Resumo da Tutoria

7ª sessão – 19/11/2022
(Revisão das diversas fontes de direito)

As Fontes de Direito desde a Monarquia até ao Final do Principado

Monarquia

1) Lex Regiae: propostas de lei que resultavam da formalização de regras

consuetudinárias, ordenada pelo rei.

2) Consuetudo: corresponde ao atual costume, e consistia no direito não escrito, cuja

origem se prendia com uma prática reiterada acompanhada de convicção de
obrigatoriedade, que acabava por se tornar num comportamento obrigatório, que
caso não fosse cumprido dava origem a uma punição.

3) Mores maiorum: Consistiam no conjunto de regras fundadas no património de

valores e crenças dos romanos, que era conservado pela força da tradição e que
expressava a moralidade socialmente aceite e de aplicação comprovada,
desenvolvida e adaptada na resolução de casos concretos pelos sacerdotes
pontífices romanos. Serviam de referência padrão para elaborar regras do direito.
Acreditava-se que estes eram transmitidos pelos deuses à sociedade, através dos
pontífices, e foram parcialmente formalizados na Lei das XII Tábuas, embora não se
tenha esgotado aí o processo criador/ adaptador dos mores maiorum em Roma.

Transição da Monarquia para a República

Com a laicização/ secularização do direito, a forma de se construir o direito foi retirada

da esfera divina para ser atribuída à esfera humana e deu-se início à positivação do
direito. Surge, nesta fase, duas novas fontes de direito:

4) Lei das XII Tábuas: surgiu quando os comitia decidiram elaborar um corpo jurídico
que garantisse certeza e a segurança jurídica e que consagrasse os mores maiorum.
Para o elaborar, foram nomeados 10 patrícios, e é aqui que temos o primeiro
decenviriato, destinado a elaborar o primeiro corpo legislativo de Roma. Esta
comissão de patrícios gravou em 10 tábuas de bronze as leges, que foram
apresentadas aos comitia e aprovadas. Estas eram essencialmente leges de direito
 privado, pois o direito público continuou a ser aplicado com recurso aos mores
maiorum.
No entanto, os comitia entenderam que faltava um reforço jurídico a nível de
Direito Penal e, por isso, foram nomeados dois patrícios (Valério e Horácio) para
elaborarem as tábuas que faltavam. Os mesmos propõem as duas novas tábuas aos
comitia, que as aprovam.
Forma-se assim a Lei das XII Tábuas, que constitui o primeiro momento da
positivação jurídica e laicização do Direito Romano e que, após 450 a.C., passam a
ser aplicadas e interpretadas pelos sacerdotes pontífices. Estando dispostas para o
público, estas marcam o surgimento do ius civile (direito dos cidadãos)

5) Ius flavium: No século IV a.C. o pontífice Ápio Cláudio lia os sinais divinos e
aconselhava as partes nas decisões jurídicas. Mas vem-se a perceber que, por detrás
das aparências, o seu trabalho estava a ser feito por um escravo – Flávio, que fazia
secretamente a consulta jurídica. Assim, percebeu-se que aquilo que se pensava ser
um poder específico de um pontífice era também possível para outros homens, até
escravos. Flávio escreveu então um livro com as actiones e surgiu o ius flaviano, que
consiste na compilação das actiones civiles existentes em 304 a.C.
Foi através de Flávio que os romanos descobriram que as respostas não vinham dos
deuses, pois este mostrou que para construir direito não era necessário escutar os
deuses, mas sim usar a racionalidade e o saber.

República

6) Plebiscitos: eram leis que vinculavam os plebeus, propostas pelo tribuno da plebe e
aprovadas pelos concílios da pleb.
A partir da Lex hortencia de plebiscitis, de 287 a.C., permitiu-se a aplicação dos
plebiscitos aos patrícios.

