Nome: Isabella dos Santos Silva — TIA: 32388314

Data: 04/10/2023
Professor: Carlos Eduardo Nicoletti Camillo
Trabalho: Fichamento

Referência: CAMILLO, Carlos. Manual da Teoria do Direito. São Paulo: Editora

Almedina, 2019. p. 67-80. (Capítulo 6)

Fontes do Direito em espécie

1- Introdução

O termo “fonte do direito“ é empregado figuradamente, pois em sua definição fontes

deriva do latim fons que tem sentido nascente de onde brota corrente de água, que
refere-se à origem, causa e princípio de algo. Em um sentido próprio as fontes
jurídicas correspondem à partida ou fonte principal do direito, misturando-se com a
questão da origem do direito. É a fonte real ou material do direito, ou seja, os fatores
reais que influenciaram o surgimento da norma jurídica.
Conclui-se, como citado pelo autor no livro que ''as fontes do Direito correspondem
aos meios ou modelos pelos quais o Direito é revelado, expressado ou produzido –
aqui compreendida a criação, a modificação e revogação de normas – em um
determinado ordenamento jurídico.'' (pág 97)
No contexto do sistema jurídico brasileiro, as seguintes fontes são reconhecidas
pela legislação, costumes jurídicos, jurisprudência, princípios gerais do direito, fonte
negocial e doutrina.

2- Legislação

A legislação é considerada a principal fonte no direito, englobando todos os

requisitos de segurança do ordenamento jurídico brasileiro, e interpreta as funções
cognitiva e produtiva. Aqui, ela abrange todos os atos normativos contidos no
processo legislativo: lei constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada,

1
medidas provisórias, decreto legislativo, resoluções do Senado, decretos
regulamentares, instruções ministeriais e outras normas inferiores. O processo
legislativo é a essência da fonte jurídica formal, que compreende a elaboração de
leis, ou seja, de todas as categorias normativas mencionadas na CF (art. 59 e ss.).
A produção legislativa prevista são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção,
promulgação e publicação.

i) Iniciativa: Essa fase é desencadeada através da apresentação por um projeto de

lei, com objetivo na adesão um direito inovador de uma norma já existente.

ii) Discussão: Fase definida como habitat natural do espaço democratico, em que
ocorrem debates legislativos e declarações de comissões especializadas.

iii) Deliberação: Corresponde a fase que há a votação das casas do Legislativo, e

cada uma delas pode aprovar ou rejeitar o projeto de lei, mesmo que seja
parcialmente.

iv) Sanção: Consiste no processo no qual, o Legislativo com o projeto de lei

aprovado encaminha para o Chefe do Executivo, que pode aceitar ou recusar a
medida. ''É precisamente por meio da sanção que o projeto de lei é convertido em
lei.'' (pág 106). Com isso, poderá ser expressa quando o Executivo expõe sua
concordância com a lei, e em caso de veto, poderá ser revisada pelo Congresso
Nacional com quórum especial'. Ao rever e manter e o voto, o processo legislativo
se encerra, de outro modo, a proposta é promulgada sem a sanção.

v) Promulgação: Fase pertencente ao ato do Executivo posterior à sanção da Lei.

Em que esse ato autêntica a lei, tornando-a obrigatória e ordenando sua aplicação e
cumprimento.

vi) Publicação no Diário Oficial: Para que a lei se torne pública após a promulgação,
é feita a publicação no Diário Oficial.

3- Da Lei

A palavra lei surge do latim lex e legere, e tem seu significado em ler. Designando o
sentido em que a lei é o ato escrito e define a regra, assim dimensionando seu

2
conteúdo. A lei é a fonte essencial do Direito, além de possuir mais de uma
definição, sendo material e formal. A sua fonte material é representada
genericamente para regular condutas numa obrigação, e a formal é o efeito do
processo legislativo. Concluindo pelo livro que a lei tem seu conceito no “preceito
comum e obrigatório, de natureza abstrata e caráter permanente, emanado da
autoridade competente e equipado, usualmente, de sanção” (pág 107)

Características da Lei

i)Imperatividade: a lei consiste em um preceito de imposição de dever. No qual o

preceito significa ordem, mandado, recomendação e entre outros.

