Fontes de Direito Romano

Os binómios fundamentais

Ius/fas – Na Antiguidade o Direito era geralmente confundido com a

Religião. Acreditava-se que a lei era feita pelos Deus, que comunicavam
aos reis as normas que deveriam reger a comunidade. O Direito era por isso
visto como tendo origem divina.

As normas religiosas – fas – confundiam-se na Roma primitiva com as

normas jurídicas – ius. O fas envolve a religião, logo pode ser entendido
como expressão da lei divina (lex divina), a norma jurídica por outro lado é
uma interpretação do fas, logo expressa a lex humana.

Pode-se por isso concluir que o ius resulta do fas, existindo uma
precedência deste último sobre o primeiro. O ius corresponde a um
conjunto de convenções humanas assentes no fas.

Ius publicum/Ius privatum – A distinção do ius publicum e do ius

privatum só começa a preocupar os jurisprudentes na época de Adriano.

O conceito de ius publicum mais plausível é aquele que diz que o ius
publicum corresponde ao conjunto de normas que os particulares não
podem afastar, por ter natureza imperativa, sustentado no seu interesse
social e geral.

Ius civile/Ius honorarium- O ius civile era o conjunto de regras

resultantes da interpretatio feita pelos sacerdotes das regras divinas e dos
mores maiorum, antes da expansão romana.

Fontes de ius civile – Os actos legislativos e a intrepretatio dos

jurisprudentes.

Fontes de ius honorarium – Os actos do pretor no exercício da sua iuris

dicto e do seu imperium (ius praetorium).

Numa concepção ampla do ius civile cabe no entanto o ius honorarium, que
o toma como referência e é fonte da sua renovação e complementos – A
acção do pretor permite integrar, corrigir, adaptar e preencher o ius civile.

Com o tempo, as contradições normativas e de solução entre o ius civile e o

ius honorarium (praetorium) vão sendo desfeitas. O ius civile mantém, no
então, como corpo normativo separado, a sua vivacidade e prestígio, como
fiel repositório de romanidade e de identidade jurídica assente numa
tradição constantemente adaptada, até ao fim do Império do Ocidente.

Ius naturale/ius gentium – Ius naturale era visto numa primeira instância,
como o ius comum a todos os animais incluindo os homens – ou seja era
um ius, que regia com harmonia a natureza, e que se aplicava tanto a
homens como a animais – Ius naturale passa numa fase posterior a ser visto
como o direito ideal como a todos os homens.

Já o ius gentium era visto como um direito positivo comum a todos os

povos, em contraponto com o ius civile que era visto como o direito
próprio de cada povo.

Fontes de criação de ius

Os edictos do pretor

O edictum era o programa das actividades a desenvolver durante o mandato

pela pessoa que se apresentava para exercer a magistratura de pretor. O
edicto era afixado publicamente na apresentação da candidatura, logo ntes
do início das funções.

O edicto do pretor cria o ius praetorium, que é uma parte do ius honorarium
(ius criado por todas as magistraturas, contudo o ius praetorium por ser de
tal forma abrangente chegava mesmo a ser confundido com o próprio ius
honorarium).

Os pretores encontravam-se vinculados aos seus edictos (tal como

estabeleceu a Lex Cornelia de 67 a.c), eram ainda limitados na sua
aplicação pela opinião pública, e pela intercessio do colega (colegialidade).
A pretura dividia-se em pretores urbanos e pretores peregrinos, dispondo os
primeiros de meios coercitivos para obrigar as partes a pôr-se de acordo
sobre o iudicium (isto é a decisão apresentada pelo iudex para resolver o
litígio).

