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A expressão de “fontes de Direito Romano” (fons iuris) é uma metáfora para tudo aquilo onde
nos aparece algo para o “ius romanum”: ou produção ou modos de formação ou mero
conhecimento.
Nas fontes romanas aparecem três palavras para indicar, ora de um modo vago ora de uma
forma precisa a ideia de costume: Usus; Mores Maiorum; Cosuetudo.
De início, Religião, Moral e Direito constituíam um todo único; daí que a primitiva
“interpretatio” (revelação dos mores maiorum; descobrir o “ius” nos mores maiorum)
estivesse só a cargo dos antidos sacerdotes-pontífices. E como toda a actividade da ciência
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1. Época Arcaica (753-242 a.C) – Desde a criação da cidade até à criação do pretor peregrino –
Dois períodos:
a) Antes da Lei das XII Tábuas – os mores maiorum eram fonte única do Ius Romanum. Estava
tudo nessa tradição inveterada. A missão difícil era decobrir, revelar e interpretar, missão
entregue aos pontífices.
b) Depois da Lei das XII Tábuas – os mores maiorum ainda continuam como fonte importante do
Ius Romanum, porém, a fonte principal começa a ser a Lei das XII Tábuas. Os mores maiorum
perdem alguma importância ao nível do Direito Privado dado que a Lei das XII Tábuas passa a
ser a base legal para a regulação das relações jurídicas, mas continua a ser fonte importante do
Direito público – todo o Direito que regula as relações das comunidades jurídicas (Estados,
municípios, outras entidades públicas, …)
2. Da época arcaica até à época clássica (242-130 a.C) – Nesta fase o costume (mores maiorum),
como fonte de ius romanum, em Direito Privado reduz-se a um mínimo; em Direito Público
(sobretudo em Direito Constitucional e em Direito Administrativo), ainda prossegue.
3. Na época Clássica (130- 230 d.C) – Nesta sua última fase, os mores maiorum quase
desaparecem por completo como fonte autónoma, para se sumirem noutras fontes do Ius
Romanum.
O Direito Romano sempre defendeu que a lei (lex) é uma das várias fontes de direito, mas
não a única nem a mais importante. A lex precisa sempre de um correctivo. Até à época
pós-clássica esse correctivo foi desempenhado pelo ius praetorium e sobretudo pela
iurisprudentia. Na época pós-clássica a lei tornou-se oficialmente a única fonte de Direito.
Características do costume:
▪ Observância Geral;
▪ Prática durante largo tempo;
▪ Persuasão do seu carácter Obrigatório;
▪ Âmbito da sua eficácia;
Já no período do Dominado o Imperador começa a dar mais valor à lei na resolução do caso
concreto, impondo a solução legislativa. Assim, a lei, ao sobrepor-se ao costume, passa a ser
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fonte primária de Direito enquanto que os mores maiorum agem apenas como fonte
subsidiária da lei, apenas nas situações em que a lei não conseguisse atuar, atuava o costume.
A formalização dos mores maiorum deu-se com a criação da Lei das XII Tábuas.
Todo o ius flavianum revelando as formulas processuais e o calendário dos dias fastos e
nefastos considera-se ser uma das etapas mais importantes para o fim do monopólio pontificio
e do domínio do sagrado no âmbito da criação, interpretação e aplicação do Direito em Roma.
Findo o mistério e o secretismo que envolvia o ius e o processo que levava à solução do caso
em litigio é promulgada a Lex Ogulnia a permitir o acesso da plebe aos colégios pontifícios.
Com o decorrer do tempo passa a haver uma primazia inegável da lei: os territórios de Roma
foral alargados, o que tornaria impossível a aplicação dos costumes gerais nos territórios de
Roma, logo há um desaparecimento nítido dos mores maiorum.
Verifica-se uma progressiva desvalorização dos mores maiorum no domínio do Direito Privado,
derivado da Primazia atribuída à lex.
A lei é na ordem do tempo a segunda fonte de Direito. Nos primeiros tempos do “ius
romanum”, sempre que se fala de lei, entende-se apenas lex rogata, quer dizer, uma
determinação geral (norma) aprovada pelo povo (de inicio, ordenada pelo povo), sob a
proposta de um magistrado.
A lei das XII Tábuas revelou-se uma verdadeira lei pois foi votada e aprovada pelos comícios.
Leges Regiae (Ius Papirianum) – Coletânea de normas jurídicas, constituída por leis votadas
nos comícios das cúrias sob proposta dos reis, essa colectânea teria sido elaborada pelo jurista
e pontifex maximus Papirius, que teria vivido no fim da monarquia (reinado de Tarquínio, o
Soberbo) e principio da República. Em virtude de todas estas circunstâncias, tais normas são
denominadas: “leges regiae” porque teria sido votadas sob proposta dos reis; “Ius
Papirianum”, porque se trata de uma colectânea elaborada por Papirius.
Crítica – As leis regiae existiram, simplesmente não podem ser consideradas verdadeiras leis,
tudo o que se sabe a respeito delas é lendário. Os fragmentos dessas leis que chegaram até à
atualidade são de carácter sagrado, ora, os comícios não tinham competência para criar
preceitos rituais sagrados. Escritores antigos atestam que a Lei das XII Tábuas foi a primeira lei.
Até aí só existiram os mores maiorum. Essas informações merecem crédito não só por serem
mais antigos e, por isso, terem mais possibilidades de conhecer o que se passou nos séculos da
monarquia, mas também porque esse testemunho está de harmonia com as graves reacções
inéditas provocadas com a publicação da Lei das XII Tábuas. Se tivessem existido leis
anteriores, essas reacções não teriam alcançado o carácter de surpresa e de gravidade que
originou em Roma verdadeiras convulsões sociais.