7) Lex rogata: inicialmente, a sua deliberação era proposta por um magistrado (cônsul
ou pretor), que depois a apresentava aos comitia centuriata, que tinha a função de
a discutir, alterar e votar. O processo de aprovação desencadeava-se em várias fases:
I) Fase da promulgatio: apresentação da proposta aos comitia;
II) Fase das conceciones: os cidadãos, juntamente com os magistrados vão
discutir a lei em praça pública e sugerir ou não a sua alteração;
III) Fase da rogatio: os comitia reunidos em assembleia vão votar a lei,
IV) Fase da votação: o voto é oral e dado com palavras sacramentais, podendo
ser favorável, desfavorável ou de abstenção. Após a Lex Papiria Tabellaria de
131 a.C., o voto passa a ser escrito e secreto.
 V) Fase da aprovação pelo Senado: após a votação favorável pelos comitia, a
lei era referendada pelo Senado, que verificava a sua conformidade com os
mores maiorum. Após a Lex Publilia Philonis, de 339 a.C., a autoritas passa a
ser concedida antes da proposta ser votada pelos comitia
VI) Fase de afixação: a nova lex era afixada no fórum, em tábuas de madeira ou
de bronze, e era aplicada.

A partir de 339 a.C., com a Lex Publilia Philonis, o processo de feitura da lex rogata,
que era produzida nos comitia, integrava o ius civile e contava com a intervenção do
senado, muda drasticamente. Anteriormente a esta data, quem apresentava as
propostas de lei era o magistrado, habitualmente o pretor. Nos comitia votava-se a
lei, que era depois aprovada ou não e de seguida, o texto era levado ao senado, que
habitualmente só intervinha nesta fase final. Na maior parte das vezes, o senado
desempenhava o papel de ratificação, e não vetava a lei, pois esta já tinha passado
por um longo processo.
No entanto, a partir de 339 a.C., o senado passa a intervir logo antes de o magistrado
apresentar a proposta, de modo a analisar e controlar o texto que viria a ser
discutido nos comitia. Este texto tinha então de ser primeiro aprovado pelo Senado,
pelo que este passou a vincular a discussão que havia depois nos comitia. Há então
um controlo e sobreposição do senado relativamente às magistraturas, quando este
passou a querer que o texto que era discutido nos comitia seguisse determinado
conteúdo. É então que o senado assume a função de atribuir à lex rogata a auctoritas
patrum (autoridade política).

8) Ius praetorium: é composto pelos edictos dos pretores (programa de mandato, com
base no qual este era eleito). Esta fonte de direito enquadra-se dentro do ius
honorarium, que é todo o ius romanum não civile, criado pelos magistrados.
O ius praetorium, em rigor, é uma parte do ius honorarium, mas uma parte tão
grande, que acaba por simbolizar todo o ius honorarium.
O ius praetorium forma um sistema diferente do ius civile, mas não o derroga.
Completa-o, sobretudo adaptando a estática do ius civile à dinâmica das condições
sociais e económicas, e concretamente, o pretor obtém esse resultado de
permanente adaptação, mediante expedientes seus.

9) Senatus consulta: era a consulta dada pelo Senado a um magistrado ou plebeu, a

pedido destes últimos. Os magistrados da república eram obrigados a
ouvir/consultar o Senado, mas não a seguir a sua deliberação. O Senado era, então,
um órgão consultivo e por isso as suas deliberações tinham natureza de pareceres
 ou consultas e a sua abrangência estava limitada à pessoa ou entidade que solicitava
o parecer.
Porém, quando a Lex Aebutia de Formulis, de 130 a.C. permite ao pretor criar ações
próprias e, assim, criar direito, o senado que aconselha o pretor no exercício da sua
atividade, com intervenção crecente para o seu prestígio, passa a ser fonte mediata
de Direito. A situação atingiu um ponto tal que se criou a ideia que era o senado
quem verdadeiramente legislava e acaba por assumir-se que os senatus consulta
tinham força de lei.
Esta valoração dos senatus consulta como fonte legislativa resultou também da lenta
afirmação da auctoritas patrum dos senadores, que passou, com a Lex Publilia
Philonis, de 339 a.C., de uma expressão formal posterior à deliberação dos comitia
que aprovava a proposta do magistrado, para uma intervenção anterior à
apresentação da proposta aos comícios.

