Resumo da Tutoria

3ª sessão – 22/10/2022

A República
Conforme vimos anteriormente, as magistraturas estavam divididas em magistraturas
ordinárias, e as magistraturas extraordinárias (associadas a situações excecionais).

Nas magistraturas extraordinárias, incluem-se duas:

1. Ditadura: adveio dos tempos primórdios e era instaurada no período de iustício,
devido a catástrofes naturais ou guerras, por decisão do Senado, que indica as
caraterísticas da pessoa que deve ocupar o cargo, de modo que o cônsul a possa
nomear. Esta abule todas as restantes magistraturas, pois o ditador concentra
em si todos os poderes, durante um prazo máximo de seis meses – mesmo esta
magistratura está também sujeita ao princípio da temporalidade.
2. Tribunado da Plebe: magistratura permanente que foi criada pela Lex Valeriae
Horatia de tribunícia potestate em 449 a.C., e surge de uma situação de
reconhecimento do passado, após guerras civis, na qual o Tribuno é uma figura
protegida na lex, que tem o poder de intercessiones sobre o cônsul

Já nas magistraturas ordinárias, incluem-se cinco: as magistraturas maiores, que são a

censura, que surgiu em 443 a.C. e o consulado, que surgiu em 509 a.C. e inclui também
a magistratura menor, que é a questura e surgiu em 450 a.C.
1. Censor: magistratura ordinária não permanente, visto que o titular exercia funções
não contínuas. Era eleito por cinco anos, e corresponde ao magistrado maior, sem
imperium, que não é administrador nem chefe militar. Compete-lhe:
• Fazer o recenseamento da população romana (census)
• Determinar a propriedade do território
• Fazer o cadastro predial, isto é, determinar quem eram os proprietários das
propriedades romanas
• Fiscalizar o cumprimento das regras morais e éticas de Roma, ou seja, o
censor era o guardião do mores maiorum
• Nomear e destituir os senadores

2. Cônsul: magistratura com imperium domi e imperium militae (poder na cidade e

poder militar). Era um cargo anual que dividia os poderes com outras
magistraturas. Tinha poderes de:
• Coercitio e iudicatio- acusar, julgar e executar as sentenças sem obrigação
de seguir o consilium por ele convocado e liberto de qualquer formalidade
ou vínculo processual
 • Exercer todas as competências residuais que não competem aos outros
magistrados
• Ius agendi cum patribus e ius agendi cum populo- convocar o Senado e
convocar as assembleias populares, o que lhe dava iniciativa legislativa,
através da apresentação de propostas de lei ao Senado – lex rogata

3. Pretor: magistratura criada pela Lex Licinia Sextiae de 367 a.C. (pretor urbano). Até
à Lex Aebutia de Formulis (130 a.C.), o pretor era apenas um interpretador da lei,
não podendo criticá-la ou alterá-la. Tinha um imperium igual ao do cônsul, mas
uma potestas de menor amplitude e era responsável por:
• Aplicar a justiça (iurisdicito), sobretudo civil, ou seja, interpretar, aplicar e
criar o Direito, através do edicto
• Tratar do Ius civile de aplicação pessoal – aplica-se não em função do
território, mas sim em função da pessoa;
• Substituir o cônsul nos seus impedimentos no governo civil da cidade;
• Convocar os comícios para a eleição dos magistrados menores;
• Apresentar propostas de lei para aprovação nos comícios.

Há que fazer uma distinção entre o pretor urbano, antes mencionado, que
apenas desempenha funções na cidade, e o pretor peregrino, encarregue de
regular as relações jurídicas com os estrageiros.
Assim, é o pretor peregrino que cria o ius gentium (direito aplicado aos
estrangeiros), de modo a regular as relações entre cidadãos e estrangeiros ou as
situações jurídicas dos estrangeiros entre si.

