Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea 3 28 Rafael Lazzarotto Simioni

Rafael Lazzarotto Simioni

CURSO DE ESCOLA DA EXEGESE

HERMENÊUTICA 1.1 MOTIVOS

França, início do século XIX. A Revolução Francesa de 1789 pro-

JURÍDICA
vocou transformações enormes em todas as áreas da experiência humana,
inclusive na concepção de Estado, de direito e de decisão jurídica. O Ilumi-
nismo francês apresentou-se como uma ideologia tão forte que até mesmo o
passado histórico precisava ser negado. Isso porque, para assegurarem-se os

CONTEMPORÂNE três pilares do Iluminismo – liberdade, igualdade e fraternidade – era neces-

sário colocar um ponto final na história de trevas que foi a Idade Média. O
século das Luzes precisava se separar dos tempos das trevas, dos tempos da

A
dominação, da desigualdade social e do obscurantismo místico-religioso que
caracterizaram a Idade Média.

1.1.1 Desconectar o Direito do Passado Histórico

Era necessário, portanto, uma concepção de direito desconectada
DO POSITIVISMO CLÁSSICO AO do passado. Era necessário mudar o curso da história, colocando os ideais de
liberdade, igualdade e fraternidade em um futuro que merecia ser persegui-
PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO do. A Revolução Francesa procurou romper com o passado. Negar o passado
das trevas para dar um novo curso à história. Para tanto, o direito tornou-se
um instrumento importante, especialmente porque a lei escrita permitia exa-
tamente essa desvinculação do passado histórico. A lei escrita permitia que
se desconsiderassem as razões históricas que justificaram as normas jurídi-
cas. Porque a partir do momento em que a norma apresentava-se na forma
escrita, o seu texto constituía, por si só, a expressão do que deveria ser inter-
pretado, argumentado e decidido no campo do direito.
Curitiba Razões históricas, motivos do passado, costumes, tudo isso era ob-
Juruá Editora jeto de uma forte crítica por parte dos ideais iluministas. Precisamente por-
2014 que o passado de trevas que foi a Idade Média devia ser deixado para trás,
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para que o esclarecimento guiasse a sociedade no sentido dos seus ideais de
liberdade, igualdade e fraternidade. Nesse contexto, portanto, era imprescin-
dível uma concepção de direito não histórica, quer dizer, um direito que orien-
tasse as decisões somente para aquilo que era fruto da razão do próprio ilu-
minismo: os textos legais sistematizados, em especial o Code civil, a expres-
são máxima da razão iluminista sobre o direito na época.
O Code civil não era apenas um código civil tal como o entende-
mos hoje. O Code civil constituía, por si só, o fundamento tanto da experiên-
cia quanto da racionalidade do direito. Era o resultado da sistematização de
um conjunto de textos legais que permitia respostas jurídicas para todas as
questões práticas1. Todas as questões jurídicas estavam previstas nos textos
legais sistematizados no Code. E se porventura uma questão não estivesse
prevista lá, era porque não se tratava de uma questão jurídica. E com esse
fundamento se poderia então argumentar o afastamento de qualquer presta-
ção jurisdicional para uma pretensão sem respaldo jurídico.
E o fato de se acreditar que todas as questões práticas encontravam
uma resposta jurídica nos textos legais do Code civil, permitia a tomada de
decisões jurídicas sem nenhuma necessidade de interpretar as situações prá-
ticas a partir de seus contextos históricos, como também permitia que a ar-
gumentação jurídica ficasse restrita a uma lógica bastante simples de mera
subsunção do caso no texto legal. As respostas do direito às questões práticas
poderiam então ser simplesmente deduzidas dos textos legais segundo uma
lógica analítica exageradamente dogmática. E utilizamos a expressão “dogmá-
tica” aqui no sentido forte de que o texto da lei, por si só, constituía um
dogma que não poderia ser questionado, nem mesmo interpretado, muito
menos contrariado ou relativizado pela argumentação e pela decisão jurídica.
Interpretar o texto da lei constituía inclusive um ato reprovável, já
que o texto legal era considerado não só como o resultado racional e ilumi-
nado de uma decisão política do legislativo, mas sobretudo como um valor
superior ao próprio governo. Conforme Rousseau, o governo é o garantidor,
administrador e no máximo interprete das leis2. É o governo que depende das
1
Como observou WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Tra-
dução de A. M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. p. 379:
“É precisamente a crença jusracionalista na possibilidade de um direito justo em absolu-
to (numa certa situação histórica) que faz crer ao legislador que é possível regular uma
vez por todas qualquer situação pensável”.