ii) Generalidade e abstração: a lei é relevante para todos, como a sua adesão e
observância. Sua aplicabilidade é efetiva para situações compatíveis a ela.

iii)autorizamento: a lei garante aos prejudicados no descumprimento do dever ser da

norma, o direito de exigir seu cumprimento ou reparação pelos danos advindos de
sua violação.

iv) Permanência: em regra a lei não se exaure na sua aplicação e permanece em

vigor até que outra lei a modifique ou revogue.

v) Emanação da autoridade competente: lei provindo de autoridade que detenha

legitimidade para sua criação, que ocorre por meio de leis pré-existentes.

vi) A sanção não é uma característica essencial da Lei: uma vez corresponde a uma
consequência jurídica, surgindo da coerção externa própria do Direito. Podendo ser
classificada em duas categorias, a chamada sanção premial, uma espécie de
prêmio, que consiste na recompensa quando uma regra é cumprida, e a sanção
punitiva. No entanto, nem todas as leis possuem sanções, tais normas e algumas
leis desempenham uma função descritiva, explicando o âmbito e conteúdo de uma
codificação.

Classificação das Leis: principais critérios seguidos pela lei:

a) Hierarquia: A estrutura hierárquica não situa-se nas leis de um determinado

ordenamento. Nela há as normas superiores e inferiores que, confronta por meio de
subordinação e hierarquias, dessa forma é possível dividir as leis em:

3
constitucionais, complementares, ordinárias, delegadas (extintas), medidas
provisórias, decretos-leis, decretos legislativos, resoluções, decretos
regulamentares e outras normas inferiores. Ainda no contexto da hierarquia, os
Tratados Internacionais podem flutuar sob o patamar mais alto da hierarquia, sem
considerar a sua formatação. Podendo identificar uma tripla hierarquia segundo a
jurisprudência do STF. As de Tratados e convenções que tratam os direitos
humanos e aprovados por meio de emenda constitucional - ex. pela casa do
congresso internacional. Os Tratados e convenções que versarem os direitos
humanos, aprovados por maioria simples e de status supralegal, situam-se entre a
Constituição Federal e as leis infraconstitucionais. E os Tratados que não versarem
por direitos humanos são incorporados à legislação brasileira como leis ordinárias.

No sistema jurídico brasileiro, as leis constitucionais ocupam a posição mais alta na

hierarquia e têm como objetivo estabelecer a estrutura do Estado e dos poderes que
o compõem, além de disciplinar os direitos e garantias fundamentais. No mesmo
patamar hierárquico, encontra-se a lei complementar e lei ordinária que podem
complementar as leis constitucionais. No entanto, a lei complementar se diferencia
da lei ordinária desde o quórum para sua formação. O conteúdo material da lei
complementar pode abordar qualquer assunto, assim suas exigências estão
estabelecidas na norma constitucional. Além disso, a lei complementar requer um
quórum qualificado para ser criada (maioria dos membros de cada casa legislativa).
A lei ordinária é o ordenamento padrão no processo legislativo e possui o conteúdo
material de natureza residual, não sendo confundida com a lei complementar, o que
significa que a lei ordinária será o modelo legislativo para hipóteses que não se
fizerem necessárias à lei complementar, assim como exigido o seu quórum. É
importante observar que a medida provisória não é uma lei, mas um ato de
relevância e urgência, tendo sua eficácia de até 60 dias.

No que se refere a lei delegada, é aquela ''elaborado pelo presidente da república

pela delegação expressa do Congresso Nacional'' (pág 114), tendo em vista que
desde 1988 não é possível criação de decretos-leis. As resoluções são decisões do
Poder Legislativo em relação a assuntos de seu interesse interno e competência da
CF. E os decretos regulamentares são atos normativos do Poder Executivo,
''caracterizadas pela carga de generalidade, explicando um correto cumprimento da