Efectuou-se, em Roma, nos 451 a 449 a.C, uma obra codificadora de grande envergadura. Foi
elaborada por um organismo especialmente constituído para este fim (decenvirato), depois
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aprovada nos comícios das centúrias, afixada publicamente no fórum e finalmente publicada
em XII Tábuas de Madeira. A Lei das XII Tábuas é o documento de maior relevo do Direito
Antigo que teve origem nas reivindicações jurídicas dos plebeus.
Depois de várias campanhas, no geral sem êxito, os plebeus sempre conseguiram que se
iniciasse a preparação da elaboração da reforma do ordenamento jurídico até aí vigente e
baseado apenas nos mores maiorum, que os patrícios, sacerdotes-pontifices, ultimamente
tinham interpretado com bastabte arbitrariedade.
É então enviada à Grécia em 452 a. C uma comissão de 3 homens com finalidade de estudar as
leis de Sólon.
Em 451 a.C, o povo reunido nos comícios das cúrias e das centúrias nomeia uma magistratura
extraordinária, composta de 10 cidadãos patrícios (decenvirato). Estes, durante um ano,
gozariam de plenos poderes (suspendiam-se todas as magistraturas normais, e até a do
tribuno
da plebe), mas teriam de fazer o tão desejado código. Durante um ano assim aconteceu,
redigindo 10 Tábuas aprovadas pelos comícios das centúrias.
Como essas 10 Tábuas não eram suficientes, foi constituído para o ano seguinte um novo
decenvirato, desta vez, formado por patrícios e plebeus, para que se terminasse o código. Este
decenvirato terminou as duas tábuas restantes. Terminado o parzo do seu mandato não
queriam abandonar o poder, tiveram de ser expulsos por uma revolta popular. Em
consequência da má vontade gerada no povo, este não aprovou nos comícios as ultimas duas
tábuas.
Para o ano de 449 a.C foram eleitos pelo povo, já duma forma normal, os dois cônsules, Valério
e Horácio. Estes atenderam ao descontentamento que tinha havido por parte do populus,
mandaram fixar no fórum as XII Tábuas. Portanto não só as 10 Tábuas mas também as 2, que,
segundo a tradição não tinham sido aprovadas.
As XII Tábuas foram destruídas no incêndio de Roma quando da invasão dos Gauleses em 390
a.C.
O texto da lei das XII Tábuas não chegou íntegro até nós. Até fins da republica, o conhecimento
que se tinha dele baseava-se unicamente na tradição oral e escrita. Desconhece-se grande
parte do conteúdo.
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Importância
A Lei das XII Tábuas é o monumento jurídico mais valiosos da Antiguidade, não só para Roma
mas para todo o Ocidente. É o ponto de partida para as construções jurídicas posteriores. As
suas disposições foram pouco a pouco superadas. Todavia, a Lei das XII Tábuas nunca foi
formalmente revogada.
Antes da Lei das XII Tábuas o Ius Romanum era baseado nos mores maiorum, a partir deste
momento a interpretativo tem como fundamento a lei das XII Tábuas.
Depois da Lei das XII Tábuas o “ius romanum” deixou de ser exclusivamente “ius
consuetudinarium” (baseado exclusivamente nos mores maiorum) para principiar um “ius
legitimum” (direito legitimo, isto é, baseado fundamentalmente na lex).
Lex
O conceito de lex provém ou pelo menos está relacionado com legere, portanto, pode
considerar-se que é toda a norma escrita que pode ser lida.
A lex é toda a declaração solene com valor normativo, baseada num acordo entre quem emite
e o destinatário ou destinatários.
Lex Privata é a declaração solene com valor normativo, que tem por base um negócio privado.
Verifica-se, principalmente, quando algiém faz um ato de disposição solene acerca de uma
coisa sua.
Lex Publica deriva de uma promessa solene da comunidade social. Lex publica é uma
declaração solene com valor normativo, feita pelo povo, pelo facto de aprovar em comum, nos
comícios, com uma autorização responsável, a proposta apresentada pelo magistrado. Está
subjacente um acordo entre magistrado, que a propõe, e povo que a aprova, vinculando, por
isso, ambos.
Leges Publicae
Lex é a deliberação proposta por um magistrado e votada pelos comitia (lex rogata).
Equiparado à lex rogata está o plebiscitum, que é uma deliberação apresentada pelos tribunos
da plebe e votada nos concilia plebis.
As leges rogatae e os plebiscita foram as únicas leis (rogationes) públicas, existentes em Roma
até à sua expansão mediterrânica.
1. Promulgatio –O texto do projecto devia ser fixado, num lugar publico para que o publico lesse
e tomasse o devido conhecimento. Os projectos de leges a propor à votação dos comitia, em
geral, eram feitos pelos magistrados que tinham a faculdade convocar os comícios.
2. Conciones – Reuniões tidas na praça pública, sem carácter oficial nem jurídico, para se discutir
o projecto da lex. Realizavam-se no período que decorria entre a promulgatio e a convocação
dos comícios.
3. Rogatio – O magistrado que presidia, depois de cumpridas várias formalidades de carácter
religioso, lia ou mandava ler o projecto da lex. Acabada a leitura pedia a sua aprovação
(rogatio) – pedido de aprovação do projecto de lex;
4. Votação – O voto afirmativo ou negativo tinha de ser dado com palavras sacramentais.
De inicio a votação era oral, mais tarde passou a ser escrita e secreta;
5. Aprovação pelo Senado – Depois de votada favoravelmente pelos comitia, a lei precisava de
ser referendada pelos auctoritas patrum. A partir da lex Publicia Philionis essa auctoritas
passou a ser dada antes da proposta ser votada pelos comícios, portanto, logo a segir às
conciones;
6. Afixação – Depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto transformava-se em lex
(“publica rogata”). Era então afixada no Fórum; em tábuas de madeira ou de bronze, para que
o povo lesse, e assim puesse conhecer e observar as suas prescrições.