2
Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Frammenti politici. In: _____. Scritti politici. Roma:
Laterza & Figli, 1994. v. 2, [p. 227-316], p. 244: “Pertanto, se le leggi esistono prima del
governo, esse sono indipendenti dal governo anzi è il governo stesso che dipende dalle le-
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leis, não as leis do governo. Por isso o legislativo, diferentemente de hoje,
era considerado um dos poderes mais importantes da estrutura do Estado3.
Para a decisão jurídica cabia apenas aplicar a lei. E daí, também, tanto a fór-
mula de Rousseau, para quem os magistrados só têm que obedecer as leis
fundamentais do Estado4, quanto a de Montesquieu, segundo o qual o juiz é a
boca da lei5. Isso porque a lei não só emana de uma vontade geral considera-
da sempre correta na proteção dos interesses privados, mas também porque a
sua duração revela a todos a equidade e a segurança que ela propicia6. A
obediência à lei é sinônimo de liberdade, porque obedecer a uma lei é obede-
cer à vontade pública, não à vontade de alguém7. Com efeito, a ideia de lei
no iluminismo é uma ideia quase sobrenatural. A lei é a expressão máxima
de uma vontade política que procura se esforçar para atingir a perfeição da
vontade de Deus. E nesse sentido, a lei passa a ter um caráter igualmente
sagrado, pois embora não expressem a perfeição ideal das leis de Deus, as
leis civis revelam-se, contudo, como expressão da razão iluminista.
Pensa-se nas vantagens de tempo e de esforço que o legalismo da
Escola da Exegese permitiu para as decisões jurídicas. Se antes era necessá-
rio argumentar, para justificar uma resposta do direito a uma questão, sob as
diversas – e incontroláveis – variáveis dos costumes históricos de cada estra-
to social, agora torna-se possível simplesmente argumentar que a resposta a
tal questão jurídica é esta porque o texto da lei diz que é esta e não outra. O
ganho de tempo e de simplicidade na argumentação jurídica é significativo.
ggi, poiché solo da queste trae la propria autorità e, lungi dall’esserne autore o padrone,
ne è solo garante, amministratore e, al massimo, interprete”.
3
Tanto que se pode ler em Rousseau uma expectativa bastante otimista depositada no legis-
lativo: “È impossibile corrompere il legislatore in corpo, ma ingannarlo è facile. I suoi
rappresentanti, invece sono difficili da ingannare, ma facili da corrompere, e raramente
accade che non siano” (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Considerazioni sul Governo di Polo-
nia e sul progetto di riformarlo. In: _____. Scritti politici. A cura di Maria Garin. Bari:
Laterza & Figli, 1994. v. 3, [p. 175-281], p. 204).
4
Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Frammenti politici. In: _____. Scritti politici. Roma:
Laterza & Figli, 1994. v. 2, [p. 227-316], p. 244.
5
Cf. MONTESQUIEU. De l’esprit des lois. Paris: Librairie Garnier Frères, 1927. p. 154
[Livre XI, Chapitre VI].
6
Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Frammenti politici. In: _____. Scritti politici. Roma:
Laterza & Figli, 1994. v. 2, [p. 227-316], p. 245.
7
Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques., p. 108: “As leis não são, propriamente, mais do que as con-
dições da associação civil. O povo, submetido às leis, deve ser o seu autor. Só àqueles que se
associam cabe regulamentar as condições da sociedade. [...] Então, das luzes públicas resul-
ta a união do entendimento e da vontade no corpo social, daí o perfeito concurso das partes
e, enfim, a maior força do todo. Eis donde nasce a necessidade de um Legislador”.
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Essa concepção de direito foi conhecida também como o legalismo
da codificação pós-revolucionária. Nessa concepção, não há nenhuma dife-
rença entre direito e texto legal. Direito e texto de lei confundem-se em uma
única identidade dogmática. O direito é o texto da lei, tanto quanto o texto da
lei é o direito. E assim a Escola da Exegese permitiu entender o direito exa-
tamente segundo os ideais da Revolução Francesa: negando os costumes e
tradições que vinham das “trevas” da Idade Média, para permitir apenas a
legitimidade esclarecida da lei editada segundo as exigências do século das
Luzes.