Portanto, o pretor é um magistrado que segue o cursus honorum, mas não é

necessariamente um jurista, pois este não tem necessariamente de saber direito. Por
isso, necessita então de ajuda do iurisprudente, que estudava, conhecia
verdadeiramente e interpretava o direito. Estes iurisprudentes foram então os grandes
criadores de direito romano por detrás do pretor, que influenciaram o desenvolvimento
interpretativo e a desconstrução de lacunas.

Mas para além das magistraturas, há ainda outros órgãos sobre os quais assenta a
organização política romana no período da república:

Comitia Centuriata: após a consolidação das magistraturas, os comitia curiata tinham a

sua importância circunscrita às questões de direito sacro. Uma vez que o poder político
deixou de ter significado jurídico-sacral, este passou para os comitia centuriata, que têm
como funções:
 • Aprovar as declarações de guerra, em conjunto com o Senado;
• Eleger as magistraturas maiores;
• Aprovar as leges rogata;
• Aprovar os tratados de paz;
• Comutar penas e decidir sobre a vida e a morte das pessoas: desde 509 a.C.,
havia uma lei chamada Lex Valeria de Provocatione, que deu origem à provocatio
ad populum. Ou seja, aquele que fosse condenado pelos cônsules ou pretores
(magistrado com imperium) à pena de morte, podia requerer aos comitia
centuriata, uma reavaliação do seu processo e da sua pena. Este mecanismo
existia para evitar a aplicação arbitrária de penas. Recorria-se aos comitia, uma
vez que este era o órgão representante da comunidade e o processo levado a
cabo por eles dividia-se em duas fases: o inquérito, no qual se tentava perceber
o que sucedera, ouvindo as várias partes envolvidas e a decisão da Assembleia,
que opinava acerca da sua concordância ou não com a pena aplicada pelos
magistrados.

Comitia Tributa: surgem com a queda da monarquia e são assembleias de tribo,

reduzidas aos cidadãos daquela tribo, que têm menor importância, não podendo
aprovar decisões fundamentais para Roma. Têm funções restritas aos homens da tribo,
tais como:
• Aprovar regras jurídicas aplicadas à tribo;
• Nomear e eleger os magistrados menores;
• Julgar e aprovar penas pecuniárias para pequenas infrações cometidas;
• Aprovar pequenos impostos locais.

Senado: órgão representativo dos patrícios, ao qual os plebeus, a partir do final do

século III a.C. podem também ascender. Este tem como funções:
• Garantir o cumprimento dos mores maiorum;
• Conceder auctoritas patrum (conformidade da lei aprovada pelos comitia aos
mores maiorum) à lex rogata;
• Receber as embaixadas de outros povos;
• Declarar a guerra, em conjunto com a comitia centuriata;
• Organizar as províncias;
• Aprovar as despesas das operações militares;
• Fixar os cultos públicos autorizados;
• Auxiliar a função dos cônsules;
• Aprovar tratados internacionais;
• Conduzir a política externa
Concilia Plebis: assembleias de plebeus, que aprovam essencialmente os plebiscitos
(leis que vinculam os plebeus). Estas leis são propostas pelo tribuno da plebe e
aprovadas pelos concílios da plebe, que, em regra, só́ têm nome de um magistrado, ao
contrário da lex rogata, que tem nome de dois magistrados.
No entanto, a Lex hortencia de plebiscitis, de 287 a.C., veio permitir a aplicação dos
plebiscitos aos patrícios. Os plebeus ganham então um poder incalculável em Roma, pois
passam a vincular essa lei aos patrícios sem estes poderem opinar. Estamos, por isso,
perante o eclodir da luta dos plebeus contra os patrícios.