Leges Publicae Rogatae – A lex rogata ou comercial foi até 242 a.C a única forma de lex
publica e uma fonte de Direito de certa importância. De 242 a.C a lex rogata como fonte
criadora de direito, entra em declínio, devido sobretudo ao aparecimento do edito do
pretor que ganha primazia perante as outra fontes.
Leges Publicae Datae – Leis proferidas por um magistrado em virtude de um poder
especial, que o povo, para esse efeito lhe deu.
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Leges Publicae Dictae – Leis proferidas por um magistrado em virtude dos seus
próprios poderes. A lex dicta é proferida, em virtude dos poderes gerais e próprios do
magistrado, embora os tenha recebido do povo, quando este o elegeu para
determinada magistratura.
A partir dos fins do séc.II tudo se prepara para triunfar um novo tipo de lei – a vontade
absoluta do Imperador, as Constituições Imperiais.
O ius vetu é todo o direito antigo ou tradicional, formado pelas leges rogatae, datae, dictae,
pelos senatusconultos, pela iurisprudentia, pelos edictos dos magistrados e até pelas
constituições imperiais anteriores ao séc. IV. O ius vetus concretiza-se nas obras dos juristas
clássicos. O Digesto e o Corpus Ius Civiis são uma colectânea de ius.
Senatusconsultum
I. De inicio até ao séc. I a.C, os senatusconsultos eram meros pareceres do Senado, dados aos
magistrados que o consultavam, sem que ficassem de alguma forma vinculados, tinham
apenas carácter consultivo. A matéria legislativa era indirecta, limitava-se:
▪ A conceder ou não a conceder a auctoritas patrum às leis comiciais;
▪ A recomendar aos magistrados que tinham ius agendi cum populo (faculdade de
convocar os comícios) certas medidas, para serem votadas nos comícios
II. A partir do séc. I, os senatusconsultos são fonte mediata de direito, sobretudo através do
edicto do pretor. Este por meio do edicto criava verdadeiro Direito, pois concedia actiones
próprias, as actiones praetoriae, e ter actio é ter ius. O senado valendo-se do seu prestigio
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sempre crescente, principiou a sugerir aos pretores a matéria para os seus edictos. Desta
forma os senatusconsulta tornavam-se fonte de Direito, através do edicto do pretor;
Eram fonte mediata porque a fonte imediata continuava a ser o edicto, mas o povo
acatou a ideia que o senado podia ser criador de fontes imediatas, ou seja, que podia
legislar;
III. Desde o inicio do principado os senatusconsulta já são fonte imediata de Direito. Os
senatusconsulta só começaram a ter força legislativa a partir do principado. Isto à primeira
vista parece muito estranho, pois Augusto, logo desde o inicio, procurou concentrar no
prínceps todos os poderes. Mas, na realidade, tratava-se de mais um estratagema da
excepcional sagacidade politica de Augusto. Permitindo que o Senado figurasse na nova
constituição politica como órgão legislativo. Foi atribuída competência legislativa, transferiu-se
do povo para o senado o poder de fazer leis e uma vez que o poder legislativo se encontrasse
no senado, o prínceps esforçou-se para lhe imprimir as suas directrizes e comandar, portanto,
as resoluções senatoriais. Mais facilmente captava os senadores do que o povo.
Constituições Imperiais
O prínceps é a nova e grande figura de Roma, não sendo nem rei nem cônsul nem se quer
magistrado, tem um poder quase absoluto, por estar investido da tribunitia potestas com
carácter vitalício, e do imperium proconsulare maiu. As antigas magistraturas transformam-se
em funcionários públicos. Surge o funcionalismo, tudo e todos subordinados ao prínceps numa
colaboração forçada.
Inicialmente as condições imperiais têm um valor jurídico de ordem prática, o povo acata os
seus preceitos, mais tarde são equiparadas às leis, isto é, têm força de lei. A partir do séc. IV as
constitutiones principum são a única fonte de Direito, e então constituições e leis são
sinónimos. Isto era o inicio do absolutismo da lei, ou melhor, da vontade absoluta do
imperador.
Inicialmente não têm valor de lei, mais tarde, são semelhantes à lei e, finalmente, só elas é que
são leges.
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O imperador conseguiu por vencer tudo aquilo que pudesse remeter para a Republica e
venceu de tal forma que conseguiu que as constituições imperiais fossem não apenas também
leis, mas as únicas leis.
1. Edicta – São constituições de carácter geral proferidas pelo imperador no uso do imperium
proconsulare maius (por exemplo, o edicto de Caracala);
2. Decreta – Decisões judiciais pronunciadas pelo imperador. Funcionava como num tribunal
especial (forma extraordinária de julgar) presidido pelo imperador, o processo aqui não tinha
duas fases mas uma, o imperador organizava o processo, apreciava as provas e proferia a
sentença;
3. Rescripta (epistolae e subscriptiones) – Eram decisões do Imperador dadas por escrito às
perguntas ou pedidos que lhe faziam quer os particulares quer os magistrados; A resposta aos
magistrados chamava-se epistola (escrita pelo imperador), e a resposta aos particulares
subscriptio (pois era apenas assinada pelo imperador e não escrita, toda, por ele);
4. Mandata – Ordens ou instruções dadas pelo imperador aos governadores das províncias,
funcionários,…
Em suma, a partir do séc IV, as constituições imperiais são a única fonte de Direito, só o
imperador é que tem o poder de criar leis. O seu poder não provem mais duma lex curiata de
imperio mas directamente duma investidura dos deuses.
