Direito Romano

Roma do rex e das gentes (753 a.C.-509 a.C.)

1. A designação deste período

Neste primeiro período da História do Direito Romano, o rex encontrava-se no topo da
pirâmide hierárquica e a população repartia-se em patrícios e plebeus.

2. As características da sociedade
Desde cedo, os romanos são influenciados por gregos e etruscos. Era necessário o
afastamento destes povos, deu-se então uma crise política que levou a uma revolução nas
mentalidades.
O fundador de Roma, Rómulo, e os seus descendentes, respeitaram as assembleias e o
Senado, no entanto, após a morte de Anco Marzio (descendente de Rómulo), o poder real
foi usurpado por Tarquínio Prisco, que era um nobre etrusco tutor dos filhos de Anco
Marzio. Este, destrói as instituições políticas e passa a governar como um rei absoluto.
Segue-se-lhe Sérvio Túlio, que introduziu reformas no sentido de reinstitucionalizar o
poder político. No entanto, logo a seguir, Tarquínio, o Soberbo, reintroduziu o poder
absoluto, anulando os efeitos dessas reformas.
O caráter absoluto da governação de Tarquínio levou a uma conspiração pelos nobres
Bruto e Collatino, em 510 a.C. Com esta revolta, apoiada pela população romana, cai a
monarquia e inicia-se a transição para a república. Neste período, verifica-se instabilidade
social e política, que só termina com a admissão dos plebeus nas magistraturas supremas,
formalizada nas leges Licinae Sextiae, em 367 a.C.
Só se podia pertencer a uma gens.
Os primeiros romanos eram os patricii, que, em caso de guerra, integravam a cavalaria,
já a base do exército era a massa popular, a plebs. Os dois grupos viviam separados e os
plebeus em relação de dependência para com os patrícios.
A Lex Canuleia, de 450/445 a.C., aboliu a proibição de casamentos entre membros dos
dois grupos, o que permitiu a homogeneização da comunidade.
A luta dos plebeus pela paridade na ocupação de cargos e no acesso aos recursos chegou
a um impasse com os plebeus no monte Capitólio e os patrícios no monte Aventino.
Antes da república, os escravos e os estrangeiros estavam privados de direitos. A família
assentava na união sanguínea.
Para ter direitos em Roma era necessário ser livre, ser cidadão romano e ser chefe de uma
família autónoma.

3. As características do ordenamento jurídico

Verificou-se no plano político uma reivindicação de poder da plebe, rompendo a
hegemonia patrícia. Desta forma, o acesso e a ascensão política passam a ser
determinados pela natureza económica.