4
lei ordinária ou complementar, assim como permitindo seu estreito desenvolvimento''
(pág 116). Por fim, como normas inferiores, estão todos os atos normativos de
situações específicas notadamente pela administração pública direta ou indireta,
compondo-se por ordens, despachos, resoluções, portarias, comunicados, cartas e
outros. No texto citado no livro tais normas ''regulamentam, explicam e até
preenchem normas hierarquicamente superiores'' (pág 115)

b) a Obrigatoriedade: Concerne às leis cogentes ou de ordem pública, ou seja,

são as leis de obrigação absoluta. Podendo ser definidas como mandamental ou
proibitivas, que impõem uma ação a não ser feita. Por outro lado, as leis dispositivas
não têm obrigatoriedade e não proíbem, podendo ser permissivas, que permitem
aos interessados escolherem como agir diante de uma conduta, e também supletiva
e sub subsidiárias que atuam para suprir a falta de vontade das partes.

c) a Sanção: Na qual ''remonta às regras de ULPIANO no Direito Romano que

classifica as leis em perfeitas, imperfeitas ou menos perfeitas'' (pág 117). Leis
perfeitas, são sanção de nulidade ou a possibilidade de anulabilidade, mais que
perfeitas, são aquelas de nulidade ou pena, menos que perfeitas são incompletas e
ineficazes e imperfeitas são quando prescreve a norma sem impor a sanção.

d) Caráter de suas disposições: Leis materiais ou substantivas, são aquelas que

estabelecem e regulamentam o direito ou suas relações jurídicas – ex. direitos da
personalidade. Enquanto as leis processuais ou adjetivas regulam como os direitos
materiais devem ser definidos processualmente em juízo.

e) Aplicabilidade: Classificação concebida como normas de eficácia plena, de

eficácia contida e de eficácia limitada. Eficácia plena são tais normas que ao
entrarem em vigor são aptas a produzir seus efeitos jurídicos, com sua aplicação
definida como imediata, direta e integral. As normas de eficácia contida são capazes
de produzirem os seus efeitos jurídicos após sua publicação, mas podendo ser
limitada por uma norma inferior, onde sua aplicabilidade é direta, imediata mas não
integral. E enfim as normas de eficácia limitada, que diferenciando-se por sua
aplicabilidade ser diferida após a criação de uma norma inferior hierarquicamente,
precisam ser regulamentadas, ou seja definida como indireta, mediata e diferida.
Assim subdividindo em normas de princípio instintivo (complementada por leis

5
posteriores para sua aplicação) e norma de princípio programático, na qual
proporciona diretrizes para o poder público.

f) Natureza de suas disposições: As leis podem ser classificadas como gerais e

especiais. As gerais sendo a aplicação de todo o sistema jurídico de natureza
privada, processual, empresarial e outros. Enquanto as de lei de caráter especial
são aquelas destinadas a regulamentar situações jurídicas específicas ou relações
determinadas.

g) Sistematização: As leis podem se apresentar com as seguintes nomenclaturas:

O código: que citado pelo autor ''é composto de normas gerais que se aplicam a
todo um sistema de relações jurídicas''. (pág 122) A consolidação que envolve a
minuciosa unificação de toda legislação existente por uma matéria definida ou um
novo diploma legislativo, com o objetivo de alcançar coesão e racionalidade. E por
fim, o estatuto que é constituído também na união de leis, mas diferencia de um
código, uma vez que atende normas específicas que regem determinadas situações
jurídicas. Além das leis esparsas ou extravagantes que foram editadas
separadamente.

h) Esfera do poder que emanam: São as leis federais provenientes do legislativo

da União Federal e englobam as seguintes categorias: Constitucionais,
complementares, ordinárias e delegadas. Assim como as leis estaduais que são
produzidas no âmbito estadual, e englobam: Constituições, leis e decretos
estaduais. Por sua vez, as leis municipais que correspondem aos atos normativos
criados em âmbito municipal, compreendendo as leis e decretos do município.

g) âmbito de sua eficácia: Concerne ao conjunto de leis a legislação interna, na

qual possui eficácia dentro de um Estado soberano, sendo especificada pelo país
em questão. A legislação internacional que é de efeito do exercício de soberania de
cada Estado e passam por todas as etapas relevantes - ex. negociação,
manifestação do consentimento, ratificação, promulgação, publicação e registro. E a
legislação comunitária, que representa um modelo avançado de soberania estatal
que se aplica a uma área específica de Estados soberanos, sendo a União Europeia
o único exemplo existente.