Iurisprudentia
Por este carácter sacerdotal do jurista e ainda porque, no inicio, Religião, Moral e Direito
contituiam um todo único, desde o principio até ao século IV a.C, unicamente os sacerdotes
pontífices eram juristas.
Laicização da Iurisprudentia
Fatores de Laicização: ▪
Tábuas;
▪ Ius Flavianum – Segundo a tradição, Cneu Flávio, liberto, escriba do nobre e pontífice
Ápio Cláudio, aproveitando-se da cegueira do seu patrono, publicou uma colectânea
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de fórmulas legais processuais que ficou conhecida por ius Flavianum. É a primeira
grande revelação das normas jurídica misteriosas;
▪ Ensino Público do Direito por Tibério Coruncâneo, o primeiro plebeu que teve acesso ao
cargo de pontifex maximus.
Augusto resolveu admitir para cargos importantes jurisconsultos, mesmo da classe média. Mas
como o jurista tem de possuir alem do saber jurídico também autoridade social e como, agora,
os jurisprudentes não têm autoridade social, Augusto concede autoridade de carácter politico
– ius respondendi ex auctoritate principis.
Agere – Função de assistir às partes no processo: fórmula a empregar, palavras a usar, prazos
para apresentar provas,…
fossem respostas dadas pelo próprio imperador. Os responsa não eram fonte imediata de
Direito, mas de facto, para esse caso concreto eram como normas vinculativas.
3. A partir de Adriano a iurisprudentia é considerada fonte imediata de Direito, de carácter geral.
Um rescrito de Adriano elevou a responsa dos juristas privilegiados à categoria de leges,
fazendo-as vigorar, portanto, não só para o caso concreto a propósito do qual tinham sido
elaborados, como para todos os casos iguais, que do futuro se apresentassem. E esse rescrito,
ao que parece, abrangia não só os responsa que viessem a ser dados no futuro, mas sobretudo
responsa antigos proferidos desde a criação do ius respondendo no tempo de Augusto.
Relação entre ius praetorium com ius civile, com ius honorarium e com o ius romanum
O ius honorarium é todo o ius romanum não-civile, introduzido pelos edictos de certos
magistrados (pretor urbano, pretor peregrino, edis curis e governadores das províncias).
Deriva de “honor”, cargo, magistratura. É, pois, um direito próprio dos magistrados, criado
pelos magistrados, enquanto o ius civile deriva do populus, dos comícios, do senado, do
prínceps e dos iurisprudentes.
O ius praetorium, em rigor, é uma parte do ius honorarium, mas uma parte tão grande que
eclipsa, ou pelo menos simboliza, todo o ius honorarium. Por isso, em regra, fala-se
indistintamente de ius honorarium e de ius praetorium. É que o ius praetorium
consubstancializa todo o ius honorarium, é o que tem verdadeira relevância; como que
representa todo o ius honorarium. Por esta razão, em geral só se trata do ius praetorium.
O ius praetorium ou honorarium forma um sistema diferente do ius civile, mas não
derroga o ius civile. Completa-o, sobretudo adaptando a estática do ius civile à dinâmica
das condições sociais e económicas, e concretamente o pretor obtém esse resultado
admirável da permanente e fecunda adaptação, mediante expedientes seus, baseados no
seu imperium ora também na sal iurisdictio.
O verdadeiro e primitivo ius romanum é o ius civile; mas o ius praetorium ou honorarium
também é ius romanum. São pois, dois grandes sistemas dentro do mesmo Direito, o ius
romanum.
1. Primeira fase (sec. IV – III a.C) – Nesta fase a função do pretor era administrar a justiça,
fundada no ius civile, ele era a vox viva do iuris civilis. A sua actividade é essencialmente
interpretativa. Toda a inovação que pretendesse fazer no ius civile era sobre pretexto de
interpretação, porém, era uma actividade bastante discreta, tendo em conta que era vigiada
pelo colégio de pontífices.
2. Segunda Fase (séc. III a 130 a.C) – O pretor, baseando-se no seu imperium – poder de
soberania a que os cidadãos não se podiam opor – usa expedientes próprios para criar direito
(ius praetorium), mas de uma forma indirecta; se uma situação social merecia protecção
jurídica e não a tinha do ius civile, o pretor colocava-a sobre a alçada do ius civile, se, pelo
contrário, determinada situação estava protegida pelo ius civile e não merecia essa protecção,
retirava-a da alçada do ius civile; O pretor não derrogava o ius civile, simplesmente, conforme
era justo ou não, conseguia que o ius civile se aplicasse ou não.
3. Terceira fase, A partir da lex AEBUTIA de formulis o pretor baseado na sua iurisdictio – poder
especifico de administrar a justiça de um modo normal – mediante expedientes adequados,
cria também direito (ius praetorium) e agora de uma forma direta, embora por via processual.
E assim, em vários casos não previstos pelo ius civile, o pretor concede uma actio própria,
dominada actio praetoria. E, como em Direito Romano ter actio é ter ius, o pretor concedendo
actio, cria directamente ius.
Os expedientes do pretor baseados no seu imperium para corrigir, integrar e interpretar o ius
civile eram:
1. Stipulationes Praetoriae – era imposta pelo pretor a fim de proteger uma situação
social não prevista pelo ius civile e que merecia protecção.
