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Bruna Monteiro Vala
1º Ano
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Direito Romano Bruna Monteiro Vala
Esta sebenta foi feita de modo a permitir aos alunos acompanhar as tutorias e tem por base sobretudo
apontamentos das aulas teóricas e práticas, pelo que não dispensa a consulta dos manuais recomendados para o
estudo da cadeira.
A história romana surge dividida em cinco épocas, marcadas por diferentes sistemas
políticos, que tiveram implicações na forma de criar e dizer Direito:
1. Período da monarquia/ período do rex e das gentes - 753 a.C. a 509 a.C.
2. Período de transição da monarquia para a república - 509 a.C. a 367 a.C. (data
da Lex Liciniae Sextiae)
3. Período da república/ período do populus/ período da res publica - 367 a.C. a
27 a.C. (data em que Júlio César sobe ao poder como pro-cônsul)
4. Período do principado/ período do prínceps inter pares (período entre iguais) -
27 a.C. a 285 d.C.
5. Período dominano/ do império/ prínceps cum rex – 285 d.C. a 385 d.C (fim da
Roma ocidental)
A Monarquia Romana
Introdução:
Organização política:
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As fontes de Direito:
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Os pontífices eram sacerdotes que faziam a ponte entre o divino e o humano, através da leitura
dos augúrios. Por terem a capacidade de falar com os deuses e interpretar os seus sinais, estes
controlavam toda a sociedade (exemplo: faziam o calendário da cidade de Roma, fazendo a divisão
entre os dias nefastos – maus e os dias fastos – bons). O sacerdote pontífice era aquele que tinha a
obrigação de aplicar os mores maiorum ao caso concreto.
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Concluindo: a lei das XII Tábuas surge em 450 a.C. e faz com que o direito nelas contido
tenha de ser aplicado. Até aqui, tudo se passava num plano religioso e de tradição
imposta sem argumentação explicativa, sem juridicidade. Uma das principais
reivindicações dos plebeus era a limitação do arbítrio dos julgadores, primeiro do Rex,
depois dos sacerdotes e dos supremos magistrados. Tal derivava de os problemas
serem resolvidos com base em regras consuetudinárias, oralmente interpretadas pela
aristocracia patrícia. O desfasamento entre os sacerdotes e os plebeus levou a que os
plebeus iniciassem processos de revolta. Criou-se então uma comissão, designada de
decemviri legibus scrbumdi, que tem como função elaborar as leis.
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aos comitia, uma vez que este era o órgão representante da comunidade e o
processo levado a cabo por eles dividia-se em duas fases: o inquérito, no
qual se tentava perceber o que sucedera, ouvindo as várias partes
envolvidas e a decisão da Assembleia, que opinava acerca da sua
concordância ou não com a pena aplicada pelos magistrados.
● Lex Valeria Horatia de Plebiscitis: data de 287 a.C., e vem permitir a
aplicação dos plebiscitos aos patrícios, leis propostas pelo tribuno da plebe
e aprovadas pelos concílios da plebe, que inicialmente vinculavam apenas
os plebeus.
Com esta lei, os plebeus ganham maior poder, pois passam a vincular essa
lei aos patrícios sem estes poderem opinar. Estamos, por isso, perante o
eclodir da luta dos plebeus contra os patrícios.
Nota: Os comitia distinguem-se dos concilia porque, enquanto os comitia são reuniões
de todo o povo em assembleia, os concilia são reuniões apenas da plebe
A República Romana
Introdução:
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imperium), separado das leis e das determinações religiosas, os romanos puseram fim
à grande crença do mundo antigo de que a natureza impõe uma ordem aos homens
através da causalidade. O início da iurisprudentia faz com que o homem deixe de ser
mera criatura obediente aos seus criadores divinos e súbdito de um rei que acata
soluções de conflitos e decisões políticas não fundamentadas.