4- Costumes Jurídicos:

6
No início da história do Direito, os costumes desempenharam um papel essencial
como fonte de normas e regras. Evidenciando-se na Roma Antiga, onde os termos
"consuetudine" e "mores" eram utilizados para descrever os costumes de forma
geral. A concepção dada por Ulpiano a respeito dos costumes, como "o tácito
consentimento do povo inveterado pela longa repetição," (pág 127) ressaltava a
importância da repetição e aceitação dessas práticas pela sociedade como fonte do
Direito. Além disso, essa concepção não foi ignorada pela Lei da Boa Razão de
1769 em Portugal, que explicitamente reconheceu os costumes como fonte do
Direito e estabeleceu critérios rigorosos para reconhecer um costume como tal,
enfatizando sua longa duração (superior a cem anos). A Escola Histórica do Direito
Alemã do século XIX, com figuras dos seus principais idealizadores, Puchta e
Savigny, desafiou a abordagem da Escola Exegese e do jusnaturalismo. Essa
escola defendia que o verdadeiro Direito surgia dos usos, costumes e tradição do
povo. Assim como afirmando o sentimento e o espírito do povo (Volksgeist).

Por outro lado, dois eventos cruciais contribuíram para a mudança na importância
dos costumes como fonte do Direito. Primeiro, a invenção da escrita permitiu a
criação de leis escritas. Em segundo lugar, a codificação da legislação escrita,
exemplificada pelo Código Civil Francês de 1804, é vista como um marco
significativo na diminuição da relevância dos costumes como fonte do Direito. A
codificação tinha o objetivo de positivar os costumes vigentes na época. Isso fez
com que os costumes perdessem parte de sua importância como a principal fonte
do Direito, ''mas nem de longe, sua importância se encontra relativizada para o
Direito.'' (pág 127)

Em síntese, chega-se à conclusão de que os costumes tiveram um papel central no

início do desenvolvimento do Direito, porém ao longo da história, com a codificação
e o surgimento da legislação escrita, sua relevância como a principal fonte do Direito
diminuiu. Ainda assim, é reconhecido que os costumes mantêm algum grau de
importância no Direito.

Da Estrutura de seus Elementos à Formação de seu Conceito:

Os costumes jurídicos assumem função cognitiva no campo do Direito, assim como

função produtiva e hipóteses do direito. Tendo seu conceito construído através do

7
reconhecimento de seus elementos, que podem ser divididos em externo e interno.
O elemento externo, também conhecidos como materiais ou fatos, significa a
repetição de determinados comportamentos pela sociedade de uma determinada
comunidade, caracterizando-se pela uniformidade, constância, generalidade e
atualidade, sendo a uniformidade a repetição do modelo e a constância uma
condição indispensável. E elementos internos é a crença de que a prática é lícita,
com uma regra válida, necessária e obrigatória, de aceitação social e não jurídica.
Ao combinar esses elementos internos e externos, podemos formular as seguintes
conclusões:

● O costume jurídico é obrigatório quando se caracteriza por uma prática

uniforme, reiterada, constante, geral e atual, mesmo que encare décadas,
desde que se reconheça a sua validade.
● O costume jurídico só pode ser considerado quando os elementos (internos e
externos) ocorrem simultaneamente.
● A aceitação social da licitude (validade) dos costumes impede a criação de
costumes que contrariem a moral ou à ordem pública, de modo que a criação
de uma lei esteja de acordo com todos os requisitos políticos e jurídicos, em
conformidade com os valores inerentes à sociedade.
● O costume jurídico pode ser definido como ''a regra de conduta
originalmente não escrita, caracterizada pela prática reiterada, uniforme,
constante, geral e atual, e pela convicção social de sua licitude''. (pág 129)

Com relação às Espécies do costumes jurídicos, existem três delas: secundum

legem, quando o seu conteúdo que não está expressamente previsto na lei, é
referenciado por ela como êxito obrigatório, conforme o costume do lugar. O praeter
legem é utilizado para preencher uma lacuna na lei, com o objetivo de suprir a falta
legislativa. E o contra legem que é quando for contrário à disposição da lei, não
sendo aceito pelos positivistas em geral.