Caracteristicas:
A stipulatio praetoria é uma stipulatio como outra qualquer, mas assim denominada por ser
imposta pelo pretor – e imposta a fim de ele poder conceder protecção jurídica a uma situação
social que não a tem do ius civile e a merece.
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Baseado no seu imperium (soberania a que ninguém usa opor-se) assim como na stipulatio
praetoria o pretor ordena que as partes se obliguem (se vinculem), também aqui nas
restitutiones in integrum, ele, ordena que as partes se desobliguem (desvinculem). Numa
palavra, desfaçam a stipulatio efectuada. Consiste no resultado de colocar as coisas no seu
lugar em consequência de se considerar inexistente o negocio jurídico que originou tal
situação, voltar tudo à celebração anterior desse negocio jurídico.
A Missionem in Possessionem é uma ordem dada pelo pretor baseada no seu imperium,
autorizando a alguém a apoderar-se, durante certo tempo os bens da outra, com poderes de
administração e de fruição.
4. Interdicta – Ordem sumaria dada pelo pretor baseada no seu imperium, para resolver
de momento uma situação que tem a protege-la pelo menos uma aparência jurídica. O
interdito era concedido ou a pedido dum interessado ou em caso de interesse publico
a pedido de qualquer cidadão. Eram redigidos em termos imperativos: por exemplo,
“devolve”; “proibido que se faça violência”.
Tipos de interdicta:
O sistema jurídico romano primitivo de processar, e que durou até cerca do ano 130 a.C como
forma única, denominava-se “sistema das leges actiones”. Quer dizer, as actuações processuais
tinham de se acomodar rigorosamente ao prescrito nas leges. Caracterizavam-se sobretudo
por serem orais.
O processo romano quase de inicio estava dividido em duas fases: IN IURE e APUD IUDICEM
A sua posição no processo, segundo o sistema das legis actiones que se caracterizava, de um
modo especial, por ser um processo todo oral, era simples e apagada: conceder ou não
conceder a actio. Mas isto rigorosamente como estava previsto no ius civile.
Até à lex Aebutia de formulis só há actiones civiles, isto é, baseadas no ius civile.
A lex Aebutia per Formulis (aproximadamente 130 a.C) introduziu uma nova forma de
processar (agere per formulas).
O sistema agere per formulas a principio existia a par do sistema das legis actiones, mais tarde
por força da lex IULIA, de Augusto, acabou por ser praticamente o único.
Agere per formulas é o sistema próprio da época clássica. Tendo as fórmulas uma redacção
especialmente adaptada para cada tipo de reclamação, a tipicidade processual determina a
tipicidade do próprio direito, já que este consiste essencialmente numa actio (ter direito).
Segundo este novo sistema de processar, ter um actio equivale em concretizar-se em ter uma
fórmula.
Fórmula Processual – A fórmula é uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao juiz, para
condenar ou absolver, conforme se demonstrasse ou não determinado facto.
A posição do pretor depois da lex Aebutia de formulis, era, alem de subtrair ou colocar sob a
acção do ius civile, como procedia até 130 a.C a de neutralizar a actio civilis (ou recusando a
conceção do actio ou inutilizando a sua eficácia concedendo uma exceptio – a de criar acções
próprias).
Desta forma o pretor passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile por via processual.
Os novos expedientes do pretor, criados por via processual, não vieram substituir os
expedientes baseados no imperium. Simplesmente, agora, depois da lex Aebutia de formulis, o
pretor usa duns ou doutros, conforme as circunstâncias do caso concreto melhor o
aconselharem.
1. Para neutralizar uma “actio civilis”, cuja aplicação redundaria numa injustiça, além da restitutio
in intergum:
▪ Denegatio Actionis – quando nega a concessão de actio civilis, pois verifica
nitidamente que essa concessão, embora prevista pelo ius civile, em
determinado caso concreto, seria uma evidente injustiça;
▪ Exceptio – Pela qual se frusta a actio civilis, que ele mesmo concedeu, Clausula
a favor do demandado que inutiliza a pretensão do demandante.
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2. Actiones Praetoriae – O pretor depois da lex Aebutia de formulis, cria ius directamente – IUS
PRAETORIUM, pois cria actiones próprias; e actio e ius identificam-se. Portanto as actiones
praetoriae contrapõem-se a actiones civiles.
▪ Actiones in factum conceptae – vendo que determinada situação social (factum)
merece protecção jurídica e não a tem do ius civile, concede uma actio
baseada (concepta) baseada nesse facto, para que se faça justiça.
▪ Actiones ficticiae – para aplicar a justiça finge como existente um facto que se
sabe não existir, ou finge como não existente uma coisa ou um facto que se
sabe exitir – Imposição de uma irrealidade ou de uma inexactidão. Supõe uma
criação, uma invenção que rompe com as regras da pura lógica.
▪ Actiones Utiles – Lógica por semelhança, o pretor aplica por analogia actiones
civiles a casos diferentes, mas semelhantes dos que o ius civile protege.
▪ Actiones Adiecticiae Qualitatis – Actiones que responsabilizam um pater
famílias, total ou parcialmente, pelas acções dum seu filius ou servus,
provenientes de contratos celebrados por estes.
Edito do Pretor
A missão do pretor era administrar a justiça nas causas civis. Exercia essa missão através duma
tríplice actividade: interpretar, integrar e corrigir o ius civile. Toda essa actividade era
orientada pelos grandes princípios jurídicos: o de não abusar dos seus poderes, o de atribuir a
cada um o que é seu; o de não prejudicar ninguém. A sua tríplice actividade era motivada pela
razão suprema da utilidade publuca.