Com a República, ficou então firmada a separação entre o mundo dos Deuses e o
mundo dos homens. O direito passa a ser de criação exclusivamente humana e o
iurisprudente a garantia de que isto acontece e de que são encontradas soluções
justas para os conflitos, que se traduzem em regras que admitem exceções sempre
que a sua aplicação a um caso concreto resulte numa injustiça.
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não previstas antes e que, por isso, não constavam no edicto perpetum
(edicto repentinum)
II) Imperium: só os magistrados maiores é que têm o poder de comando que é
um poder de governo, que engloba, o poder militar, o poder de administrar
a cidade e o poder de convocar as assembleias (agendi cum popullos e
agendi cum patribos);
III) Potestas: todo o magistrado romano tem o poder de representar o povo
romano e de o vincular com a sua vontade - o magistrado cria direitos e
obrigações que impõe ao popullos;
IV) Iurisdictio: poder de dizer e de aplicar o direito e a justiça, associado aos
cônsules e pretores, que são intérpretes, aplicadores e criadores de Direito.
Nota: o edicto era um programa das atividades a desenvolver durante o mandato pela
pessoa que se apresentava para exercer a magistratura do pretor. Este era fixado
publicamente na apresentação da candidatura, logo antes do início das funções.
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3. Pretor: magistratura criada pela Lex Licinia Sextiae de 367 a.C. (pretor urbano).
Até à Lex Aebutia de Formulis (130 a.C.), o pretor era apenas um interpretador da
lei, não podendo criticá-la ou alterá-la. Tinha um imperium igual ao do cônsul,
mas uma potestas de menor amplitude e era responsável por:
● Aplicar a justiça (iurisdicito), sobretudo civil, ou seja, interpretar, aplicar e
criar o Direito, através do edicto
● Tratar do Ius civile de aplicação pessoal – aplica-se não em função do
território, mas sim em função da pessoa;
● Substituir o cônsul nos seus impedimentos no governo civil da cidade;
● Convocar os comícios para a eleição dos magistrados menores;
● Apresentar propostas de lei para aprovação nos comícios.
Há que fazer uma distinção entre o pretor urbano, antes mencionado, que
apenas desempenha funções na cidade, e o pretor peregrino, encarregue de
regular as relações jurídicas com os estrangeiros.
Assim, é o pretor peregrino que cria o ius gentium (direito aplicado aos
estrangeiros), de modo a regular as relações entre cidadãos e estrangeiros ou as
situações jurídicas dos estrangeiros entre si.
Nota: os magistrados maiores eram eleitos pelos comitia centuriata, ao contrário dos
magistrados menores, que eram eleitos pelos comitia tributa, órgão cuja esfera de
influência estava restrita ao âmbito local. Assim, podemos dizer que os magistrados
eram eleitos pelo povo, uma vez que os comitia eram a reunião do povo em assembleia
(daí que uma das caraterísticas das magistraturas seja a sua eletividade)
Mas para além das magistraturas, há ainda outros órgãos sobre os quais assenta a
organização política romana no período da república:
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II) Ius flavium: foi através de Flávio que os romanos descobriram que as respostas
não vinham dos deuses, pois este mostrou que para construir direito não era
necessário escutar os deuses, mas sim usar a racionalidade e o saber.
No século IV a.C. surge o pontífice Ápio Cláudio, que lia os sinais divinos e
aconselhava as partes nas decisões jurídicas. Mas vem-se a perceber que, por
detrás das aparências, o seu trabalho estava a ser feito por um escravo – Flávio,
que fazia secretamente a consulta jurídica. Assim, percebe-se que aquilo que
se pensava ser um poder específico de um pontífice é também possível para
outros homens, até escravos. Flávio escreve então um livro com as actiones e
surge o ius flaviano, que consiste na compilação das actiones civiles existentes
em 304 a.C.
Este é um grande momento de laicização do direito e é com ele que se aprende
que, para dizer, interpretar e pensar o direito, não era necessário ser-se
patrício ou pontífice, mas sim estudá-lo.