1.1.2 Multijurisdicionalidade e Direito Costumeiro Fragmentado
A Escola da Exegese erigiu o texto da lei como o único material
para ser trabalhado sob o nome de direito. Porque uma vez escrita, a lei po-
deria ser tanto entendida por todos, quanto difundida para todos que a ela se
encontravam submetida8.
Essa combinação de meio de comunicação e meio de difusão insti-
tuída pela forma escrita da lei permitiu resolver também um problema histó-
rico do Estado medieval, que era o problema da multijurisdicionalidade: ha-
via tantas jurisdições quanto o número de classes, estamentos ou estratos
sociais. Havia uma jurisdição para mercadores, outra para nobres, outra ain-
da para religiosos, para plebeus etc. Cada estrato social tinha uma jurisdição
correspondente9. E isso acontecia exatamente porque não havia relações jurí-
dicas significativas entre estratos sociais distintos. Nobres não realizavam
contratos com plebeus e vice-versa10. As relações eram de dominação, explo-
ração e submissão. E do mesmo modo que cada estrato social possuía a sua
própria jurisdição, também havia um direito costumeiro fragmentado, de ín-
dole jusnaturalista, com tantos costumes quanto o número de estratos sociais.
Cada estrato social possuía tanto o seu próprio direito costumeiro
quanto uma jurisdição correspondente11. E isso representava um problema
8
Sobre os meios de difusão da comunicação, ver-se: LUHMANN, Niklas; DE GIORGI,
Raffaele. Teoria della società. 11. ed. Milano: Franco Angeli, 2003.
9
Cf. TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codifica-
zione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1976. p. 27.
10
Relações jurídicas entre nobres e plebeus eram tão raras e inusitadas que inclusive vira-
vam novelas, como as de Shakespeare. Uma interessante ilustração desse período históri-
co e do significado do início da proteção jurídica aos contratos firmados por plebeus pode
ser lida em FOUCAULT, Michel. Eu, Pierre Rivière.
11
Cf. TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codifica-
zione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1976. p. 28-29: “L’espressione ‘particolarismo jiuridi-
co’ è stata inventada e fatta circolare dai giuristi positivisti dall’Ottocento, proprio al fine di
contrapporre la felice situazione del diritto codificato a quella, infelice, che la precedeva;
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para a pretensão de governo de um território ou de uma nação por um Esta-
do. Um poder central de controle e direção daquela forma de sociedade estra-
tificada exigia, como condição de possibilidade, a unificação da jurisdição e
também do direito. Quer dizer, a pretensão do Estado de governar um territó-
rio multijurisdicionalizado, onde o direito se encontrava fragmentado na
forma de múltiplos direitos costumeiros, de índole jusnaturalista, exigia um
instrumento capaz de unificar tanto as múltiplas jurisdições quanto os frag-
mentados direitos costumeiros de cada estrato social.
Para isso a lei escrita foi uma resposta perfeita. Porque com base na
lei escrita, o próprio direito se torna geral e abstrato: geral no sentido da di-
fusão para todas as pessoas e estratos sociais do território do Estado ou da
nação; e abstrato no sentido de que a sua aplicação não dependeria mais de
nenhuma razão histórica, mas tão somente da subsunção do caso concreto
nos elementos sintáticos descritos no texto da lei.
Esses três motivos juntos constituíram uma boa razão para justifi-
car as pretensões da Escola da Exegese. A sua concepção legalista de direito
permitiu, de uma só vez: a) coordenar a necessidade do Iluminismo de rom-
per com o passado; b) unificar a múltiplas jurisdições que antes eram dividas
em conformidade com os estratos sociais medievais; bem como c) substituir
os direitos costumeiros de cada estrato social medieval por um direito racio-
nal, geral e abstrato, que vale para todos e que, exatamente por isso, apresen-
tou-se como instrumento de promoção dos ideais de igualdade, liberdade e
fraternidade.
1.2 FUNDAMENTOS
1.2.1 Justificações Teóricas
Mas apesar da proeminência da lei escrita como o único vetor vá-
lido da decisão jurídica na Escola da Exegese, há também outros dois pres-
supostos que constituem o seu estilo de interpretação, argumentação e de-
cisão. Ao lado do pressuposto político do legalismo liberal, a Escola da
Exegese tem também um pressuposto filosófico no jusnaturalismo ilumi-
[...], in cui la concomitanza di tendenze storicistiche e di tendenze corporativistiche, mentre
ostacolava nella prima metà del secolo XIX il processo di codificazione, dissuadeva
dall’adozione di uno schema di interpretazione storiografica fondato sulla contrapposizione
tra diritto frantumato in sistemi particolari e diritto unificato da una codificazione unifor-
me”. Também Wieacker destaca, a respeito do Código de Napolão, essa necessidade política
de “substituir o antigo particularismo feudal por um direito geral dos franceses baseado na
razão”. (WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 2. ed. Tradução de A.
