Índice

Introdução..........................................................................................................................2
1. Fonte do direito..........................................................................................................3
1.1 Costumes.....................................................................................................................4
1.2 Doutrina.......................................................................................................................4
1.3 Jurisprudência..............................................................................................................4
1.4 Tratado Internacional...................................................................................................5
1.4.1 Efeitos jurídicos........................................................................................................6
Conclusão..........................................................................................................................7
Bibliografia........................................................................................................................8
 [AS FONTES DO DIREITO] 12 de janeiro de 2021

Introdução

O presente trabalho tem por finalidade, sem a pretensão de esgotar o assunto e até
mesmo em razão da amplitude deste, catalogar as fontes de direito, classificá-las e
proceder ao enquadramento da jurisprudência dentre elas. Para tanto, proceder-se-á
inicialmente à definição de fonte de direito, sua conceituação e classificações apontadas
por doutrinadores de escola.

Vale lembrar que, antes do início do estudo de qualquer tema, é necessário

estabelecer seus parâmetros, seu sentido, significado e definição. É por este motivo que,
seja qual for o tema objeto de desenvolvimento, importante o estabelecimento das
premissas básicas para seu estudo, análise e investigação, razão pela qual deve o
investigador recorrer às suas fontes.

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1.Fonte do direito
O termo “fonte do direito“ é empregado metaforicamente, pois em sentido
próprio fonte é a nascente de onde brota corrente de água. Justamente por ser uma
expressão figurativa tem mais de um sentido.

“Fonte jurídica” seria a origem primária do direito, confundindo-se com o

problema da gênese do direito. Trata-se da fonte real ou material do direito, ou seja, dos
fatores reais que condicionaram o aparecimento da norma jurídica.

Emprega-se também o termo “fonte do direito” como equivalente ao fundamento

de validade da ordem jurídica. A teoria Kelseniana, por postular a pureza metódica da
ciência jurídica, libera-a da análise de aspectos fáticos, teleológicos, morais ou políticos
que, porventura, estejam ligados ao direito.

Com isso essa doutrina designa como “fonte” o fundamento de validade jurídico-
positiva da norma jurídica, confundindo a problemática das fontes jurídicas com a
noção de validez das normas de direito. O fundamento de validade de uma norma, como
assevera Kelsen, apenas pode ser a validez de uma outra, figurativamente denominada
norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, inferior. Logo, é
fonte jurídica a norma superior que regula a produção da norma inferior.

A fonte jurídica só pode ser o direito, pelo fato de que ele regula a sua própria
criação, já que a norma inferior só será válida quando for criada por órgão competente e
segundo certo procedimento previsto em norma superior. Para essa concepção, entende-
se, também por fonte jurídica a norma hipotética fundamental que confere o fundamento
último de validade da ordem jurídica, por ser impossível encontrar na ordenação
jurídica o fundamento positivo para a Constituição.

Essa norma básica foi, por Kelsen, designada constituição no sentido lógico-
jurídico, diferenciando-a assim da Constituição em sentido lógico-positivo. Essa norma
fundamental diz apenas que se deve obedecer ao poder que estabelece a ordem jurídica,
mantendo a idéia de que uma norma somente pode originar-se de outra, da qual retira
sua validez.

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1.1 Costumes
O costume no direito é considerado uma norma aceita como obrigatória pela
consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido. Segundo
RIZZATTO, “o costume jurídico é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da
realidade que regula, possível de imposição pela autoridade pública e em especial pelo
poder judiciário.”4 Nesse sentido, os costumes de um dado povo é fonte do direito, pois
pode ser aplicado pelo poder judiciário, uma vez que o próprio costume constitui uma
imposição da sociedade.

O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro

corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que,
em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”,
isto é, a simples constância do ato.

1.2 Doutrina
Doutrina é o conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos cientistas do
Direito. Há incidência da doutrina em matérias não codificadas, como no Direito
Administrativo e em matérias de Direito estrangeiro, não previstas na legislação pátria.
POMPÉRIO compreende a doutrina como “o acervo de soluções trazidas pelos
trabalhos dos juristas.”5 Nesse sentido, a doutrina é considerada como fonte por sua
contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito.