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Concluindo:
● A seguir às leges liciniae sextiae, foi possível dividir, hierarquizar e conectar as
magistraturas num sistema de regras e princípios que garantisse a estabilidade
e continuidade ao modelo político-institucional, legitimado e preservado pelo
Direito.
● O poder político é exercido em nome da comunidade e entregue aos
magistrados detentores de imperium
● O senado, dotado de auctoritas política, é o órgão de conselho e consulta dos
magistrados
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Mas a partir de 339 a.C., com a Lex publilia philonis, o processo de feitura da lex
rogata, que era produzida nos comitia, integrava o ius civile e contava com a
intervenção do senado, muda drasticamente.
No entanto, a partir desta data, o senado passa a intervir logo antes de o magistrado
apresentar a proposta, de modo a analisar e controlar o texto que viria a ser discutido
nos comitia. Este texto tinha então de ser primeiro aprovado pelo Senado, pelo que
este passou a vincular a discussão que havia depois nos comitia. Há então um controlo
e sobreposição do senado relativamente às magistraturas, quando este passou a
querer que o texto que era discutido nos comitia seguisse determinado conteúdo. É
então que o senado assume a função de atribuir à lex rogata a auctoritas patrum
(autoridade política).
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O senado assume esta função argumentando que a capacidade que este tinha no
processo legislativo seria mais eficaz se fosse realizada no início – capacidade de
assegurar que o texto que vai ser discutido tem todos os requisitos para a discussão.
No entanto, do ponto de vista real, o senado ganhou uma função de controlo sobre as
leis aprovadas, visto que este determinava o conteúdo do texto.
O Pretor
O ius praetorium
O edicto do pretor, que consistia no programa de mandato, com base no qual este era
eleito, formava o ius praetorium, que se enquadra dentro do ius honorarium, que é
todo o ius romanum não civile, criado pelos magistrados. O ius praetorium, em rigor, é
uma parte do ius honorarium, mas uma parte tão grande, que acaba por simbolizar
todo o ius honorarium. O ius praetorium forma um sistema diferente do ius civile, mas
não o derroga. Completa-o, sobretudo adaptando a estática do ius civile à dinâmica das
condições sociais e económicas, e concretamente, o pretor obtém esse resultado de
permanente adaptação, mediante expedientes seus,
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1. 1ª fase (século IV até 130 a.C.) – nesta fase, a função do pretor era administrar
a justiça, fundada no ius civile. A sua atividade é essencialmente interpretativa
e muito discreta, tanto mais que o seu trabalho era vigiado pelo collegium
pontificum, cioso de manter, ainda nesta época, quase em exclusivo, a
interpretacio. Aqui, o cidadão apresentava a sua pretensão ao pretor, que
procurava perceber se esta encontrava proteção jurídica no ius civile. Se a
pretensão beneficiasse desta proteção, então o pretor concedia a ação. Até à
Lex Aebutia de Formulis, só há actiones civiles, isto é, baseadas no ius civile. Por
isso, também são designadas “actiones in ius (civile) conceptae”.
2. 2ª fase (a partir de 130 a.C.) – a partir da Lex Aebutia de Formulis, do ano 130
a.C., o pretor, baseado na sua iurisdictio, e mediante expedientes adequados,
cria também direito (ius praetorium), embora por via processual, e portanto, a
sua função assume um caráter criativo. E assim, em vários casos não previstos
pelo ius civile, o pretor concede uma actio própria, por isso denominada de
actio praetoria, desde que este considere que, à luz dos princípios de justiça e
equidade, a situação em causa merece proteção jurídica. O inverso pode
também acontecer, ou seja, caso determinada situação social beneficie de
proteção jurídica nos termos do ius civile, mas, no caso concreto, a concessão
dessa proteção jurídica torne a situação desequilibrada ou injusta, pode o
pretor anular a actione. E como no direito romano, ter actio é ter ius, o pretor,
concedendo actios, cria diretamente ius. Tudo isto funciona diante do iudex,
juiz escolhido pelas partes, não particularmente conhecedor do direito, mas
cidadão exemplar e imparcial, a quem o pretor dá ordem para que, na
verificação dos factos, a ação seja negada ou conferida.
