Direito Romano- Apresentação Oral

Fontes do direito
Segundo gaio As fontes dos direito do povo romano são: as leis, os plebiscitos, os senátus-
consultos, as constituições imperiais, os editos dos magistrados e ainda as respostas dos
jurisprudentes (GAIO, 2010, p. 77).
A lex é uma das fontes de direito por excelência, porém não a mais importante.

Depois da Lei das 12 tábuas, o ius romanum deixou de ser ius consuetudinarium- um direito
consuetudinário, isto é, baseado exclusivamente no costume, ou conhecido por muitos como
“mores maiorum”,ou por outras palavras, deixou de ser baseado na tradição de uma
comprovada moralidade, seguida em Roma como fonte de regras jurídicas para principiar a
ser um ius legitium, direito legítimo, isto é, baseado fundamentalmente na lex. O costume
cedeu portanto o seu lugar à lei (lex) e às leis (leges).
Ainda hoje há muita discrepância quanto à etimologia de lex.
Segundo alguns autores, lex deriva de legere (ler), visto que na “lex publica” havia a leitura
da respetiva proposta (“rogatio”) ao povo reunido nos comícios. Além disso, era costume
dos romanos escrever em tábuas públicas as normas de interesse público, tanto antes como
depois de aprovadas, nos comícios, para que o povo as lesse e assim pudesse aceitá-las ou
rejeitá-las.
Segundo outros, lex provem de “eligere” (eleger). Esta etimologia funda-se na própria
natureza da lei, que é, por parte do seu autor, uma eleição dos meios e dos atos que se hão
de prescrever como mais hábeis para atingir determinado fim.
Para outros lex procede de legare (dar um legado ou mandato), pois o legislador em regra
não tem em si a razão de ser do seu poder legislativo, ou recebeu de um superior, ou do
povo, ou até mesmo de Deus.

Não querendo excluir nem tomar partido de nenhuma destas opiniões vamos apenas tomar
lex como sendo toda a norma escrita que pode ser lida. Toda a declaração solene com valor
normativo, baseada num acordo (expresso ou tático) entre quem a emite e o destinatário ou
destinatários. A lex vincula num duplo sentido: vincula aquele que se declara e a pessoa ou
as pessoas às quais se destina.

Há duas espécies de lex. A privata e publica.

A lex privada é a declaração solene com valor normativo, que tem por base um negócio
privado. Esta lei cria, como é natural, direito privado.
Lex publica esta surgiu depois da lex privada, não sendo uma declaração unipessoal. Ditada
ou imposta por alguém ou alguma entidade superior. A lex publica deriva duma promessa
solene da comunidade social, portanto baseia-se num negócio público. A lex publica dá
então lugar à lex rogata. Foquemo-nos então, nesta.
A lex pública é então uma declaração solene com valor normativo, feita pelo povo “populi”,
pelo facto de aprovar em comum, nos comícios, com uma autorização responsável, a
deliberação apresentada pelo magistrado “rogatio”. Também aqui, à semelhança da lex
privata, a lex publica tem por base um acordo entre magistrado, que propõe a norma e o
povo, que a aprova.
Equiparada a esta está o plebiscitum, que é uma deliberação apresentada pelos tribunais da
plebe e votada nos concilia plebis.
Em 287 a.C. a lex Hortensia de plebiscitis determina que vinculem, como as leges,
tanto plebeus como patrícios. Os plebiscitos tornam-se então equiparados totalmente às leis
comiciais.
As leges “rogatae” e os plebiscita têm de comum a proposta de um magistrado “rogatio” .

As lex rogata podem ser divididas em 3 diferentes partes:

1. Praescriptio- espécie de prefácio que contém o nome do magistrado proponente (que
apresenta uma proposta), a assembleia que a votou e a data, o nome do primeiro
agrupamento (cúria, centúria, tribu) que abriu votação e o nome do primeiro cidadão a
votar.
2. Rogatio- Parte dispositiva da lex. (Mesmo após ser votada e aprovada, o conteúdo da
proposta continua a chamar-se rogatio.)
3. Sanctio- É a parte final da lex, estabelecendo esta os termos da sua eficácia e,
principalmente, a sua relação com outras normas.
Em principio o ius não pode ser alterado por uma lex. Por isso, geralmente, as lex rogatae
não declaram nulos os atos praticados contra as suas disposições, limitando-se apenas a
sancionar o infrator ou simplesmente a reprová-lo, daí que se tenha estabelecido uma
classificação das leges rogatae quanto à sanctio. Temos então as perfectae cujas declaram
nulos os atos contrários às suas disposições, as minus quam perfectae, que apenas impõem
multas aos transgressores e ainda as imperfectae, que apesar de não anularem os atos
também não impõem sanção.