M. Botelho Hespanha. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1993. p. 386)
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nista, bem como um pressuposto cultural no fenômeno das codificações
pós-Revolução Francesa12. Esses três pressupostos juntos, articulados de
modo implícito nos discursos da Escola da Exegese, constituíram as suas
bases fundamentais de justificação científica. São três, pois, os fundamen-
tos que constituem a justificação teórica (científica) da Escola da Exegese:
uma imagem política da lei escrita, uma imagem filosófica jusnaturalista e
uma imagem cultural da forma codificada dessa lei escrita. A lei escrita
tinha, assim, um fundamento simultaneamente político, filosófico (jusnatu-
ralismo iluminista) e cultural.
O fundamento político da lei escrita apontava para o modelo de Es-
tado da época, segundo o qual somente as leis politicamente legitimadas pelo
Estado de assembleia representativa e com seus poderes separados poderiam
pretender validade. Separava-se assim a lei escrita das normas morais, religi-
osas, éticas e toda aquela carga histórica que fundamentava o direito costu-
meiro. Esse fundamento político da lei escrita permitia, portanto, renunciar
ao direito costumeiro e cumprir com as exigências de rompimento com o
passado da Revolução Francesa. No lugar do passado histórico e de suas tra-
dições consuetudinárias, colocava-se agora a legitimidade política do Estado,
já fundamentada por filósofos como Rosseau e Montesquieu.
Naturalmente, um fundamento político é insuficiente para constitu-
ir o pano de fundo dos discursos práticos que seriam necessários à aplicação
do direito pelas decisões jurídicas. A fundamentação de uma decisão jurídica
exige mais fundamentos prévios. Uma fundamentação política dos textos
legais deixa aberto um espaço muito grande para argumentações. E por isso
o fechamento dessa rede de pré-fundamentações foi realizada com base nos
ideais filosóficos do jusnaturalismo iluminista, que pregava a existência de
um direito natural-racional superior, o qual foi colocado como fundamento
metafísico dos textos legais. Quer dizer: um direito natural-racional metafísi-
co, colocado como pano de fundo dos textos legais, para cobrir qualquer
aresta eventualmente aberta por perguntas sobre os motivos da decisão por
uma e não outra resposta do direito.
Essa combinação de justificações políticas e jusfilosóficas ilumi-
nistas permitiram então um arranjo ideal com o momento cultural da época,
cuja moda eram as codificações: a sistematização dos textos legais em códi-
gos que não apenas facilitavam a pesquisa das soluções jurídicas, mas que
sobretudo corporificavam o direito. Com efeito, os códigos eram mais que
coletâneas de leis: eles simbolizavam a própria unidade do direito. Simboli-
12
Cf. NEVES, A. Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico,
da sua Metodologia e Outros. Coimbra: Coimbra, 1995. v. 2, p. 181.
34 Rafael Lazzarotto Simioni
zavam o lugar, o sentido e a própria corporeidade material do direito. E exa-
tamente em razão da combinação entre a fundamentação política, jusfilosófi-
ca e cultural das codificações, a ideia de código passou a simbolizar também
a ideia de que todas as respostas jurídicas, todo o direito, toda a regulamen-
tação jurídica, estava de modo total, exclusivo e definitivo, no código. O có-
digo era o direito completo. O direito era o código. Não havia direito fora do
texto legal do código.
E essa ideia foi uma conquista da Escola da Exegese, pois antes de-
la, nos códigos dos séculos XVII e XVIII, não havia uma ruptura com as tra-
dições históricas, tampouco havia uma concepção de inexistência de lacunas,
tanto que esses códigos remetiam, no caso de lacunas, a fontes subsidiárias
de direito, que eram os recursos ao direito natural13. A partir da Escola da
Exegese, contudo, a codificação ganha o sentido da completude e da autossu-
ficiência. Tanto que o juiz já não poderia mais recusar-se a julgar um caso
sob o pretexto de lacuna na lei14.