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2. Fase apud iudicem: desenrola-se perante o iudex, que embora não seja
conhecedor de direito, é um homem de bom senso, escolhido pelas partes
envolvidas no processo, que aprecia a questão de facto, sobretudo o problema
da prova, e conforme esta apreciação, decreta a sentença. Nesta segunda fase
do processo, não há um ius-dicere, mas um simples ius-dicare, um aplicar o
direito, ou seja, uma decisão conforme uma ordem jurídica já anteriormente
fixada.
O Principado
Introdução:
A data de 27 a.C. está associada ao fim da República romana e ao início do principado,
iniciado com a morte de Júlio Cesar. O principado é a forma de designar uma tentativa
política de concretizar no governo de Roma numa síntese entre instituições da res
pública e outras de pendor monárquico, atendendo à situação em que se encontram as
instituições do “Estado” após as sucessivas guerras civis.
Octávio Augusto exerceu o poder político supremo, a partir de 43 a.C., através de um
triunvirato e com um mandato de 5 anos depois renovado. Em 33 a.C., Augusto
declara-se prínceps por consensus universorum e a partir de 31 a.C., Augusto renova,
sem oposição, os seus poderes de cônsul único.
Estava aberto o caminho para um regime que, mantendo as instituições republicanas a
funcionar sem qualquer poder ou intervenção real na vida política e nas decisões a
tomar, concentrava todos os poderes nas mãos de um só homem: o
prínceps/imperador/augustus.
A fase de transição da República para o Principado vai ser conturbada, marcada por
escassez alimentar, guerras perdidas, crise económica, etc. E é devido a estes fatores
que ocorrem diversas mudanças:
● O Senado, que nunca tinha tido poder, vai assumir o poder legislativo, que será́
retirado aos comitia por força das circunstâncias;
● Os Comitia deixam de ser convocados perdem o seu relevo
● Os magistrados, que representavam a pluralidade do poder político em Roma,
vão inicialmente, continuar a ter funções. No entanto, César Augusto vai
considerar-se cônsul vitalício.
Com a tribunícia potestas (poder vitalício de tribuno), Augusto adquire várias funções:
● o poder de iniciativa na propositura de alterações “constitucionais” controlando
a renovação jurídica do “Estado”;
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Assim, o principado como regime primums inter pares é o que melhor caracteriza este
período da história do Direito Romano, no plano político, uma vez que, foi dada a
possibilidade a um só homem de decidir sozinho sobre todos os aspetos da vida
romana até ai dispersos pelas magistraturas, numa rigorosa separação assente em
regras e impedimentos marcados pelo cursos honorum, que determinou o fim da
possibilidade de um ius criado pela auctoritas dos jurisprudentes permanecer separado
da lex composta pelo Imperium dos políticos.
Toda a história do principado é marcada pelo acentuar das tendências monárquicas e o
enfraquecimento dos órgãos da república, que se mantiveram como instituições
políticas vazias, sem importância política e sem competências substantivas, numa
formalidade vegetativa como era do interesse do prínceps.
As fontes de Direito:
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jurídica, através da Ius Publice Respondendi, que consiste numa autorização/ direito
dado pelo prínceps que permitia aos jurisprudentes vincularem com a sua opinião
aqueles que os consultavam.
Senatus consulta
O senatus consulta era a consulta dada pelo Senado a um magistrado ou plebeu, a
pedido destes últimos. Os magistrados da república eram obrigados a ouvir/consultar o
Senado, mas não a seguir a sua deliberação. O Senado era, então, um órgão consultivo
e por isso as suas deliberações tinham natureza de pareceres ou consultas e a sua
abrangência estava limitada à pessoa ou entidade que solicitava o parecer.