O processo de aprovação da lex rogata é composto por 6 fases:

A primeira consiste na promulgatio, ou seja, na apresentação pelo magistrado aos comitiva
de uma proposta de lei e afixação pública durante cerca de 3 semanas. O texto do projeto
devia ser fixado num lugar público para que o povo o lesse e tomasse conhecimento.
Seguem-se os conciones que consistem em reuniões tidas na praça pública, sem caráter
oficial ou jurídico, para se discutir a proposta. Chama-se a esta fase conciones porque
ninguém podia falassem lhes ser concedida a palavra. Os discurso favoráveis ao projeto
denominavam-se suasiones e os desfavoráveis dissuasiones. Esta fase é então seguida do
rogatio. Terminado o prazo da promulgatio, eram convocados os comitiva e reunidos em
assembleia. O magistrado que presidia, após cumprimento de formalidades, lia ou mandava
ler a proposta de lei e após a leitura pedia a sua aprovação- rogatio. Segue-se depois a
votação. O voto era oral e era dado com palavras sacramentais. O voto podia ser favorável,
desfavorável ou abstenção. Após a lex Papiria Tabellaria de 131 a. C., o voto passa a ser
escrito e secreto. Após a votação favorável pelos comitiva, a lei era referendada pelo
senado- autoritas patrum surgido então a 5ª fase. O Senado tinha como função verificar a
conformidade das leis com os mores maiorum.
Por fim, a nova lex era afixada no fórum em tábuas de madeira ou de bronze.

A lex rogatae foi, até cerca do ano 242 a.c, a única forma de lex publica. As leges rogatae
principiam a diminuir extraordinariamente com a decadência dos comícios e no séc ii d.C
inicia-se a afirmação e a consagração do poder imperial. Perante isto, a lex rogatae
desaparece por completo antes do séc iii.
A partir dos fins do século ii d.C tudo se prepara para triunfar um novo tipo de lei- a
vontade absoluta do imperador, as constituições imperiais. A palavra “leges” começa a
significar apenas constituições imperiais. Estas, a partir dos séculos 4 a 5, tornam-se a única
fonte de direito.

Segundo Sebastião Cruz, a expressão “fontes de Direito” consiste numa

metáfora, visto que fonte é aquilo que está aberto de modo a permitir o
escoamento de água. Neste contexto, “Fonte do Direito” será, então, tudo aquilo
que está aberto ou se consegue abrir , para escorrer a “linfa jurídica”, surgindo
então o direito. Esta metáfora não consegue ser substituída, porém há muitos
autores que o tentam fazer tomando então esta metáfora outras expressões.
As fontes são elementos estruturantes do processo de juridificação. São modos
subjetivos de ver a realidade da experiência comportamental humana que
formam as bases constitutivas da realidade objetiva do Direito. Há muitos
autores que consideram as fontes do Direito um elemento de um processo de
criação e instauração de modelos consensuais de comportamento a seguir por cada um dos
membros de uma sociedade, que marcam a passagem para o jurídico quando a comunidade requer,
intencionalmente, as suas aprovação e efetividade
Tal atividade vai muito além dos factos que produzem a norma jurídica e não se esgota nela. Passa sobretudo
pela epifania dos valores, os contrastes socioculturais e a problematicidade das opiniões dos jurisprudentes,
nos processos criativo e conflitual do ius, em busca da solução justa possível.
Quanto às fontes do Direito Romano, o que importa é captar a dupla natureza dos seus conteúdos. A natureza
real, ou seja, o direito na vida quotidiana e nas suas manifestações concretas e a natureza formal, que
consiste na formulação normativa do direito e a sua integração num ordenamento jurídico. De modo sintético
“fonte do direito romano” é tudo aquilo onde nos “aparece” algo para o Ius Romanum: ou produção ou
modos de formação ou mero conhecimento.
Há três espécies de fontes do direito: fontes exsistendi, fontes manifestandi e ainda as fontes cognoscendi,
porém irei apenas focar-me em uma. As fontes manifestandi são talvez as mais abordadas ao longo desta
cadeira sendo então a elas que daremos relevo.
As fontes manifestandi constituem o modo de produção ou formação das normas jurídicas englobando o
costume, a lei, num sentido muito amplo e, sob certo aspeto, a “iurisprudencia” enquanto esta não foi
reconhecida como fazendo parte das “fontes existendi”.
O costume, na ordem do tempo e até certo ponto na da importância, é a primeira fonte manifestandi. Como
todos os direitos primitivos também o Ius Romanum principiou por ser consultório, isto é, um direito cuja
fonte única, de início, era o costume.