Não agia arbitrariamente. Tanto mais que a sua actividade podia ser sempre controlada:
Para desempenhar essa tarefa o pretor utilizava certos expedientes quer de inicio baseando-se
só no imperium, quer mais tarde baseando-se também na sua iurisdictio.
Formas Utilizadas pelo pretor na concessão dos seus expedientes: DECRETA e EDICTA
O pretor como qualquer outro magistrado tinha ius edicendi (faculdade de fazer comunicações
ao povo).
O edictum do pretor era, pois, uma comunicação para anunciar ao publico as atitudes que
tomaria e os atos que praticaria, no exercício das suas funções, era o seu programa de acção.
Os edicta do pretor eram afixados publicamente no fórum para que, sem dificuldade,
pudessem ser lidos, rectamente.
Inicialmente, o pretor não estava vinculado ao éditos mas com a lei Cornelia de edictis
praetorum impôs-se a vinculação do pretor ao seu próprio edito.
▪ Perpetua – dados pelo pretor no inicio da sua magistratura, contendo os critérios que
seguiria durante a sua magistratura.
▪ Repentina – surgem como actos de imperium do pretor, proferidos em qualquer altura
do ano, para resolver situações novas e inesperadas que nem o ius civile nem os
edictum perpetuum solucionavam.
▪ Tralaticia – permanecem iguaias de um ano para o outro.
▪ Nova – disposições que o pretor acrescenta por sua própria iniciativa.
Adriano manda codificar todos os edicta para serem fixados ordenada e definitivamente num
só.
Concluído e confirmado pelo senado, foi publicado por volta de 130 a.C designado Edictum
Perpetuum, agora perpetuum tem o significado de definitivo.
Após a sua afixação em 130, o pretor quase se limitava a publicar, todos os anos, o Edictum
Perpetuum. Deste modo o edictum perdeu a sua importância como fonte autonoma, para se
converter quase num texto legal. Embora, formalmente, continue a ser ius praetorium a
verdade é que as alterações e até as interpretações são dadas, não já pelo pretor, mas pelos
iurisprudentes, que escrevem sobre ele largos comentários, e sobretudo pelo Imperator, que
principiava a concentrar nas suas mãos todas as fontes de Direito.
Vários factores contribuíram para se verificar uma necessidade crescente de textos jurídicos:
Fontes e Conceitos Fundamentais da História do Direito Romano17
Daniel Lourenço – Turma B
Em suma, nos finais do séc III reinava a incerteza do Direito, manifestada sob várias formas.
Eram necessários novos textos para esclarecer, precisar, determinar.
Este códex estava dividido unicamente em títulos e não em livros, por este
facto considerava-se este códex um 16º livro do códex gregoriano.
Código Teodosiano (438) – Os dois códigos existentes não bastavam, era necessário
uma grande colectânea com duas características: conter o essencial da legislação
imperial, portanto, constar sobretudo de leges generales; ser de carácter oficial, para
se impor a todos. O imperador viu a grande necessidade e resolveu proceder a uma
reforma do Direito. Começou por reformar o programa dos estdos jurídicos e só
depois, reformar a legislação.
Em 426 era promulgada a famosa Lei das Citações, que estabelecia definitivamente uma certa
hierarquia do ius.
O Codex teodosiano contém edicta ou leges generales e não rescritos, como os anteriores
códigos. Está dividido em 16 livros, subdivididos em títulos, dentro dos quais as constituições
figuram por ordem cronológica.
O corpus iuris civilis é uma grande colectânea de ius (fragmentos de obras de juristas clássicos)
e de leges (excertos de constituições importantes). É considerado o maior documento jurídico
de topos os tempo e foi a obra que imortalizou o Imperador Justiniano.
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Daniel Lourenço – Turma B
Segundo afirma grande parte da doutrina, o plano inicial não seria de tão longo alcance –
elaborar uma enorme colectânea de ius e de leges que é o Corpus iuris civilis – mas apenas
realizar uma colectânea de leges.
Concluido e publicado o novo códex (vetus) e face a todas as circunstancias positivas que
envolveram o processo (rapidez de feitura, grande competência dos envolvidos), tão
favoráveis para realizaer aquele que tinha sido o grande plano de Teodósio II (grande
compilação de ius e de leges), po juntar-se:
Nestas condições era natural que se verificasse a necessidade e nascesse um forte desejo de
elaborar também uma grande colectânea de ius, e, depois dessa colectânea, se refundisse e
actualizasse o códex vetus.
Via-se a necessidade de uma colectânea oficial de ius, para acabar com as incertezas e
inúmeras controvérsias a respeito das obras dos juristas clássicos e para haver um direito,
proveniente do ius, certo, uniforme e apto a poder facilmente aplicar-se na prática.
Justiniano esforçou-se para criar uma legislação própria para resolver os problemas da sua
época, utilizando ao máximo a literatura jurídica clássica.
Consciente da corrupção que os princípios jurídicos romanos tinham sofrido durante quase 3
seculos de decadência, o Imperador procurou retornar, em parte, ao direito classico,
realizando alterações que o adaptassem aos novos tempos de vigência. Através de
modificações e alterações vai tentar alterar e eliminar incertezas e discussões que se tinham
levantado na escola clássica a respeito de algumas divergências doutrinárias (Inovou o direito
clássico). O Imperador Justiniano tornou-se assim o intérprete fiel das directrizes jurídicas mais
genuinamente romanas, e o Corpus Iuris Civilis resultou um monumento jurídico, onde não se
encontra apenas a sabedoria romana duma época, mas onde se acumulam a ciência e a
experiência de séculos.