Os iurisprudentes e a Laicização do direito

Analisando a atividade dos iurisprudentes, é possivel perceber como se mantinha uma
forte separação entre a lex, composta pelo imperium dos políticos, e o ius, conjunto de
regras criadas e interpretadas de forma livre pela auctoritas dos iurisprudentes e
aplicado pelo iudex, um juiz independente, não conhecedor do direito, escolhido pelas
partes litigiosas, que dá a solução para o caso seguindo a opinião do iurisprudente. E é
o início da iurisprudentia que põe fim à grande crença do mundo antigo de que a
natureza impõe uma ordem aos homens através da causalidade. Assim, é na república
que o homem deixa de ser uma mera criatura obediente aos seus criadores divinos e
súbdito de um rei que acate soluções de conflitos e decisões políticas não
fundamentadas. Fica então firmada a separação entre o mundo dos deuses e o mundo
dos homens. E o direito passa a ser uma criação exclusivamente humana, sendo o
iurisprudente a garantia de que isto acontece e de que são encontradas soluções justas
para os conflitos, o que se traduz em regras que admitem exceções sempre que a sua
aplicação a um caso concreto resulte numa injustiça.
Mas então, quando é que surge a figura do iurisprudente? Este surge quando ocorre a
laicização do direito.

A laicização ou secularização do direito consiste no processo pelo qual a forma de se

construir o direito é retirada da esfera divina para ser atribuída à esfera humana. Isto
está também associado à positivação do direito, e é composta por três fases:
I) Lei das XII Tábuas: como já vimos, consagra os principais aspetos do direito,
divididos em 12 tábuas dispostas para o público, sendo que cada uma consagra
uma matéria fundamental. Surgem aproximadamente em 450 a.C. e marcam o
início do ius civile, ao fazerem a positivação dos mores maiorum (critérios de
decisão que consistiam na fonte de direito por excelência no período da
monarquia e precisamente até à Lei das XII Tábuas, que tinham uma forte
componente de religiosidade e eram interpretados pelos pontífices, sacerdotes
que garantiam a paz entre os deuses e os homens).
 II) Ius flavium: foi através de Flávio que os romanos descobriram que as respostas
não vinham dos deuses, pois este mostrou que para construir direito não era
necessário escutar os deuses, mas sim usar a racionalidade e o saber.
No século IV a.C. surge o pontífice Ápio Cláudio, que lia os sinais divinos e
aconselhava as partes nas decisões jurídicas. Mas vem-se a perceber que, por
detrás das aparências, o seu trabalho estava a ser feito por um escravo – Flávio,
que fazia secretamente a consulta jurídica. Assim, percebe-se que aquilo que se
pensava ser um poder específico de um pontífice é também possível para outros
homens, até escravos. Flávio escreve então um livro com as actiones e surge o
ius flaviano, que consiste na compilação das actiones civiles existentes em 304
a.C.
Este é um grande momento de laicização do direito e é com ele que se aprende
que, para dizer, interpretar e pensar o direito, não era necessário ser-se patrício
ou pontífice, mas sim estudá-lo.

III) Ensino do direito em praça pública: quando Tibério Coruncâneo começa a

ensinar o direito em praça pública, este possibilita que todos possam ter acesso
e contacto com o direito.

Portanto, na monarquia, o iurisprudente equivalia ao pontífice, aquele que conseguia

ter conhecimento dos mores maiorum e ler e interpretar a vontade dos deuses, mas a
partir da república, a figura do iurisprudente laiciza-se, ou seja, perde o seu cunho divino
e permite que outros cidadãos, que não sejam patrícios, possam também ser
iurisprudentes.
O iurisprudente não é um magistrado, pois não tem imperium nem potestas, pelo que a
sua opinião não pode ser imposta, não vincula as partes. Este tem essencialmente três
grandes funções:
i) Cavere: aconselhar os particulares na realização dos negócios jurídicos
ii) Agere: dar assistência às partes no processo, incluindo opinar acerca de qual
a melhor estratégia de defesa e relativamente à via processual
iii) Respondere: emitir pareceres não vinculativos aos particulares ou aos
magistrados sobre questões jurídicas (prestar aconselhamento jurídico). Este
responde, clarifica e elucida os cidadãos a nível do direito
Portanto, mesmo não vinculando os cidadãos com a sua opinião, os iurisprudentes têm
um papel extraordinário na construção do direito em Roma, sendo que a sua opinião é
totalmente iniciadora da alteração jurídica e da própria construção do direito.
Concluindo:
• A seguir às leges liciniae sextiae, foi possível dividir, hierarquizar e conectar as
magistraturas num sistema de regras e princípios que garantisse a estabilidade
e continuidade ao modelo político-institucional, legitimado e preservado pelo
Direito.
• O poder político é exercido em nome da comunidade e entregue aos magistrados
detentores de imperium
• O senado, dotado de auctoritas política, é o órgão de conselho e consulta dos
magistrados
• É neste período da república que o populus passa a ter uma organização
institucionalizada que expressa as suas posições através de deliberações das suas
assembleias

