FDCE Caridade Freitas

Os períodos da história romana:

1. período - Monarquia, Roma Rex, da fundação de Roma 753 a.c. à 509 a.c.
2. período - da transição da monarquia a república de 509 a.c. à 367 a.c.
3. período - o período da república vai de 367 a.c. à 27 a.c.
4. período - o período principado vai de 27 a.c. à 285 d.C.
5. período - o período do dominado do império de 285 a 476 d.C. (queda do
império romano)

A monarquia é o período mais antigo da organização política de Roma

e existem três grandes órgãos:
 O Rex (órgão unipessoal)
 O senado
 O comítia (são assembleias populares)
A monarquia romana não é hereditária, é uma monarquia eletiva.
O Direito, a moral e a religião estão conectados.
Fas (dia bom) – Nefas (dia mau) e condicionava os eventos da população como por
exemplo não existiam casamentos em dias maus (nefas)
O Rex era escolhido pelos deuses através do pontífice que lia os augúrios, depois
reconhecido e aprovado pelo senado e pela comítia.
Augúrios – “mensagens” dos deuses através do voo dos pássaros para o pontificie que
descodificava e lia de forma pública
O Direito na monarquia não é uma criação normal (não há um legislador) mas
corresponde aos augúrios que o pontífice lê sendo assim revelado e não criado, vem do
que os deuses dizem e assim o direito tem um poder divino.
Traditio – contrato
O Direito romano passa a ser escrito após a lei das 12 tábuas.

FDCE – 2 tempo de aula 20/09/2023

1
O costume é um direito oral, que é definido como prática reiterada acompanhada da
convicção de obrigatoriedade
O costume surge de manifestações, de atos da comunidade atua de forma repetida por
isso ser uma – prática reiterada, não é uma criação do legislador.
O costume é diferente da tradição que é uma prática reiterada, mas sem convicção de
obrigatoriedade.
O direito da época da monarquia chama-se mores maiorum – tradição de uma
comprovada moralidade, são obrigatórios
O direito e a moral são uma realidade conjunta
Em Roma antiga não há uma distinção entre direito, moral e religião
O Direito que é aplicado apos a leitura dos augúrios está inserido nos mores maiorum

O Rex
Os poderes do Rex na Roma antiga são o imperium domi, imperium militae
sendo o chefe militar de Roma e tem o poder de administrar o território
Ius auguríum – é o pontificie maxímus
Não é certo que o Rex detinha de poder legislativo

O senado
O senado era constituído apenas pelos patrícios, era um órgão de consulta do Rex,
representava os patrícios
Tinha o poder de aconselhar sobre a guerra e a paz - Ius Belli et Pacis
Auctoritas – verificar o poder dos pontificie, É forma de
Tinham a função diplomática de representação externa e a celebração de tratado entre
povos
E ainda tinham a função de interregnum – que é quando durante a mudança de Rex, o
senado em conjunto com o pontificie maxímus controla roma
Lex curiata de imperium – é a lei onde esta fixada as regras de sucessão para o novo rei

FDCE

22/09/2023

Prof. Dr. Pedro Caridade Freitas

2
Testes de fdce

27/10 - 1 teste

24/11 – 2 teste

Questões para praticar:

1) Explique o que são os more maiorum?

2) Apresente o quadro organizativo de Roma durante o período da monarquia?

3) Comente a seguinte afirmação “os more maiorum são direito revelado e não direito
criado pela comunidade” (confirmar ou negar a afirmação) (porque e direito
revelado, pq não é direito criado) – tópico para resposta diferente

Lex

“curiata” – comitium

Os comitium curiata (é a assembleia dos cidadãos)

Os comícia tem alguma importância em Roma na monarquia que são os comitium curiata

Roma surge organizada em tribos

1 tribo da origem a 10 cúrias que dá origem a 100 homens

E as votações eram feitas pela cúria e não de forma individual

Comícia tributa - é o comitium da tribo (campo aberto)

As funções dos comitium curiata são:

 Aprovar as leis do rei

 As das decisões da guerra e da paz

 Não tem a função de tribunal

Organização política da monarquia

 Rex
 Senado
 Comitium

1) Os mores maiorum são o direito da época da monarquia romana, são definidos como
uma tradição de uma comprovada moralidade, e são uma forma de comportamento
jurídico obrigatório sendo aplicados aos casos concretos pelos pontíficies, é um direito
oral e não escrito, e os pontificie é quem tem a capacidade de ler os augúrios
enviados pelos deuses e tem a função em Roma de regular as relações entre os

3
 cidadãos romanos e aplicar o direito, e este direito que é aplicado apos a leitura dos
augúrios constituem os more maiorum.

2)

Durante o período da monarquia Roma estava organizada politicamente da seguinte forma:

pelo Rex que era um órgão unipessoal, pelo Senado que era composto por patrícios e órgão de
consulta do Rex, pelo Comitium curiata que eram as assembleias populares e tinha a função de
aprovar leis e das decisões de guerra e paz, o Rex era escolhido pelos deuses através do
pontífice que lia os augúrios, depois reconhecido e aprovado pelo senado e pelo
comitium(comítia) e o rex detinha de funções como chefe do poder militar (imperium militae)
e detém o poder de administrar o território (imperium domi) também era considerado o
pontificie maximus.

3) Os mores maiorum são direito revelados porque os augúrios que são mensagens
enviadas pelos deuses para o pontificie através do voo dos pássaros em um
determinado espaço, sendo de acordo que com os augúrios que o direito surge, isto
explica o facto do direito não ser um direito criado pela comunidade, mas sim
estipulado pelos deuses, ou seja, direito revelado pois o direito criado que existia era
criado pela comunidade e designava-se consuetudo que também é um direito oral mas
de origem costumeira.

(distinguir os mores maiorum do consuetudo)

Definição

Explicação

FDCE
27/09/2023
Prof. Dr. Pedro Caridade Freitas

O consuetudo – é uma fonte de direito costumeira, surge no período da monarquia e tem

um evidencia maior no fim do império romano, um direito oral criado pela comunidade
romana.

Aquele que detém o poder político não é o proprietário, mas sim um servidor da comunidade

Contratualista – é uma teoria relacionada com o acordo entre o povo e o estado

Dois tipos de direito não escrito:

 Os Mores maiorum (tem maior importância)
 O consuetudo que surge como um direito oral criado pela comunidade romana

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Para haver estado, o chefe/rei não pode ser proprietário da terra e necessário de uma
independência internacional

O poder político se cria quando alguém se sobressai em relação aos outros

O Costume:
 Secundam lejen - está de acordo com a lei

 Contra lejen – contra lei

 Praetev lejen – para lá da lei

Os mores maiorum são revelados e aplicados pelos pontíficies (interpretavam os mores

maiorum)

Os plebeus embora fossem cidadãos não tinham os mesmos direitos dos patrícios como poer
exemplo o direito de ler os augúrios, o direito de conrubium (casar com uma cidadã), o direito
do agere pubircum (comprar terras em Roma)

Nas revoltas houve dois grandes motivos:

1. A necessidade de clareza e aplicação dos mores maiorum
2. Equiparação de direitos entre plebeus e patrícios

E surge a lei das xii tábuas – a primeira lei escrita de Roma

2 tempo de aula
A lei das xii tábuas é a primeira lei que conhecemos de forma clara e ao longo dos tempos
permitiu a sua reconstrução

A lei das xii tábuas é a primeira lei do período de transição da monarquia para a república

Uma lei que é discutida por magistrados e apresentada para o comitium curiata e sancionada
pelo senado, chama- se de lei Rogata

Os magistrados eram um grupo específico da sociedade – os patrícios

A lei das xii tábuas foi aprovada entre 450 a.C. e 449 a.C.

A lei das xii tábuas reduz a escrito os mores maiorum e contém apenas o direito privado

o direito público está apenas nos more maiorum

os plebeus vão reivindicar os mores maiorum

os comícia curiata vai criar uma comissão de 10 homens, e vão chamar-se decemvirii legibus
seribundis (irão escrever a lei) e governar a cidade entre 461 a.C. a 449 a.C. e estas leis estarão
centradas em regular as relações entre cidadãos – direito privado

eles estabelecem 10 tábuas e apresentam aos comitium curiata que aprovam posteriormente

depois apresentam mais 2 tábuas no âmbito do direito penal, os comitium curiata reprovam

entretanto os comitium curiata estabelecem dois novos magistrados Valerio e Horatio

5
isso estabelece a Lex valeria horatia – lex favoráveis a plebe

porém o governo de Roma considerava as 10 (x) tábuas insuficientes

Só teremos magistrados plebeus 300 a.C.

Conteúdo das XII tábuas:

 Tábuas de 1 a 3 – processo civil

 Tábuas 4 e 5 – família e sucessões

 Tábua 6 – negócios jurídicos (stipulatio)

 Tábuas de 7 a 12 – Direito e processo penal

Lex Canuleia – a lei que vai permitir o casamento dos plebeus com as patrícias.

O direito romano é casualístico

A lei das XII tábuas traz a capacidade de reduzir o arbítrio

A lei das xii é o início da Lex (criada pelo poder publico).

FDCE

04/10/2023

As magistraturas em Roma durante o período da república

Principais características da magistratura romana:

 Colegialidade – para cada magistratura eram eleitos 2 magistrados com paridade no

grau e na função

 Temporalidade – mandato finito, cada magistrado exerce o mandato por 1 ano

 Separação rigorosa entre as magistraturas

 Impossibilidade de repetir cargos (pode se candidatar a outro cargo, mas não ao

mesmo)

 Responsabilidade pelas infracções cometida durante o mandato.

 gratuitidade

critérios para a eleição?

Todos os cidadãos podem eleger e serem eleitos

Para ser candidato a uma magistratura tinham de:

Ius suffragii – os candidatos podiam ser submetidos à votação do eleitorado activo;

Ingenuus (ingenuidade):

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  Não ser escravo liberto

 Não ser filho de um liberto

 Pertencer ao grupo a que a magistratura estava reservada (patrícios ou plebeu)

 Não ter sido acusado de infâmia

 Ter idade igual ou superior a 28 anos

Magistraturas:
Magistraturas maiores:

Consule e censor apenas podem iniciar neste tipo de magistratura aos 35 anos

Imperium – poder supremo e ilimitado de comando (ex. comandar exércitos, convocar o

senado (ius agendi cum patribus), as assembleias populares (ius agendi cum populus),
administrar a justiça)

Potestas – poder de representar o populus romanus, e vincular com a sua vontade, a vontade
do populus, é o poder de impor medidas, decisões, aplicar sanções, criava direitos e obrigações
para a civitas. Era exercida no âmbito do exercício das competências próprias

Iurisdictio – criar e aplicar o direito (poder de administrar a justiça) (apenas o pretor)

Magistraturas menores:
Potestas

Magistraturas ordinárias (eleita anualmente)

Permanentes – o titular estava sempre em funções como os cônsules, pretores (maiores) edis e
questores (menores) só tem potestas

Não permanentes – o titular exercia funções não contínuas; censor (eleito por um mandado de
5 anos) é um magistrado maior, mas não tem imperium, apenas tem potestas, escolhe os
senadores e pode destituir os senadores

Magistraturas extraordinárias
Eram sempre não permanentes, como o ditador (é uma figura raríssima, não eleita, nomeada
para um mandato curto que não pode ser mais do que um ano) e o tribuno da plebe, que
tinham os poderes de intercessio sobre os actos de todos os magistrados ordinários no que
concedesse aos interesses da plebe

(eleitos para fazer face a circunstâncias extremas e imprevistas – ex. ataque militar. Duravam
durante o período da ameaça. – Ditadores)

O tribuno da plebe foi criado para representar os plebeos

Hierarquia:

1ª hipótese

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  Cônsul

 Pretor

 Censor

 Questor

 Edil

2.ª hipótese

 Censor

 Cônsul

 Pretor

 Questor

 Edil

Capitio diminutio

Um censor poderia retirar a cidadania a um cidadão romano

Um censor nunca foi fiscalizado por outros magistrados

Poderes dos magistrados

Poderes comuns a todos os magistrados:
Ius auspiciorum – faculdade de indagar por certos signos a vontade favorável ou contrária dos
deuses, antes de qualquer acto importante;

Ius edicendi – direito de promulgar edictos, ou seja, providencias em matérias da sua

competência para a resolução de situações concretas especiais (edicto repentino) ou
programas da própria atividade, promulgados no início do seu cargo e contendo as regras a que
essa actividade se sujeitará (edicta perpetua)

Coercitivo – direito de usar de meios compulsivos para forçar qualquer cidadão a respeitar
uma ordem emitida pelo magistrado no exercício das suas funções (Ex. prisão, sanções
corporais ou pecuniárias retenção de bens)

Poderes reservados a alguns magistrados

Iurisdictio – poder de aplicar o direito aos casos concretos quando há litígio

(Cônsul, pretor, tribuno da plebe)

Intercessio – direito de opor o seu veto aos actos de outros magistrados

Magistraturas maiores:
- Magistraturas ordinárias maiores cum império et cum potestas

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 . consulado
. pretura
(titulares eleitos todos os anos nos comícios centuriais)
Magistraturas maiores cum imperio, mas com caráter extraordinário
- Ditadura – nomeado por um cônsul, com base em um parecer do senado, para um
mandato máximo de 6 meses. Eram criados iustitium, com suspensão da normalidade
legal e da aplicação de regular a justiça
Os poderes das magistraturas maiores:
 Supremo comando militar imperium militae
 Direito de convocar e presidir aos órgãos colegiais: senado e assembleias
 Practicar actos coercivos para se fazerem obedecer pelos cidadãos e magistrados
menores (imperium domi)
 Direito de emanar e fazer publicar no fórum os seus edicta (ius edicendi)
 Possibilidade assumir auspícios maiores;

Cônsul
Magistratura com imperium domi e militae são os sucessores do rex

Colegial

Anualidade

Dividia os poderes com outras magistraturas

Tinham poderes de coercitivo e de iusdictio – acusar, julgar e executar as sentenças sem

obrigação de seguir o consilium por ele convocado, e liberto de qualquer formalidade ou
vinculo processual

Exercia todas as competências residuais que não cabiam aos outros magistrados:

Coercitivo para a pena de morte

O cônsul detinha:
Ius agendi cum patribus – poder de convocar o senado

Ius agendi cum populo – poder de convocar as assembleias populares – dava-lhe iniciativa
legislativa, apresentando propostas de lei ao senado (lex rogatio)

Pretor
(substitua os cônsules na ausência dos mesmos e detinha o imperium
militae e domi, mas a potestas era de menor amplitude)
Criado pela lex licinia sextiae de 367 a.C. são as leis da transição, constituem o início do
período da república são leis que tem como objetivo reduzir as diferenças entre os patrícios e
os plebeus

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Magistratura ordinária, permanente. Chegou a haver 6 pretores

Tinham um imperium igual ao cônsul, mas a potestas era de menor amplitude;

Aplicava a justiça (Iurisdictio), sobretudo civil;

Substituía o cônsul nos seus impedimentos no governo civil da cidade;

Convocava os comícios para a eleição dos magistrados menores;

Podia, a pedido do senado, comandar os exércitos fora da cidade.

Lex licínia sextiae –

 Modus agrorum – é uma lei que visa limitar o acesso dos patrícios a bens e imoveis
públicos reduzir os ius agendi cuns patrícios, as terras conquistadas era bens públicos
que depois eram leiloados apenas para patrícios assim surgiu esta Lex para limitar a
quantidade de bens e imoveis aos patrícios limitando a 500 jeiras

 Aero alieno – lei sobre os contratos mútuos de empréstimos entre os patrícios e os

plebeus, quem mutuava o dinheiro eram os patrícios e caso os empréstimos não
fossem pagos ocorria a venda da pessoa na transtiberan que se tornavam servos
então os plebeus precisavam de uma lei que viesse colaborar que era a Aero alieno
que permitia que a divida fosse paga em 3 anos e em três prestações

 Consule plebeo – esta lex vem determinar que um dos cônsules pode ser plebeu, mas
esta lei só inica em 320 a.c. com a eleição do primeiro plebeu, em 172 a.c. é de que
fato é aprovado que os dois cônsules podem ser plebeus

em 130 a.c. as suas funções foram aumentadas, acrescenta direito a outras categorias
(iurisdicito) pela lex aebutia formulus aplicar e desaplicar o ius civilie, e a criar o direito

em 13º d.C. editium perpetum de Adriano

foram criados dois tipos de pretor

Pretor urbano -dirime os conflitos entre cidadãos

Pretor urbano 367 a.c, aplica o direito aos cidadãos dentro de Roma

Pretor peregrino (criado no séc. a.c.) - dirime os conflitos entre cidadãos e estrangeiros
utilizando o ius gentium – deu origem ao direito internacional privado.

Compete ao pretor a decisão das questões jurídicas

O pretor foi criado pela lex licínia sextiae com a função de iuris dicitio e resolver os casos
concretos que lhe são apresentados

Iurisdictio – dizer o direito

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O pretor é auxiliado pelo Iurisprudente, o grande criador do direito em Roma não é o pretor,
mas a N homens que tinham autoridade e ajudaram o pretor, o pretor não era o perito do
direito

Iurisprudente – são homens que não são magistrados, não tem imperium, nem potestas e
nem Iurisdictio, são pessoas que estudavam o direito, que pensam no direito de forma
ponderada através dos argumentos, vai distinguir o verdadeiro do falso, o justo do injusto,
vai discernir a mentira da verdade, não é magistrado, não são oficiais públicos, tinham o
Auctoritas que é o poder socialmente reconhecido alguém que é reconhecido na sua
comunidade por alguém que tem conhecimentos específicos em determinada área.

A realidade do pretor pode ser dividida em dois grandes momentos

O primeiro momento – 367 a.c até 130 a.c. o pretor é o interprete e o aplicador da ius civile,
e após 130 a.c. o pretor além de detentor de ius civile passa a ser criador do direito.

Por exemplo em 367 a.c. um cidadão romano se dirige ao pretor e diz que contrato o
transporte de cereais por mar de Roma ao Egito, mas durante o percurso os cereais não iam
bem condicionados e parte da carga estraga-se e então o cidadão pergunta ao pretor se ele
tem o direito que seja reconhecido uma indemnização por esse dano, e o pretor então pega
no ius civile e interpreta as regras do transporte terrestre ao transporte marítimo

130 a.c. lex aebutia de formulis – traz uma transformação em questão que o direito passa a
ser escrito

O tribunal do pretor está dividido em duas fases:

1. A fase in iure – fase do direito, é presidida pelo pretor

2. Apud iudicen – fase da prova, é presidida pelo judex (não é o juiz atual) é um homem
bom, reconhecido por ser justo, por ser capaz de ouvir as partes e perceber quem é
que diz a verdade e quem é que diz a mentira, distingue a verdade da falsidade, não
é um oficial público, nem conhecedor do direito

As duas fases estão separadas

O pretor é o titular do tribunal, mas não preside totalmente o tribunal

Tem de ter mais de 35 anos

Sinalagma – é uma reciprocidade de direitos e deveres de forma contrária

FDCE 06/10/2023. Orientação tutorial

Os cinco homens que marcaram o direito romano:

1. Paulo

2. Gaius – gaio

3. Ulpiano

4. Modestino

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 5. Papiniano

( são os Iurisprudente)

O que são fontes primarias e secundárias?

Fonte primaria – fonte da época por exemplo documentos

Fonte secundaria - é uma fonte interpretativa como por exemplo o livro de introdução ao
direito

Reposta a questão sobre o que significava o direito ser a arte do bom e do justo?

O método do direito é a interpretação

A arte do direito é a arte de argumentar

O argumento é arte do provável

O direito em Roma não é uma ciência

O direito é a arte do bom e do justo

Esta frase significa que o direito é a arte da procura de argumentos prováveis e justos para os
casos concretos

a tópica é a procura de argumentos alegais (fora do direito) para os casos concretos

o direito é a arte do provável.