Assim a sua participação estava limitada a:
● Conceder ou não a auctoritas patrum às leges rogatae votadas nos comícios;
● Dar conselhos aos magistrados com ius agendi cum populos para os projetos
normativos que estes apresentavam aos comícios.
Quando a lex aebutia de formulis, de 130 a.C. permite ao pretor criar ações próprias e,
assim, criar direito, o senado que aconselha o pretor no exercício da sua atividade, com
intervenção crecente para o seu prestígio, passa a ser fonte mediata de Direito, através
do seu edicto. A situação atingiu um ponto tal que se criou a ideia que era o senado
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Oracio Prínceps - nova fonte de direito que surge no fim do séc. I d.C., corresponde à
evolução do senatus consulta.
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Foi, por isso, necessário iniciar o processo de transferência da regra jurídica, formulada
e adaptada pelos jurisprudentes, com base no caso e na contextualização das situações
em que se aplica, para a lei geral e abstrata.
Cria-se assim um direito oficial em Roma, que traduz a transformação do direito livre a
aplicar aos casos concretos para um direito de funcionalização do principado e do
império.
Dominado
Diz-se que este era o tribunal dos mortos, pois só se podia invocar a opinião de autores
já mortos, o que consistia numa mais-valia na perspetiva do imperador, uma vez que
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este determinava quais dessas opiniões eram válidas, ou seja, este escolhia as fontes
de direito que entendia que deviam ser utilizadas. Se houvesse empate de opiniões,
seguia-se a opinião de Papiniano, e só se Papiniano não se pronunciasse sobre o
assunto, é que ficava a cargo do juiz escolher o que aplicar.
Para além disso, os textos destes iurisprudentes estavam bastante deturpados, pelo
que cabia ao imperador decidir quais as partes deles que deviam ser aplicados.
Codificação
A codificação cominou com o Código de Justiniano, feito no século VI, por Justiniano,
imperador do oriente. As razões que levaram à elaboração desta obra foram:
● o desejo de Justiniano de ser perpetuado, através de uma obra que
imortalizasse a sua identidade
● restaurar a unidade do império e o seu controlo sob todo o território
● demonstrar a grandeza de Roma, no âmbito político, religioso, militar e jurídico
Este corpo de normas tinha essencialmente duas fontes: a opinião dos iurisprudentes
(iura) e as leges (constituições imperiais). Estas últimas encaixam-se na parte do Codex,
que continha as Constituições imperiais até Justiniano. O Digesto, o segundo livro do
Código Justiniano, continha a iurisprudência. Temos ainda incluídas as novelas (novas
constituições imperiais que surgiram depois de Justiniano) e o manual de ensino, em
que se incluía a sua opinião sobre a forma como se devia ensinar.
Portanto, o Corpus luris Civilis compreende quatro partes:
● Codex: conjunto das leges (constituições imperiais)
● Digesto: coletânea de iura (opiniões de iurisprudentes), que entra em vigor em
533
● Instituciones: manual para o ensino oficial do Direito
● Novelas: conjunto de constituições imperiais posteriores a Justiniano, que
foram publicadas depois da segunda edição do Codex (534)
A legitimidade política para criar e determinar qual o direito vigente ganha aqui um
impulso decisivo, através de uma ideologia monárquica absolutista totalizante.
O Direito passa a ter como fonte exclusiva a lei, e isso é juridicamente legitimado,
através da política implementada pelo imperador, segundo a qual o direito está
centrado na codificação, e esta é vista como um instrumento de legitimação do
controlo do poder político sobre o Direito.
Quando aparece o Digesto, a lei das citações deixa de estar em vigor. Aqui, o objetivo
era dar harmonia às regras e às soluções do direito jurisprudencial, eliminando
dúvidas, repetições e contradições e, portanto, proibiu-se a utilização de direito
jurisprudencial que não constasse e estivesse publicado no Digesto. Este
acontecimento simboliza o verdadeiro fim da jurisprudência.
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