Dúvidas:
Em que consiste a potestas dos magistrados?
A lex é a expressão do poder (potestas) e os magistrados, como os cônsules e os
pretores, são tentadores de imperium (poder supremo para efetivar as leis e outras
determinações). A lex pública é proposta pelos pretores e aprovada pelos destinatários
(populus) reunidos em assembleias. Quando não é aprovada por eles, designa-se como
lex data.
As leges e os edictos foram usados pelo poder político para introduzir alterações ao ius
usando a força coercitiva do imperium. Porém, originalmente, o direito, não tem origem
na lei, mas nas regras, exceções e soluções criadas pela iurisprudentia com base no
mores maiorum (moral comum) e na ideia comum de justiça.

O que é o senatus consulta?

O senatus cunsulta era a consulta dada pelo Senado a um magistrado ou plebeu, a
pedido destes últimos.
Os magistrados da república eram obrigados a ouvir/consultar o Senado, mas não a
seguir a sua deliberação. O Senado era, então, um órgão consultivo, e por isso as suas
deliberações tinham natureza de pareceres ou consultas e a sua abrangência estava
limitada à pessoa ou entidade que solicitava o parecer.
Assim a sua participação estava limitada a:

Como é elaborada a lex rogata?

A sua deliberação era proposta por um magistrado (cônsul ou pretor), que depois a
apresentava aos comitia centuriata, que tinha a função de a discutir, alterar e votar. O
processo de aprovação desencadeava-se em várias fases:
 1) Fase da promulgatio: apresentação da proposta aos comicia;
2) Fase das conceciones: os cidadãos, juntamente com os magistrados vão discutir
a lei em praça pública e sugerir ou não a sua alteração;
3) Fase da rogatio: os comicia reunidos em assembleia vão votar a lei,
4) Fase da votação: o voto é oral e dado com palavras sacramentais, podendo ser
favorável, desfavorável ou de abstenção. Após a Lex Papiria Tabellaria de 131
a.C., o voto passa a ser escrito e secreto.
5) Fase da aprovação pelo Senado: após a votação favorável pelos comitia, a lei era
referendada pelo Senado, que verificava a sua conformidade com os mores
maiorum. Após a Lex Publilia Philonis, de 339 a.C., a autoritas passa a ser
concedida antes da proposta ser votada pelos comitia
6) Fase de afixação: a nova lex era afixada no fórum, em tábuas de madeira ou de
bronze, e era aplicada.

Como eram afinal eleitos os magistrados? Pelo povo ou nos comitia?

Os magistrados maiores eram eleitos pelos comitia centuriata, ao contrário dos
magistrados menores, que eram eleitos pelos comitia tributa, órgão cuja esfera de
influência estava restrita ao âmbito local. Assim, podemos dizer que os magistrados
eram eleitos pelo povo, uma vez que os comitia eram a reunião do povo em assembleia
(daí que uma das caraterísticas das magistraturas seja a sua eletividade)

O que é a iurisprudentia?
A iurisprudentia é a ciência do justo e do injusto, e a atividade responsável pela criação
do direito, que é depois normativizado pelos órgãos políticos e pelos magistrados e
aplicado por juízes privados. Assim, os iurisprudentes eram a fonte viva do direito, que
tinha como principais destinatários os titulares dos órgãos políticos, os magistrados e os
juízes, que diziam o direito (ius dicere), mas não o criavam.
Logo, o modo dos iurisprudentes de criar direito era a interpretação das regras já
existentes – e a fundamentação de exceções à aplicação dessas regras a casos concretos,
sempre que essa aplicação resultasse numa injustiça – de forma a que isso fosse
compreendida e pudesse ser aplicado pelas partes em litígio e pela sociedade.