FDCE
11/10/2023
Censor
Magistratura ordinária não permanente
Magistrado maior, sem imperium
Titular de auspicia;
Eleito nos comícios centuriais para um mandato com exercício efectivo de funções de
18 meses, apesar de eleitos para 5 anos;
Fazer o recenseamento dos cidadãos (censos);
Registava o património predial, comunicado pelos paterfamilia;
Nomeava senadores (lectio senatus);
Controlava a aplicação dos mores maiorum;
Administrava os bens públicos (ager publicus).

Ditador

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Magistratura extraordinária
Em regra, durava 6 meses;
Concentrava todos os poderes da civitas numa só pessoa;
Consoante a situação era nomeado:
Dictator optimo iure – plenos e indefinidos poderes;
Dictator imminuto iure – com poderes específicos em matérias sacrais, mas com
grande relevância política

Magistrados menores
Magistrados menores sem imperium, mas com potestas:
Edil plebeu, eleito nos concilia da plebe

Edil curul, eleito nos comítia tributa

Questores, eleitos nos comítia tributa

Magistrados menores, com exceção do edil plebeu, tinham:

Ius edicendi;

Auspícios menores;
Poderes coercitivos menores (multae dicitio), como aplicação de multas e pequenos
pagamentos de penhora de bens (pignoris capio)

Com potestas, os magistrados menores tinham os seguintes poderes:

Ius edicendi
Ius agendi cum populo e cum plebe; convocar os concilia da plebe
Ius agendi cum patribus; convocar os comícia tributa

Edil
Começa por ser uma magistratura patrícia, depois passando a integrar os plebeus, criada
em 367 a.C.
Existe o edil plebeu e o edil curul

O edil curul:

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Tem como funções:
guardar os arquivos
fazer a gestão do tesouro
funções de polícia
superentendia a limpeza da cidade;
superentendia a conservação das vias e edifícios públicos;
superentendia a actividade de mercado
controlava o abastecimento de cereais;
organizava as festas e espetáculos públicos;

Questor
é considerado o tesoureiro, é ele quem administra o erário do populus romaus
promovia a supervisão das receitas fiscais arrecadadas;
promovia a distribuição dos fundos e receitas necessárias para as despesas decididas
pelos cônsules, nos termos do disposto pelo senado;
até às questiones perpetuae fazia a instrução e acusação dos crimes punidos com a
pena da morte;
no início eram 2 e chegaram a 20.
A partir destas duas magistraturas menores é que se começa a carreira, começando
pelo questor passa pelo edil e sobe depois para as magistraturas maiores

Tribuno da plebe:
É um magistrado muito específico e foi criado por volta dos 367 a.C.
surge numa sequência de contestação da plebe por não terem um
magistrado específico na medida em que as magistraturas até 367 a.c.

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eram essencialmente patrícias e veio como garantia dos interesses da
plebe
É extraordinário porque lhe vai ser concedido ao longo do tempo poderes efetivamente
extraordinários como a imunidade absoluta, ou seja, não se pode revogar as decisões
da plebe sabendo que no início o tribuno da plebe apenas vincula as questões relativas
a plebe e só atua quando necessário defender os direitos da plebe mas ao tribuno da
plebe vai ser concedido o intercessio – tinha direito de se opor as decisões de todos os
outros magistrados incluindo do cônsule quando em causa os direitos dos plebeus
Sem imperium, mas com potestas
No séc. III a.C. passam:
A deter ius senatus habendi – o direito de convocar e presidir ao senado
Agere cum plebe – convocar os concilia plebis quando eleito e apresentar propostas de
leis chamados plebiscitum
Só plebeus podem ser tribunas da plebe
O facto de passar a deter o ius Senatus habendi é importante pois presidir o senado
administra as províncias, dá o poder de nomear os governadores das províncias
romanas já que as províncias romanas não estão sob controlo dos magistrados.
as províncias romanas surgem após o crescimento de Roma e da criação de um
império, roma divide o imperio em províncias, das províncias vem receita para a cidade
de roma, e as províncias dão o prestígio as cidades.

As funções do senado:
 Compete ao senado aprovar tratados
 Receber e enviar delegações diplomáticas
 Garantir o cumprimento dos mores maiorum
 Garante a tradição de Roma
 Administra as províncias e as partes militares da província
 Compete ao senado a declaração de guerra e de paz
 Guardiao dos more maiorum
 As relações diplomáticas
 Nomeação dos governadores
 Administração das províncias
 A celebração dos tratados

o senado não é criador do direito durante a república

os pareceres dados pelo senado a perguntas que lhe são formulados pelos magistrados
chama-se Senatus consulta, são normalmente respostas para se verificar a
conformidade com os mores maiorum

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Compete ao senado que Roma não se desvirtua da tradição
E compete ao tribunal constitucional, a verificação da constitucionalidade das leis e de
ser o guardião da constituição – em Roma era o senado que tinha este papel
O senado não garante isso de forma vinculativa ele fá-lo de forma consultiva
O senado é o único órgão que se inicia na monarquia e vai até ao fim de Roma
Órgãos das assembleias:
No início da república ainda existia os comícia curiata que era presidido apenas pelos
patrícios e tinham uma função muito mais religiosa e vão sendo substituídos pelos
centuriatas.
Comícia centuriatas – são comícias onde estão presentes plebeus e patrícios, tem
várias funções como eleger os magistrados maiores, como pretores, cônsules e
censores, aprovam as lex rogatia, funções legislativas, a aprovação da declaração de
guerra, assinam os tratados de paz e tem o poder de aplicação judicial
Comícia tributa (vem de tribo) – são mais pequenos, restritos a uma área geográfica,
participam patrícios e plebeus, elegem edis e questores, organizam o território e
aplicam os tributos (impostos)
Concilia plebes – assembleia dos plebeus, tem como função eleger o tribuno da plebe,
eleger o edil da plebe, aprovar as leis para a plebe que são os plebiscitos

A LEI

Lex – toda a norma escrita que pode ser lida, declaração solene com valor normativo
baseado num acordo (expresso ou tácito) entre quem emite a declaração e o
destinatário

Lex pública – declaração solene com valor normativo (sponsio) feita pelo povo ao
aprovar em comum, nos comícia, com uma autorização responsável, a proposta
apresentada pelo magistrado.
Há um acordo entre o magistrado que propõe a lex e o povo que a aprova
De entre as lex pública refiram-se as:

Lex rograta – é proposta pelos magistrados maiores (cônsul e pretor) para o

comícia centuriata que depois é verificada pelo senado para saber se há conformidade
com os mores maiorum
Regulam, em regra, direito público;
São identificadas pelo nome dos 2 cônsules do ano em que são propostas e aprovadas

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Podem conter a indicação súmaria do conteúdo
Lex rogata – lex valeria horatia

O processo de aprovação de uma lex rogata:

Começa pela promulgatio que é a apresentação pelo magistrado aos
comítia centuriata de uma proposta de lei e afixação publica durante cerca
de 3 semanas para que o povo ganhasse conhecimento, apos as três
semanas os magistrados que propuseram organizam uma reunião para
discutir a lei então inicia a fase conciones que são reuniões tidas na praça
pública, sem carácter oficial ou jurídico, para discutir a proposta, as
conciones permitiam que os magistrados alterassem as propostas de lei
mediante as opiniões públicas, ninguém podia falar sem lhe ser concedida
a palavra (conciones) e quando os magistrados ouviam o povo se os
discursos fossem favoráveis chamavam – se suasiones e os desfavoráveis
dissuasiones e caso houvesse suasiones passava para a fase seguinte a
rogatio que passa- se no comícia centuriata convocado pelos magistrados
maiores que leem a lei, após a leitura da lei pedem a aprovação da lei –
rogatio, terminado o prazo da promulgatio, eram convocados os comítia e
reunidos em assembleia, o magistrado que presidia, após o cumprimento
das formalidades, lia ou mandava ler a proposta de lei, e após a leitura
pedia sua aprovação, após o rogatio ocorria a votação e a votação era
votar nos comícia, votação favorável, desfavorável ou abstenção, era voto
oral e após a lex papiria tabelaria de 131 a.c. o voto passa a ser escrito e
secreto, após a votação e se caso for favorável esta era referendada pelo
senado – autoritas patrum. O senado tinha como função verificar a
conformidade desta lex com os mores maiorum, após a lex publilia
philonios, de 339 a.C. a autoritas passa a ser concedida antes da proposta
ser votada pelos comítia também para evitar conflito político e por fim
caso aprovada era afixada no fórum em tábuas de madeira ou de bronze
A lei não é valida se não receber autoritas patrum

Partes de uma lex rogata –

Praescriptio (preâmbulo) – contém o nome do magistrado, a assembleia
que a votou, o nome do primeiro agrupamento que abriu a votação e o
nome do cidadão que foi o primeiro a voltar
Rogatio – parte dispositiva da lei; a lei propriamente dita

17
Sanctio - parte final da lei, onde se estabelece os termos da sua eficácia
(quando ela é eficaz e vem dizer também qual as asançoes a aplicar caso
as sanções não seja cumpridas) e a relação com outras normas. Quanto à
sanctio as leges podem ser:
Perfectae – se declaram nulos os actos contrários às suas disposições
Minus quam perfectae – se apenas impõem multas aos trangessores, não
culminam com as nulidades dos actos
Imperfectae – se nem anulam os actos contrários nem impõem sanções,
leis dispositivas, sem coercibilidade

Plebiscitum –
No início não vinculava nem patrícios nem plebeus, era
meramente orientador de conduta
Plebiscitum – é proposto pelo tribuno da plebe e (votado) aprovado no
concilia plebe
Os plebiscitum, no início, tinham um carácter normativo não jurídico, não
vinculado nem os patrícios, nem os plebeus
A partir de 449 a.c. com a lex valeria Horácia de plebiscitis adquirem força
vinculativa igual à das leges, mas apenas em relação aos plebeus
A partir de 287 a.c. a lex hortencia de plebiscitos vai aplicar- se também
aos patrícios surge devido ao aumento dos plebeus e da sua importância
São identificadas com o nome de um dos magistrados

Pretor
Compete ao pretor a decisão das questões jurídicas
O pretor foi criado pela lex licinia sextiae com a função de iuris dicitio e resolver os
casos concretos que lhe são apresentados
Iurisdicitio – dizer o direito

18
A realidade do pretor pode ser dividida em dois grandes momentos
O primeiro momento – 367 a.c até 130 a.c. o pretor é o interprete e o aplicador da ius
civile, e após 130 a.c. o pretor além de detentor de ius civile passa a ser criador do
direito.
Por exemplo em 367 a.c. um cidadão romano se dirige ao pretor e diz que contrato o
transporte de cereais por mar de Roma ao Egito, mas durante o percurso os cereais
não iam bem condicionados e parte da carga estraga-se e então o cidadão pergunta
ao pretor se ele tem o direito que seja reconhecido uma indemnização por esse dano,
e o pretor então pega no ius civile e interpreta as regras do transporte terrestre ao
transporte marítimo
130 a.c. lex aebutia de formulis – traz uma transformação em questão que o direito
passa a ser escrito, lei que vai transformar a atividade do pretor, transforma em três
sentidos, introduz a iuris dicitio que é criar ius civile de forma nova ou desaplicar ius
civile no sentido em que uma pessoa é coagida a uma decisão, a partir da lex aebutia
de formulis o processo de oral passa a ser escrito, o pretor passa a conceder
formulas, as formulas são comandos escritos da qual se reconhece um direito a
reclamar, a formula pode constituir um direito novo que não existia no ius civile,
formulas que estariam no seu edictio, é essencial para o desenvolvimento do pretor
Iurisprudente – são homens que não são magistrados, não tem imperium, nem
potestas e nem Iurisdictio, são pessoas que estudavam o direito, que pensam no
direito de forma ponderada através dos argumentos, vai distinguir o verdadeiro do
falso, o justo do injusto, vai discernir a mentira da verdade, não é magistrado, não
são oficiais públicos, tinham o Auctoritas que é o poder socialmente reconhecido
alguém que é reconhecido na sua comunidade por alguém que tem conhecimentos
específicos em determinada área.
O auspicio é a leitura do augúrio
Há os ius augorium para os magistrados maiores
E ius

FDCE OT
13/10/2023

Pretor (continuação)
É eleito nos comícia centuriata

19
Tem de ter mais de 35 anos

Em Roma existe o honorium que é o percurso necessário para atingir o cargo do pretor
O tribunal do pretor está dividido em Duas fases:
In iure (fase do direito) – presidida pelo pretor
Apud iudicen - é a fase da prova, é presidida pelo judex (um homem bom, alguém
reconhecido por ser justo, de ouvir ambas as partes e saber quem diz a verdade e a
mentira) não é um magistrado e nem oficial publico, serve para ouvir as testemunhas,
é escolhido pelo pretor
Sinalagmático
O pretor identifica o direito de reclamação a aciio – fase in iure, conceder uma accio é
reconhecer o ius civile e encaminha para o judex que aplica o direito
O pretor não faz a prova e nem a conhece,

Fdce 18/10
O processo está composto por duas fases
In iure – direita fase pretorial
In inidicio ou apud idicen – prova fase do judex
Contraprovas – exceptio
O judex ouve as partes, ou seja, tentar perceber na realidade o que aconteceu e quem
tem razão, decide em conformidade
O judex vai analisar a prova
Até 130.a.c – o pretor é um aplicador e interpretador do ius civile não tendo margem
para fugir do ius civile, aplica as questões fácticas de acordo com o ius civile
São concedidas ao pretor para reconhecer o direito,
A formula é escrita e pode ser criadora do direito
Com a lex aebutia de formulis o pretor pode ter iusdicere – criar direito
Iusgentium
A partir de 130 a.c. o ius civile se desenvolve
Ordem escrita – litis contestatio – norma escrita dada pelo pretor ao judex (término da
fase iuiuri, pela fase iurisdicere

20
Quem são as partes
Qual o objeto da reclamação
Qual a forma de aplicar?
a aciio é o reconhecer do direito a reclamar do cidadão em tribunal (antes da aebutia
de formulis)
O pretor não pode criar direito novo sem forma que haja um controlo da sua
autoridade
O pretor utiliza dois instrumentos jurídicos: o decretum, e o edictum
Aquele que é candidato a pretor podia introduzir formulas novas
4 tipos de edctum~
Perpetua, é anual, o pretor submete na sua candidatura
Repentina, normalmente surge no imperio do pretor e submetido aos comícia
centuriata no ano de mandato do pretor
Tralaticia aquele que o pretor vai aceitando (passando) de um ano para o outro, no ano
que há edicta Tralaticia surge os edicta nova
Nova vai resolver questões que não estão previstas para um determinado ano, não
estão no edicta Tralaticia, acrescenta novas situações concretas para resolver
O direito criado pelo pretor chama se ius praetorium é uma subespécie do ius
honorarium

Ius civile estão dividido em ius honorarium que são o direito correspondente aos
magistrados tendo uma maior percentagem dentro do ius honorarium são os ius
praetorium, depois estão a lex, a mores maiorum, a iusprudencia

Iurisprudentes
Homens que dedicam a sua vida a observar o ius civile, não são eleitos, ajudar a
encontrar resoluções para os casos concretos
D, 1, 1 -Digesto
Imperador justiniano,
Códex- Consituiçoes imperiais
O digesto são 50 livros de (iura – doutrina) é a opinião dos iurisprudentes
Institula -

21
O iurisprudente não era renumerado, é para quem tem gosto pelo direito
Ius flaviano – flavio era um escravo escriba, que sabia ler e escrever, era escravo do
subpontificie claudio, dizia que o direito não tinha nada de sobrenatural, demonstrar
que é possível escrever o direito

Ius flaviano é um livro

3 momento de laicização
O ensino
Tibério Coruncânio foi o primeiro plebeu magistrado subpontificie, ele explicava na
praça público
FDCE 20/10/2023

Direito de intervenção do senado – auctoritas patrum

Sponsio é um contrato formal em roma, no sentido em que responde a

formulas escritas e densamente complexas, nasce em direito e deveres
para as partes, tudo se forma em roma através da sponsio
O movimento jurídico vai exigir flexibilidade da sponsio embora essa não
seja, o pretor vai sentir a necessidade de flexibilizar esse direito (pretor
urbano)
O direito até a aebutia de formulis, era rígido, e o pretor foi gerindo
Criar direito novo é tornar mais simples a relação jurídica entre os
cidadãos
Exeption é a capacidade de reclamar do devedor
A organização politica da monarquia rex senado e comícia curiata
O direito da monarquia os mores maiorum e a importância dos ponticies na aplicação e
revelação
A diferença entre mores maiorum e consuetudo
A lei das xii tabuas processo de formação, conteúdo e a importância paara a transição
entre a monarquia e a rep criada no comícia curiata nos primeiros decemviris
A lex licinia sextiae o que foram quais foram, a importância, quando surge, explicar o
conteúdo da leis,

22
A organização politica da rep os magistrados (tudo), os poderes, as características da
magistral a importância do senado na rep comícia tributa
O processo de formação da lex rogata e a intervenção do senado com a lex publilis
A atividade do pretor
(tudo) o poder, a lex aebutia de formulis, atividade do pretor antes e depois da lex
aebutia de formulis, o tribunal do pretor
A actio é o mores maiorum
Os augúrios tornraram-se auspícios, qual a diferença
A ius papirium eram as leges regiae
Página 111, 119
teste 5h

FDCE 25/10/2023
A laicização
Os três momentos são a lei das 12 tabuas, ius flaviano, e o ensino de
tiberio coruncanio
As funções dos iurisprudentes – cavere, agere, respondere
Cavere - é o aconselhamento que é feito aos particulares quando realizam
os negócios jurídicos como por exemplo a sponsio
Agere – é a assistência as partes em tribunal, os iurisprudentes podiam, a
pedido das partes envolvidas num processo judicial a acompanhar as
reclamações
Respondere – são os pareceres que os iurisprudente dao a quem os
consulta, os magistrados, por exemplo quando o pretor necessita do seu
auxilio
Os iurisprudente vinculam as partes através da sua auctoritas
A iurisprudencia vai sofrer uma alteração quando ausguto chega aoi poder,
a criação de um instituto o ius publice respondendi ex auctoritas principis,
poder dar pareceres sob a autoridade do principe (Augusto)
Vai criar uma lista de 30 iurisprudente
Não significa que os iuris que não tem

23
Período da transição da rep para o principado
Os últimos anos da republica são caracterizados convulsões politicas como
guerras

Extensão do imperio

Julio cesar vao alterar a fórmula de eleição dos cônsules, escolhem

triunviratos,
Primeiro consule e depois vitálicio o poder do pro consule é adquirir o
poder dos outros magistrados
Augusto inaugura o principado – comeca o governo dos primeiros –
primeiro dos cidadãos, primeiro magistrado (pro consule) primeiro dos
militares, significa ser o primeiro
A ius publice respondendi
Julio cesar se proclama consule vitalício
A concentração dos poderes de Roma vai para a mao do principe
A tribunítia potestas é o poder que o consule tem de exercer todo o
populus romanu, vincula todos os cidadãos romanos
Imperium pro consulare maius – um poder de substituição do consule a
todos os outros magistrados, se sobrepõem a todo e qualquer político em
Roma
Os primeiros príncipes continuam a dizer que governam a república
romana
As alterações aos órgãos durante a transição
O consule passa a ser vitalício
O senado altera as suas competências, perde as competências políticas,
perder a nomeação de governadores das províncias, vai conceder ao
senado o poder legislativo (Senatus consulta)
Reduz – se os poderes dos comícias até porque eram muito grandes