4. Os órgãos do governo
O rex: era o titular do imperium militae (para defender militarmente Roma); do imperium
dormi (para administrar a cidade); e do poder de mediação divina (entre homens e deuses).
Este último, era considerado a base do seu poder político, o qual era vitalício.
Quando o rei morria, o seu poder sagrado ia para o Senado, que elegia um interrex pelo
prazo de cinco dias (se os deuses não se pronunciassem nesse prazo, o Senado elegia
outro interrex pelo mesmo prazo). Era o interrex que indicava o novo rei, que era
submetido a votação aos comitia curiata.
O Senatus: era o órgão que representava o patriciado. Como órgão consultivo do rei, só
este o podia convocar. Detinha o interregnum (forma de garantir a continuidade dos
auspicia – atos divinos interpretados pelo rex e pelos magistrados com auspicia); a
auctoritas (que permitia a validação das deliberações de outros órgãos); o ius belli et
pacis (direito de concluir os foedera – tratados internacionais); bem como o conselho e
auxílio ao rei.
Os comitia curiata: o comitium curiatum (curia significa etimologicamente reunião de
homens) era um órgão que reunia todo o populus de Roma. Os concilia reuniam apenas
a plebe romana.
Cada cúria fornecia ao exército romano uma centuria peditum (100 soldados de
infantaria) e uma decuria equitum (10 cavaleiros).
Os vínculos que ligavam os membros da mesma cúria eram de ordem familiar e de
linhagem.
Nos comitia curiata eram votadas as propostas de lei do rei que, uma vez aprovadas,
vigoravam como leges regiae. Era também nestas assembleias que se aprovava o nome
do futuro rei de Roma proposto pelo interrex, assim como era nos comitia curiata que
ocorria uma segunda votação para reconhecimento e investidura do novo rex nos poderes
de imperium.
Durante a monarquia, toda a estrutura político-orgânica de Roma existe para auxiliar o
rei na tarefa de governar com poderes concentrados e indivisos.
Só com a Lex Valeria de Provocatione, em 300 a.C., foi possível aos comitia curiata
intervir, a pedido do condenado, para permutar a pena de morte por pena de exílio.
Os comitia curiata eram também importantes na formulação de regras concretizadoras
dos mores maiorum no que respeitava às relações intersubjetivas e na disciplina
normativa dos negócios. Basta pensar no pater familias que, sem descendentes podia
nomear um herdeiro para o seu património.
A estrutura gentílica tradicional que garantia uma hegemonia dos patrícios romanos,
estava em crise, pois a pressão demográfica exercida por aqueles que chegavam a Roma
determinava a emergência de uma força social indiferenciada reunida na plebe, atenuando
o peso político do patriciado.
Os collegia sacerdotalia: eram uma importante instituição com forte poder de influência
sobre as decisões políticas.
Os colégios sacerdotais mais importantes foram: o dos pontífices e o dos áugures.
O colégio dos pontífices: eram designados «pontífices» por serem os sacerdotes
encarregados de guardar as pontes sobre o rio Tibre. Estas pontes eram vitais para os
romanos, pois nelas assentavam a comunicação e o comércio de uma cidade que dependia
do rio.
O colégio dos pontífices era uma instituição que protegia os interesses das famílias
patrícias no confronto com o rex, invocando que eram elas que detinham os poderes
político-religiosos que o rei devia respeitar. Logo, era um modo de, pela religião, limitar
os poderes políticos do rei na sua relação com os patrícios.
Os pontífices foram adquirindo um saber técnico crescente na criação de soluções para
resolver de forma pacífica os litígios que surgiam e eram vistos como depositários de uma
memória coletiva inscrita nos mores maiorum que eles sabiam manter vivos pela
adaptação permanente da tradição à realidade.
Neste período não havia uma distinção clara entre a religião e o direito, o ius sacrum e o
ius humanum.
A assembleia ou colégio integrava primeiramente três pontífices (um por cada tribo) e
depois cinco e era presidida pelo pontifex maximus. Os pontífices, isentos de pagar
impostos e de cumprir serviço militar, eram designados por agregação para um cargo
vitalício numa cerimónia presidida por um áugure.
O colégio dos áugures: Os romanos procuravam legitimar na vontade divina: a
organização social; as decisões sobre a guerra e a paz; e as soluções para os conflitos
intersubjetivos.
Uma das formas de encontrar a expressão da vontade dos deuses era recorrendo aos
auguria, isto é, procurando em todo o tipo de acontecimentos indícios dessa vontade;
outra era atender aos auspicia, isto é, a presságios transmitidos pelo voo das aves.
A legitimidade para interpretar o querer dos deuses através de auguria ou de auspicia
estava diferenciada em Roma: a primeira cabia aos augures, a segunda, ao rei.
O auspicium era um instrumento fundamental de exercício do poder do rei que
determinava a sua ação e o tempo de a executar. Eram os auspicia favoráveis ou
desfavoráveis que diziam ao rei como e quando agir para o êxito da ação.
Já o augurium implicava a possibilidade de uma decisão que se pretendia tomar ser
afastada, porque o que se previa era um efeito negativo se ela fosse de facto efetivada.
Logo, prevendo o futuro, o augurium permitia impedir que certas decisões nefastas
fossem tomadas e cumpridas.
O augurium era mais completo do que o auspicium, pois mais que procurar a vontade
divina e traduzi-la numa ação ou numa omissão, o que se pretendia era densificar as
condições para um melhor exercício da ação humana.

Transição monarquia/república (509 a.C.-367 a.C.)

1. Generalidades deste período
Nos finais do século VI a.C. os romanos expulsaram Tarquínio, o Soberbo, e os seus
filhos de Roma e passaram a ser governados pelo praetores ou pelo consules.
A tensão social entre os plebeus e os patrícios aumentou, o que deu início a uma guerra
de expansão para conquistar terras agrícolas. Os etruscos passaram a ser uma ameaça a
Roma.
Os plebeus continuam a luta pelo poder, pelo acesso às magistraturas e por serem
considerados inferiores.

