INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

Fontes do Direito

Profª Drª Francisca Edineusa Pamplona.

 Fontes Materiais X Fontes Formais

⚫ Fontes Materiais são os fatores que condicionam a

formação do direito. É a substância social que dá matéria
ao direito, como: Moral, Economia, Geografia, Religião,
História e etc.

⚫ “Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as

formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam,
tornam-se conhecidas.”(NADER, 2014) São elas: Lei,
Doutrina, Costumes Jurídicos e Jurisprudência.
Classificação das Fontes Formais

⚫ A fonte formal direta ou primária é somente a Lei, nela

incluso medidas provisórias, decreto-lei e
regulamentações. A sua característica principal é a
exterioridade passível de ser conhecida por todos e o
poder de imposição que lhes é peculiar.

⚫ A fonte formal indireta ou secundária caracteriza-se por

prescindir da exteriorização escrita e não ser dotada de
poder impositivo a priori, visto que só se torna efetiva
na medida que as fontes diretas são insuficientes para
um caso concreto. As fontes formais indiretas são a
doutrina, a jurisprudência, os costumes jurídicos.
Fontes Formais: Lei

⚫ A Lei é o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de

caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta,
cuja observância é imposta pelo poder estatal. Segundo Del Vecchio,
lei “é o pensamento jurídico deliberado e consciente, formulado por
órgãos especiais, que representam a vontade predominante numa
sociedade”.
⚫ Exemplo: Lei Complementar Federal n° 101, criada em 4 de maio de
2000, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal.
⚫ Características da norma jurídica: 1) generalidade; 2) abstratividade;
3) bilateralidade; 4) imperatividade; 5) coercibilidade.
⚫ Requisitos da Lei: Seja promulgada por um órgão competente para
tanto; Esteja de acordo com a forma prevista pela lei; Não infrinja um
direito superior, ou seja, seja estabelecida de acordo com o
ordenamento jurídico.
Fontes Formais: Costume Jurídico

⚫ É o costume frequentemente adotado com caráter obrigatório. No

Brasil, não é fonte primária, mas é fonte formal, por estar positivado
dentro do nosso ordenamento jurídico. É a prática social reiterada e
obrigatória, ou ainda, é a norma jurídica que resulta de uma prática
constante e prolongada no tempo. “O costume jurídico é norma
jurídica obrigatória, imposta ao setor da realidade que regula,
passível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo
Poder Judiciário.” (RIZZATO, 2017).
⚫ O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O
primeiro corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na
obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento,
incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a
simples constância do ato.
⚫ Elementos característico do Costume Jurídico: 1) Continuidade; 2)
Uniformidade; 3) Diuturnidade; 4) Moralidade; 5) Obrigatoriedade.
Fontes Formais: Costume Jurídico

⚫ 1) “Secundum legem”: segundo a lei; - art. 113 do CC/2002: "Os

negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os
usos do lugar de sua celebração". Costumes secundum legem não
são considerados método de integração, pois já estão expressos em
lei.
⚫ 2) “Praeter legem”: ao lado da lei; quando a lei não prevê, ou seja,
são aqueles utilizados pelo juiz na ausência de norma incidente ao
caso; método de integração. Exemplo: Cheque pré-datado, súmula
370 do STJ.
⚫ 3) “Contra legem”: contra a lei, se opõe à lei. Controverso e não
aceito como fonte do direito pela maioria dos doutrinadores.
Exemplo: Jogo do bicho.
Fontes Formais: Doutrina

⚫ A doutrina é o conjunto de indagações, pesquisas e

pareceres dos cientistas do Direito. Alguns consideram a
doutrina uma fonte por sua contribuição para a aplicação
e também preparação à evolução do direito, outros
acreditam que não é fonte do direito pois não tem força
obrigatória.