5- Jurisprudência:

A jurisprudência especialmente exerce a função cognitiva e função produtiva nas

fontes do Direito. A palavra jurisprudência deriva do latim ius e prudentia, tendo

8
quatro distintos significados sobre o termo. O primeiro sendo a ciência do direito, o
segundo como a manifestação dos jurisconsultos, terceiro constituído efetividade de
atividade jurisprudencial (sentenças, acórdãos, precedentes e súmulas), e quarto
por conjunto de pronunciamentos colegiados. Neles, consistem em decisões
judiciais proferidas por magistrados de primeira instância, e despachos de primeira,
segunda e instância superiores, bem como acórdãos emitidos por tribunais de
segunda instância superiores.

Com efeito, o quarto conceito da jurisprudência é possível extrair, de forma analítica,

que a jurisprudência, em sua essência, consiste em um conjunto de decisões
judiciais. Apesar de ser comumente considerada como plural, a jurisprudência pode
ser formada por uma única decisão, como a do Plenário do Supremo Tribunal
Federal. As decisões judiciais podem ser categorizadas em três tipos: despachos,
sentenças e acórdãos – (sentenças 1º Instância e despachos 1º, 2º e Instâncias
Superiores produzidas monocraticamente). A jurisprudência é principalmente
constituída a partir dos acórdãos, que são pronunciamentos de Tribunais de 2ª
Instância e Instâncias Superiores, considerados os únicos elegíveis para a formação
da jurisprudência. Bem como, a jurisprudência, por sua vez, é proferida e
estabelecida pelo judiciário como resultado da jurisdição, sendo exclusividade deste
poder. Além de proferidas reiteradamente no mesmo sentido, de maneira constante
e atual, ou seja, a repetição constante e atualizada no mesmo sentido, a qual
exige-se que as decisões colegiadas respeitem a uniformidade da interpretação
contemporânea.

Despertando novas interpretações ao Direito, a jurisprudência, atribui elementos

mais complexos, além de frequentemente gerar debates sobre suas proposições por
parte de juízes mais experientes nos tribunais. Além de ser a manifestação do
Direito vivo, com as funções de: interpretação da lei; revitalização da lei, com
dinamismo; humanização da lei; renovação da lei; e complementação da lei.

''Atualmente, as fontes jurisprudenciais se afiguram como verdadeiros influencers

em nosso sistema porquanto, além de revelarem e expressarem o Direito, também
inspiram a prolação de novas decisões judiciais, mesmo as monocráticas, num
mesmo sentido sobre a mesma questão jurídica.'' (pág 136)

9
Com a existência de uma série de mecanismos que buscam a segurança jurídica, é
dever dos Tribunais uniformizar e manter estável e integra a jurisprudência, de
forma a evitar que decisões sejam fundamentadas contrariando o entendimento
firmado pela jurisprudência.

Súmula de Jurisprudência dos Tribunais e vinculante do STF

A súmula consiste no resumo técnico que retrata a interpretação predominante de

um Tribunal sobre uma questão jurídica, a partir de uma jurisprudência
estabelecida. Exemplo de súmulas de jurisprudência dos tribunais: ''Súmula 227 do
STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. (pág 138).

Por outro lado, a súmula vinculante é um enunciado técnico que expressa a

interpretação adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em questões
constitucionais controversas. Ela possui força vinculante, o que significa que deve
ser seguida por todos os órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública
em todas as esferas da federação. O escopo da súmula vinculante é elucidar a
interpretação, validade e eficácia de normas específicas, solucionando controvérsias
entre órgãos judiciais ou entre estes e a administração pública, assim reduzindo a
insegurança jurídica e a multiplicação de processos sobre a mesma questão.

É necessário para a criação de uma súmula vinculante, a aprovação de 2/3 (dois

terços) de seus membros e deve haver reiteradas decisões sobre a questão
constitucional em discussão. A criação, revisão ou cancelamento de enunciados de
súmulas vinculantes pode ser realizada por várias autoridades, incluindo o
Presidente da República, órgãos do Congresso Nacional, Tribunais Superiores,
Tribunais de Justiça, entre outros. Essa criação pode acontecer incidentalmente em
um processo em que o Município seja parte (sem a suspensão do processo).
Exemplo de súmulas vinculantes: ''Súmula vinculante 38 do STF: “É competente o
Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. (pág
139)

6- Princípios Gerais do Direito:

O termo "princípio" se origina do latim "principium", que significa início ou origem.