A codificação justinianeia tinha que substituir e substituiu todos os antigos livros do Direito,
tanto na literatura como na legislação. Deste modo, Justiniano esperava tornar o Direito
uniforme em todo o Império, fazendo desaparecer a massa dispersa de material jurídico, que
havia causado tanta confusão.
Digesta
Estabelecidas certas orientações para elaborar uma grande colectânea de ius, o Imperador
Justiniano pela constituição DEO AUCTORE encarregou pessoalmente Triboniano de elaborar
uma obra do tipo Digesta (obras que contém uma exposição sistemática, que abrange todo o
ius civile e todo o ius honorarium) da iurisprudentia clássica. Justiniano nessa constituição
outorgava plena liberdade e todos os poderes para Triboniano escolher os membros (16
membros, no total 17 – Triboniano presidia a comissão).
Fontes e Conceitos Fundamentais da História do Direito Romano19
Daniel Lourenço – Turma B
Juntar os melhores fragmentos das obras dos jurisconsultos que tivessem tido ius
respondendi;
Suprimir o que fosse supérfluo e o que tivesse caído em desuso;
Eliminar as autonomias, as semelhanças e as repetições;
Adaptar os fragmentos dos textos às novas circunstâncias sociais, modificando-os quer
mediante acréscimos, uniões, cortes, quer procedendo doutra forma.
Precisamente no mesmo dia que pela publicação Tanta era promulgado o Digesto Justiniano
publicou a constituição Omnem, decretando uma reforma dos estudos jurídicos, baseada na
nova compilação de ius.
Pela constituição Tanta ficava proibido comentar o Digesto, pela esma constituição e também
pela constituição Omnem, estabelecia-se a obrigação de o adotar nas escolas e nos tribunais.
Institutiones
Codex
O Codex é uma nova edição, devidamente actualizada do Codex vetus. Depois da promulgação
do Digesta era necessário um novo código visto que o código vetus estava completamente
desactualizado. Era preciso um código novo:
Além do Codex Vetus e das constituições de Justiniano promulgadas desde 530 a 534 são
fontes do Codex os Códigos Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, assim como outras
possíveis compilações pré-justinianeias. Está dividido em 12 livros.
Novellae
A maior parte dos Novellae tratam de Direito público, de direito eclesiástico ou são leis sociais.
As que tratam de direito privado na sua quase totalidade têm carácter interpretativo e, isto,
devido principalmente, à proibição de Justiniano de comentar o Digesto.
1º Processo – Processo das acções da lei – legis actiones (fundação da cidade – 14.a.C )
Caracteristicas:
Correspondem a uma justiça de carater semiprivado (causas civis resolvidas por um tribunal
“estadual” – órgão de soberania que têm ius imperium – iudex (nomeados pelas partes) –
eram particulares- juízes privados e pretor – magistrado, - ordem pública, por isso semiprivado
– iudex era um privado e o pretor era um magistrado- há uma intervenção do pretor mas a
sentença é dada pelo iudex nomeado pelas partes – partes submetem-se áquilo que for
sentenciado pelas partes – litis contestatio – como a sentença não tem força – não tem
imperium era necessário as parte através de um contrato submeterem-se à decisao), era
bifásico. Processo solene e sacramental – forma especial – solenidade – excessivamente
formal, processo com alguns resticios religiosos, se não fossem proferidas aquelas palavras
perdia-se a causa, ainda era obrigatório proferir as palavaras. Neste processo só podiam ser
parte do processo cidadãos romanos (autor e o reu), o pretor e o iudex não são parte, partes
são as pessoas em litigio, processo só se aplica a cidadãos romanos (pretor peregrino não
Fontes e Conceitos Fundamentais da História do Direito Romano21
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participa); Processos Legítimos (dentro da lei – à quem diga que tem a ver com a lei das XII
Tábuas, mas a verdade é que a lei das XII Tábuas não prvê este tipo de acção, não prevê nem
as leis actio pere sacramento e OUTRA – são bem mais antigas que a lei das XII Tábuas, em
bom rigor diz que duas destas acções não tem suporte nesta lei). Processo das acções das leis é
um processo para fazer valer direitos previamente reconhecidos pelo ius civile (nem todos os
autores concordam) – antes de 130 só se podiam fazer valer valore previstos no ius civile,
depois de 130 vou poder fazer valer valore e direitos que não estão previstos.
2º. processo formulário (per formulas); Começa com a lex Aebutia der formulas (130 talvez) O
procedimento formulário, que foi definitivamente proibido pela constituição dos imperadores
Constante e Constâncio (342 d. C.) (????)
Foi oficializado pela lex Julia iudiciorum privatorum (17 a. C.) – passa a ser o processo único.
Possuía, como principais características, a menor formalidade e maior rapidez que o sistema
anterior, a perda do caráter estritamente oral, em decorrência da fórmula, a maior atuação do
magistrado no processo e a condenação tornada exclusivamente pecuniária. A fórmula, no
entanto, era o traço marcante. Mantinha-se a bipartição do sistema.
Designação que só apareceu no seculo 16, romanos chamavam-lhes aqueilo que eles eram :
Codex
Digesto
Institutiones
Novellae
A redacção deste corpop de direito civil começa em 528 por oredm do imperador justiano -
inicio do processo de redacção, nunca foi intenção do imperador fazer isto, ele só tinha
intenção inicial de fazer o códex
Codex Hermogenianus (295) -há quem diga que era o ultimo livro do código gregoriano
Codex Theodosianus
No final do sec terceiro vê-se muita a tendência para a codificação, era muito difícil o processo
de interpretação, era muito incerto. Começa a haver uma tendência para a codificiação –
certeza do direito.