1.2.2 Justificações Práticas
Dessa justificação teórica da ideia de direito na Escola da Exegese
foram projetadas – e dogmatizadas – as suas justificações práticas. E entende-
mos por justificação prática aquele conjunto de argumentos que são realizados
previamente pela doutrina jurídica para, depois, na prática das decisões jurídi-
cas, não se precisar discuti-los em cada situação concreta. Essas justificações
práticas são argumentos que tornam seus postulados já argumentados para as
decisões. E exatamente porque não se precisa argumentar o que já está argu-
mentado, a importância simbólica dessas justificações práticas é determinante
do estilo de interpretação, argumentação e decisão jurídica.
No caso da Escola da Exegese, podem ser sinalizadas três funda-
mentações prévias para os discursos práticos das decisões jurídicas: identifi-
cação do direito com a lei escrita; exclusividade da lei escrita como critério
de orientação discursiva; e suficiência da lei escrita para simbolizar a unida-
de e a totalidade do direito15.
A identificação do direito com a lei escrita tinha o sentido de afir-
mar, ao mesmo tempo, que não havia direito além daquele escrito nas leis. E
esse sentido é importante para se entender os vetores discursivos da Escola
13
Cf. TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codifi-
cazione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1976. p. 47 e 221.
14
Trata-se do art. 4º do Code civil: que tem a regra do non liquet. XXX citar o art. Quarto
no orginal.
15
Cf. NEVES, A. Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico,
da sua Metodologia e Outros. Coimbra: Coimbra, 1995. v. 2, p. 183.
 Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea 35
da Exegese. Ao afirmar que não há direito além da lei escrita, essa justifica-
ção diz, ao mesmo tempo, que não há outro direito possível. E se porventura
existirem outras normas importantes – éticas, morais, religiosas, culturais
etc. – já estava claro que essas outras normas não eram jurídicas, não eram
direito. Como lidar então com a questão da justiça em um contexto teórico
como esse? Como responder a um eventual reclamo de injustiça da decisão,
que deve seguir fielmente a operação lógica de subsunção do caso ao texto
legal e que, exatamente por isso, corre o risco de apresentar-se injusta em
determinadas situações? O interessante é que a resposta para essas questões
já está dada pela justificação teórico-científica da Escola da Exegese: o texto
da lei já está fundamentado tanto na política daquele modelo de Estado libe-
ral, quanto na ideia jusfilosófica do direito natural-racional do iluminismo.
E assim a Escola da Exegese torna indiscutível essa justificação: o di-
reito é a lei escrita, porque somente a lei escrita tem a legitimidade política e a
correção jusfilosófica necessária para cumprir com os ideais do Iluminismo. E
nessas condições, questionar o texto legal já significaria questionar a própria
legitimidade política ou a própria correção jusfilosófica do texto legal. Natu-
ralmente, uma argumentação jurídica que pretendesse ir contra todos os ideais
iluministas que pululavam sobre esses dois fundamentos, seria tão difícil de ser
realizada quanto incoerente com o próprio contexto político da decisão jurídica.
Ao lado dessa identificação do direito com a lei escrita, a Escola da
Exegese disponibilizou também um outro argumento prévio importante para
a prática das decisões jurídicas: a exclusividade da lei escrita como o único
critério de orientação discursiva. Sob esse postulado, afirmava-se que todos
os critérios para a tomada de decisões jurídicas já estavam dados na lei escri-
ta, de modo exclusivo. Quer dizer: somente no texto legal a decisão jurídica
poderia encontrar os critérios necessários para julgar questões práticas. Veja-
se que enquanto o postulado da identificação do direito com a lei escrita
afirma que não existe outro direito além da lei escrita, esse postulado da ex-
clusividade da lei escrita como o único critério decisório afirma que o juiz
não pode recorrer critérios normativos complementares para a decisão, como
são as cláusulas gerais, o bem comum e outros conceitos normativos inde-
terminados. Para Castanheira Neves, na Escola da Exegese “a lei é não só a
única fonte do direito como ainda o critério normativo-jurídico exclusivo”16.
O problema da diferença entre aplicação pura do direito e aplicação
realizadora, que hoje tanto se discute, não existia na época. A decisão jurídi-
ca sempre seria uma pura aplicação do direito escrito, sem nenhum conteúdo
16
Cf. NEVES, A. Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico,
da sua Metodologia e Outros. Coimbra: Coimbra, 1995. v. 2, p. 184.
36 Rafael Lazzarotto Simioni
inovador ou realizador. E eventual pergunta pela justiça da decisão já estaria
previamente respondida pela fundamentação teórica dessa concepção de di-
reito: o dever de fidelidade da decisão ao texto da lei, à lettre de la loi17, já se
encontrava fortemente justificado pela fundamentação do princípio da sepa-
ração dos poderes, que exigia do Judiciário apenas la bouche qui prononce
lês paroles de la loi18. E a força desse argumento era tanta que inclusive jus-
tificou a criação dos tribunais de cassação mais como protetores das leis do
que como juiz dos cidadãos.