24
FDCE 03/11/2023
No período da transição da rep para o principado, o senado vai por
anuência assumir funções legislativas,
No fim da republica roma vai perdendo as forças, maior conturbação e vai
fazer com que os comícia curiata queiram responder a isso com a eleição
de 3 cônsules, um triunvirato, um deles Júlio César, e julio cesar mata os
outros dois e assume o poder sozinho, após estipula que o seu cargo seria
passado para o seu filho adotivo Otávio Cesar Augusto
Julio cesar estipula a medida do pao e circo como forma de entreter a
população
Julio cesar e Augusto assumem que são consules da rep
Augusto virá pro consule, vai se denominar principis (ser o primeiro em
tudo) vai assumir o poder da tribunitia potestas(poder de impor a sua
vontade a todos os cidadãos romanos e magistrados) e o imperium
proconsulare maius (poder de governar todo o império)
Vai ser o principe a nomear os governadores, augusto passa deter do
poder politico anteriormente do senado, reconhecendo ao senado o poder
legislativo
A resposta do senado se os mores maiorum ainda estavam vigentes ou
não, foi de que eles deveriam ser interpretados de forma atualistica,
Senatus consulta silaniano é reconhecido o poder legislativo e retirado dos
comícias curiata
Augusto aproveita a situação do Senatus consulta
As constituições imperiais – são a lei do período do dominado,

Fdce 08/11/2023
Roma ta dividindo em 4 períodos – Monarquia, república,
principado, dominado
As fontes de direito:
mores maiorum – presente em todos os períodos
consuetudo – monarquia, república, dominado

25
leges – república
iurisprudência – monarquia (o pontificie exercia o papel de
Iurisprudente), república, principado, dominado (com base na lei
das citações)
ius praetorium – república, e principado até o edicto perpetua
de Adriano
senatusconsulta – principado como força de lei, e na republica
com caráter meramente consultivo
constituições imperiais – leis emanadas pelo o imperador
começa a haver no principado e há no dominado
senatusconsultum- continuação
senatusconsultum eram as leis aprovadas pelo senado no
período do principado em que o senado tem poder legislativo,
com Augusto os comícia centuriata perdem o poder legislativo
para o senado, ou o Príncipe ou os senadores propunham as leis
oratio princips – significa uma apresentação liminar por parte
do Príncipe do senatusconsultum
a partir do séc. terceiro, o principe chegava ao senado e
propunha uma lei (senatusconsultum) e o senado aprovava de
imediato sem o negociar ou o discutir, o senatus eram aprovados
apenas pelo oratio princips, o conteúdo da lei depois é redigido
depois pelos conselheiros, mas não pelo senado
a oratio princips vai constituir a decadência do Senatus
consultum e vai permitir o início das constituições imperiais
como as leis do dominado
a partir do séc. quarto a única fonte de direito são as
constituições imperiais que emanam do imperador,
a evolução do poder legislativo –

26
até o principado o poder legislativo estava com os comícia
centuriata, entretanto era difícil convocar os comícias centuriata,
ocorre a transferência do poder legislativo dos comícia para o
senado de forma aceita pelo o povo, que vai perder o poder
politico para o Príncipe que o concentra em si

a partir do ano 10 d.C. o senado assume poder legislativo, através

da aprovação do senatusconsultum de silariano, senado dos
escravos, e a população assumem como obrigatório e com isso o
Príncipe percebe que a sociedade romana aceita sem oposição o
poder legislativo do senado, o senado interpreta os mores
maiorum, e a população assume aquela interpretação, não há
oposição pelo senado legislar, o senatusconsultum era proposto
pelos senadores ou pelo principe é primeiro dos senadores.
O senatusconsultum era constituído:
Preambulo
Corpo da lei
Sanções
a partir do séc. 17 há uma decadência do papel do senado, dá-se
pelo facto de os senadores ao serem escolhidos pelo próprio
principe, votarem sem oposição ao príncipe, e quando o principe
acaba por assumir um papel mais participativo no senado através
da oratio, e o senado aprova o senatusconsultum como oratio
prínceps
se o principe estiver a aumentar o seu poder cada vez mais, o
principe sozinho começa a aprovar a sua própria lei e deixa de ir
ao senado, e começa a dizer que valem pelo seu próprio poder e
assim surge as constituições imperiais.

27
É através do consuetudo que podiam ser contra legem e que os
cidadãos irão fazer oposição as constituições imperiais
o período mais dinâmico da construção do direito é a república, e
de descentralização do direito
o direito é a vontade manifestada do imperador no dominado
IUSXLEX
o direito na república é o ius civile, e no dominado é lex, as
constituições imperiais são lex
direito da república, direito pensado de acordo com o conceito
de justiça e na resolução do caso concreto – ius vetus
direito do dominado enquanto lex pensado para o geral e o
abstrato – ius novun – não decorre da resolução do caso
concreto mas decorre da vontade do soberano no poder politico,
direito imposto de cima para baixo
Há uma evolução do ius para a lex
O direito da república é o que mais se aproxima da justiça
A lei das citações:
A lei das citações é uma lei de 7 de novembro de 426 a.c. do
imperador valentiniano terceiro, é do período do dominado, é
conhecida pelo tribunal dos mortos, é uma constituição imperial
e tem como destinatário os tribunais, o objetivo é determinar
quais os jurisprudentes podiam ser invocados em tribunal
A lei das citações vem fixar os jurisprudentes que podiam ser
citados – Papiniano, Paulo, Modestino, Gaio e Ulpiano ius plubici
respondendi

28
As disposições da lei da citações
Primeira disposição da lei das citações é a aplicação da
iurisprudentia pelos 5 Iurisprudentes chamados de príncipes do
direito romano e são do período do principado
O segundo aspecto é o considerar que não podem ser atendidas
críticas de Paulo e Ulpiano a Papiniano
O terceiro aspecto é que em tudo que não contraditar Papiniano,
o tribunal pode seguir as sentenças de Paulo, são fontes de
direito se não contrariar Papiniano
O quarto aspecto - é adotado um critério quantitativo e
qualitativo aos jurisprudentes
Quantitativo – sempre que houvesse opiniões opostas sobre o
mesmo tema, a opinião contada era a que tivesse a maioria de
adesões por exemplo se dos 5 iurisprudentes 3 seguem um
caminho e os outros 2 outro caminho, a opinião seguida será da
maioria
Qualitativo – em caso que houvesse empate de opiniões, o
tribunal segue a opinião perfilada por Papiniano, e caso
Papiniano não tivesse opinião, era seguida a opinião que o
tribunal achasse mais justa
A evolução da lex
A evolução vai levar que no imperio romano do oriente, o
imperador justiniano decida mandar copilar todo o direito
romano
Já havia existido outras experiencias compiladoras ao longo do
século 2,3 e 4, tinha sido um objetivo dos Iurisprudente
compilarem as leis, constituições imperiais, e as
iurisprudencia(doutrina) e tinham elaborados dois códigos

29
privados que foram experiencais que não tinham dado muitos
frutos:
Código de hermogeniano – séc terceiro
Código gregoriano séc terceiro
Compilação/código teodosiano – séc quinto
Justiniano manda compilar todo o direito romano a uma
comissão de juristas que vai cabeçada por Triboniano (um dos
grandes juristas)
A obra de justiniano vai estar concluída entre 533-34 d.C.
Os quatro blocos da obra são os seguintes:
Primeiro – o códex é de 534 e é composto por 12 livros, são livros
de constituições imperiais, é uma compilação de constituições
imperiais, e tem constituições desde o inicio do dominado até
justiniano
Digesto em latim, pandectas é a sua designação em grego – é
uma compilação em 50 livros que compila iurisprudentia ou iura
que é sinonimo de doutrina (a opinião dos juristas), o digesto só
compila os iurisprudentes que tem ius publice respondedi com
exceção de gaio
Institutas ou instituições de 534, é o manual escolar para o
ensino do direito e esta dividido em 4 partes
 parte geral
 direito das obrigações
 direito das coisas
 famílias e sucessões
as Institutas têm uma particularidade pois o seu preâmbulo
apresenta as regras de interpretação e da lei no tempo
e a este preâmbulo justiniano atribuiu força de lei

30
Novela ou novelae – são de 534 e é um livro de constituições
imperiais que compila constituições de justiniano que não estão
no códex
Estes 4 blocos é o código de justiniano
O digesto constituiu a obra mais lida e ensinada até o séc 18, o
códex vai ser utilizado também em toda a europa até o séc 18, as
institutas até o séc 16 e em Portugal até 1976
A obra de justiniano chega no âmbito da europa toda
Quando consegue atingir a península itálica, manda aplicar a sua
obra e chega a parte ocidental da europa, pragmática sanção
O código justiniano é uma obra constituída por constituições
imperiais e por doutrina, no digesto estamos sob uma obra
interpolada, não significa que estamos o direito romano puro,
mas estamos perante a mudança, o direito que esta no digesto
não é verdadeiro, não é o direito pensado durante o período da
república, mas o direito que sofreu influencias, do tempo, da
língua, das situações jurídicas e do cristianismo, é o direito pós-
clássico (interpolado – modificações, redigido) o direito pós
clássico e do período principado e dominado, e vai ter influencia
do oriente e tem toda a herança da ocidente com o código
gregoriano, hermogeniano e teodosiano e vão desenvolve-lo e
completá-lo dando origem ao código justiniano
Livro de história do direito português de rui de albuquerque e
Martim de Albuquerque – edição 2022 afdul
História do direito português de mario julio almeida costa
almedina

FDCE 10/11/2023

31
O código justiniano (representa 30% do direito da altura) surge
com um objetivo político, de compilar todo o direito que pudesse
ser aplicado pelos juristas e pelos tribunais, tem um objetivo de
segurança jurídica, é o direito que foi entendido como essencial
necessário para resolver os casos em tribunal.
Os códigos privados são da iniciativa de um jurista, e o público de
iniciativa do imperador
Muito da doutrina do digesto é a doutrina do principado
O Senatus consulta silariano é o primeiro Senatus consulta em
que de fato o povo romano reconhece o poder legislativo do
Senatus.
Direito romano vulgar é o direito romano que vai ser aplicado na europa
ocidental após a queda do império romano do ocidente, a partir de 476
temos uma realidade dupla, por um lado temos o imperio do oriente que
se mantém e constitui a grande vitalidade jurídica na medida em que é no
oriente vamos ter duas grandes escolas no sentido literal de ensino do
direito que é a escola de Constantinopla e a escola de Beirute, são estas
duas escolas que vão ajudar e nomeadamente a de Beirute a justiniano a
elaborar o código de justiniano, no imperio romano do oriente o direito
romano continua com vitalidade, vitalidade essa que permite que
justiniano no séc vi elabore ou mande elaborar o seu código e no ocidente
o imperio romano cai e será dividido em reinos, reinos de povos ditos
germânicos, entre os astrogodados, os saxões, os visigodos, suecos todas
estas gentes que constituem o imperio romano do ocidente, mas estes já
lá estavam, as vezes cai a ideia que houve uma ordem de povos que
invadiram e entraram e empurraram tudo na europa ocidental, mas não
foi isso que aconteceu, ao longo do séc iv, estes povos que vinham do
oriente começam a entrar e a estabelecer-se e cada vez conseguem ser
mais e até começam a integrar o exército de roma e a isso leva a
desintegração romana, e as províncias romanas começam a ter menos
romanos e a ter mais estrangeiros nas suas terras e a pressão e as
pressões que vão ocorrendo leva a queda de Roma, no império do
ocidente, mantém se a tradição romana encabeçada pela igreja que é a
grande instituição que se mantém de pé quando o império romano cai, se

32
observamos na organização eclesiást ica com um papa, cardeais, bispos e
depois as ciprestes e padres isto é a organização politica de Roma, um
imperador, os governadores de província e depois as tribos ainda hoje a
organização da igreja da igreja nomeadamente da católica- romana segue
a organização do império romano, e por isso mesmo após a queda do
império, a igreja mantém-se e não vai ser derrubada vai ser derrubada e
não só por estar estruturalmente adaptada, como também será a igreja a
manter o direito romano, no império romano do ocidente vai se aplicar
direito romano alterado, modificado pelos direitos dos povos que vão
habitar a europa ocidental, há um direito romano misturado, modificado
com o direito dos povos que estão a criar o seu reino e também vão
influenciar o direito, então isto chama-se direito romano vulgar, é um
direito não escrito na maior parte dos casos, que depois passa a escrito na
península ibérica com o direito dos visigodos, é um direito escrito ou não
escrito, é um direito romano modificado pelo tempo, pelo cristianismo,
pelos povos que habitam o império romano do ocidente após a sua queda
e portanto acaba por ser direito de roma que evoluiu e é um direito pós-
clássico mas sofre também influencias dos povos germânicos, não há um
retrocesso os povos germânicos vão aproveitar o direito romano, modifica-
lo e vulgariza-lo, ou seja, torna-lo mais simples e ao mesmo tempo
adaptam as suas próprias tradições ou a sua própria forma de olhar o
direito mas não deixa de ser um direito romano por isso é um direito
romano vulgarizado.
O direito que se aplica na europa hoje é de tradição romanística, é um
direito romano vulgar.

FDCE 15/11/2023
Livro de Ruy de Albuquerque – PÁG 179 ATÉ 188 – DIREITO
VISIGODO, DA Página 125 A página 178, DA PáGINA 241 A
PAGINA 308 COM EXCECAO DO PONTO 84 RELATIVO AO FENESSIS
LITERARIO, 258 A 273 SO VAMOS DAR A GLOSA, O COMENTÁRIO
E A QUASTIO
A partir da queda do imperio romano surge a ocupação dos
povos germânicos, essa ocupação vai influenciar uma
transformação do direito romano portanto o direito romano vai

33
continuar a desenvolver-se no império romano do oriente e vai
dar origem ao código de justiniano enquanto que no ocidente, o
direito romano sofre alterações dos povos que ocupam a europa
da parte ocidental, a alteração do próprio latim que vai se
tornando mais fácil de falar, ou seja, até o próprio latim vulgariza-
se e o mesmo se diz do Direito, o direito vulgariza-se, porque
sofre influencias.
Os povos germânicos ao habitarem a europa ocidental acabam
por serem romanizados, devido uma aculturação na medida em
que os povos romanos tem uma cultura e uma organização
politica, social e económica muito mais forte que as do povo
germânicos, e apesar de serem os vencedores no sentido de
terem conseguido ocupar está parte antes dominada por
romanos, sofrem uma grande influência por parte dos mesmos, o
que significa que os povos germânicos vao ser influenciados pela
cultura romana, seja a língua, a religião pois convertem-se ao
cristianismo, seja o próprio direito, adotam como seu o direito
romano, mas não significa que irão aplicar o direito romano de
forma clara/límpida mas vao em alguns casos adaptar o direito
romano as suas próprias tradições e a isso chama-se direito
romano vulgar, o direito que se aplica a partir do séc vi na europa
ocidental por força das influencias, transformações no direito
romano, trazidas não só pela língua mas acima de tudo pelo
direito dos novos povos que habitam a europa ocidental
Os visigodos
No caso da península ibérica, vai ser ocupada essencialmente
pelos visigodos, e os suevos, entretanto os visigodos conquistam
os suevos e dominam a península ibérica, e vamos ter desde os
finais do séc v até a ocupação árabe em 711, vamos ter os
visigodos a habitar a península ibérica toda, depois através do
reino das Astúrias serão os visigodos a dar origem aos vários
reinos cristãos peninsulares, enquanto estão na península ibérica
34
irão elaborar várias obras jurídicas que vao se chamar as
compilações visigóticas
Os códigos visigóticos
O código de Eurico – data de 476(logo após a queda de roma) , é
um direito romano vulgar, vai misturar direito romano e direito
dos povos visigóticos, pensa que se terá vigorado entre 476 e 506
d.C., é uma obra de direito romana vulgar portanto compilação
de direito mandada fazer por um dos primeiros reis visigótico
Eurico, e compila direito romano que existia na altura portanto
por influencia até das obras que estavam a correr, como
compilações de direito romano incompletas do império do
oriente e aproveitam estes trabalhos para fazerem as suas obras
jurídicas
Dizermos que a obra máxima do direito romano é o código
justiniano, não significa dizer que o código justiniano será
aplicado no ocidente, o código de justiniano vai ser aplicado na
europa ocidental a partir do séc xi-xii e até la é aplicado na
europa direito vulgar pela mão dos povos germânicos
No caso peninsular aquilo que se vai aplicar são os trabalhos, os
códigos dos visigóticos que são influenciados pelas compilações
privadas ou public as como no caso de Teodósio que tinham sido
elaboradas ainda antes da queda do império romano do
ocidente, não vamos ter grandes vestígios da aplicação na europa
ocidental entre a elaboração do código justiniano 533 e a sua
chegada a europa ocidental com ocupação de justiniano que
consegue conquistar uma parte de Itália mas que rapidamente
perde a guerra e volta para o seu território oriental, significa que
a obra de justiniano não será aplicada, e vai ficar guardada eme
biblioteca de mosteiros, ela será recuperada mas não aplicada,
porque os povos germânicos acabam por elaborar obras jurídicas
para aplicar no seu território, portanto o direito que se aplica na

35
europa na alta idade média é um direito romano vulgar, aplicado
através do direito dos povos que habitam a europa e foram
influenciados quer pelo código gregoriano, germeiaiano,
teodesiano, no caso da peninsula ibérica vai se aplicar o código
de Eurico portanto o código de Eurico que é direito romano
vulgar mais o direito germanico (visigodos) e vai aplicar se entre
476 e 506

O breviário de Alarico ou também conhecido como lex romana

wisigothorum ( lei romana dos visigodos) elaborado em 506, o
breviário é elaborado com base no código de teodosio,
hermogeniano e gregoriano, Alarico pega as obras que chegam e
adaptá-los para a península ibérica, e para o seu reino, com
Alarico aplicasse essencialmente direito romano puro, as
constituições imperiais porque o código gregoriano,
hermogeniano e teodosiano são compilações de constituições
imperiais, no tempo de Alarico aquilo que se aplica são as leis
aprovadas pelos príncipes e imperadores romanos ate a queda
do imperio, o breviário de Alarico deve ter sido aplicado
sensivelmente ate 572/573
O código de Leovigildo é elaborado entre 572 e 586, é outro rei
visigodo que também elaborou o seu código, é um código sem
grandes especificidades, sendo uma conjugação do código de
Eurico e do breviário de Alarico, ou seja, um código de síntese,
este código vai vigorar ate 654
O código visigótico é iniciado a sua elaboração em 654, um
código que tem um sistema complexo de elaboração, também é
o término da elaboração legislativa visigótica até porque o código
visigótico vai se aplicar até a reconquista cristã, em Portugal há
vestígios ate o reinado de sancho I, até o inicio do séc XII o
código visigótico foi aplicado na península ibérica desde o séc VII