2. Limitação ao arbítrio do julgador: a Lei das XII Tábuas

Uma das principais bandeiras dos plebeus era a limitação do arbítrio dos julgadores,
primeiro do rex; depois dos sacerdotes e dos supremos magistrados da república. Tal
situação derivada de os conflitos serem resolvidos com base em regras consuetudinárias,
oralmente interpretadas pela aristocracia patrícia.
A única forma de conseguir alterar a situação era vincular o julgador à aplicação de um
conjunto de normas escritas que eram igualmente aplicadas quer a patrícios quer a
plebeus.
Iniciada a luta dos plebeus pela aprovação de um corpus de leis a vigorar para os dois
grupos sociais, o processo arrastou-se até 451 a.C. Nesse ano, foram suspensas todas as
magistraturas ordinárias e foi investido um colégio de 10 patrícios, com plenos poderes
políticos e militares, para iniciar a redação das leis. O primeiro decenvirato não concluiu
o trabalho e foi eleito um segundo decenvirato que terminou e publicou as leis
decenvirais.
Estas leis decenvirais não tiveram nenhum impacto no conteúdo do ius romanum, uma
vez que se limitaram a redigir as normas tradicionais de mores maiorum consensualizadas
já na comunidade. Foram, no entanto, de grande simbolismo, pois quebraram a obscura
barreira de silêncio e de segredo que rodeava o processo decisório judiciário.
A partir de 450 a.C., estão preparadas para publicação as leis decenvirais. A possibilidade
de as leis que se aplicavam na resolução dos casos estarem publicadas em texto oficial,
serem conhecidas de todos, não apenas significaria uma maior segurança das partes e uma
maior estabilidade normativa e interpretativa, como permitiria conhecer os fundamentos
e criticar as soluções de sentenças.
Em 449 a.C., é destituído o II Decenvirato e regressam as magistraturas ordinárias, numa
tentativa de normalização institucional da vida política em Roma. Ora, o fim do II
Decenvirato foi muito complicado, com o seu membro mais destacado, Apio Cláudio, um
dos opositores mais violentos e determinados dos plebeus, a recusar-se a abandonar o
cargo. Só com uma nova revolta e ameaça de secessão foi possível nomear dois novos
cônsules.
Foram eles Valério Potito e Horácio Barbato, que fizeram publicar a Lei das XII Tábuas
e as três leges Valeriae Horatiae, com disposições favoráveis aos plebeus.
A primeira é a Lex Valeria Horatia de Plebiscitis, que deu força vinculativa às
deliberações das assembleias populares, para todo o populus; a segunda, a Lex Valeria
Horatia de Provocatione, que vetou a criação de nove novas magistraturas que não
ficavam submetidas à provocatio ad populum; a terceira foi a Lex Valeria Horatia de
Tribunicia Potestate, que reconheceu o caráter de sacertas às magistraturas plebeias, com
o efeito de inviolabilidade da pessoas dos tribunos.

3. Impedir qualquer tentativa de reinstaurar a monarquia: a provocatium ad

populum
A luta por uma separação absoluta entre as funções religiosas e os cargos públicos ligados
às funções políticas e militares, até aqui concentradas na pessoa do rei, foi uma das marcas
caraterizadoras do período de transição.
O poder de mediação entre os deuses e os homens passou primeiro para o rex sacrorum
e depois para o pontifex maximus. O imperium, que permitia ao rei o uso legítimo da força
em defesa da comunidade, passou para os magistrados.

4. A paridade jurídico-política entre patrícios e plebeus: as leges Liciniae Sextiae

Estas “leis” foram aprovadas em 367 a.C. e formalizaram a paridade dos plebeus em
relação aos patrícios. Foi concedida a ascendência ao consulado, bem como a reserva de
um cargo de cônsul a um plebeu (em 172 a.C. passa a ser possível serem eleitos dois
cônsules plebeus).
A progressão cronológica desta revolução silenciosa e paulatina assenta: na Lex Valeria
Horatia de Plebiscitis, 449 a.C., em que a natureza normativa dos plebiscitos é
formalmente reconhecida, obrigando a plebe com força de lei; em 443 a.C., o tribunato
militar com poderes consulares é aberto aos plebeus; em 367 a.C., o consulado é
franqueado aos plebeus (a Lex Genucia, de 342 a.C., obriga a que um dos dois cônsules
tenha de ser plebeu); em 366 a.C., os plebeus podem ser edis curúis; em 356 a.C., podem
ser censores (a Lex Publilia, de 339 a.C., obriga a que um dos censores seja sempre
plebeu); em 351 a.C., os pretores também podem ser nomeados ditadores e em 337 a.C.,
podem ser pretores; a partir da Lex Ovinia, de 312 a.C., podem entrar para o Senado; em
287 a.C., a Lex Hortensia de Plebiscitis fixa que os plebiscitos obrigam, como leis, tanto
plebeus como patrícios.
 O populus romanus e a res publica (367 a.C.-27 a.C.)

1. A designação deste período

O poder político é exercido em nome da comunidade e entregue aos magistrados
detentores do imperium e o Senado é o órgão de conselho e consulta dos magistrados.

2. Os cidadãos
Podia se cidadão romano aquele que: nascesse em Roma de pais romanos ou de pai
romano e mãe estrangeira, desde que esta tivesse adquirido o direito de casar-se com um
cidadão romano; nascesse de mãe romana mesmo fora de um casamento válido; tivesse
autorização de um magistrado para tal; a que fosse concedida a cidadania pela
comunidade; e que fosse libertado da escravatura.

3. As assembleias
A principais assembleias da república foram: os comitia curiata; os comitia centuriata;
os comitia tributa; e os concilia plebis.
Os comitia curiata: os comitia são uma reunião de todo o povo em assembleia. As
assembleias mais antigas, as comitia curiata, elegiam o rei, para um cargo vitalício, e os
100 membros do Senado, os patres. Estas assembleias integravam uma maioria de
patrícios e alguns plebeus. Com a república entram em decadência.
Os comitia centuriata: foram as mais importantes assembleias populares da república.
As suas competências eram: eleger cônsules, pretores, ditadores e censores (magistrados
maiores); aprovar as leis propostas pelos magistrados; formalizar declarações de guerra e
tratados de paz; e dar veredictos sobre a vida ou morte dos acusados.
Os comitia tributa: a base da organização destas assembleias era territorial. As suas
competências eram: votação de leis sobre assuntos de menor relevância; eleição de
magistrados menores; e fixação de penas pecuniárias (multas).
Os concilia plebis: eram assembleias convocadas pelos magistrados plebeus que tinham
as seguintes competências: eleger os magistrados plebeus; votar os plebiscita (lei
decretada pelo povo romano); e exercer o iudicium para os crimes puníveis com multa.