A iurisprudentia é fonte de direito?

As opiniões e respostas dos jurisprudentes eram consideradas uma fonte de direito, uma
vez que tinham na sua base a liberdade criadora do jurisprudente com auctoritas e
desprovido de imperium (condição sine qua non), bem como a independência do poder,
a autonomia de expressão, a sua larga experiência na resolução de conflitos, a cultura
jurídica e a aplicação do princípio da justiça do caso concreto.
Assim, os jurisprudentes utilizavam o seu saber jurídico reconhecido pela sociedade
(sapientia) para criar, aplicar, afastar, adaptar e excecionar as regras do Direito. A
legitimidade dos jurisprudentes para fazer regras de Direito prende-se com a auctoritas,
que por sua vez assenta no reconhecimento pelas pessoas que estão em conflito e os
procuram para obter uma solução e na comunidade que ouve a segue a argumentação
que sustenta a aplicação das regras e a sua exceção. O direito criado pelos
jurisprudentes é concretizado pela adesão das pessoas às suas soluções, e não pelo
exercício do poder coercivo por parte do Estado através dos tribunais, das polícias, da
administração pública. O direito não requer a força física, a ameaça estadual ou a sanção
legal. As leis sim. A solução do iurisprudente, a que as partes voluntariamente
recorreram, aceitando a solução antes de a conhecerem por ser uma solução
argumentada, fundada numa regra (ou numa exceção), é explicada e inserida nas chaves
de compreensão da comunidade, com um discurso partilhado com todos e por todos
compreendido – porque confiam no jurisprudente (base do compromisso prévio de
aceitação da sentença) não carece de nenhum poder coercivo.
Assim, as fontes de aplicação da regra de Direito pelo jurisprudente são a adesão
voluntária das partes à sua auctoritas, o seu compromisso e comprometimento com a
solução por ele encontrada e a proximidade entre a iurisprudência e as pessoas de uma
sociedade. O método de aplicação do direito é no sentido do caso concreto para a regra
geral e desta para a solução concreta justa e aplicável, ou para a sua exceção
argumentada como exigência de equidade.
Concluindo: a regra de direito é de criação jurisprudencial, fundada na auctoritas do
autor (que não pode ter imperium) a partir da casuística na repetição de soluções para
casos idênticos e visando a justiça do caso concreto, e a estabilização das formas de
resolver atenta segurança jurídica. Já a norma legal é criada pelo poder público
soberano, visando o Governo da cidade (civitas), a certeza e a segurança pública.

O que é o ius?
O ius é um instrumento da justiça a realizar na resolução de litígios entre pessoas. Para
o obter, retiraram-se enunciados generalizadores do que havia de comum na resolução
de casos em que se verificavam as mesmas condições e circunstâncias e surgiram as
regras. O conjunto dessas regiae designou-se ius/ derectum (direito), pois permitia
seguir um percurso direito.
Não podemos ignorar que só pelas regras se pode chegar ao direito; e só por este se
pode fazer justiça. Pela aplicação de regras a casos, sempre aceitando a possibilidade de
exceção, é que se pode chegar à justiça na solução do caso concreto.
Portanto, os romanos inventaram o direito como ius e separaram-no da lei, entregando
o direito aos iurisprudentes e deixando a lei para os políticos. O ius é composto por
regras que instituem o derectum na sociedade humana. As regras vão sendo alteradas
no tempo, pela interpretação dos iurisprudentes, para se adaptarem à realidade
existente, que é orientada para a justiça e permitem fundamentar soluções justas para
cada caso.

O iudex é conhecedor das leges?

O iudex tem de conhecer as regras e de saber interpretá-las para as aplicar; e não de
conhecer as leis e a técnica seguida para a sua conversão em sentenças judiciais. Quem
deveria aplicar as leis feitas pelos poderes executivo e legislativo era a administração
pública, não os tribunais.