36
ate o séc XII, tendo uma vigência grande, conhecemos hoje que
as primeiras legislações quer de Portugal ou Castela, tiveram
influencia direta em normas do código visigótico, o código
visigótico tem a sua primeira edição em 654 e é uma obra do rei
Recesvindo, está primeira versão foi aprovada no oitavo (8º)
concílio de toledo e é corrigida a edição por sal braulio que faz a
correção do código, a primeira edição é revista de forma oficial e
vai ocorrer no reinado rei Ervígio que vai reinar entre 680 e 687,
esta revisão é aprovada no 13 concílio de toledo, com esta
revisão o código visigótico fica com 12 volumes, e a estes 12
volumes chama-se formula ervigiana, posteriormente o código
vai sofrer ainda uma nova revisão já no inicio séc VIII, uma
revisão não oficial mas que acaba por transformar
definitivamente o código visigótico portanto chamada de forma
vulgada do código visigótico mas que teve acolhimento oficial, vai
acolher tudo que estava para trás e além disso vão ser incluídas
no código visigótico: novelas de Ervígio, ou seja, novas leis de
ervigio, 15 leis de Egica que é o rei que irá substituir Ervigio e que
reinou entre 687 e 702 e por fim vamos encontrar leis de Vitisa,
que é rei dos visigodos entre 700 e 710, está forma vulgata que
vai ser adicionada ao código visigótico constitui um tratado de
direito publico, portanto o código visigótico tem 12 volumes de
direito privado e 1 grande volume de direito publico que é a
forma vulgata, ao longo dos séculos vai ser aplicado o código
visigótico quer em matéria de direito publico quer em matéria de
direito privado e a forma vulgata é aquela que vai perdurar por
mais tempo após a reconquista cristã, ou seja, quando se forma
os reinos peninsulares e se começa a deixar de aplicar a matéria
de direito privado por força da aplicação do código de justiniano
mantém se a aplicação da forma vulgata do código visigótico ou
seja parte relativa ao direito público, com o código visigótico
temos o culminar da legislação visigótica que perdurara ate o séc
xii na península ibérica
37
Historiadores do direito espanhol, García gaio e alvaro,
desenvolveram teses a dizer que os visigodos seguiram o
princípio da aplicação do direito, ou seja, aplicação no seu
território por exemplo o código de Eurico, e um código para os
romanos que tivessem a viver no seu território o breviário de
Alarico, mas Alváro nega porque em lado nenhum das fontes
aparece tal indicação, de que teria coexistido dois códigos ao
mesmo tempo
A obra visigótica tem aplicação territorial e sequencial, um livro
revoga o anterior.
2 tempo de aula
O cristianismo será adotado como religião oficial do império,
Constantino foi um dos primeiros imperadores a entrar em
contato com o cristianismo, reza a lenda que Constantino
encontrava-se muito doente e recebeu o papa Gelásio que o
curou, após isso Constantino passou a conceder regalias ao papa
Gelásio, e assim reconhece a igreja cristã como uma igreja a não
ser perseguida através do édito de milão, até porque os romanos
era politeístas desde o inicio, e com os cristãos a chegarem a
Roma a todo um processo de cristianização do império e os
cristãos no inicio são perseguido e mortos, mesmo após
Constantino converter-se ao cristianismo- ele não adota ainda o
cristianismo mas vai autorizar o culto cristão como mais um dos
cultos aceites no império, o seu sucessor teodosio, no édito de
Tessalónica, vai adotar oficialmente o cristianismo como religião
oficial significando a proibição de todos os cultos politeístas que
passam a ser perseguidos, a adoção do cristianismo tem muita
importância porque a igreja vai desenvolver-se como instituição
tendo como modelo e organização: o império romano, a
estrutura politica do império romano vai ser adotada pela igreja
crista, toda a organização administrativa acaba por influenciar a
construção e a criação da igreja, a figura do papa, dos bispos das
38
províncias e padres das paroquias também fazem parte disso,
toda a organização hierárquica da igreja até aos dias de hoje
acaba por ser uma copia da organização administrativa romana, e
mesmo após a queda do império romano a igreja mantém-se, os
povos germânicos não perseguem a igreja cristã e adotam a
estrutura organizativa da igreja para eles próprios se
estabelecerem, e aproveitar aquilo que a igreja cristã os pode dar
como uma organização administrativa estável que existia já há
séculos e podia ser garantia de estabilidade para os povos
germânicos, a igreja quando se torna religião oficial e passa a ter
uma estrutura territorial e hierárquica, vai também ela criar um
direito, direito esse que vai regular a relação entre os membros
da igreja, e entre os membros da igreja e os seus fiéis, e a isto vai
se chamar a criação do Direito Canónico.
Direito canónico
O Direito canónico que ainda hoje vigora, é um direito com base
no direito romano, adaptam-se regras do direito romano para a
criação do direito que vai regular a própria igreja, em duas
dimensões, nos membros da própria igreja, a relação que tem
entre si, entre bispos e padres, e entre o papa, entre os poderes
do papa em relação aos bispos e aos restantes membros da igreja
e ao mesmo tempo o direito canónico regula as relações da igreja
em si enquanto igreja hierárquica com os membros (fiéis) e a
está construção dá origem ao direito canónico, que é um direito
estruturante da europa porque será aplicado na europa a partir
do império romano e vai manter-se ao longo dos séculos.
O direito canónico se desenvolve a partir do séc iv d.C., vai
instruir e formar todo o pensamento da europa ocidental, e na
europa oriental também, mas que depois é transformado através
da igreja ortodoxa, vai transformar todo o pensamento europeu
até a atualidade.

39
O atual código de direito canónico é de 1982, e aplica-se a todos
os países europeus e é de carater pessoal, ou seja, aplica-se aos
membros da igreja de Roma, e os membros da igreja de Roma
não são apenas os do clero, mas também os membros de ordens
religiosas e também aos fiéis, o direito canónico é aplicado em
tribunais eclesiástico.
O direito canónico é o conjunto de normas jurídicas relativas a
igreja, e o direito canónico cria-se com base em três grandes
fontes:
 as sagradas escrituras nomeadamente quer o antigo
testamento, quer o novo testamento, no antigo testamento
influenciou o direito canónico o Pentateuco, que são os 5
primeiros livros da bíblia (Genesis, êxodo, Levítico,
Deuteronómio, números) o Deuteronómio é o livro jurídico
 a tradição, é fonte de direito canónico, corresponde pratica
da igreja desde os seus tempos iniciais, a forma como a
igreja vai se organizando constitui também ela fonte de
direito
 o costume, ou seja, as próprias normas que vão sendo
adotadas pela igreja e que constituem regras obrigatórias e
depois são convertidas no próprio código do direito
canónico.
dando origem então a um ordenamento jurídico paralelo, que se
vai aplicar a partir do séc IV e vai sendo desenvolvida ao longo do
tempo.
O direito canónico também ele é fonte de direito para os reinos,
o direito canónico e a própria igreja crista vai influenciar o
desenvolvimento do direito europeu, de toda a europa a partir
das suas assembleias que se chamam Consílios que são
assembleias de clérigos, ou de clérigos e laicos, ou através do
papa que vai também elaborar regras jurídicas que vão

40
influenciar, e vão ser aplicadas nos diversos reinos da cristandade
a partir da queda do império romana do ocidente, a isso
chamamos fontes canónicas de direito humano
Direito humano – é entendido como o direito dos reinos, são os
diplomas elaborados pela igreja e tem como destinatário a
cristandade.
As fontes canónicas de direito humano
Os cânones – são as decisões tomadas nos consílios
Podemos ter 3 tipos de consílios;
1. Ecuménicos – envolve toda a cristandade
2. Regionais – para uma determinada região
3. Locais/nacionais – por exemplo no caso dos nacionais o
consílio de Toledo
Atualmente o cânone constitui o termo de artigo.
Decreto – uma decisão do papa com o conselho dos seus cardiais
sem consulta de ninguém (decisão unilateral do papa) o decreto
funciona como uma lei geral e abstrata
Decretal – uma decisão do papa sozinho ou com consulta dos
seus cardiais, para responder a consulta de alguém, a decretal
pode ser uma pergunta/pedido/consulta que se faz ao papa e o
papa decide mediante a consulta que lhe é feita, pode decidir
sozinho se for uma questão fácil, ou pode decidir recorrendo aos
cardiais, a decretal só se aplica ao destinatário da consulta, mas
pode criar regras por exemplo foi muito comum os reis medievais
pedirem aos papas para casarem com sobrinhas ou primas, e a
decisão chama-se decretal.
Concórdias – é um acordo entre o clero nacional e o rei.

41
Concordata – é um acordo entre o rei e o papa, assume-se como
um acordo internacional por ex. hoje está em vigor a concordata
2004, um acordo entre Estado português e a Santa Sé.
Na idade média, foram elaborados muitos decretos e decretais,
os papas foram emanando muitos diplomas que eram
construtores da igreja e ajudaram a desenvolver o direito
canónico e que tinham como destinatário os reis, que deu origem
a compilação de uma obra com decretos e decretais a essa obra
tem a designação de Corpus Iuris Canonice (código de direito
canónico).
A constituição do corpus iuris Canonice:
Decreto de Graciano de 1140 é uma compilação de decretos
feitos por Graciano, também se chama a essa obra a concórdia
dos cânones discordantes devido ao facto de graciano retirar as
contradições dos decretos de modo que a obra não fosse
contraditória em si
Decretais de Gregório IX de 1234 – é toda a compilação de todas
decretais dadas por Gregório IX, e está obra foi compilada por
são Raimundo de penhaforte (5 volumes)
O livro VI (6) das decretais promulgadas por Bonifácio VIII após
1234 (1 vol)
As clementinas ou livro VII das decretais de Clemento V (quinto)
de 1313 (1 vol)
As extravagantes de João XXII após 1313 (1vol)
São 8 livros de decretais e 1 livro de decretos, foi essa obra fonte
de direito em toda a europa e era ensinada em todas as
universidades.

42
FDCE 17/11/2023
O ressurgimento do direito romano na idade média
Entre os séc VII e o séc XI houve a ocupação árabe em 711, as
investidas vikings nomeadamente a todo o norte da europa a
fazer com que haja um ataque vindos dos povos do norte da
europa a toda a região inglesa, a costa francesa e belgas o que
leva que as áreas litorais deixem de ser ocupadas e levam a
população a habitar o interior da europa.
A europa nos séculos IX, X e XI vai viver períodos de retrocessos
económicos, não só devido aos ataques que foram sendo feitos
quer na parte oriental da europa pelos povos de etnia germânica
nomeadamente os Hunos que viam da Mongólia e investiam
sobre o leste europeu, a sul temos as investidas árabes com a
ocupação da península ibérica, e a norte a pressão viking com
isso vamos ter uma redução da atividade agrícola, do comércio
no Mediterrâneo, tornando-se instável pelas investidas árabes e
permanece a instabilidade por muito tempo, a europa ocidental
durante este período sofre de um retrocesso económico e uma
instabilidade
A europa oriental irá continuar no seu esplendor, no seu grande
desenvolvimento, o direito romano continua a aplicar-se no
oriente, o império Bizantino vai manter-se até o século XV
quando cai devido a guerras, costumes, e a ocupação turca assim
nota-se que após a divisão do império romano, o do ocidente cai
enquanto outro perdura por mais mil anos
No século XI há uma mudança no cenário, com a reconquista
crista vamos encontrar uma redução das investidas árabes
porque os próprios árabes entram em conflito uns com os outros,

43
os povos normandos e vikings param de investir contra o Sul ee
isso leva a uma estabilidade em termos de ataques e ameaças a
Europa ocidental.
Os reinos também vão se estabilizando a partir do século X e isso
permite que voltem a desenvolver a atividade económica, o
Mediterrâneo começa a voltar a ser mais seguro e as cidades
italianas voltem a investir em força no comércio, e a europa
começa a ressurgir, passando a existir mercados, feiras,
transações comerciais entre o norte e o sul, e o aparecimento de
vários polos de atração comercial que vão estabelecer negócios
jurídicos que serão regulados pelo Direito.
O direito que vai ser aplicado aos reinos europeus nos séculos VI,
VII, VII é direito romano vulgar e nem sempre respondia as
questões de desenvolvimento comercial que estavam a
acontecer na europa, o comércio se primeiramente por terra e
eram perigosos até ao séc. XIX por causa dos assaltos e
saqueamentos e por isso investe-se muito no comércio marítimo,
através da navegação de capotagem (sempre a ver a costa) mas
os mercadores a partir do século XI querem circular pela europa
e em muitos casos sem dinheiro, e por isso há o surgimento dos
cambistas, o direito romano vulgar não responde a isto, porque o
direito Romano vulgar vai ser desenvolvido numa época em que
há uma decadência paulatina das atividades comerciais da
Europa e portanto vai haver um desafio aos juristas para
encontrarem soluções jurídicas que respondem-se ao incremento
das atividades comerciais é aqui que surge a redescoberta do
direito romano na vertente justinianeia ( o ressurgimento do
direito romano) através da primeira universidade criada na
europa no mundo moderno, em Bolonha na Itália, e em Bolonha
ensinava-se o direito, a filosofia/teologia, matemática e a
medicina, os grandes mercadores vão bater a porta de Bolonha
pois é onde se encontrava aqueles que estudam o direito e irão

44
pedir ajuda na criação de regras/normas que permitissem
celebrar os negócios jurídicos, e um dos grandes nomes no séc
XI nos termos do direito é Irnério que vai ser desafiado a
encontrar soluções para ajudar os comerciantes.
Mas o direito romano vulgar que existia e que vinha com
bastante influencia do código Gregoriano, Hermogeniano e
Teodosiano não permitia essas respostas porque eram
constituídos por constituições imperiais e não eram nas
constituições que iria encontrar solução jurídica, então Irnério vai
descobrir obras justinianeias em uma biblioteca em Itália ( em
um convento) onde encontra livros de direito romano, que vai
estudar e consultar e perceber que aquelas obras constituem um
conteúdo jurídico que pode ser útil para o desafio da sua época e
isso dá aquilo que nós chamamos o Renascimento do direito
romano e a redescoberta da obra de justiniano.
A obra de Justiniano chegou a Europa devido Justiniano ter
conquistado uma parte da Europa Ocidental até a Itália e através
de uma constituição imperial manda aplicar o seu código a
península que ele tinha conquistado mas rapidamente acaba por
ser vencido e a península acaba por voltar a ser habitado pelos
povos germânicos, e a obra de Justiniano deixa de ser aplicado
dando lugar ao direito romano vulgar.
Irnerio vai reorganizar a obra de justiniano
A divisão medieval do digesto
Volume 1 a 24 -digesto velho
Volume 39 a 50 – digesto novo
Volume 25 a 38 – esforçado porque a reza a história que o
quando encontra diz que o direito está reforçado
O códex na divisão medieval vão ser apenas os 9 primeiro
volumes e vão ser denominados por código
45
E os três últimos volumes vão ser denominado de três libre vão
ser encadernados com os institutas, as novelas, um livro de
direito medieval que se chama livro dos feudos e está
encadernação vai ser denominado livro parvur - pequeno
Portanto o livro parvur é um livro pequeno
O digesto e mais utilizado porque o seu conteúdo é a
iurisprudência, invés do códex que é constituído pelas
constituições imperiais
Irnério vai encabeçar a primeira escola metodológica medieval: a
escola dos glosadores
Existem duas escolas:
A escola dos glosadores e vai até o século XIII
A escola dos comentadores que surge nos finais do século XIII
até aos finais do século XV
FDCE 22/11/2023
Praecepetas iuris de Ulpiano – princípios de direito de Ulpiano
O ius se baseia nesses princípios:
alterum non laedere
Suum euique tribuere
Honestere vivere

A escola dos glosadores é iniciada pelo jurista Irnério surge no

século XII e vai até o meio do século XIII, com uma obra de um
senhor chamado Acúrsio que é de 1254 que é chamada magna
glosa, quando falamos da escola dos glosadores estamos falando
de uma escola metodológica, que tem um método especifico, de
ensino e de trabalho, que é baseado num género literário que se

46
chama glosa, a glosa é o método especifico utilizado na escola
dos glosadores, uma glosa é uma explicação de uma palavra, de
um frase, ou de um trecho de uma obra jurídica quer seja do
direito romano, ou seja do direito canónico, para dela extrair o
seu sentido e permitir a aplicação na época em que estava a ser
elaborada a glosa, as glosas podem ser interlineares ou
marginais, as interlineares são aquelas que são feitas nas linhas
do texto, e as marginais que estão na margem do texto,
quando Irnério e depois os seus discípulos tem acesso ao código
e ao digesto, eles tem de adaptar a sua época porque o latim
porque este não é igual, perceber se aquelas soluções jurídicas
romanas apresentadas para a realidade de roma podem ou não
ser aproveitadas para o seu tempo (século XII) e este é o
trabalho glosadores são aqueles que vão desbravar a obra que
era desconhecida e não estudaram e então percebe que pode
dar ajuda nos desafios que a sociedade da época os dava, Irnério
é professor da universidade de Bolonha, é contactado por
comerciantes, por reis, príncipes e chefes de regiões a pedir
pareceres sobre como fazer, como realizar um contrato e
estabelecer negócios jurídicos, por isso é uma época de
ressurgimento económico, de crescimento social, o
ressurgimento económico traz a necessidade do direito, direito
esse que não estava a ser utilizado, porque os períodos
anteriores foram de retrocesso, de recessão, então Irnério ao
deparar-se com a obra de justiniano vê que tem conteúdo
jurídico essencial, e então tem de perceber do que da obra de
justiniano poderia utilizar para a sua época, então os glosadores
vão desbravar a obra justinianeia, e o método que utilizam é o da
interpretação literal das palavras, expressões para perceber o
sentido do texto, há quem pense e olha para os glosadores como
pobres do ponto de vista jurídico mas muito pelo contrário, os
glosadores são essenciais porque é por eles e a partir deles que

47
se começa a conhecer e perceber o texto justiniano, e a permitir
a aplicação do direito romano na época medieval, portanto o
trabalho dos glosadores no século XII e XIII é essencial para
conhecimento integral de todo conteúdo dos textos de
justiniano, há também no trabalho dos glosadores interpretação
porque eles vao ter de perceber as palavras, o sentido da opinião
dos juristas no digesto, os glosadores vão desenvolver a sua
metodologia entre o séc XII e XII, e vão terminar com um nome
essencial Acúrsio, que escreve uma obra que se chama magna
glosa ou glosa de Acúrsio sendo fonte de direito em Portugal até
1772
a glosa de Acúrsio é uma compilação de 96 mil glosas, sem
contradições entre elas, a compilação de todas as glosas ao
código e ao digesto, é o trabalho de sistematização
extraordinário feito por Acúrsio, este sendo o expoente máximo
da evolução da escola dos glosadores, e apenas uma escola com
tamanha evolução e trabalho de interpretação, poderia ter
permitido a elaboração de uma obra com a dimensão da glosa de
Acúrsio
paralelamente, há quem entenda que a glosa de Acúrsio é o
inicio da decadência da escola dos glosadores, porque apenas
uma escola que já deu tudo, e que nada mais tenha a
acrescentar, é capaz de fazer uma obra de síntese, e após a obra
de síntese nada mais há fazer porque o texto romano já era
conhecido.
As duas posições são possíveis, sendo apenas uma escola
esplendorosa que pode de facto chegar ao momento em que um
dos seus juristas que compila todo o trabalho anterior de Irnério
até si, mais ou menos 150 anos de trabalho feito em 8 anos, que
corresponde de facto a interpretação que a escola dos glosadores
faz do direito romano vertente justinianeia, após os glosadores
há quem diga que surge uma escola de transições chamada de os
48
pós glosadores, que são aqueles ainda que mantendo o estudo
das glosas, iniciam um outro processo de estudo de direito
romano que vai dar origem a escola dos comentadores
A escola dos comentadores é iniciada por dois juristas franceses
são Jacques de Revigay e Pierre de belteperehe, tem como
principais nomes Bartólo, e o discípulo de bartolo – baldo, a
evolução dos trabalhos da escola dos glosadores após a glosa de
Acúrsio leva que a que os chamados pós glosadores, começem a
estudar a glosa de Acúrsio, portanto a glosa de Acúrsio começa a
ser um outro instrumento jurídico para aplicar o direito, porque a
glosa é a interpretação dos juristas medievais ao digesto e ao
código
No entanto os juristas entendem que deviam ir mais longe e
defendem que para além de estudar a glosa de Acúrsio, deve-se
continuar a ler o digesto e o códex, para iniciar um estudo mais
aprofundado do direito romano, e este estudo dá origem a um
novo método que é a escola dos comentadores
Na escola dos comentadores vão utilizar o comentário, o
comentário são longas dissertações, ou explanações sobre os
textos romanos, com o objetivo de perceber qual o sentido
primeiro da solução jurídica e qual a intenção do jurista ou do
legislador ao criar aquela solução, o objetivo dos comentadores
são longas dissertações que pretende explicar e perceber a
origem e o objetivo das soluções jurídicas romanas sejam elas
jurisprudenciais ou das constituições imperiais, o objetivo do
comentador é perceber a razão de ser da solução jurídica, e o
sentido teleológico que é entender o motivo que levou o
legislador a ter optado por aquela solução jurídica, e tentar
compreender a finalidade da pena e o objetivo que está
subjacente ao legislador de entender que 25 anos de pena
efetiva é suficiente para punir alguém que cometeu um crime de
homicídio, os comentadores vão fazer este trabalho, eles não
49
querem mais cingir-se a perceber o texto do direito romano
porque este já foi percecionado por os glosadores que já
desbravaram o texto e o simplificaram e o tornaram aplicável a
época, os comentadores tencionam ir mais longe e perceber o
que estava no pensamento ou dos juristas romanos, ou dos
príncipes e imperadores quando decidiram legislar daquela
forma, ir ao elemento teleológico, o que motivou e o que estava
no pensamento daqueles homens, e por isso os comentadores
vão se dedicar a estudar o espirito do direito, os comentadores
são desafiados pelos poderes políticos da época a utilizarem o
direito romano, para a técnica, e o espirito do direito romano
para se poder criar os direitos nacionais, os comentadores tem o
objetivo de desenvolver aquilo que se chama os iura própria – o
direito de cada reino/cada nação) o trabalho dos comentadores é
um trabalho mais vasto, porque o trabalho deles não é apenas
perceber o espirito do direito romano e das soluções romana e
porque chegar aquela solução, um saber por saber, o trabalho
deles envolve que com esse conhecimento utilizar a técnica e o
método do trabalho dos romanos para permitir aos reis que os
contratava ou que lhe pediam pareceres, permitir criar a
legislação de cada reino
A partir do século XIV observamos a evolução da europa, dos
vários reinos europeus, ao longo do tempo os reinos europeus
vão aumentar o seu poder, e desenvolver as suas estruturas
internas e fazer com que os reis sejam cada vez mais legislador,
ou seja não apliquem apenas o direito no seu reino mas que
sejam criadores de legislação, mas o modelo de legislar que eles
conheciam era o modelo romano, então nada melhor que pedir
aos juristas da universidade para com o seu conhecimento do
direito romano encontrar forma de os reis elaborarem legislação
para que os reinos tivessem o mesmo objetivos dos romanos que
é criar sistema de Estado.