4. Território e propriedade
A distribuição da terra era feita a título oneroso, ou como cedência pela prestação de
serviços.

5. As magistraturas
Em 300 a.C., o colégio dos pontífices e o colégio dos áugures são abertos à participação
plebeia, com forte resistência dos patrícios.
Para se ser candidato a uma magistratura era necessário: ser submetido à votação do
eleitorado ativo; não ser escravo liberto nem filho de um liberto; ser patrício ou plebeu;
não ter sido acusado de infâmia; e ter, pelo menos, 28 anos.
O pretor era considerado colega minor do cônsul e este era designado praetor maximus.
A edilidade estendeu a sua jurisdição de polícia a toda a cidade; passou a superintender
os mercados e o abastecimento de cereais. Os questores supervisionavam as receitas
fiscais arrecadadas e a distribuição dos fundos para as despesas.
O imperium é o poder mais forte, o do rei, que foi disperso por ditadores, cônsules e
pretores. A potestas corresponde a um poder mais limitado, exercido pelo magistrado. O
imperium militae fazia do cônsul um comandante militar. O pretor era um magistrado
maior que se encarregava de aplicar a justiça; de convocar os comícios para a eleição dos
magistrados menores; e de apresentar propostas de lei para aprovação aos comícios. Por
vezes, o Senado encarregava o pretor de comandar o exército fora da cidade.
Em 242 a.C., juntou-se ao pretor urbano (que resolvia os conflitos entre cidadãos
romanos) o pretor peregrino (que intervinha nos conflitos entre cidadãos romanos e
peregrinos).
Este sistema, embora aberto à classe plebeia, mantinha-se nas mãos de algumas famílias
patrícias.

6. O Senado
Instituição com cerca de 300 membros escolhidos pelo rex. Garantia estabilidade a Roma
e cabia-lhe conduzir a política externa e receber as embaixadas dos outros povos; aprovar
tratados e fazer declarações de guerra; aprovar as despesas para as operações militares;
organizar as províncias e o trabalho dos cônsules. Para isto, o Senado dispunha do
interregnum; da auctoritas patrum; e do senatusconsultum.
O interregnum: em períodos de «dificuldade constitucional» evitava o vazio do poder
(por morte ou ausência dos cônsules).
A auctoritas patrum: dava ao Senado um poder sobre as deliberações das assembleias
populares.
O senatusconsultum: era a consulta dada pelo Senado a um magistrado a pedido deste.

O princeps como primus inter pares (27 a.C.-285)

1. Consideraçãoes gerias sobre o Principado
Este período iniciou-se em 27 a.C. e constituiu uma tentativa de conjugar no governo de
Roma as instituições da res publica e outras de pendor monárquico. No entanto, o titular
do poder sobrepunha-se sempre às instituições.
Octávio (Augusto) exerceu o poder político supremo a partir de 43 a.C., através de um
triunvirato, com um mandato renovável de cinco anos. Em 33 a.C., cessa o triunvirato e
Augusto declara-se princeps.
Rapidamente constitucionaliza um poder universal e absoluto, concentrando os poderes
em si próprio, que se estendia a todo o território romano e que incluía o comando dos
exércitos.
Em 23 a.C., o Senado passa a outorgar os poderes plenos de Augusto sobre o Estado.
Entre os quais se destacam: o poder de veto sobre todos os magistrados; a faculdade de
convocar e apresentar propostas às assembleias e ao Senado. O imperium proconsolare
maius dava-lhe o poder de comandar os exércitos e de administrar e fiscalizar as
províncias.
Funcionava, assim, um regime com instituições puramente representativas e que
concentrava todos os poderes no princeps.
Com a tribunicia potestas Augusto adquire o poder de intercessio (veto) contra todos os
atos de magistrados e do Senado; e passa a poder votar os plebiscitos e convocar o Senado.
Para além destes poderes, Augusto exercia outros poderes de menor grau: controlava a
legislação e o costume; indicava às assembleias nomes de candidatos.
O regime político de Augusto ficou conhecido como o Principado.
Começou a restaurar-se a res publica e a soberania foi restituída ao populus. Entretanto,
o Senado e as magistraturas normalizaram-se; restituiu-se a divisão de poderes no
consulado.
No entanto a res publica começou a definhar e a liberdade de iniciativa dos magistrados
terminou; a possibilidade de optar entre várias propostas acabou; a legislação tornou-se
inflexível e a decisão judicial condicionada; e o Principado aparece cada vez mais como
uma reação oportuna e inteligente das elites romanas.
O primus inter pares foi o início da corrosão das instituições: a escravatura começou a
ruir; a pressão militar nas fronteiras do império aumentou; a romanização crescente dos
conquistados apontava para a integração das províncias no Império; e a estrutura política
da cidade altera-se.
A lei fixava as regras de cada província (lex provinciae), dentro das quais podiam existir
vários estatutos jurídicos de cidade: as civitates foederatae (formalmente independentes);
as civitates liberai (com autonomia administrativa); as civitates imunes (isentas de
impostos); e as civitates stipendiariae (obrigadas a pagar um tributo fixo).
A paz de Roma propiciou um desenvolvimento económico.
Todo o período do Principado é marcado pela acentuação das tendências monárquicas e
o enfraquecimento dos órgãos republicanos. Uma das causas de debilidade republicana
era a sucessão do princeps, que era resultado das suas próprias opções. Foi
institucionalizado uma espécie de vice-princeps.