Codigo de teodosiano
Fontes e Conceitos Fundamentais da História do Direito Romano22
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Houve uma lei muito importante nesta altura – lei das citações – certeza ao nível do direito
jurisprudencial, não apenas uma delimitação das leges mas uma certeza do direito a aplicar.
Tendência é na codificação do direito legislado.
No sec sexto o imperio está totalmente dividido, dá-se a divisão definitiva do imperio, a partir
desta altura a actividade jurisprudencial cessa, há reprodução de obras antigas mas nada de
inovador e estagnação.
Vai havendo uma tendência para a certeza mas o código teodosiano caminha no caminho da
abstracção
528 –justiniano primeira constituição, a intenção primitiva deve ter sido actualizar o código
teodosiano, nomeia uma comissão para redacção do códex. Primeiro códex é rapidamente
elaborado e é aprovado em 529 (código velho – códex vetus), em 534 há um novo que o
substitui (códex repitce praelictiones), entre 529 e 534 são aprovadas novas constituições –
necesside de atualizar
Digesta –é aprovado em 533 com a constituição TANTA – doutrina passa a ter força de lei
Constituição Deo auctore (sendo deus autor) manda fazer o digesta – 530. Justiniano não
pensava em fazer o digesta mas acabou por mandar fazer – dimensão enorme tem obras de
cerca de 38 juristas, compilação de iura (DOUTRINA) – os direitos- plural de ius – contem a
compilação das todas mais relevantes fragmentos de doutrina, está dividido por temas;
recortes dos melhores excertos de doutrina, recorte da melhor doutrina. Justiano permite
recortar e compilar os melhores textos do juristas e adaptá-los ás circusntâncias daquela
época. Romanos copiam-se uns aos outros, há uma tradição, nada é inovador. Quase tudo é
cópia. Ninguem tem pretensão de inovar. Conhecimento é translatício. Determinado excerto
tem um determinado contexto, ao haver corte e costura o texto pode ser adulterado.
Navallae – Constituições de justiano até 535 ate 565 ate à morte de justiniano, decide fazer um
novo livro
Perguntas Breves:
● Leis
● Rogare leges;
● O que são as leis licinia sextas;
-Ciência do direito:
-Atividades dos tribunais:
-Doutrinas:
4.Ius publice Respondendi: É o direito publico para responder, foi dado por Octavio Augusto.
Eram obrigatórios e com caracter oficial, os pareceres dos grandes juristas. Era como se o
pirncepe tivesse feito o parecer.Tornam-se verdadeira fonte de direito.
5.Lei das citações (426 dc): Diz que apenas 5 juristas romanos importam, considerados acima
de todos
----Papiano , Gaio, Paulo, Upiano e Modesto ver datas das mortes, 5 juristas mais importantes
Ver audioo minuto 26
-Esta na base de todos os códigos civis, o nosso direito civil português é o direito romano
atualizado. Esta tarefa é realizada no oriente, no sec XVI e esta dividido em 4 partes:
-Codex
O Codex é uma nova edição, devidamente actualizada do Codex vetus. Depois da promulgação
do Digesta era necessário um novo código visto que o código vetus estava completamente
desactualizado. Era preciso um código novo:
Além do Codex Vetus e das constituições de Justiniano promulgadas desde 530 a 534 são
fontes do Codex os Códigos Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, assim como outras
possíveis compilações pré-justinianeias. Está dividido em 12 livros.
Juntar os melhores fragmentos das obras dos jurisconsultos que tivessem tido ius
respondendi;
Suprimir o que fosse supérfluo e o que tivesse caído em desuso;
Eliminar as autonomias, as semelhanças e as repetições;
Adaptar os fragmentos dos textos às novas circunstâncias sociais, modificando-os quer
mediante acréscimos, uniões, cortes, quer procedendo doutra forma.
Precisamente no mesmo dia que pela publicação Tanta era promulgado o Digesto Justiniano
publicou a constituição Omnem, decretando uma reforma dos estudos jurídicos, baseada na
nova compilação de ius.
Pela constituição Tanta ficava proibido comentar o Digesto, pela esma constituição e também
pela constituição Omnem, estabelecia-se a obrigação de o adotar nas escolas e nos tribunais.
Fontes e Conceitos Fundamentais da História do Direito Romano26
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-Institues (533)
É um manual elementar para aprender direito.
-A intenção de Justiniano de mandar fazer um manual de elementos ou de instituições (breve e
sucinta exposição do ius civile, sobretudo do direito privado, é um manual, uma exposição não
aprofundada de matérias jurídicas, devidamente sistematizadas, são uns elementos, umas
noções, como a própria palavra indica: instruir, iniciar numa determinada disciplina) de Direito
tinha sido revelada no próprio ato de ordenar a compilação do Digesto.
-Novellae
São as leis novas, leis que não tinham cabido no códex foram compiladas mais tarde.
Terminada a actividade codificadora em 534, a actividade legislativa de Justiniano, conforme
ele previra, não cessou, pois o Direito está sempre em evolução. De 535 a 565 foram
publicadas muitas constituições. Por uma determinação expressa de Justiniano, designaram-se
e são hoje conhecidas pelo nome Novellae.
A maior parte dos Novellae tratam de Direito público, de direito eclesiástico ou são leis sociais.
As que tratam de direito privado na sua quase totalidade têm carácter interpretativo e, isto,
devido principalmente, à proibição de Justiniano de comentar o Digesto.
Fontes e Conceitos Fundamentais da História do Direito Romano27
Daniel Lourenço – Turma B
-Reconquista Roma, e volta a ser o seu Imperador a 554 dc,, mas acabaram por voltar para
Constantinopla.