10) Iurisprudentia: na monarquia, o iurisprudente equivalia ao pontífice, aquele que

conseguia ter conhecimento dos mores maiorum e ler e interpretar a vontade dos
deuses, mas a partir da república, a figura do iurisprudente laiciza-se, ou seja, perde
o seu cunho divino e permite-se que outros cidadãos, que não sejam patrícios,
possam também ser iurisprudentes.
O iurisprudente não é um magistrado, pois não tem imperium nem potestas, pelo
que a sua opinião não pode ser imposta, não vincula as partes. Este tem
essencialmente três grandes funções:
I) Cavere: aconselhar os particulares na realização dos negócios jurídicos
II) Agere: dar assistência às partes no processo, incluindo opinar acerca de qual
a melhor estratégia de defesa e relativamente à via processual
III) Respondere: emitir pareceres não vinculativos aos particulares ou aos
magistrados sobre questões jurídicas (prestar aconselhamento jurídico). Este
responde, clarifica e elucida os cidadãos a nível do direito

Portanto, mesmo não vinculando os cidadãos com a sua opinião, os iurisprudentes

têm um papel extraordinário na construção do direito em Roma, sendo que a sua
opinião é totalmente iniciadora da alteração jurídica.

Principado

Ainda na república, dá-se uma proliferação de iurisprudentes devido à expansão do

império e ao desenvolvimento das relações jurídicas, e por isso, começa a
questionar-se qual a opinião de qual jurisprudente se deve seguir. E é face a esta
questão que Augusto reconhece a necessidade de criar regras e segurança jurídica,
 através da Ius Publice Respondendi, que consiste numa autorização/ direito dado
pelo prínceps que permitia aos jurisprudentes vincularem com a sua opinião aqueles
que os consultavam.
Portanto, sob o pretexto de manter o respeito pela independência da iurisprudentia
e de garantir a manutenção de uma das principais fontes de criação de ius, o prínceps
deu a entender que só intervinha para pôr em ordem a iurisprudentia. Mas ao criar
o ius publice respondendi, ainda que não tenha impedido ninguém de exercer a
atividade de jurisprudente, esta deixou de fazer sentido, uma vez que os outros
jurisprudentes viram a sua palavra desvalorizada e deixaram de ser procurados pelos
particulares.
E uma vez instituído este processo, os iurisprudentes faziam tudo para agradar
àquele que tinha a faculdade de os colocar numa lista que dava às opiniões expressas
a força de valerem como as opiniões do próprio princeps. É certo que a resposta dos
jurisprudentes dotados de ius publice respondendi não eram fonte imediata de
Direito. No entanto, passaram a ser uma importante fonte de criação do Direito.

11) Constituições imperiais: diploma que emana da vontade do prínceps. A partir do

século III, estas passam a ter força de lei e a partir do século IV, passam a ser a única
fonte de direito. Até aqui, o direito era desenvolvido nos casos concretos, mas com
as constituições imperiais, o imperador cria a lei geral e abstrata, que se aplica a
todas as pessoas e a todas as circunstâncias.

12) Oracio Prínceps: nova fonte de direito que surge no fim do séc. I d.C., e que
corresponde à evolução do senatus consulta.

Dominado

A queda definitiva da iurisprudentia

Nos séculos IV e V, houve então vários fatores que provocaram a decadência dos
iurisprudentes, que deixaram de ser criativos e que, estando no conselho do prínceps, já
não tinham capacidade para opinar livremente. As suas opiniões passam a ser cada vez
mais condicionadas, na medida em que, depois, o prínceps estabelece, com a Lei das
Citações, um conjunto de cinco iurisprudentes, cujas opiniões eram as únicas que
podiam ser invocadas em tribunal:
• Gaio
• Papiniano
• Ulpiano
• Modestinus
• Paulo
Diz-se que este era o tribunal dos mortos, pois só se podia invocar a opinião de autores
já mortos, o que consistia numa mais-valia na perspetiva do imperador, uma vez que
este determinava quais dessas opiniões eram válidas, ou seja, este escolhia as fontes de
direito que entendia que deviam ser utilizadas. Se houvesse empate de opiniões, seguia-
se a opinião de Papiniano, e só se Papiniano não se pronunciasse sobre o assunto, é que
ficava a cargo do juiz escolher o que aplicar.

Para além disso, os textos destes iurisprudentes estavam bastante deturpados, pelo que
cabia ao imperador decidir quais as partes deles que deviam ser aplicados.