2. A transição do ius para a lex

2.1. O ius publice respondendi e o fim da iurisprudentia
Ao longo do Principado o princeps foi assumindo um poder mais intenso. Todas as regras
dependiam da sua vontade e os mecanismos de equilíbrio e controlo da res publica foram-
lhe entregues.
Criou-se o ius publice respondendi: como os jurisprudentes eram muitos e davam
soluções diferentes para os mesmos casos, Augusto concede a alguns deles o direito de
responder em público às questões das partes. Sendo assim, algumas responsa dos
jurisprudentes passaram a ser fonte de criação de Direito. O labor dos jurisprudentes
comentando leis e auxiliando os juízes é substituído pelas compilações de responsae nos
Digesta.
O Direito foi petrificado e passou a considerar-se ius apenas a vontade do princeps. Por
outro lado, o ius publice respondendi permitiu a difusão das obras dos jurisprudentes por
todo o território.

2.2. Da regra de ius civile à norma legal

O definhamento das fontes criadoras de ius; a eliminação das condições necessárias para
o exercício da auctoritas; a crescente mediatização do acesso dos governados aos
governantes; e a propaganda contra os magistrados tornaram impossível manter o ius
ligado apenas à auctoritas (sempre com o princeps).

3. A personalização do poder e a decadência dos órgãos constitucionais

A concentração dos poderes nas mãos do princeps e o culto do mesmo, provocam um
desgaste dos comícios e do Senado, que passam a ter um papel meramente formal.

3.1. Os comícios
As assembleias tornaram-se em verdadeiros atos de adoração do princeps. Ao controlo
dos comícios pelo princeps juntou-se uma falta de representação do populus através dos
comícios, cujas competências foram transferidas para o Senado.
Só com Tibério é que a situação dos comícios melhorou ligeiramente.
Foram aprovadas pelos comícios as seguintes matérias: a libertação de escravos; e o
casamento.
No fim do governo de Augusto, a legislação popular havia desaparecido.
3.2. O Senado
Foi concebido para concentrar a totalidade dos poderes no princeps.
Augusto reduziu o número de senadores; o acesso ao Senado voltou a estar mais limitado;
a idade mínima para se ser senador foi fixada em 25 anos; o princeps passou a ter o poder
de convocar o Senado.
Expande os poderes do Senado retirando-os ao populus. Entre os novos poderes do
Senado estão: a administração de províncias senatoriais; a nomeação dos magistrados
encarregues do tesouro público; o poder de abolir leis em vigor, de legislar; passou a ter
o exercício da jurisdição penal; o exercício de parte da atividade administrativa da ordem
equestre.
Apesar disto, o Senado passou a ser apenas o lugar onde as decisões lesgislativas do
princeps eram anunciadas e publicadas. Exercia a cunhagem da “moeda eneia”, para os
pequenos negócios de todos os dias.
No que respeita ao poder legislativo, o Senado intervinha em: auctoritas patrum (permitia
ao Senado “ratificar” ou não a proposta do magistrado); qualquer magistrado podia
dirigir-se ao Senado para pedir parecer sobre uma decisão; a interferência nas decisões
do pretor; passou a ser a única assembleia que podia reunir

As fontes de criação do Direito Romano

1. A fontes consuetudinárias: os mores maiorum

1.1. O que foram os mores maiorum?
A hegemonia do ordenamento não escrito constituído pelos mores maiorum termina com
a Lei das XII Tábuas. De início, constituíam regras religiosas consensualmente aceites
que integravam um património de valores e crenças dos romanos conservado pela
tradição.
Podemos definir os mores maiorum como um conjunto de regras fundadas na tradição
que expressavam a moralidade aceite e de aplicação comprovada, desenvolvidas e
adaptadas na resolução de casos. Constituíam um direito consuetudinário não escrito.
Apesar de só ter adquirido esta definição no período pós-clássico, o consuetudo era uma
regra comportamental constantemente repetida no tempo e nas práticas decisórias,
criadora de uma convicção de obrigatoriedade, que era fonte de Direito.
Segundo Constantino, o costume não podia prevalecer sobre a lei.
O usus, não sendo uma fonte de Direito, é um hábito de agir de um certo sentido sem
qualquer obrigatoriedade.
Os mores maiorum foram pela primeira vez parcialmente formalizados na Lei das XII
Tábuas, continuando a ser um conjunto de valores e tradições consensualmente aceites,
essencial na criação e na aplicação de regras.
Só mais tarde, com o desenvolvimento da lex, o costume começa a servir como mero
instrumento interpretativo da lei.
Com os ius flavianum, a solução deixa de ser explicada apenas no plano da obediência
divina para passar para o plano da compreensão humana.
O ius quiritium aparece como um Direito próprio dos cidadãos romanos por oposição aos
latinos. É quando os plebeus conquistam a paridade política face aos patrícios, que o ius
quiritium dá lugar ao ius civile, que acaba por englobar todas as fontes de Direito.
O alargamento do império tornava quase impossível a formação de costumes gerais, o
que levou ao gradual desaparecimento do costume como fonte de Direito.
O costume é uma prática reiterada com convicção de obrigatoriedade.
Resumindo, os mores maiorum eram uma tradição de moralidade comprovada em que os
romanos assentavam a sua vida coletiva.
4. A iusrisprudencia
4.1. Considerações gerias sobre a iurisprudencia
Só no século III a.C. começou a racionalização da iurisprudentia, isto através de um
processo de «laicização» da mesma. Este processo passou por três etapas: a Lei das XII
Tábuas; o ius flavianum; e o ensino público do Direito.