50
Portugal na idade média tinha vários poderes, mas é um poder
descentralizado, a organização de Portugal era o rei que era o
primo interpares, a nobreza que tem jurisdição sobre a sua terra,
o clero que tem os mesmo poderes na terra, e os concelhos que
é o povo, isto significava que Portugal na idade média era um
Estado com vários poderes, não havia uma centralização do
poder no rei, ocorre uma descentralização do poder porque
Portugal nasce de uma reconquista crista sendo assim consoante
se vão conquistando terras, é necessário povoa-las e defenda-las,
e como o rei não tem capacidade para colocar homens seus para
administrar e povoar as terras, o rei então dá ao clero ou a
nobreza, ou cria concelhos colocando populações armadas
capazes de se autoadministrar, a partir do séc xv, os
descobrimentos trazem riqueza para Portugal como o ouro, e
também poder ao rei, os descobrimentos portugueses também
trazem o desenvolvimento do mercado europeu que faz com que
outros reis sigam o mesmo caminho, vão viver do produto que
vem do descobrimento e produzir cada vez mais para vender aos
restantes países, o objetivo dos reis é começarem a criar
condições para terminar paulatinamente com os poderes
medievais , criar legislação que reduza poder do clero e da
nobreza e altera o poder dos concelhos para isso é necessário a
criação de tribunais onde vão estar juristas formados nas
universidades, criar legislação que se explique a aplicação da
justiça, e unitária sobre impostos sob o rei, criar outras condições
que leve a que o rei de forma lenta a que comece a centralizar a
administração e gestão do reino na sua pessoa, precisando de
legislação para tal, então é aqui que entra os comentadores, que
através do seu conhecimento do direito romano e da técnica
utilizada pelos juristas ou imperadores de roma para criar um
imperio cum imperio, os reis europeus para centralizar o seu
poder vão precisar ter imperium e potestas, os reis medievais
não tinham poder militar e por vezes nem potestas, por isso os
51
comentadores vão pensar o direito romano para o colocar na
mão, e ao serviço dos reis do séc xiv e xv, para que com os seus
conselhos e pareceres jurídicos possam iniciar um processo
crescente de criação de um direito nacional legislativo e essa
criação envolvera uma centralização, e isso é criar a iura própria,
é perceber e conhecer o direito romano e coloca-lo ao serviço de
quem os contratava para ajudar a elaborar a legislação de
determinado reino, através dos comentários que são estudos,
longas dissertações, que partindo da letra da lei perceber o
espirito do legislador romano do digesto ou do código perceber o
espirito do jurista romano, e adapta-lo para com isso construírem
os direitos nacionais da europa, o grande comentador Bártolo
escreve as suas maiores obras aos 18 anos sendo jurista desde os
16, é considerado o melhor jurista de todos os tempos, e
professor universitário, as universidades são o grande polo de
desenvolvimento e são fundadas ao longo de toda a europa,
sendo polos de conhecimento onde os reis/senhores vão buscar
a informação aos juristas para o ajudar, a opinião de Bártolo foi
fonte de direito em Portugal ao lado da glosa de Acúrsio até
1772, a escola dos comentadores na sua metodologia eles
partem dos comentários, mas tem um método claro de direito
que é a opinião comum, a opinião da maioria dos doutores

FDCE 29/11/2023
Ars inveniendi - a arte de conhecer
Vamos falar sobre o método de raciocínio dos juristas medievais, ars
inveniendi é a forma de pensar do comentador, a
Vamos entrar na lógica medieval, que é saber como é que o jurista
medieval que enformou o pensamento ocidental, como aplicava o seu
pensamento e como resolviam os casos concretos, hoje utilizamos o
método da subsunção jurídica que corresponde a aplicação da norma ao
caso concreto, ou seja, quando há uma questão a resolver do ponto de

52
vista jurídico, a primeira coisa que o jurista vai procurar é a norma jurídica
que se aplicam aquela situação concreta, o jurista medieval utiliza o
método analítico- problemático porque parte da análise das leis ou dos
textos jurídicos e duvidam da sua justiça para problematizarem outras
soluções que possa considerar mais adequada,o ars inveniendi
corresponde ao método analítico-problemático, utiliza-se porque parte de
dois pensamentos, de um lado a analise dos textos como o digesto, o
código, e também o trabalho dos comentadores e a opinião dos
glosadores, analisam estes textos para resolver casos práticos, isto significa
que o jurista medieval parte dos textos mas duvida da justiça dos mesmos,
problematiza a solução, ao não haver certeza do direito, aquilo que se
aplica é a solução provavelmente mais justa, por isso da se o pensamento
analítico problemático pois não há certeza mas duvida e problema que é
levantado.
Ao jurista é lhe apresentado um caso, real ou hipotético, é considerado um
professor universitário, todo o pensamento e desenvolvimento do direito
é feito na universidade, a primeira coisa que um jurista medieval faz é
pensar qual a solução justa para aquele caso, ele olha para o caso e pensa
qual a solução justa a apresentar e vai desenha-la na sua cabeça, e após
decidir a solução justa, o jurista procura fundamentar o seu pensamento
recorrendo aos argumentos para justificar a sua solução mais justa porque
existem outros juristas com outras opinões, ars inveniendi é a arte da
procura argumentos, arte de fundamentar uma solução provavelmente
mais justa.
As três frases do pensamento da ars inveniendi
Leges – são procura do argumento literal, após a solução justa o jurista vai
procurar argumentos literais no digesto, código, corpus iuri Canonice,
institutas, nos glosadores e ler a obra da glosa de acursio e a opinião dos
comentadores, vai retirar argumentos literais que ele concorde ou que
contradizem o seu pensamento mas que para ele pode ser útil -argumento
da lei escrito como no digesto, nas institutas, no corpus iuri Canonice, na
fase das leges vai retirar os argumentos pro e contra a sua opinião, o
conhecimento da grámatica é essencial para o jurista porque a gramatica é
uma arte, arte de conhecer o valor da palavra, por isso a leitura dos textos
latinos, a solução justa pode não ser suficiente para fundamentar a

53
solução idealizada para o caso concreto e isso leva-os a outro tipo de
argumento as rationes
Rationes – argumentos da logica formal que não tem necessariamente de
ser legais, podem ser alegais que saiam fora do direito, o recurso do
argumento onde quer que ele se encontre, então os argumentos lógicos
podem ser procurados na filosofia, geologia, meteorologia, matemática,
na geografia, onde quer que ele se encontre, o jurista medieval utiliza três
técnicas a retorica, a dialética, tópica,
a retorica é a arte da persuasão, de convencer a parte contraria dos seus
argumentos, no pensamento medieval serve para persuadir através de
argumentos convincentes, de persuadir a pessoa a que eu tenho razão em
detrimento do outro, e que a minha solução é a justa e eu tenho razão na
solução daquele caso, geralmente utilizada de forma oral e menos na
escrita, é importante na retorica ser convincente para que possa
convencer sobre a bondade/justeza da minha solução, a retorica não é
utilizada só na forma como dispõem os argumentos dando-lhe menos
peso ou mais peso, tornando mais enfático ou menos, mas também
utilizada na oralidade tendo em em a atenção a modelação da voz, o falar
mais alto, o falar mais baixo, isto é a forma de captar a audiência, a arte de
persuadir
a dialética é arte da discussão organizada, organização logica dos
argumentos, é essencial no pensamento lógico imagina que acabaram de
ver um filme e saem do cinema e encontram um amigo e o amigo
questiona sobre o filme, veem entusiasmados e começam a descrever o
filme de forma desorganizada, sendo necessário através da dialética
organizar os argumentos de modo a que um decorrem dos outros de
forma lógica e não tenham contradições entre eles, é necessário a
dialética para que os argumentos tenham um sentido, jamais se apresenta
o trabalho oral sem dizer previamente o tema alto para perceber a
fragilidade do nosso pensamento, geralmente o pensamento não sai
totalmente lógico porque observamos a brecha do raciocínio, ou seja, a
dialética quer superar essas brechas levando a que o pensamento seja
lógico porque se estiverem perante o debate entre dois professores em
que um defende uma tese e o outro tem que a contraditar, sendo o
trabalho de quem contradita procurar as brechas/fugas do raciocínio
daquele que está a apresentar para através das contradições ganhar o

54
debate, por isso a dialética é arte de organizar de forma logica os
argumentos (literais, retirados das leis, prós, contras) e os seus sentidos.
pode ser necessário recorrer a tópica ( que vem do grego tópoi que
significa lugar, tópoi é o lugar onde estão os argumento, estando estes em
qualquer sitio), podemos ter argumentos formais da tópica formal ou
materiais da tópica material imagine que estão a conduzir um carro em
julho direção poente e atropelam uma pessoa pelo encadeamento feito
pelo sol, a tópica material entra aqui recorrendo ao argumento
meteorológico como forma de defesa e isto é um exemplo de procura de
argumentos em qualquer lugar, a tópica formal é muitas vezes uma tópica
jurídica que é recorrer a argumentos vazios que utilizado no caso concreto
podem adquirir conteúdo que permite defender uma ideia, por exemplo o
argumento quem pode mais pode o menos, o argumento a contrario
sensu, o argumento por maioria de razão, sendo três argumentos que
utilizamos no direito, porque se alguém diz que isso é assim por maioria
de razão, não se percebe o conteúdo pois é abstrato, são argumentos do
direito de conteúdo vazio mas que aplicados a um caso concreto podem
fazer sentido se por exemplo pode o juiz aplicar uma pena de multa pela
logica de quem pode o mais, pode o menos, quem pode decretar uma
pena de prisão pode decretar uma pena de multa, então no sentido
concreto podemos justificar o argumento, por exemplo uma lei pode
definir que é permitido fazer anúncios publicitários a maiores de 18 anos
de bebidas alcoólicas, podemos retirar neste caso concreto o argumento
ao contrario sensu em que podemos dizer que é proibido fazer a menores
de 18 anos, estes argumentos são da tópica formal, a utilização de
argumentos abstratos para fundamentar determinados raciocínios,
percorrendo o raciocínio do jurista mediável, começa pelos argumentos
literais as leges, passando para argumentos lógicos/alegais e os procura
através da tópica, os organiza de forma lógica ao recurso da arte da
dialética e utiliza a retórica para encadear os argumentos de forma
persuasiva
Auctoritates – a utilização do argumento da autoridade e dizer “ a minha
solução é esta” e é mais justa porque A,B E C perfilham os mesmos
argumentos, é o recurso aos juristas, quanto mais juristas tiverem a
mesma opinião mais fundamentada ela é, e provavelmente justa também,
recorrendo critério da opinião comum quantitativa que é quantos dos
comentadores perfilaram aquela opinião, e a opinião comum qualitativa
55
que divide-se em dois ramos recorrendo a qualidade do argumento, o
argumento em si é tao forte que afasta todos os outros, ou em função dos
autores, no caso do direito romano Papiniano afastava os outros, mas na
escola dos comentadores quem tem essa função é Bártolo, quando
Bártolo defende uma posição, esta é a posição que deve ser seguida
(opinião qualitativa de Bártolo). e assim o jurista mediável tem um
pensamento analítico problemático, inicia pelas leges e duvida delas,
poem em causa essas mesmas ideias, porque vai retirar argumentos prós e
contras, o direito romano pode ser contrario a solução justa, então o
jurista vai procurar argumentos lógicos que demonstrem que a solução do
direito romano não é adequada portanto que eu tenha que afastar as
leges, ou seja, os argumentos literais e fundamentar com os argumentos
com os lógicos e de autoridade, então recorrendo a rationes para procurar
argumentos lógicos pela tópica, organiza-los pela dialética e também
sendo uma forma de argumentar para assim utilizar a retorica para
convencer através de um raciocínio persuasivo e por fim argumentar com
auctoritates
É por causa dos argumentos de autoridade que vemos nos livros “nos
pensamos” e não apenas eu penso, tem a ver com a autoridade, porque
sou e as pessoas em que me inspirei que dividimos a mesma opinião por
isso utilizam a terceiro pessoal do plural.

Fdce 06/12/2023
Humanismo jurídico, o racionalismo jurídico, Humanitarismo jurídico
Assim nos chegamos ao início do Séc. XVI. Portanto chegamos, no direito,
ao final do Séc. XV com a escola dos comentadores, a opinião comum a
entrar no pensamento jurídico. Por isso, reparamos que se alguém pedisse
um parecer a uma universidade, aquilo que ia receber era um longo
comentário sobre o caso, uma longa análise sobre os textos latinos e essa
análise seria feita com base no trabalho dos Glosadores e depois citando
da opinião dos comentadores. Portanto, o grande trabalho dos
comentadores acaba por se afastar da leitura direta do Digesto ou do
Codex, e trabalham sobre as leituras que tinham sido feitas pelos
Glosadores, essencialmente já pela Glosa de Acúrcio que compilava todas

56
as Glosas ao Digesto e ao Codex. Logo estava lá a opinião dos juristas
sobre aqueles textos romanos e depois dos comentários que os
Comentadores tinham elaborado.
Acontece que, no final do Séc. XV, os juristas do Direito, nas universidades
estudam o Direito Romano e o Direito Canónico. Isto pois na vida concreta
quer no direito romano, se aplica as relações civis e aos negócios jurídicos
entre as pessoas, e por isso se ensina o Digesto e o Codex através da Glosa
de Acúrcio e através da Opinião comum dos Doutores. E depois ensina-se
o Direito Canónico, onde se vai estudar essencialmente o corpus iuris
Canonici, estuda-se o Decretum de Graciano, e as várias decretais. Isto
significa que aqueles que vão estudar direito ou são Legistas1 ou são
Canonistas2.
O que acontecia era que o curso de Direito era mais ou menos de 5 anos
ou de 6, sendo que os 2 primeiros anos eram comuns entre legistas e
canonistas, e a partir do 3 anos iriam para o Direito Canónico e estudavam,
aplicavam essencialmente o direito em função da igreja. E depois os
Legistas, maior parte deles iria para os Tribunais Civis pois maior parte
deles iria aplicar o Direito Romano.
Esta divisão, em Portugal, marcou o ensino do direito até 1836. Logo até
1836 nós temos Legistas e Canonistas. E os nossos juristas ou eram
Bacharéis em Leges ou Bacharéis em Cânones. Portanto a metodologia de
pensar, a Glosa e o comentário, acaba por ser igual quer num lado quer no
outro.
No início do Séc. XVI nasce uma corrente, um movimento característico do
Séc. XVI de renovação de pensamento. Surge o Renascimento, sendo que
renasce a arte, literatura, escritura e a cultura Greco-Romana. Ora esta
situação do renascimento da cultura Greco-Romana, sendo que na idade
média esta cultura, depois da queda do império romano acabou por ser
esquecida. Assim os pensadores do Séc. XVI vão acabar por a Retomar.
O Séc. XVI, no Direito, também vai sofrer alterações, e assim a vertente
renascentista do Direito vai se chamar de Humanismo Jurídico. E o
Humanismo jurídico vai convidar os juristas a retomarem o estudo direto
1
São os que estudam as leges, ou seja, o Direito Romano.
2
Os Canonistas são os que estudam o Direito Canónico.

57
do direito romano. É o convite a ler as fontes de Direito Romano, sem os
Glosadores nem os Comentadores. Assim, o humanismo jurídico é a
corrente de critica às escolas jurisprudenciais medievais, porque os juristas
medievais também podem ser chamados jurisprudentes, pois vão
também pensar o Direito em relação à justiça. Isto mostra que os juristas
do renascimento vão fazer a critica aos juristas medievais. Nomeadamente
à Escola dos Comentadores.
A grande critica a Escola dos Comentadores por parte dos Juristas
renascentistas é que os mesmos deixaram de ler os textos originais, os
textos romanos, e baseiam o seu pensamento na autoridade da opinião
comum. Então a Escola do Humanismo Jurídico vai ter um binómio
essencial, que é, contrapõe a Liberdade interpretativa à Autoridade do
pensamento. Com isto, queremos dizer que os Humanistas vão defender
que o Pensamento Jurídico tem de se basear na livre interpretação dos
Textos. O Jurista é convidado a ler a lei (Codex ou Digesto) e a retirar desse
texto o seu sentido direto, não sendo influenciado pela opinião comum de
Doutores, característica essencial da Escola dos Comentadores.
Portanto, é uma Escola de Livre interpretação. É isso a Escola do
Humanismo jurídico, convida-se à leitura direta dos textos, o que implica
que, para o humanismo há uma necessidade de conhecer Latim, ler o
Latim de forma direta sendo que entendem que a idade média adulterou o
Latim e há uma necessidade de voltar a cultivar a letra através do
conhecimento da gramática. Isto significa então que o jurista do
Humanismo vai apelar para o conhecimento da Interpretação gramatical,
conhecimento do Latim para se conhecerem diretamente as fontes.
A Escola do Humanismo Jurídico vai ainda mais longe, e vai dizer que
mesmo o Código de Justiniano (Codex, Institutas, Digesto e as próprias
Novelae) não é Direito Romano Clássico, são Direito Romano Pós-Clássico.
É Direito Romano Interpolado, tem interpolações, ou seja, sofreram
modificações até ao Séc. VI, até à codificação por Justiniano ou por
Triboniano. E portanto, aquilo que os Juristas do Séc. XVI vão defender é
que sempre que possível devem-se consultadas as fontes clássicas, pois
essas são a pureza do Direito Romano. O Direito Romano na sua vertente

58
mais pura é o Direito criado na República e seguem no primeiro século do
Principado. Era o Direito pensado em função do Ius e não da Lex.
Nesta sequência, os humanistas vão então dizer que se deve ler
diretamente o Corpus Iuris Civilis3, ou código de Justiniano. Os humanistas
vão defender a leitura direta do Corpus Iuris Civilis, ou seja, sem as Glosas
e sem os comentários e com uma livre Interpretação. E assim condenam a
opinião comum e a autoridade da opinião comum e defendem ainda que
se for possível e acessível aos Juristas devem ler as obras Clássicas 4 de
forma direta sem serem adulteradas pelo Corpos Iuris Civilis.
Esta Escola dos Humanistas5 do Séc. XVI, é a corrente do Humanismo que
é a reforma do Direito Romano. Estas correntes humanistas assumiram
várias designações e são conhecidas como a Escola dos Mos Galicus, ou
Escola de Alciateia, pois um dos seus grandes juristas é Alciato. Ou Escola
de Cujaciania sendo que um dos grandes juristas era Cujácio. E também se
chama Escola Elegante porque apela ao Conhecimento da Língua, ao
conhecimento do Latim e ao Conhecimento da Gramática.
Escola Mos Galicus, nesta Escola o Humanismo Jurídico vai surgir em
França, sendo que Mos significa Mores Maiorum no plural, sendo que
Mos significa Direito. Galicus vem de Gália que é França. Logo é uma
Escola de Direito Francês.
Dizer Humanismo Jurídico ou escrever Mos Galicus, Escola Alciateia,
Escola Cujaciania ou Escola Elegante é sinónimo e são contrárias a Escola
de Bártolo.