1.3 Jurisprudência
A jurisprudência é uma função atípica da jurisdição, considerada também como
uma fonte do direito.

A palavra jurisprudência pode ser empregada em sentido amplo, significando a

decisão ou o conjunto de decisões judiciais, e em sentido estrito, significando o
entendimento ou diretiva resultante de decisões reiteradas dos tribunais sobre um
determinado assunto.

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De acordo com o exposto, jurisprudência são decisões reiteradas, constantes e

pacíficas do Poder Judiciário sobre determinada matéria num determinado sentido.

A jurisprudência não precisa ser sumulada para ser fonte. Não pode ser
confundida com a orientação jurisprudencial, que é qualquer decisão do Poder
Judiciário que esclareça a norma legal. A orientação jurisprudencial é apenas um
método de interpretação da lei e não precisa de uniformidade. Em razão disso, é rara a
adoção da jurisprudência como fonte.

1.4 Tratado Internacional

Tratado internacional é um acordo resultante da convergência das vontades de
dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito,[2] com o
objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional. Em outras palavras, o
tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional – principalmente
os Estados nacionais e as organizações internacionais – estipulam direitos e obrigações
entre si.

Com o desenvolvimento da sociedade internacional e a intensificação das relações

entre as nações, os tratados, os costumes e os princípios norteadores de Direito,
tornaram-se as principais fonte de direito internacional existente, e atualmente assumem
função semelhante às exercidas pelas leis e contratos no direito interno dos Estados, ao
regulamentarem as mais variadas relações jurídicas entre países e organizações
internacionais, sobre os mais variados campos do conhecimento humano. Os Estados e
as organizações internacionais (e outros sujeitos de direito internacional) que celebram
um determinado tratado são chamados “Partes Contratantes” (ou simplesmente
“Partes”) a este tratado.

Os tratados assentam-se sobre princípios costumeiros bem consolidados e, desde

o século XX, em normas escritas, especialmente a Convenção de Viena sobre Direito
dos Tratados (CVDT), de 1969. Dentre estes princípios, destacam-se o princípio lógico-
jurídico pacta sunt servanda (em latim, literalmente, “os acordos devem ser cumpridos”)
e o princípio do cumprimento de boa fé, ambos presentes no costume internacional e no
artigo 26 da CVDT. Uma outra Convenção de Viena, de 1986, regula o direito dos
tratados celebrados entre Estados e organizações internacionais, e entre estas.

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1.4.1 Efeitos jurídicos

Se devidamente celebrado e ratificado, o tratado gera direito e obrigações para as
Partes Contratantes, no plano internacional. Ou seja, a partir da ratificação, o tratado é
obrigatório para as Partes. Em alguns países, o seu direito constitucional exige ainda um
passo adicional para que os termos do tratado sejam aplicáveis pelos órgãos internos
do Estado: a promulgação.

Como regra geral, o tratado não pode aplicar-se a Estados que dele não fazem
parte.

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Conclusão
Por fim, conclui-se que as Fontes do Direito são de suma importância para a
aplicação do direito no caso em concreto, sendo a Lei insuficiente, é possível a busca de
outras fontes para a solução do caso.

Entretanto, pelo caráter de generalidade e abstração, as leis não conseguem

abarcar todas as situações existentes. De maneira que as normas são sempre
insuficientes para solucionar os infinitos problemas da realidade social. Em tais
situações deve o magistrado socorrer-se das fontes do direito.

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Bibliografia

https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-sua-
aplicabilidade-na-ausencia-de-norma

https://jus.com.br/artigos/78184/fontes-do-direito-conceito-e-classificacoes

https://www.infopedia.pt/$fontes-do-direito

https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/157/edicao-1/fontes-do-direito

https://pt.wikipedia.org/wiki/Fontes_do_direito

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