4.1.1. A Lei das XII Tábuas e a iusrisprudentia

A Lei das XII Tábuas, de 450 a.C., corresponde a um direito consuetudinário não escrito
que serviu de fonte à iusriprudentia.

4.1.2. O ius flavianum: o início da iurisprudentia

Em 304 a.C., Cneu Flávio publicitou uma coleção de fórmulas processuais para a
colocação das ações, até então, um segredo bem guardado pelos pontífices. Esta coleção
ficou conhecida como ius flavianum, tendo constituído uma etapa de grande importância
para o fim do monopólio pontifício. Findos o mistério e o secretismo relativos ao ius e às
fórmulas processuais para a solução dos litígios, é promulgada, em 300 a.C., a Lex
Ogulnia, que veio permitir o acesso da plebe aos colégios pontifícios.

4.1.3. O ensino público do Direito como iurisprudentia

O primeiro plebeu que conseguiu aceder ao cargo de pontifex maximus, em 253 a.C.,
começou a ensinar Direito em público. Sabendo-se agora que o Direito era uma
aprendizagem acessível, os pontífices deixaram de ser os únicos consultados para resolver
litígios.

4.2. A atividade dos jurisprudentes

No século II a.C., a atividade dos jurisprudentes concretiza-se em três momentos:
respondere (davam conselhos a quem os procurava para esse fim. Esta era a atividade
mais importante dos jurisprudentes); cavere (redigiam formulários para os negócios
jurídicos, geralmente por via oral, a não ser que se tratassem de casos mais complexos,
que já seriam redigidos por escrito. Esta atividade passou a ser exercida por notários
profissionais); e agere (assistiam quem os procurava acerca da via processual mais
adequada, segundo os seus interesses. Tinha como finalidade orientar o comportamento
dos litigantes em juízo).
A gratuitidade (os pareceres e conselhos não eram remunerados, mas uma forma de
conquistar prestígio e acumular honras) e a publicidade (as respostas eram públicas e
argumentadas) eram características fundamentais da atividade jurisprudencial.
A estas juntam-se três atividades jurisprudenciais: a atividade docente; a atividade
polémica; e a atividade literária.
A docência do direito inicia-se em Roma, em 252 a.C., quando começa uma prática de
responder em público às questões colocadas ao colégio pontifício. O ensino do ius passou
a ser feito desde cedo, com a recitação de cor pelas crianças da Lei das XII Tábuas. No
entanto, esta prática foi-se perdendo, o que levou, já nos finais da república a um ensino
dividido do Direito: o ensino elementar e o ensino casuístico. Os professores de Direito
nunca foram remunerados.
Havia várias formas escritas do Direito: as Instituitiones, as Epistolae, os Digesta e os
Tratados. As Instituitiones são uma espécie de manuais elementares, simples, didáticos e
introdutórios, destinados aos jovens que pretendiam iniciar o estudo do Direito. As
epistolae são coletâneas de pareceres em forma de carta. Os digesta eram obras de grande
extensão onde eram reunidos pareceres de vários jurisprudentes, em forma de casos
práticos. Os tratados eram comentários de obras de outros jurisprudentes, por vezes, com
algumas inovações.

4.3. A noção de iurisprudentia nas fontes

O direito existe para realizar o justo. A iurisprudentia é o modo de o alcançar.

Os Atores Juciciários
1. O tribunal (iudicium)
Em Roma, a competência para julgar estava dispersa por quase todos os cargos públicos.
Os tribunais tinham amplos edifícios, as basílicas. Nelas existiam espaços para o público
assistir e lugares para as partes e os respetivos advogados.

2. O jurisprudente (iuris prudente)

Interpretava o Direito no sentido de encontrar a solução justa e adequada para cada caso
concreto. Era uma atividade extremamente prestigiante.
Apesar da suposta paridade no acesso aos cargos, os patrícios continuaram a manter a sua
supremacia social. Os plebeus e a baixa aristocracia tiveram imensas dificuldades na sua
ascensão social, tendo investido no estudo do Direito.
As consultas dadas pelos jurisprudentes eram necessariamente públicas e gratuitas.