3
A partir do Séc. XVI vamos utilizar o termo de Corpus Iuris Civilis pois houve um professor chamado
Godofredo que nos finais do Séc. XV chamou ao Código de Justiniano de Corpus Iuris Civilis (CIC). Sendo
o Corpo de Direito Civil, para o contrapor ao conjunto das obras de Direito canónico que se chamavam
de Corpus Iuris Canonici.
4
As obras clássicas, são as institutas de Gaio, As sentenças de Paulo etc..
5
Não confundir com a Escola de Humanitarismo do Séc. XVIII que tem corrente penal

59
FDCE 13/12
É neste contexto da corrente do humanitarismo jurídico que vai surgir o
Livro de Marquês de Beccaria, conhecido pelo “Livro dos Delitos e das
Penas” e vai ser a sua única obra. O Marquês de Beccaria teria 29 anos
quando redigiu esta obra. E através desta obra dos “Delitos e das Penas”
acaba por constituir um momento chave para se dar a uma reforma global
do Direito Penal. Sendo que esta Reforma vai ocorrer por meio do Séc.
XVIII e vai se denominar de Humanitarismo Jurídico.
Este Humanitarismo Jurídico significa a humanização do Direito Penal e
esta humanização vai assentar em princípios, que ainda hoje são vigentes
no Direito Penal, e que constituem as seguintes ideias:
- Nullum Crimen sine legem; -Nullum poena sine culpa
E significam, não há crime sem lei e não há pena sem culpa.
A Nullum Crimen sine legem, quando dizemos não há crime sem lei, este
corresponde na atualidade ao princípio da tipicidade do Direito Penal. É
um direito típico, ou seja, é um direito em que a lei tem de especificar os
tipos de crime que existem, e ninguém pode ser condenado por um crime
que não esteja previamente previsto na lei. Da mesma forma corresponde
ainda ao princípio da legalidade sendo que tem o crime de estar previsto
na lei com uma sanção de acordo com o crime cometido, seguindo a
taxatividade. Ou seja devidamente elencado o crime e a pena.
A Nullum poena sine culpa, quando dizemos que não há pena sem culpa,
significa que a ninguém pode ser aplicada uma pena, sem que antes se
demonstre a culpa do agente pelo ato. Para cometer aquele ato.
Desta forma vamos já ter 3 ideias centrais à ideia do humanitarismo
jurídico, que vão ser o princípio da tipicidade e o princípio da legalidade, a
necessidade de se provar a culpa do agente e a construção de um
processo penal justo e equitativo que dependa de obtenção de provas
documentais e periciais e afaste, do direito penal, as provas por tortura.

60
Nomeadamente, o humanitarismo jurídico vem propor o fim dos Ordálios
ou juízos de Deus6.
O humanitarismo jurídico é uma corrente de pensamento, não é uma lei,
como corrente de pensamento que é vai influenciar os legisladores e os
diferentes países a adaptarem as suas construções jurídicas e a
modificarem as suas legislações internas. Mas o humanitarismo jurídico,
por si só, não traz modificações, invés como corrente de pensamento que
é vai influenciar o pensamento da época, os legisladores e ao influenciar o
pensamento dos legisladores vem propor alterações aos Direito Penal.
O Humanitarismo jurídico vem dizer que as penas infamantes devem ser
afastadas e proibidas, tal como as penas corporais, que impliquem a
amputação de algum membro humano. Assim o humanitarismo, como
previamente positivei, é um princípio de humanização das próprias penas,
não só do próprio Direito Penal.
Outro tema importante no humanitarismo jurídico era a Pena de Morte. E
que era a pena para os crimes mais gravosos, como crimes contra a pátria
(Crime de lesa majestade) como aos crimes de reincidência. A pena de
morte podia ser executada de várias formas, sendo a forma mais comum a
degolação. Assim, o humanitarismo jurídico vem propor o fim as penas de
morte. Mas não era um fim puro e duro da pena de morte, ou seja, vem
pedir a abolição de pena de morte para os crimes civis 7, mas entretanto
crimes políticos como o crime de lesa majestade manteriam a pena de
morte.
O humanitarismo jurídico vinha ainda propor que, sempre que possível, a
comutação da pena de morte em pena de degredo. O degredo era o ser
exilado para as colónias. E o degredo podia ser temporário (10 anos ou 25
anos) ou para os crimes mais graves, um degredo vitalício. Por isso foram
criadas em vários países colónias criminais8.
Portugal não teve colonias prisionais, mas por sua vez o degredo seria para
a Angola ou para a Guiné, para colonizar o território.

6
Os Ordálios ou juízos de Deus eram os julgamentos que se faziam em que submetiam o acusado a
algum tipo de tortura e se o mesmo não sofresse danos, revelaria então a sua inocência perante Deus.
7
Como crimes de homicídio, violação etc..
8
Por exemplo, a Austrália era uma colónia prisional do Reino Unido.

61
Assim, o degredo era uma forma de comutar e evitar a pena de morte.
O humanitarismo jurídico propõe também estas comutações mas propõe
ainda a criação e adoção de uma pena de prisão. Isto pois nos não temos,
no mundo, até ao início do Séc. XIX uma conceção de pena de prisão
pública. Sendo que durante a idade média e até ao Séc. XVIII existiu uma
modalidade de pena de prisão chamado Carcere privado. Significava isto
que podia o juiz condenar o criminoso ao Carcere privado na casa da
vítima ou da família da vítima. Como podia competir a vítima ou à família
da vítima, exceto nos casos de pena de morte, puder tornar prisioneiro o
criminoso, na sua própria casa durante o tempo que o juiz determinasse.
O carcere privado vai determinar então que o Criminoso fica à mercê da
vítima ou da família da vítima. Mas, por sua vez estes tinham de cumprir
com duas obrigações, tinham de alimentar o criminoso e este não poderia
morrer durante o carcere.
Assim, o humanismo jurídico vem propor a criação de uma prisão pública,
sendo que no mundo ocidental não há prisão pública até ao fim do Séc.
XVIII. Havia prisão privada mas não pública. A ideia aqui subjacente é que
incumbe ao Estado assumir de forma pública a responsabilidade pelo
cumprimento das penas. Assim o cumprimento da pena em prisão pública
vem assentar a ideia da assunção do Estado pelo cumprimento da pena. E
esta ideia de o Estado através de prisões públicas assumir o cumprimento
da pena vai nos trazer outra ideia.
Esta ideia que vai surgir também com o cumprimento das penas serem
responsabilidade do Estado é que então a pena de prisão vai servir para
socializar o individuo. Ou seja, a prisão pública não tem apenas como
objetivo a punição pelo crime que se cometeu, mas deve ainda permitir a
ressocialização do criminoso na sociedade, para que finda a sua pena este
possa ser útil9.
(2 TEMPO)
O Humanitarismo vai defender também o fim da transmissibilidade das
penas. Isto significa que as penas podiam ser transmitidas de pai para

9
A primeira prisão a surgir é em Filadélfia, nos EUA.

62
filho. As penas de morte não seriam aplicáveis, mas as de degredo já
podiam.
Principais características do Humanitarismo jurídico:
1.º-O princípio do Nullum crimen sine legem, que nos conduz ao princípio
da tipicidade e da legalidade.
2.º-O princípio do Nullum poena sine culpa, que vai presumir e defender
uma ideia de que ninguém pode ser condenado sem ser demonstrada a
sua culpa
3.º- A defesa de um processo penal proporcional, equitativo e justo e que
afaste a tortura, como forma de obtenção da culpa.
4.º O combate a aplicação de penas desproporcionais ao tipo de crime
cometido.
5.º- A ideia de condenação das penas infamantes
6.º- Combate à ideia da transmissibilidade das penas
7.º- Uma reforma da pena de morte (Apesar de quererem a absolvição da
pena de morte para crime civis, mantinha-se a pena de morte para crimes
políticos).
8.º- A introdução da pena de prisão pública, como uma forma de
ressocialização do criminoso para a vida em sociedade.
Com isto terminamos o Humanitarismo jurídico e vamos começar com o
Séc. XIX e vamos para o Liberalismo.

O Liberalismo do Séc. XIX

Ainda no Séc. XVIII, este é o Século do racionalismo jurídico, ou seja, é o
Século em que se defende que o conhecimento é adquirido e
proporcionado através da razão. A razão é o motor de apreensão da
realidade e, também, motor da compreensão da mesma.

63
No campo do Direito, compete ao homem racional 10, mas o racionalismo
prepara-nos aqui para uma viragem no próprio Séc. XIX de uma nova
forma de olhar a construção juridica, e por isso o homem racional vai virar
a construção de Direito na sua própria existência. É a ideia de laicizar o
Direito, no sentido que Deus já não é a causa direta da criação do Direito e
passa a ser o homem.
Sendo que o homem é criado à imagem e semelhança de Deus, mas a
criação juridica, o desenvolvimento dos Estados e o desenvolvimento do
Direito é produto humano, assim, o humano legisla conforme as suas
necessidades e de acordo com aquilo que entende necessário para atingir
o bem comum.
E esta construção comum, construção materialmente racional vai permitir
após as reformas constitucionais norte-americanas e com a reforma
inglesa11 vai permitir a construção de um Estado-parlamentar12 . Isto
mostra, primeiro com a reforma inglesa e depois com a reforma americana
(muito influenciada por Locke) e depois a revolução francesa, trazem-nos
aqui 3 momentos de transformação do pensamento político e jurídico
Europeu.
Sendo que o liberalismo é um herdeiro do racionalismo, ou seja, é
importante e necessário uma conceção laica do homem e da sua função
construtora do Direito para compreendermos a construção juridica do Séc.
XVII, centrada no homem, mas na figura do Rei. E da desconstrução desta
figura do absolutismo e o aparecimento de uma nova corrente de
pensamento que é centrada nos direitos individuais do homem.
Assim, o Liberalismo traz-nos um pensamento centrado na ideia do
homem individual, e o homem individual que assenta nas suas liberdades.
Isto leva-nos a dizer então que o Liberalismo vai desenvolver-se no Séc.
XIX como herança do pensamento das revoluções constitucionais inglesa,
americana e francesa. Centrada no pensamento filosófico de Locke,

10
O homem racional vai ser tipificado no Séc. XVIII pelo Rei. Sendo o Rei-Sol, um órgão de soberania
absolutista.
11
Reforma inglesa, chamada revolução inglesa a seguir à guerra civil e dos dois Cromwell
12
Em muito teorizado pelo pensamento de Locke, grande pensador liberal, depois seguido por
Montesquieu, Rousseau, Kant etc..

64
Rousseau e Montesquieu, que nós vêm mostrar que a sociedade, o Estado
e o Direito têm de assentar na ideia do Homem como ser individual.
E a ideia do homem como ser individual vai permitir o desenvolvimento e
a defesa das 3 liberdades, e são estas liberdades que constituem o pilar do
Liberalismo:
1.º- A liberdade Civil; 2.º - A liberdade individual; 3.º- A liberdade política.
Na ideia de Liberdade Civil nós vamos encontrar a defesa do direito de
propriedade, sendo que todos os homens são suscetíveis de serem donos
de propriedade. É a ideia de propriedade que é central ao pensamento
liberal, seja qual for a propriedade.
Na ideia de Liberdade Individual, vai centrar-se na ideia do
Humanitarismo jurídico, o humanitarismo jurídico é importante para o
desenvolvimento da liberdade individual, pois esta vai ditar a defesa dos
direitos de cada um a não ser preso por culpa devidamente demonstrada
em Tribunal.
Na ideia de Liberdade política, esta é marcada pelo direito do individuo a
participar na coisa pública. Sendo que participa nesta a partir de um
direito de sufrágio, é o direito de ser eleito e o direito de eleger.
Assim o Liberalismo vem transformar o Estado absoluto num Estado
Liberal, no Autoritarismo do Rei do Séc. XVIII para as Monarquias Liberais,
em que acentua a ideia de Soberania da Nação. É a nação constituída por
todos os indivíduos que é a entidade soberana.
Esta Entidade Soberana vai levar à ideia da representatividade de todos, e
a representação permite a eleição, o princípio do Sufrágio (Eleger e ser
Eleito).
A forma como se vai proteger estas liberdades vai ser da seguinte forma,
as liberdades civis e os Direitos Civis através dos Códigos Civis 13. As
liberdades individuais e os Direitos Individuais são protegidos através dos
Códigos Penais (Que vão respeitar e seguir os princípios do Humanitarismo

13
O Código Civil que vai marcar o pensamento do Liberalismo do Séc. XIX é o Código de Napoleon de
1804 e ainda em vigor em França.

65
jurídico). E as liberdades políticas e os Direitos Políticos vão ser
consignadas nas Constituições.
O liberalismo é um período que para garantir a liberdade civil, a liberdade
individual e a liberdade política é necessário elaborar Códigos Civis, Penais
e Constituições. Por isso chama-mos à época liberal como a época do
Constitucionalismo, porque a forma que os Homens tiveram, no início do
Séc. XIX e finais do Séc. XVIII, de consignar os Direitos e ao mesmo tempo
impor os deveres de cumprimento desses mesmos direitos é através de
elaboração de códigos e de Constituições.
Ora, então o Sec. XIX do ponto de vista jurídico na Europa é o período do
Constitucionalismo e da Codificação. No Direito é isto que marca o Séc.
XIX14.
Uma das grandes características do liberalismo é a defesa e segurança
juridica do Direito. Ora, o liberalismo, ao defender a elaboração de
Códigos e Constituições quer garantir que o Direito passa a estar escrito e
consignado em obras, pois isto vai dar origem a certeza do Direito, que
passa a ser certo, pois é escrito e é lido e ao mesmo tempo essa certeza
confere segurança. Essa segurança juridica confere Confiança à lei.
A segurança juridica é uma garantia do Direito e é uma garantia dos
princípios da liberdade. Por isso quando os Estados são mais garantisticos
reduzem a liberdade, por isso os Estados autoritários são também
chamados de Estados de Segurança, porque se reduz a liberdade
individual. Os estados liberais são aqueles que devem equilibrar o
exercício da liberdade versus a segurança da garantia dessa liberdade.
O Estado Liberal consagra-se nos seguintes Princípios:
1.º - Princípio da Soberania Nacional (A soberania está na nação)
2.º - A Ideia de Representação política (A nação escolhe os seus
representantes)
3.º - Surgimento de Sufrágio (Não é universal, seria censitário depende do
património)

14
A partir do Séc. XVI desenvolve-se como núcleo essencial na defesa dos Direitos individuais o Direito
Natural. Logo não é apenas no Séc. XVIII que vamos ter os direitos humanos.

66
4.º - Divisão dos Poderes (Legislativo, Político e judicial)
5.º - A elaboração de Constituições escritas
6.º - A Consagração dos Direitos, Liberdades e Deveres individuais.

Fdce 15/12/2023
O movimento liberal vai introduzir alterações significativas em matéria de
revisão/reforma do sistema político que introduz também reforma no
sistema jurídico. O liberalismo surge para fazer uma contraposição ao
regime absolutista, entretanto nem todos os países europeus assistiram a
reformas liberais por exemplo no caso do Reino Unido, que não teve um
absolutismo jurídico porque ao longo século XVIII os ingleses não estão
perante um século de absolutismo, mas sim de parlamentarismo, depois
da guerra civil e da ditadura de Cromwell da segunda metade do século
XVI. Iremos observar duas velocidades a nível político, por um lado um
Reino Unido que segue todo o seu crescimento e vai sedimentar a sua
construção politica parlamentar, e temos depois os países europeus
continentais que viveram períodos relativo ao absolutismo jurídico no final
do século XVII e ao longo do XVIII, estes países vão sofrer as denominadas
reformas liberais no inicio do século XIX, essas reformas tem um objetivo
concreto que é por fim a um sistema em que a soberania reside na pessoa
do rei e em que há uma centralização de todos os poderes na pessoa do
rei, isto não significa que o rei tudo fizesse, apesar de ser ele o detentor de
todo o poder, o rei tem os seus poderes delegados nos seus funcionários
que exercem funções em nome do rei, sendo esta a construção jurídica
típica do absolutismo que acompanha países como Portugal, Espanha,

67
Áustria, os Reinos Alemães, Rússia (uma construção muito clara nas
grandes monarquias europeias).
A revolução liberal coloca fim a essa situação por influencia do
pensamento de Locke, Montesquieu e Rosseau, pondo fim a esse sistema
de acordo com as próprias ideias transmitidas pela inglesa, revolução
americana, e a revolução francesa que vão depois marcar as revoluções
espanholas logo a constituição de Cádis de 1812, e a segunda revolução
espanhola liberal de 1820, a revolução portuguesa de 1820, a unificação
italiana e as transformações italianas, a unificação alemã com as diversas
constituições alemãs a serem trabalhadas, temos então uma
transformação politica que passa a centrar-se na ideia de que a soberania
já não reside no rei, o rei continua a frente do destino do país, mas com
poderes modificados e a soberania reside na nação, é a construção do
chamado estado nacional.
A ideia do estado nacional é uma construção do século XIX, é a nação
através da sua comunidade populacional que tem o poder, e essa ideia de
ter o poder vai suscitar outra construção que é uma construção muito
característica quer do absolutismo quer do liberalismo, as duas correntes
seguem princípios muito semelhantes e centra-se na ideia de
contratualismo e esta ideia no campo das ideias políticas é essencial para
se perceber a construção do poder político
desde que o homem pensa a questão politica, que se interroga como é
que se chegou a sociedade politica, e esta ideia vai alimentar as correntes
contratualistas que tem bases muito fortes em Hobbes, Locke e Rosseau e
alimentam não apenas o pensamento absolutista mas também o
pensamento liberal, ou seja, a sociedade surge através de um contrato, os
autores contratualistas pensam sempre da seguinte forma: a sociedade na
sua génese vivia de forma livre que é a ideia da liberdade plena sendo
todos os homens detentores de direito e deveres portanto o homem age e
vive livremente não tem um superior, então esta ideia é a ideia de que
todos vivem livres e exercem os seus direitos e não dependem de ninguém
é a construção da sociedade civil, o homem na sociedade civil vive em
plena liberdade, mas o homem ao viver em plena liberdade sociedade civil
vai sentir a necessidade de se agregar e agrega-se em comunidades,
mesmo agregando-se pode continuar a ser livre e todos a exercerem a sua
liberdade sem que um se oponha ao outro, o problema aparece quando