Exemplo: Teoria do Ordenamento Jurídico de Norberto

Bobbio.
Fontes Formais: Jurisprudência

⚫ A Jurisprudência é uma função atípica da jurisdição. São as decisões

“plurais”, ou ainda, o conjunto das decisões que promanam dos
Tribunais. São decisões reiteradas, constantes e pacíficas do Poder
Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido.
⚫ Um consumidor comprou uma câmera de vídeo durante viagem para
Miami e ao retornar para o Brasil notou que a máquina apresentava
defeitos de fabricação. O produto tinha garantia de 1 ano, mas a
Panasonic se recusou a cumprir a garantia sob o argumento de que o
produto foi adquirido no exterior. O TJSP julgou improcedente a
apelação interposta pelo consumidor por entender que a empresa
não teria que emprestar garantia a máquinas produzidas e
comercializadas no exterior. Foi feito um Recurso Especial e o STJ
julgou procedente o pedido e reformou a decisão do Tribunal.
⚫ A jurisprudência não precisa ser sumulada para ser fonte. Não pode
ser confundida com a orientação jurisprudencial, que é qualquer
decisão do Poder Judiciário que esclareça a norma jurídica.
Fontes Formais: Jurisprudência

⚫ Precedente: é qualquer decisão judicial tomada em um caso

concreto, que pode ser utilizado, futuramente, como fundamento
para um outro julgamento similar.
⚫ Jurisprudência: é o conjunto de decisões de um tribunal formado
com base em diversos julgamentos a respeito de um tema
específico para facilitar a decisão e diminuir a disparidade delas
em casos parecidos.
⚫ Súmula: nada mais é do que a consolidação da Jurisprudência.
Quando o tribunal reconhece a formação de um entendimento
majoritário sobre determinado assunto, ele deve formalizar esse
entendimento por meio de um enunciado informando de forma
objetiva qual é a Jurisprudência presente naquele tribunal a
respeito do tema em questão.
Fontes Formais: Poder Negocial

⚫ Tradicionalmente os contratos e os negócios jurídicos não

são considerados fonte do direito, por não se aplicarem a
todos, buscando o interesse apenas das partes. Por outro
lado, porém, outros doutrinadores dizem que, por
constituir norma de vontade entre as partes, deve ser
considerado como fonte do direito. Exemplo: Contrato de
compra e venda de um imóvel.
⚫ De um modo geral, na linguagem jurídica, por sua força e
obrigatoriedade, os contratos e negócios jurídicos são
ditos como “Lei entre as partes”, do mesmo modo que a
sentença é a lei viva, efetivamente aplicada ao caso
concreto.
 Fonte Formal X Processos de Integração

⚫ “A integração da lei não se confunde com as fontes formais, nem

com os processos de interpretação do Direito. Os elementos de
integração não constituem fontes formais porque não formulam
diretamente a norma jurídica, apenas orientam o aplicador para
localizá-las. A pesquisa dos meios de integração não é atividade de
interpretação, porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance
das normas jurídicas. Uma vez assentada a disposição aplicável, aí
sim se desenvolve o trabalho de exegese."(NADER, 2014)
⚫ Artigo 4º da LINDB (Lei de introdução das normas do direito
brasileiro) diz que: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
⚫ O Costume jurídico é uma exceção, pois é ao mesmo tempo fonte do
direito e processo de integração.
Processos de Integração: Analogia

⚫ A analogia é utilizada com a finalidade de integração do

ordenamento jurídico, ou seja, a aplicação de
dispositivos legais relativos a casos análogos,
semelhantes, ante a ausência de normas que regulem o
caso concretamente apresentado à apreciação
jurisdicional. Exemplo: ADI 4277 e ADPF 132 que
reconheceu a união estável homoafetiva com base em
analogia.
⚫ “A analogia é um recurso técnico que consiste em se
aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a
solução por ele apresentada para uma outra hipótese
fundamentalmente semelhante à não prevista.” (NADER,
2014).
Processos de Integração:
Princípios Gerais do Direito

⚫ Os princípios gerais do direito são postulados que se

encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico,
contendo um conjunto de regras. Exemplo: Não há crime sem
lei anterior que o descreva;
⚫ “Quando a analogia e o costume falham no preenchimento da
lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica,
adotando princípios gerais do direito, que, às vezes, são
cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo
elaborador da norma, mas que estão contidos no ordenamento
jurídico.” (DINIZ, 2009).
⚫ Com o advento do Neoconstitucionalismo e do pós-
positivismo a eficácia normativa dos princípios recrudesceu.
Destarte, tornando-se em fonte formal do direito.