3. O advogado (ad vocatum)

As relações entre patrocinante (advogado) e patrocinado (cliente) eram permanentes.
As retribuições do trabalho do advogado eram designadas por honorários. O advogado
não recebia dinheiro pelos seus serviços, em vez disso, recebia algo como um modo de
agradecimento do patrocinado pela honra de ter sido ajudado por pessoas tão ilustres e
honradas.
Esta forma de entender o trabalho do advogado não resistiu ao aumento da cidade-
império. A necessidade de ser assistido por advogados era tal, que as partes estavam
dispostas a pagar o que fosse, o que levou a abusos e extorsões.

4. O juiz (iudex)
É a pessoa que decide qual das partes tem ou não direito e emite a sentença. Era um
cidadão escolhido pelas partes ou através de um sorteio.
Os juízes tinham necessidade de ouvir as respostas dos jurisprudentes para
fundamentarem a suas sentenças.
O iudex tinha de ser um cidadão romano; homem, com, pelo menos, 30 anos; não devia
exercer funções onde detivesse imperium.

5. O pretor (praetor)
Interpretava, integrava e corrigia os efeitos do ius civile. A sua ação era fiscalizada pelos
cônsules. Era um magistrado eleito anualmente.
As decisões do pretor podiam ser expressas através do decretum e do edictum. Usava o
decreto quando tinha de solucionar, imperativamente, um caso concreto particular.
Recorria ao edito quando, antecipadamente, anunciava publicamente certas decisões.
Em 242 a.C., a pretura divide-se entre o pretor urbano, que tratava dos litígios entre
cidadãos romanos; e o pretor peregrino, que resolvia os litígios em que uma das partes
não era um cidadão romano.
O pretor dava soluções justas a casos concretos, interpretando normas legais e respostas
de jurisprudentes consoante o ius civile.
Binómios fundamentais
1. Ius/fas: o faz designa as normas religiosas; o ius trata das normas jurídicas.
2. Ius publicum/ius privatum: o direito público é criado e aplicado para servir a utilidade
pública; o direito privado é o que é útil para os interesses das pessoas singulares.
3. Ius civile/ius honorarium: o ius civile era o conjunto de regras resultantes da
interpretatio feita pelos sacerdotes das regras divinas e dos mores maiorum, vem do
populus; o ius honorarium é o direito criado pelos pretores urbanos, pretores peregrinos,
edis curuís, e governadores de província, é um direito criado por magistrados.
4. Ius naturale/ius gentium: o ius naturale era um direito comum a todos os animais,
incluindo os homens, no sentido de que não era um direito exclusivo dos homens, era um
direito que se aplicava a homens e animais e regulava aquilo que têm em comum; o ius
gentium é o direito comum a todos os povos.
6. Ius scriptum/ius non scriptum: o Direito escrito é todo o que pode ser consultado em
textos escritos; o Direito não escrito integra os costumes e as decisões dos magistrados.
8. Iustitia/aequitas: quando uma norma de direito positivo era considerada injusta a
iurisprudentia afastava-a, concretizando a iustitia; a aequitas permite a jurisprudentes e
pretores adaptar as regras do ius à realidade dos conflitos a solucionar em cada momento.
10. Auctoritas/imperium: o ius é uma força que necessita de auctoritas, para poder ser
válida e eficaz, o ius é criado pela auctoritas dos jurisprudentes e aplicado com o
imperium dos magistrados; o imperium é um poder de soberania absoluta, a que os
cidadãos não podem opor-se, porque é exercido em nome e para o bem da comunidade.
O imperium detido pelo rei – chefe político – é depois, na república, distribuído pelos
magistrados. Enquanto a potestas (poder de representar o populus romanus) é comum a
todos os magistrados, o imperium só foi conferido a cônsules, pretores e ditadores.
11. Iurisdictio/lex: a iurisdictio passou a ser o poder supremo de declarar a existência de
um direito que podia ser exercido perante um juiz, ou negar a sua existência; era exercido
pelo pretor, pelo edil curul e pelo questor. A lex era toda a norma jurídica escrita que
podia ser lida.
Tribuno da plebe: foi o primeiro cargo romano a estar aberto aos plebeus e, por toda
história da república, o mais importante rival ao poder do Senado e dos magistrados. Estes
tribunos detinham o poder de convocar e presidir o concilium plebis; de convocar uma
reunião do Senado; de propor novas leis; de intervir em nome dos plebeus em assuntos
legais e de vetar as ações dos cônsules e de outros magistrados para proteger os interesses
da plebe.
Código de Teodósio: foi uma compilação das leis do Império Romano desde 312. Esta
compilação foi publicada por Teodósio II.
Ius Praetorium: O pretor é o intérprete da lex, defensor, do ius e da justiça, interpretando
o ius civile, integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicações injustas.

