contribuir para a ccaqi-mrn HP urna ra tp g n rR dL^~
Enfim,aarita3p_glogia iurdicapode ser-nos til para
descobrir melhor^nossdireit7mBaixo da casca dos c-
digsT^ensinar^nos a no ter medo das_evoluges"que_s'
iniciam_c[iante de nossos olhos. Um direito mais malevel,
punies flexveisjxansaes ou mediao em vez de julga -
mCTtosTreggas que mais formamrnodelos do queenundam
~15rcleTisIIudo isso nos iaquielarjnejios
que_h_muito tempo ou alhures, alguns homen:s,_a_qugrn_cH-
mamos primitivos, j recorreram a esses^procedimentos^ou
"os empregam aindZ
AT antropologia no somente dilogo: traz respostas
necessrias para a elaborao do direito futuro, como atesta
esta obra. A ps-modernidade no consiste em virar a pgi-
na da modernidade como se fecha um livro, mas em harmo-
nizar suas aquisies com as da pr-moclernidade e com os
novos desafios de poder e de civilizao.^ tempo e o espa-
o no cavam intransponveis abismos entre as sociedades
tradicionais e as nossas, como se acreditava h um sculo.
Ao contrrio, percebemos cada vez melhor os grandes fluxos
que unem os diversos territrios nos quais o homem desco-
bre e constri seu destino, de modo que o nosso futuro pode
iluminar-se com as experincias de culturas remotas ou de-
saparecidas. Cabe a ns continuar a desvelar nossa unidade
profunda a partir da diversidade de suas encarnaes. /
OA, ctc y u/yv-