68
existe a necessidade de se defender e de atacar o inimigo então nestas
circunstancias, nomeadamente, pela guerra o homem sente a necessidade
de escolher um chefe, um alguém que mostra que tem a capacidade de
liderar, comanda um exército, se evidenciar de forma clara e que
normalmente é o vencedor e nesta situação vamos assistir a criação da
sociedade politica.
A sociedade política é criada pelo reconhecimento dos homens da
sociedade civil, que escolhem alguém para ser o chefe a quem vão
conceder direitos e assumir perante ele deveres, assim se cria a sociedade
politica, a ideia do contrato é essencial porque o liberalismo centra a sua
construção na construção clara do contrato, os homens celebram um
contrato com aqueles que querem que os represente, e esta ideia no
liberalismo é manifestada através do sufrágio, há uma renovação
contratual cíclica que é a de que a comunidade receber o poder após o fim
dos mandatos para utilizar na escolha do seus novos representantes e esta
ideia renova no pensamento liberal a construção contratualista, isto
significa então que enquanto que no liberalismo pode haver uma
renovação cíclica do contrato sem por em causa o próprio contrato
(alterando os representantes mas mantendo-se a sociedade politica), na
construção absolutista era quando morria o rei que o poder voltava a
sociedade para a escolha do novo rei (isso não significa que o novo rei
fosse eleito/escolhido pela comunidade porque neste período o principio
da hereditariedade era utilizado) no entanto havia uma obrigação de toda
a comunidade nacional de aclamarem o rei sendo este ato de aclamação o
ato de outorga de poder.(exemplo do Rei Leão)
O Pactum subjectiunis (Pacto de sujeição) é utilizado no filme Rei Leão
quando o simba é levantado perante todos, significa então que toda a
comunidade ao prostrarem perante ele é lhe reconhecido a continuidade
do poder, ou seja, a manutenção do contrato político.
A ideia do poder politico pode ser aludida com o exemplo de Asterix que
anda em cima de um escudo, e é elevado por homens e passeia na sua
aldeia onde é chefe, ao ser elevado isso serve para demonstrar que ele
está acima dos outros, ou o exemplo do rei Luís XIV que era o rei
iluminado (famoso rei sol) que tinha a capacidade de governo pleno, ou o
Marquês de Pombal que embora não fosse rei, tinha poder superior dos
quais observamos nas suas iconografias, a ideia do liberalismo é diferente

69
porque por exemplo os reis portugueses do liberalismo não impunham
coroas na cabeça e o poder soberano pertencia a nação, então a nação
que representa a coroa está ao lado, se olharmos para iconografia de
D.Maria e outros observa-se a coroa representada ao lado porque a
soberania esta na nação e o rei serve a nação, diferente dos reis ingleses
que tem o poder de serem ungidos (escolhidos por Deus), e isto mostra a
própria construção do poder politico.
há um contrato entre a comunidade nacional e aquele que vai deter o
poder, a partir do liberalismo aquilo que vamos ver é a separação dos
poderes, que serão separados por órgãos, reside na nação, mas são
divididos e os órgãos se autofiscalizam
a ideia central do princípio da legalidade baseia-se na constituição porque
os regimes liberais assentam na elaboração de uma constituição escrita, e
a constituição escrita vai assentar a ideia de uma lei fundamental (a
constituição) que dela irá surgir leis ordinárias, e essas leis vão determinar
a organização jurídica dos diversos países, o que significa que a partir dos
movimentos liberais passamos a assistir ao principio da igualdade de todos
perante a lei, este principio da legalidade vai terminar com a construção
dos privilégios, ou seja, a sociedade de privilégios por exemplo com
privilegio de foro, com os tribunais específicos para cada grupo social
porque com as constituições liberais todos são iguais perante a lei, e esta
ideia da igualdade perante a lei é marcante nos movimentos do século
XIX, também a garantia dos recursos aos tribunais, ou seja, todas as
decisões da administração podem haver recurso judicial, a administração
não pode ser considerada como inimputável, quer dizer que se pode
imputar responsabilidade nas decisões da administração publica, e os
cidadãos que são prejudicados por decisões da administração, podem
recorrer a tribunal, há aqui o principio da submissão e da sujeição da
administração a lei, que permita que os cidadãos possam agir contra a
administração em tribunal, e como ultima grande característica a ideia da
defesa do direito de propriedade e das liberdades individuais do individuo,
seguindo o pensamento de Locke o liberalismo vai defender a propriedade
como um direito individual “todos os homens tem direito a propriedade”,
e como tem este direito as constituições vão defender o direito individual
de cada um, essa ideia da defesa propriedade e das liberdades individuais
vai determinar que as constituições liberais d efendam o principio da
elaboração de códigos legislativos para consagrar e defender as liberdades
70
individuais e o direito de propriedade dos cidadãos, por isso o século XIX é
o século da codificação.
A codificação é a redução a escrito dos direitos e das liberdades individuais
através de uma única lei, os códigos constituem um sistema organizado de
direitos que parte das premissas gerais para as premissas individuais, os
códigos são um sistema organizado de uma única lei sobre uma
determinada área jurídica que enuncia os princípios e as normas gerais
daquela aérea do direito que depois vai desenvolver as partes especiais,
está construção jurídica é característica do movimento dos codificadores,
que é construírem um sistema jurídico do geral para o particular de uma
única lei.
Portanto as constituições liberais vão defender a elaboração de códigos
para prosseguir o princípio da garantia da propriedade para garantir as
liberdades e dai o desenvolvimento da codificação civil e penal.
A elaboração dos códigos também vai centrar-se numa outra corrente de
pensamento que se chama positivismo jurídico, na segunda metade do
século XIX surge o positivismo jurídico que defende que a lei é a única
fonte de Direito e que o Direito está vertido na lei, o que significa que os
tribunais para a resolução de casos concretos têm que obrigatoriamente
aplicar a lei e se a lei não tiver uma solução jurídica para aquela questão
ou se utiliza a analogia legis ( a analogia iuris é proibida) ou o caso não tem
relevância jurídica (pode ter moral, ética).
O liberalismo com a sua perspetiva de certeza trazida pela lei que garante
que os cidadãos estão assegurados na defesa dos seus direitos e
liberdades e a segurança jurídica levam a defesa da lei como única fonte
de direito e está construção positivista é aquela que vai garantir/permitir a
criação/elaboração dos diversos códigos do século XIX e metade do século
XX.
O código civil português de Seabra de 1867 é um código positivista que
constitui um sistema harmónico para resolver todas as questões do direito
civil e o tribunal só pode aplicar o código civil e interpretar a lei dentro da
lei (por isso analogia legis) mas não se pode ir para lá da lei, significa que o
costume não é aceite nos sistemas positivistas, apenas se a lei positivar o
costume.

71
O positivismo vem fazer a distinção entre o que é as fontes de direito
estando o juiz preso a lei e negar toda e qualquer outra fonte de direito,
por outro lado o positivismo vem fazer a distinção entre o direito e a moral
sendo ambas ordens normativas diferenciadas porque o direito é igual a
lei e não influenciado pela moral, havendo uma total amoralidade do
direito para o pensamento positivista e isso nos leva a uma contraposição
própria do direito romano clássico do ius para a lex que é a imposição do
direito pelo imperador, na metade do século XIX temos a imposição da lei
pelo legislador que impõem o direito que é igual a lei para o positivismo
jurídico e esta ideia vai alimentar a elaboração dos diversos códigos
Esta construção jurídica levou a constituição de Weimar de 1918
(Constituição alemã) e levou a construção jurídica do estado nacional-
socialista alemão, e alimentou juridicamente o estado nazi, então todos os
crimes de guerra alemão são crimes que são apoiados pela lei que foi
aprovada formalmente no parlamento alemão legitimava toda atuação
dos militares, portanto as criações do holocausto estão legitimadas por
Weimar sendo a lei vista como amoral sendo cega ao conteúdo ético.
Quando se olha para uma lei não se pode aferir apenas a sua legalidade
formal, tem de ser vista também a sua qualidade material, por isso o PR
pode vetar/ou enviar para fiscalização da constitucionalidade para
averiguar se além de formais se também estão em conformidades com os
princípios que deveriam estar assentes.

FDCE 20/10
Codificação do Séc. XIX
A codificação do Séc. XIX e as novas correntes de Pensamento.
O movimento da codificação é característico do Séc. XIX e é um produto
do Liberalismo e é o resultado da defesa das ideias da certeza e da
segurança jurídica. Para que haja uma certeza e uma segurança no Direito,
é defendido a necessidade de elaborar Códigos, sejam códigos penais,
sejam códigos civis. Consoante estamos perante a defesa dos Direitos ou
dos Interesses relativos às liberdades individuais e aí o código penal, ou às
liberdades civis e aí o Código Civil com preferência ao Direito de
Propriedade. Às liberdades política e aí as Constituições15.
15
As constituições também eram códigos porque estamos perante um sistema harmonizado, sendo que
a Constituição é uma lei só, que constitui um sistema jurídico harmonizado relativo a uma determinada

72
O Código é um sistema, isto significa que o código parte do Geral para o
particular, ou seja, parte dos princípios e das regras gerais a toda área do
Direito e depois vai especificando para as áreas particulares desse ramo do
Direito16.
O código é sempre uma lei só.(Importante)
É então esta construção sistemática do Direito que constitui a codificação,
é reduzir o direito em cada área juridica a uma única lei que determine
todas as regras aplicadas aquele ramo do Direito. Ao abrigo da
Codificação, significa, que toda aquela matéria para resolver casos
concretos aquela área de Direito deve constar num código. Por isso é que
a codificação é potenciada pelos princípios do Positivismo jurídico.
Os princípios da corrente de pensamento do positivismo jurídico são
aqueles que vêm determinar, na segunda metade do Séc. XIX, que o
Direito é reduzido à lei. Sendo que as correntes positivistas vêm dizer que
só é Direito o que está na lei. O que significa (a contrario sensu) que tudo
que está na lei não é Direito. Podem ser regras sociais, morais,
comportamentos éticos etc.. mas não é Direito, sendo que para o
Positivismo jurídico o Direito é apenas aquilo que está na lei. Isto significa
então que a Lei, e aqui podemos dizer o Código, deve resolver todas as
questões relativas a uma área do conhecimento jurídico. Se o código não
reconhecer a questão, aplica-se a analogia legis (Significa que se procura
uma outra lei que se aplique aquele caso concreto de forma semelhante)
ou então aquela situação concreta não tem uma valoração juridica e terá
de ser resolvida por outra área que não seja o Direito.
Isto leva, por exemplo, a consideração que o Costume não é fonte de
Direito, ou seja, neste pensamento ou escola de positivismo jurídico, ou o
costume está na lei e o legislador entendeu incluir ou adotar os costumes
na lei e a partir daqui o costume vai se aplicar porque é lei. Ou então o
Costume não é fonte de Direito e não vai ter relevância juridica. Isto
significa que só há Direito na lei. E é com esta ideia que os Códigos vão ser

área do Direito.
16
Aqui, como exemplo, olhemos para o nosso CC, a parte geral do código tem regras que se aplicam a
todas as áreas do Direito. (Parte gera) e depois vai ter regras concretas para cada ramo de Direito como
por exemplo (Família e Sucessões).

73
elaborados no Séc. XIX e inicio do Séc. XX. Dizendo que só é Direito aquilo
que está na lei. Logo
a Lei é a única fonte de Direito e os Códigos têm de constituir um todo
harmónico que garanta a aplicação do Direito a questões sociais naquela
situação concreta.
Este positivismo jurídico vai dar então origem aos códigos civis, penais,
comerciais e às constituições17 do Séc. XIX.
O Liberalismo vai ser o pensamento que dá origem ao pensamento do
positivismo jurídico, é garante da certeza e da segurança juridica. O Direito
é certo porque está na lei, não existem surpresas nem arbitrariedade. E ao
mesmo tempo que há certeza há segurança, porque o cidadão sabe que se
tiver comportamento X a consequência será X. Esta é a ideia de um
sistema positivista.
No Séc. XX existem alguns autores positivistas como Kelsen, sendo que o
mesmo vai escrever um livro denominado “Teoria pura do Direito”. E no
livro de Kelsen, este vai expor um sistema positivista. No sistema de
Kelsen, este é representado através de uma pirâmide, sendo que na base
temos a decisão do Tribunal que vão aplicar o Direito ao caso concreto.
Mas a norma juridica que os tribunais vão aplicar deve basear-se por sua
vez noutras normas jurídicas e assim sucessivamente até se chegar ao
topo da pirâmide. No topo da pirâmide vamos ter a “Gruntnorm”, a norma
mãe. Ora, para Kelsen, todo o Direito parte de uma norma base, essa
norma base vai dar origem às normas seguintes 18. Assim da Gruntnorm
que é a parte geral parte-se para uma parte cada vez mais individual e
concreta, a que se denomina de “Dedutivo”, mas se quisermos fazer o
raciocínio inverso, ou seja, partir da decisão do tribunal conseguimos
através de um pensamento “indutivo” chegar a Gruntnorm.

Dedutivo Indutivo
Gruntnorm Baseado numa
norma juridica
Baseado numa
norma juridica
17
Por exemplo, o Código de Seabra de 1867 é pensado com base nesta corrente de pensamento do
positivismo jurídico.
18
Exemplo: Imaginemos numa Constituição, um principio constitucional, ou seja a constituição é criada
com base numa norma a “liberdade”, a partir daí resultam todas as outras normas até à base. Toda a
legislação vai estar baseada e normas jurídicas, cada vez mais particulares e concretas mas que partem
de uma base geral. Portanto, do Geral parte-se para o Particular.

74

Tribunais
 Baseado numa
norma juridica

Baseado numa
norma juridica

Assim, este sistema determina que existe uma norma mãe, e essa norma
mãe é aquela que inspira todo o sistema, ao qual Kelsen pensa para os
sistemas nacionais, e a partir dessa norma constrói-se a Constituição. E
através dessa norma, vai toda a legislação ser criada, do geral para o
particular.
Para que o sistema seja harmónico, tudo que parta da Gruntnorm vai ser
construído por dedução até à legislação base que vai ser aplicada nos
tribunais, mas da legislação base, como ela é toda construída por
dedução, consegue-se por Indução, norma a norma até se chegar a
Gruntnorm.
Isto é o sistema positivista jurídico sendo que nada está fora da pirâmide,
nada está fora do Direito. A pirâmide tem de resolver todas as questões.
Para Kelsen a Gruntnorm ou norma mãe era a Pacta Sunt Servanda, ou
seja, cumprir nos contratos a palavra dada.
Assim é o positivismo jurídico, que a Lei resolve todos os problemas e o
Direito é lei. Para Kelsen e para os positivistas podemos dizer que o Direito
é igual à lei. O Direito só é lei, e portanto não há Direito para lá da Lei.

O sistema positivista pode ser perigoso porque há uma total amoralidade

do Direito, um sistema amoral significa um sistema baseado estritamente
na lei e no formalismo da lei, esta construção positivista nomeadamente de
Kelsen deu origem por exemplo as consequências decorrentes da segunda
guerra mundial, a orientação jurídica que acompanhou toda primeira
75
metade do Século XX está centrada no positivismo jurídico que significa
que a lei vale porque é formalmente elaborada e aprovada, porque basta
para o positivismo jurídico haver um processo legislativo definido na lei
constitucional, e a lei seguir esse processo de elaboração legislativa até a
sua publicação. Vamos observar que quer no governo, quer na assembleia
da república há um processo legislativo que termina com a promulgação
dos diplomas pelo PR e a publicação no DR, após a publicação se
estivermos perante um sistema estritamente formalista como os positivistas
significa que a lei é válida e aplica-se mesmo que o seu conteúdo seja
moralmente reprovável, e foi o que aconteceu durante o regime nazi que
aprovava e aceitava através da própria lei a existência dos campos de
concentração e admitia as mortes dentro do campo de concentração, ou
seja, eram as leis que existiam que aprovava estas situações e eram aqueles
que cumpriam o mandato que aprovam estas situações pois estava a
cumpri-lo de acordo com a lei, ou seja, aqueles que mataram de em nome
da lei, mataram de forma legítima, porque cumpriam aquilo que a lei
determinava, no âmbito do sistema positivista só é Direito aquilo que é lei,
e corre-se o risco da ausência da valoração ética da mesma lei, e é nesta
sequencia que vamos ter uma ultrapassagem do sistema positivista que no
pós segunda guerra mundial, nomeadamente, depois das grandes discussões
que ocorreram no Tribunal de Nuremberga, e no Tribunal de Tóquio (eram
os tribunais para julgamento dos crimes de guerra), que o ocorre a distinção
entre uma lei materialmente válida e formalmente válida, ou seja, a lei pode
ser formalmente válida, mas materialmente inválida, porque o seu conteúdo
pode violar princípios do direito que tem de ser salvaguardados.
A superação do positivismo se faz pós segunda guerra mundial e vão existir
neopositivismo mais abertos a outras valorações em que se vai defender
uma distinção entre uma lei formalmente válida (aquela que segue o
processo de formação constitucionalmente previsto) e há lei ser
materialmente inválida (ter um conteúdo que viola o Direito).
Ex. quando o PR decide suscitar a fiscalização preventiva da
constitucionalidade de um qualquer diploma, está a avaliar o conteúdo
material da lei (podendo até ser por questões formais mas há em maior
parte dos casos o processo formal da aprovação da lei seguiu as regras
previstas na constituição) sendo assim não estamos perante uma questão de
inconstitucionalidade formal ou má inconstitucionalidade orgânica,
estamos sobre a inconstitucionalidade material que tem a ver com o
desfasamento entre a lei que foi formal e organicamente aprovada e o seu

76
conteúdo e normas que são as partes que podem falhar e violar a
constituição, ao violar a constituição significa que está a violar princípios e
normas que são estruturantes do sistema democrático português, logo está a
ser aferido o conteúdo material da lei. (o Positivismo de Kelsen não
avaliava o conteúdo material da lei)
Deveria competir aos legisladores fazerem a valoração material, e não
sendo feito pelos legisladores, cabe aos tribunais fazerem essa valoração,
no sistema positivista isso pode não ser feito, e a consequência de um
positivismo estrito em que tudo é lei, e só se aplica a lei de forma cega e
nada está para lá da lei, levou a situação do nacional-socialismo alemão e
do holocausto na segunda guerra mundial.
Recapitulando:
Os movimentos de codificação do Século XIX e início do Século XX são
inspirados em:
1. Escola de direito natural (especifica do Século XIX) que vem
dizer que os direitos naturais são os direitos inerentes ao homem.
2. Escola dos Usus Modernus Pandectarum que é a aplicação da
herança do direito romano de acordo com as regras de uma
atualidade da solução jurídica romana.
3. O Liberalismo Político e Jurídico
4. O Positivismo Jurídico
Com base nessas correntes foram elaborados dois grandes códigos em
matéria civil que influenciaram os restantes, sendo o primeiro código: o
código de Napoleão (1804) que é um código individualista a velha maneira
liberal atendendo as individualidades de cada individuo, e influenciou os
códigos do Século XIX, e surge o segundo código: Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB) de 1900 que é o código civil alemão, é um código que
olha para o homem na sua dimensão social, tem uma conceção mais
societária do homem, não é uma ideia do homem na sua individualidade,
de cada um por si, mas sim a ideia do homem integrado na sociedade e
numa comunidade, e influenciado também pelas chamadas doutrinais
sociais que surgem na segunda metade do Século XIX, seja as doutrinas
sociais de um autor chamado Krause, seja as doutrinais sociais que dão
origem aos socialismos, e portanto do ponto de vista político vai dar origem
depois ao socialismo ou aos comunismos seja através do pensamento de
Marx ou de Engels. o BGB de 1900 vai influenciar códigos do Século XX,
77
nomeadamente, o código português de 1966, o pensamento alemão é
trazido para Portugal através de dois grandes professores de Direito da
primeira metade do Século XX, o Professor Manuel de Andrade que é o
introdutor do negocio jurídico em Portugal, o negocio jurídico enquanto
conceito jurídico não é romanista, não há em Roma negocio jurídico, é um
conceito que foi desenvolvido pela chamada pandectística alemã que é
trabalhado no BGB e o professor Manuel de Andrade ao fazer a tese de
doutoramento e ao ter estudado na Alemanha traz essas ideias e introduz
em Portugal, a influencia do negocio jurídico é toda ela alemã que nos traz
uma figura clara da jurisprudência alemã que é o abuso do direito, e o
Professor Vaz Serra, são estes dois Professores os grandes civilistas da
Primeira metade do Século XIX, que influenciados pela doutrina alemã
trazem para Portugal a influencia do código alemão mais societário.
Ao longo do século XIX, para além do positivismo vão surgir outras duas
escolas (de pensamento), a escola da exegese e a escola histórica do
direito, a escola da exegese é uma escola francesa que surge no inicio do
Século XIX, a escola histórica do direito é alemã e vai opor-se a escola da
exegese, então durante o Século XIX vamos ter dois países na dianteira, os
Franceses por um lado e os Alemães por outro lado, e os dois irão evoluir
de forma diferente enquanto os franceses na tradição da revolução francesa
vão seguir as conceções positivistas sendo a escola da exegese uma escola
pré positivista, já os alemães vão seguir a corrente do Usus Modernus
Pandectarum, vão adaptar o direito romano a sua própria tradição e
desenvolvimento jurídico o que vai dar origem a uma corrente que é
chamada escola histórica do direito e depois vai resultar na pandectística
alemã (pandectística é a aplicação do Direito romano na Alemanha), os
alemães vão reutilizar o direito romano para construírem o seu direito
alemão e é nessa sequência que eles se afastam da corrente positivista no
Século XIX.
A escola da exegese vem dizer que é na lei e nomeadamente no código
civil que se encontra todas as soluções jurídicas e que se encontram
também as soluções para todos os casos que ocorram na vida social, o
código é assim entendido como perfeito na escola da exegese (modelo
perfeito de legislação), com base nessas ideias a escola da exegese
apresenta quatro grandes princípios:

78
 1. O dogmatismo do legislador, ou seja, o legislador é a fonte do
direito
2. A fidelidade a vontade do legislador
3. A lei como única fonte de direito
4. O Estado é detentor do monopólio da produção jurídica

A escola histórica do direito, é encabeçada pelo autor Savigny, e vem

dizer que em primeiro lugar as leis representam uma realidade histórica e
como tal significa que a lei é mutável e não fixa, não se pode cristalizar a
lei nos códigos como se faz na escola da exegese, a lei vai depender da
própria evolução e sentir da sociedade, e nesta sequência para a escola
histórica do direito o direito resulta daquilo a que eles chamam o espirito
do povo e este espirito manifesta-se em maior parte das situações através
dos costumes do povo, logo a escola histórica do direito aceita os costumes
como fonte de direito porque é com o costume que há uma manifestação do
pensamento jurídico de cada povo, então Savigny ao entender que o direito
é mutável e não pode ser reduzido a lei, critica os códigos e opõem-se ao
movimento da codificação por entender que o movimento codificador é o
movimento de “falsificação” do direito porque quando o direito esta
através da lei vertido num código e se quer que o código seja estável
(cristalizado no código) então isto significa que o direito não vai
acompanhar o sentido da sociedade e nem a evolução societária, à vista
disso e se o direito é uma realidade viva porque viva é a sociedade e o
direito é um produto da sociedade significa que o direito não pode estar
consagrado num código pois isso é matar as suas respostas as questões
sociais e essa é a causa da Alemanha só ter um código em 1900.
(outra causa de o código surgir em 1900)

O desenvolvimento do pensamento alemão, nomeadamente, prussiano, e

depois com a confederação germânica e os movimentos para a criação da
Alemanha fazem com que a Alemanha só tenha um código em 1900 e
também devido a influencia da escola histórica do direito que por ser uma
escola anti código que entendia que o código iria estagnar o direito e não
permitiria que o direito se realizasse com base no próprio sentido da
sociedade, e o romantismo jurídico que é olhar para o direito na construção
do povo (o tal espirito do povo) então iria se destacando a oposição entre o

79
pensamento francês que vai desde o inicio dar origem ao positivismo
através da escola da exegese e o pensamento alemão da pandectística alemã
que não olhando para a lei como fonte de direito, olhava para os costumes e
para os princípios do direito, nomeadamente, os que vinham do direito
romano como aqueles que são construtores do direito.
No final do Século XIX, o pensamento jurídico vai se encaminhar mais
para o positivismo jurídico e de facto os primeiros anos do Século XX, são
anos em que a orientação europeia se centra muito nas teses positivistas, e
estas teses vão dar origem a duas grandes escolas de pensamento,
nomeadamente, duas grandes escolas de jurisprudência, ou seja, olhar para
o papel dos tribunais e como os tribunais percecionam o direito, então
temos a escola da jurisprudência dos conceitos e a escola da
jurisprudência dos interesses
A escola da jurisprudência dos conceitos é uma escola de Iherig e Puchta
que vem dizer o seguinte: enquanto subcorrente do positivismo jurídico que
é o sistema jurídico que trata todas as soluções jurídicas através do recurso
a processos lógicos, o jurista vai retirar do sistema os conceitos adequados
para resolver o caso concreto, para esta corrente o sistema jurídico é
constituído por conceitos jurídicos que são constituídos por processos
lógicos que permitem ao jurista e ao juiz resolver os casos concretos
através dos conceitos jurídicos que estão na lei.
as grandes críticas feitas a escola da jurisprudência dos conceitos:
 são essencialmente centradas num afastamento do direito da vida
social, porque por exemplo o juiz ao aplicar conceitos previamente
definidos pelo legislador e que estão na lei, não vai atender a vida
social e a especificidade de cada caso concreto porque vai aplicar de
forma abstrata aos conceitos jurídicos, e se olharmos para um direito
meramente abstrato, aquilo que se vai fazer é um mero raciocínio
subsuntivo, é aplicar a lei de forma cega ao caso concreto, não
atendendo as suas idiossincrasias, porque a lei não é flexível, mas
sim algo abstrato e previamente definido

 abusam da logica formal, porque tudo decorre da logica e se tudo

decorre da lógica significa que não há qualquer valoração jurídica
aos casos concretos, ou seja, a jurisprudência dos conceitos é a
grande influenciadora do direito da 2ª segunda guerra mundial, pois é
80
 a jurisprudência dos conceitos que influencia a construção jurídica da
república de Weimar que surge em 1918, que tem uma constituição
que se vai manter até ao fim da 2ª guerra mundial, onde toda a
construção jurídica de Weimar é centrada na jurisprudência dos
conceitos e aplicada a lei, sem qualquer valoração especial o que
significa a aplicação da lei através da corrente da jurisprudência dos
conceitos pode trazer a consequências indesejáveis.

Como reação a jurisprudência dos conceitos, surge nos primeiros anos do

Século XX, a jurisprudência dos interesses e é uma corrente de Larent e
Engiseh, e vem dizer que na aplicação do direito, o direito não pode ser
aplicado apenas e só através de conceitos lógicos-formais, mas que tem de
valorizar no direito os interesses, e os interesses é a ideia de contrapor a
lógica abstrata aos próprios interesses, interesses da vida social, e dizer que
o direito existe para resolver os interesses da vida social e nesse
seguimento a aplicação do direito a cada caso concreto deve permitir
interpretar as fontes e integrar as lacunas, logo o sistema não engloba tudo
mas o sistema permite a abertura a outras realidades, sobretudo, a
perspetiva de uma integração através de uma analogia legis ou uma
analogia iuris, então acima de tudo o recurso a analogia iuris, o recurso a
juízos valorativos que permitam a adequação do direito aos interesses da
vida social, é esta jurisprudência dos interesses que é a adequação do
direito ao caso concreto que inspirou o código civil de 1966.(código civil
português)
O código de 1966 não é um código que siga a jurisprudência dos conceitos,
é um código que segue a jurisprudência dos interesses (mesclada com um
jus naturalismo) porque Manuel de Andrade e Vaz Serra foram discípulos
de Larent e Heck, significa que a solução jurídica pode adequar-se a
situações que o juiz seja chamado a valorizar a vida social.
Ex. Quando há responsabilidade civil, e o tribunal decide que seja definida
uma indemnização é necessária definir o quanto indemnizatório, então a lei
determina que se recorra a um modelo a do homem médio pensando qual
será o valor adequado para aquele caso concreto, pensando que se aquela
ocorrência fosse realizada por um homem médio como ele agiria, se ele
agir como agiu o agente então o valor indemnizatório tem que ser menor,
mas se o nosso agente naquela situação agiu com falta de diligência, isso
significa que o valor indemnizatório tem que ser maior, isso é típico da
81
jurisprudência dos interesses, que é recorrer a juízos valorativos mas que
tem a ver com os próprios interesses em presença.

Críticas à jurisprudência de interesses

As críticas incidem essencialmente no caracter bastante materialista desta corrente, acusam-na

de ser uma corrente materialista, ou seja, de atender essencialmente aos interesses da
sociedade e das pessoas e descorar a ideia dos valores, ou seja, é uma corrente que
essencialmente olha para os interesses individuais de cada pessoa ou aos interesses do coletivo
em tribunal e não atende às questões relativas aos valores, ou seja, não tende à parte
axiológica do próprio direito, não é valorativa. Isso vai fazer com que haja uma evolução para
uma nova corrente que é a jurisprudência dos valores. E a jurisprudência dos valores vai
considerar que para alem dos interesses individuais tem de ser ponderado os valores da
sociedade e os valores em que o direito assenta. Por outro lado, a segunda critica que é feita á
jurisprudências dos interesses é considerá-la que ela se afasta de uma construção científica do
direito, e o que isto significa? Significa que uma outra critica que é feita é que os autores da
jurisprudência dos interesses não se preocupam numa construção dogmática do direito e a
construção dogmática é assente essencialmente no próprio desenvolvimento do direto
enquanto ciência mas sim que o resultado que o direito pode ter, e portanto, a jurisprudência
do interesses vem acentuar essencialmente os interesses individuais das pessoas e o resultado
dos tribunais, isto é, a decisão judicial mais que pensar o direito enquanto ciência.

Ao olharmos para o direito o direito é uma ciência lógica, interpretativa, não é exata e
argumentativa. Os argumentos são buscados quer nos princípios quer nos valores que inspiram
o ordenamento juridico e é esta critica que é feita á jurisprudência dos interesses. É o não
atender aos valores ao não atender á construção dogmática, mas apenas á solução concreta do
tribunal, não ajuda á construção do direito.

Assim, a jurisprudência dos interesses, é uma jurisprudência de aplicação concreta, de

resolução concreta dos casos em tribunal, logo não e uma corrente que se preocupe com a
construção de um sistema juridico.

Uma outra critica, é essencialmente o de apesar de olhar para os interesses individuais aquilo
que acontece é em matéria interpretativa a jurisprudência dos interesses acaba por ela própria
também ser legalista e, portanto (porquê) porque a jurisprudência dos interesses é também
uma escola positivista, ou seja uma corrente positivista, e por isso, não obstante de não ter a
mesma construção que a jurisprudência dos conceitos no final a integração de lacunas que tem
que ser feita é uma integração de lacunas através da analogia legis, logo o interprete continua
vinculado á lei para aplicar essa lei aos casos concretos. Ou seja, a jurisprudência dos
interesses não abre a porta a correntes neojusnaturalistas, ou seja, ela não abre a porta a que
se possam aplicar costumes ou que se possam aplicar princípios gerais de direito que não
sejam positivados, ela continua baseado no seu próprio sistema legal, aquilo que ela faz é, não
aplica os conceitos legais de forma estrita valoriza o caso concreto para aplicar o direito ou a
lei, mas no final do dia a escola da jurisprudência dos interesses, é também ela uma escola
positivista e, portanto a jurisprudência dos valores vai criticar este positivismo da
jurisprudência dos interesses.

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Quer a jurisprudência dos interesses quer a jurisprudência dos conceitos são escolas
positivistas. Ao serem escolas positivistas, são escolas que se baseiam no direito, é a lei
enquanto a escola da jurisprudência dos conceitos a lei é aplicada de forma abstrata, cega, aos
casos concretos logo pode haver consequências nefastas da aplicação da lei. Na jurisprudência
dos interesses aplica-se a lei mas tempera-se essa aplicação em função dos interesses do caso
concreto, ou seja, não há uma aplicação cega da lei, mas não há uma aplicação valorativa e ao
não haver uma aplicação valorativa significa que o interprete continua preso á letra da lei, logo
em caso de integração de lacunas tem de recorrer á analogia legis e não á analgia ius.

Por volta da mesma altura inícios do sec XX surge uma outra escola, que é a escola livre do
direito ou também designada como escola do direito livre que é uma escola que se inicia em
1903 e que tem como grande nome kantorowicz, ora kantorowicz é o grande nome da escola
do direito livre, é uma escola que se desenvolveu essencialmente na suécia, dai também ser
conhecida como uma escola sueca do direito e esta escola vem tentar superar o positivismo, e
vem dizer que a lei é um esquema orientador para o julgador, para o juiz e para o interprete.
Portanto, com base nesta escola o interprete não está vinculado aos juízos de valor legais e
como tal pode controlar através da aplicação do direito a solução do caso concreto.

Grande critica a esta corrente, esta corrente ao modelar e controlar a aplicação do direito e ao
aplicar o direito com base de deias de justiça, esta escola torna-se bastante subjetivista, ou seja
há um subjetivismo do julgador na aplicação do direito, o que faz com que haja uma perda em
matéria de segurança jurídica. Portanto, aquilo que se perde em segurança o que se ganha em
solução adequada ao caso concreto, ou seja, a solução livre na aplicação do direito. Mas essa
solução livre na aplicação do direito acaba por dar origem ao subjetivismo do julgador que
decide muitas vezes sem atender ou modelando a própria aplicação do direito. Isto significa o
quê? significa que cada caso pode ter uma decisão concreta e que cada caso pode ter uma
decisão diferente em função da valoração que o julgador faz daquele caso.

Ao olharmos em termos evolutivos, podemos dizer, bom a escola do direito LIVRE é muito mais
próxima do direito romano da época clássica em que se olhava, olhava para as soluções
jurídicas em função justiça, do que era justo, do que das escolas recentes positivistas.

Aquilo que temos aqui na escola do direito livre é uma superação do positivismo em função do
subjetivismo da aplicação do direito ao caso concreto.

Na segunda metade do séc. XX vão surgir 2 novas correntes os neopositivismo que vão
influenciado pelo pensamento de Kelsen e o neopositivismo vai nos dizer que apesar de
considerar a lei como a fonte de direito e portanto há aqui uma conceção de que a lei e a única
fonte de direito , os neopositivistas vão considerar que a lei pode ser interpretada pelo porprio
julgador, pelo tribunal e portanto atendem á aplicação dos tribunais como uma forma de
interpretação de uma lei e, portanto a lei já não vai ser aplicada de forma cega. Este
neopositivismo acaba por ter temperado em função da própria construção jurídica que os
tribunais e a própria doutrina vão fazendo do direito, não dando uma nova fonte de direito
sendo a lei que continua como fonte de direito para os neopositivistas, no entanto esta lei é
aplicada em função também dos critérios interpretativos que os tribunais e a doutrina fazem
da própria lei.

O positivismo olha para a lei estrita e o tribunal tem de aplicar a lei estrita, aplica-se cegamente
a lei independentemente da consequência que venha a ter, aplica-se a lei é o modelo claro da
jurisprudência dos conceitos. A jurisprudência dos interesses apesar do positivismo vem dizer
que não se pode aplicar de forma cega porque se aplica de forma cega não se atende á

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sociedade. E se não se atende á sociedade qual é a utilidade do direito, se não é servir a
sociedade então tem que se atender aos interesses individuais e aqui tempera-se o direito
dando origem á jurisprudência dos interesses. Ora sabemos que os positivistas foram os
responsáveis pela construção jurídica que deu origem á segunda guerra mundial. Então com a
segunda guerra mundial os autores, os juristas, tiveram que olhar para o direito e dizer, bom o
direito se calhar foi responsável por muitas das soluções jurídicas que foram aplicadas e pela
forma como foram aplicadas de forma cega, mas a lei continua a ser fonte de direito mas nós
não podemos enquanto juristas manter o mesmo raciocínio sistemático ou mesmo sistema que
deu origem à Segunda Guerra Mundial, então não pondo em causa que a lei continua a ser a
fonte de direito por excelência e que o direito é igual à lei, a lei tem no entanto que ser
adaptável às realidades concretas ,logo a lei é interpretada pela própria aplicação dos tribunais
a jurisprudência vem aplicando a lei através da consagração do princípio da legalidade que o
juiz tem que aplicar a lei é o aplicador da lei mas nessa aplicação da lei o juiz pode matizar a
própria lei em função da aplicação aos casos concretos, logo a jurisprudência é um fator que
permite perceber a forma como a lei é aplicada. Isto dá origem às correntes Neopositivistas
que não considerando a jurisprudência como fonte de direito autónoma, como a doutrina que
também não é fonte de direito autónoma, tal como está no nosso código civil, somos
neopositivistas, vem se dizer que, a lei é única fonte de direito e desta forma o costume só é
fonte de direito quando a lei o insere. Os neopositivistas estão previstos no próprio código, são
as correntes neopositivistas que dizem que a lei é fonte de direito, mas jurisprudência e a
doutrina são fontes inspiradoras, ou seja, ajudam no que toca á aplicação da lei.

Por fim, também por volta desta altura anos 60 surgem as correntes neo-jusnaturalistas, e as
correntes neo -jusnaturalistas vêm defender que o direito é uma ordem jurídica complexa. E
que enquanto o ordenamento juridico, o direito tem várias fontes e essas várias fontes devem
ser ponderadas e aplicadas pelo julgador. Os neo-jusnaturalistas entendem que o direito é uma
das várias fontes de direito, havendo outras para alem da lei. A lei é capaz de ser a fonte mais
importante, no entanto não é a única e, portanto, os juristas e o tribunal devem não apenas
aplicar a lei mas também ponderar os princípios que estruturam cada ordenamento jurídico
mesmo que sejam os princípios inspiradores não escritos, bem como atender aos valores do
próprio sistema. Então é o olhar para o direito como um sistema complexo onde existe a lei
mas também existe a jurisprudência, existente também a doutrina e para alem disso, existem
princípios e esses princípios são princípios que se impõem ao homem e á sociedade, devendo
ser eles que devem ditar a interpretação da lei. Portanto, é olhar para o direito e pensar que
ele tem de ser interpretado com base em princípios que modelem os sistemas de direito
atuais, nomeadamente, o principio do direito á vida, o principio da integridade da pessoas
física, o principio da liberdade e da igualdade, no entanto não tendo necessariamente que
estar escritos, são princípios que constituem uma evolução da sociedade e de um direito que
se diz que é greco-romano e portanto o direito tem que ser construído e elaborado bem como
o direito enquanto aplicação tem de ser aplicado sempre com base nos princípios
estruturantes do sistema juridico, e isto permite que os princípios não sendo escritos podem
também ser eles aplicados. Esta é uma visão não neopositivista do direito que diz que só se
aplica o que está escrito, mas sim pode se aplicar também princípios mesmo que não se
encontrem escritos e forem estruturantes do direito e o direito tem também que atender á
axiologia, aos valores que impõem o sistema.

Esta deia do jusnaturalismo vai depois entroncar diretamente com os desafios da atualidade.

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Ao olharmos para a evolução do direito o direito foi evoluindo, foi se modificando, foi se
acrescentando muito por influencia dos romanos é certo mas depois por influencia da própria
legislação, das revoluções liberais, do pensamento de quem olhava para o direito através da
segurança jurídica, da certeza que é a Própria lei.

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