As 3 fases de actividade do pretor:

1ª fase: administrava a justiça baseada no ius civile, era a vox viva iuris civilis. A sua
actividade era apenas interpretativa, e mesmo essa interpretação estava vigiada e
fiscalizada pelo collegium pontificum.

2ª fase: o pretor criava direito de uma forma indirecta: numa situação social que merecia
protecção jurídica e não tinha do ius civile, o pretor colocava-a sob a alçada do ius civile,
e se fosse necessário, pelos mesmo motivos, retirava certa norma do ius civile. O pretor
não derrogava o ius civile, apenas conforme era justo ou injusto conseguia que o ius civile
se aplicasse ou não.
-3ª fase: 130 a.C. (?), Lex Aebutia de formulis. O pretor passa a criar direito de uma
forma directa, embora por via processual. Nos casos não previstos no ius civile, o pretor
concede uma actio própria (actio praetoria). Ter actio, em Dto Romano é ter ius, por isso
o pretor tendo actio cria ius.

1.EXPEDIENTES DO PRETOR (baseado no imperium) até 130 a.C.

Stipulationes praetoriae: a stipolatio é um negócio jurídico destinado a criar obrigações.

Era imposta pelo pretor a fim de proteger uma situação social não prevista pelo ius civile
e que merecia protecção.

Restitutio in integrum: expediente do pretor, baseado no seu imperium, a considerar como

inexistente um negócio jurídico injusto mas válido perante o ius civile, fundando-se (o
pretor) em circunstâncias de facto para tomar essa posição.

Missiones in possessionem: é uma ordem dada pelo pretor, baseada no seu imperium,
autorizando alguém a apoderar-se, durante certo tempo, de bens de outrem, com poderes
de administração e fruição.

Interdicta: ordem sumária dada pelo pretor, baseada no seu imperium, para resolver de
momento uma situação que tem a protegê-la pelo menos uma aparência jurídica, ficando
porém, essa ordem condicionada a uma possível observação ulterior.

2.EXPEDIENTES DO PRETOR (baseado na sua iurisdictio) após 130 a.C.

Antes da lex Aebutia de formulis:

O sistema jurídico precedente à lex Aebutia de formulis, denominava-se «sistema

da legis actiones» (acções da lei). As legis actiones caracterizavam-se por serem orais.
Processo romano estava dividido em duas partes (segundo S. Cruz):
• in iure
• apudi iudicem

O pretor presidia à fase in iure. Este apenas concedia ou não a actio, conforme o
que estava previsto no ius civile. Quanto muito podia interpretar as hipóteses de
concessão e de não concessão.

Depois da lex Aebutia de formulis:

A lex Aebutia de formulis remonta ao ano de 130 a.C. (?). Depois desta, o processo
passou a ser escrito. As leges actiones desapareceram. O pretor passou a integrar e a
corrigir directamente o ius civile por via processual.

Vários expedientes do pretor baseados na iurisdictio:

Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicação redoudaria numa injustiça, para além de
uma restutio in integrum, tem:
 • denegatio actiones: se o pretor nega a concessão da actio civilis, pois
verifica que essa concessão em determinado caso concreto, seria uma
injustiça.
• Exceptio: é uma cláusula concedida directamente a favor do
demandado, que inutiliza a pretensão do demandante.

Actiones praetoriae – o pretor, depois da lex Aebutia de formulis cria actiones próprias.
Actiones praetoriae contrapõem-se a actiones civiles.

1. Actiones ficticiae: é uma imposição duma irrealidade ou de uma inexactidão.

Supõe uma criação, uma invenção.
2. Actiones in factum conceptae: o pretor vendo que determinada situação social
merece protecção jurídica e não a tem do ius civile, concede uma actio baseada
no facto, para que se faça justiça.
3. Actiones utiles: se o pretor aplica actiones civiles a casos diferentes, mas
semelhantes aos que os ius civile protege. Existe lógica por semelhança.
4. Actiones adiecticiae qualitatis: actiones que responsabilizam o paterfamilias
pelas dividas dos seus filius ou servus.

Fontes do Ius Civile

Lex rogata: deliberação proposta por um magistrado e votada pelos comitia.

Plebiscitum: deliberação apresentada pelos tribunos da plebe e votada nos concilia

plebis.

Rogatio: proposta do magistrado (comum à lex rogatae e plebiscita)

DATAS IMPORTANTES:
MONARQUIA – 753 a.C. a 509 a.C.
LEX OVINIA - 312 a.C.
REPÚBLICA - 509 a.C. a 27 a.C.
MAGISTRATURA DOS PRETORES (LEGES LICINIAE SEXTIAE) – 367 a.C.
LEX PUBLILIA PHILONIS – 339 a.C.
LEX VALERIA HORACIA – 449 a.C.
LEX HORTENSIA – 287 a.C.
PRINCIPADO – 27 a.C. - 285
DOMINADO – 284 a 395
TEMPO DE JUSTINIANO – 527 a 565
LEI DAS XII TÁBUAS – 450 a.C.
LEX AEBUTIA DE FORMULIS – 130 a.C.
LEX CORNELIA DE EDICTIS PRAETORUM – 67 a.C.