Sendo essenciais no Direito, os princípios jurídicos atuam tanto como orientadores

10
na interpretação do ordenamento jurídico quanto como instrumentos de
preenchimento de lacunas na lei. Na perspectiva normativa, esses princípios têm
uma natureza geral e aberta, não se confundindo com regras ou leis que são mais
específicas em sua aplicação. ''É exatamente essa a aptidão dos princípios
jurídicos: generalidade das consequências jurídicas de sua aplicação concreta.''
(pág 140).

Os princípios exercem papéis importantes, orientando os juristas à compreensão do

ordenamento jurídico, servindo como metanormas para aplicação, integração e
criação de novas normas. Muitos princípios estão positivados na Constituição (na
CF), como ''a igualdade de todas perante a lei, o devido processo legal, o direito ao
contraditório e ampla defesa, a família como a célula mais importante de nosso
Estado, a dignidade da pessoa como um dos fundamentos do sistema jurídico
brasileiro, entre tantos outros''.''(pág 140 e 141) No entanto, mesmo não positivados,
os princípios continuam relevantes para a aplicação do Direito, desempenhando
funções cognitivas e produtivas, especialmente na integração jurídica, onde podem
gerar normas jurídicas.

7- Fonte Negocial:

Conceituando no âmbito do Direito, as fontes negocial exerce as funções cognitivas,

e descende do poder ligado às normas particulares contratuais e à autonomia da
vontade, entendendo como a capacidade que cada indivíduo detém para adquirir,
manter, alterar e encerrar direitos. É citado no texto que ''são exemplos aqui todas
as fórmulas contratuais típicas e atípicas, enquanto haja o respeito à lei – e pouco
importando se há ou não contrato escrito.'' (pág 142)

Como já foi destacado, a fonte negocial desempenha funções no Direito, respaldada

no poder negocial das partes e no princípio da autonomia da vontade, que outorga
na criação de obrigações por meio de contratos. A vontade autônoma, quando há
consentimento livre entre as partes, gera obrigações desde que sejam cumpridos
requisitos legais como: ''i) capacidade das pessoas que fazem parte dessa relação
contratual, ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável da relação
contratual e iii) forma previamente prevista em lei ou, quando o caso, por ela não

11
proibida e iv) quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os
partícipes da relação jurídica.'' (pág 141 e 142)

Os contratos, sendo típicos ou atípicos, possuem obrigações que prendem as

partes, tornando-se uma lei entre elas, e podem ser expressos por escrito ou
verbalmente, havendo exceções em que a lei exige formalidades. Portanto, mesmo
em contratos para os quais não é exigida forma escrita por lei, costuma ser comum
a elaboração de contratos por escrito para estabelecer regras essenciais, como
datas de pagamento, detalhes do pagamento e obrigações acessórias (adicionais),
como por exemplo contrato de locação. E como citado no livro ''todas essas
condições, conquanto tenham sido objeto de ajuste prévio, livre e consciente entre
as partes contratantes, independentemente da existência do contrato escrito para
hipóteses como a de locação aqui verificada, fazem parte do universo da fonte
negocial'' (pág 142 e 143). O descumprimento dessas condições sujeita as partes a
sanções previstas em contrato ou pela lei.

8- Doutrina:

A doutrina, juridicamente, é entendida como um compilado de estudos de diversos

juristas, cujo objetivo é analisar e interpretar as normas legais e dispositivos. Estes
estudos e análises teóricas são conduzidos por peritos e acadêmicos com
conhecimento aprofundado das normas e princípios jurídicos. Sendo fundamental
por assim contribuir para a interpretação, avaliação crítica e sugestões de reformas
nas leis e em sua aplicação.

9- Diálogo das fontes: O sistema legal brasileiro realiza edições diárias em suas
normas, o que pode suceder conflitos normativos. Para garantir um sistema eficaz e
justo, é necessário estabelecer uma coordenação entre as leis do mesmo
ordenamento. Apontado pelo autor no livro a ''perspectiva que se abre a partir do
diálogo das fontes é a de fazer interpretar normas que aparentemente fomentaram
um concreto conflito de normas para, em verdade, promover a sua aplicação
simultânea, coerente e harmônica.'' (pág 148)

12