- Os expedientes do pretor

Os expedientes do pretor fundados no seu imperium destinavam-se a

interpretar, completando e até corrigindo o ius civile. Os principais
expedientes dos pretores eram as stipulationes (stipulatio imposta pelo
pretor com o objectivo de proteger uma certa situação social, não prevista
nas regras do ius civile, e que no entender do magistrado merece protecção
– A stipulatio é um negócio jurídico (formal, solene, oral e abstracto) entre
presentes que cria obrigações a partir de uma pergunta feita pelo credor
(stipulator) e numa resposta imediata dada pelo devedor (promissor) que se
unem materialmente, nascendo assim uma obligatio para o devedor e uma
actio para o credor. A actio do credor serve para obrigar o devedor a
cumprir a sua obligatio), e os restitutio in integrum (o pretor para evitar
uma aplicação injusta do ius civile, baseava-se no seu imperium determina
que as partes que se encontravam vinculadas por uma stipulatio injusta
fique desobrigadas da mesma – a stipulatio fica sem efeito – logo existe
uma restituição natural da situação anterior). Existiam outros expedientes
como as missiones in possessionem e as interdicta, que devido à sua
pequena importância não serão aqui explanadas.

Após a publicação da Lex Aebutia de formulis, pode criar actiones

próprias, com uma estrutura bastante completa –O pretor passa a criar ius.

Nota: “Edictum perpetuum” de Adriano, elaborado por Salvius Iulianus, e

publicado em 130 d.c – codificação de todos os edictos passando a ser
definitivo (e não anual), cristalizando assim os próprios edictos dos
pretores.

Senatusconstultos

Os senatusconsultum é, inicilamente uma deliberação/consulta feita ao

Senado por um dos magistrados, que obtinha uma deliberação/decisão por
parte do Senado. Essa decisão inicialmente carecia de qualquer tipo de
obrigatoriedade, contudo ao longo da República o Senado vai ganhando
uma importância crescente, quer com a publicação da lex Publilia Philonis
(339 a.c) que tornou a autorictas patrum como um elemento fulcral para a
aprovação das propostas dos comícios, quer com o próprio prestígio que o
senado gozava no Populus. É com a publicação da Lex Aebutia de formulis
em 130 a.c que os senatusconsultum ganham força legislativa (visto que
esta lei vinha conceder aos pretores a possibilidade de criarem actiones, e
visto que estes eram aconselhados pelo senado, as deliberações deste órgão
passam a ser fonte mediata de Direito.

O Senado era inicialmente composto por Patrícios, contudo com a

publicação da Lex Ovinia em 312 a.c, os plebeus passam a poder integrar o
senado (esta lei vem dar poder aos censores de elaborar a lista de membros
do senado, escolhendo os melhores homens entre patrícios e plebeus).
Contudo, e apesar de inicialmente no período do Principado o senado ainda
ter um poder legislativo preponderante, esse poder vai sendo absorvido
pelo Princeps, sendo o senado gradualmente esvaziado de qualquer tipo de
função. É com Adriano, que os senatusconsultum são substituídos pelas
orationes principis.

As constituições imperiais

As constituições imperiais são habitualmente definidas como leges em que

se manifesta directamente a vontade unilateral do imperador.

As constituições imperiais tornam-se a única fonte de Direito Romano (ius

novum) porque, no plano político, foi possível vencer as resistências do ius,
num processo que burocratiza/funcionaliza, com a aceitação da
comunidade, magistrados e jurisprudentes e concentra nas mãos do
Princeps a totalidade dos poderes públicos.

Pode assim dizer-se que a expressão ius novum é uma tentativa para
apresentar ainda como ius – com óbvio intuito legitimante, mas
naturalmente enganador – as constituições imperiais (quando estas não
passam de uma negação dos processos criadores de ius que a história do
direito romano foi consolidando até ao início do Principado). A evolução
política determinou uma deslocação do centro de exercício do poder
legislativo do Senado para o Princeps.

Logo a aceitação sem resistência pelo Senado das propostas legislativas do

imperador levou a um processo de substituição idêntico ao que referimos
entre os comícios e o Senado. Passou a ser aceite pelos romanos que o texto
da proposta do imperador ao Senado (oratio princeps) valesse como lei,
prescindindo-se, pela inutilidade, da sua votação e aprovação pelos
senadores.

As constituições imperiais tinham três partes:

As inscriptio – É a primeira parte, contém o nome do imperador, ou dos

imperadores, autor(es) da constituição e da pessoa a quem ela é dirigida.

O corpus – Que era o corpo normativo da constituição, isto é, a sua parte

dispositiva. Aí estava o conteúdo material do comando normativo nela
encerrado.

A subscriptio – Contém a data e o local onde foi escrita a constituição.