Obviamente, um estilo de direito no qual as decisões jurídicas de-
veriam não apenas seguir uma lógica puramente dedutiva de subsunção dos
casos nos textos legais, mas também orientar seus processos argumentativos-
-decisórios exclusivamente com base na abstração (histórica e contextual)
dos textos legais, só poderia supor a suficiência da lei escrita como símbolo
da unidade e da totalidade do direito. Todas as respostas jurídicas e procedi-
mentos decisórios estão na lei escrita. Logo: a lei escrita só pode ser infali-
velmente completa, suficiente e consistente, na sua sistematicidade lógico-
-analítica. Em outras palavras, a Escola da Exegese sustentava a inexistência
de lacunas no direito para a decisão dos casos. E se eventualmente ocorresse
um caso sem resposta no direito, a resposta já estaria previamente dada: um
pedido sem resposta na lei é um pedido sem fundamento jurídico, que deve,
portanto, conduzir à improcedência da demanda19.
17
MONTESQUIEU. De l’esprit des lois. Paris: Librairie Garnier Frères, 1927. p. 74 [Livre
VI, Chapitre III]: “Dans le gouvernement républicain il est de la nature de la constitution
que les juges suivent la lettre de la loi. Il n’y a point de citroyen contre qui on puisse in-
terpréter une loi, quand il s’agit de ses biens, de son honneur, ou de sa vie”.
18
MONTESQUIEU. De l’esprit des lois. Paris: Librairie Garnier Frères, 1927, p. 154 [Livre
XI, Chapitre VI]: “si les tribunaux ne doivent pas être fixes, les jugements doivent l’être à
un tel pointe, qu’ils ne soiente jamais qu’un texte précis de la loi”. E desse modo, “Il
pourroit arriver que la loi, qui est en même temps clairvoyante et aveugle, seroit, en de
certains cas, trop rigoureuse. Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit,
que la bouche que prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent
modérer ni la force ni la rigueur”. (Ibidem, p. 159). Essa concepção está na própria fun-
damentação moral e política da Revolução Francesa. Em um de seus relatórios, Robespierre
escreveu que “o magistrado é obrigado a imolar seu interesse ao interesse do povo, e o
orgulho do poder à igualdade. É preciso que a lei fale sobretudo com autoridade àquele
que é seu órgão. É preciso que o governo exerça um controle sobre si mesmo, para con-
vservar todas as suas partes em harmonia com a lei” (ROBESPIERRE, Maximilien de.
Sobre os princípios de moral política que devem guiar a Convenção Nacional na adminis-
tração interna da República. Relatório apresentado em nome do Comitê de Salvação Pú-
blica, 05.02.1794. In: _____. Discursos e relatório na Convenção. Tradução de Maria
Helena Franco Martins. Rio de Janeiro: Eduerj e Contraponto, 1999. [p. 141-162], p. 148).
19
Assim sustentavam importantes pensadores da Escola da Exegese, como Demolombe,
Bonnecase, Blondeau e Huc. Vale a pena transcrever as palavras Blondeau: “il aura des
 Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea 37
E assim a Escola da Exegese orientava a interpretação, a argu-
mentação e a decisão jurídica. Disponibilizando essas três categorias de
argumentos prévios – argumentos autologicamente já argumentados – esse
estilo de pensamento jurídico permitiu uma simplificação radical da deci-
são jurídica. Pois de uma complexa pesquisa, de um lado histórico-cultural
dos costumes e, de outro, metafísica do direito natural aplicável, a Escola
da Exegese reduziu a decisão jurídica a apenas duas variáveis: qual é o fa-
to, de um lado, e qual é o direito, de outro. Entre o fato e o direito torna-
-se então suficiente uma simples operação lógica de subsunção dedutiva.
1.3 INTERPRETAÇÃO, ARGUMENTAÇÃO E DECISÃO
JURÍDICA
motifs aussi puissants pour s’abstenir que pour agir, et devra considérer ces lois comme
n’existant pas, et rejeter la demande” (apud GÉNY, François. Méthode d’interprétation
et sources en droit prive positif: essai critique. 2. ed. Paris: Librairie Générale de Droit
& de Jurisprudence, 1919. t. I, p. 25). Uma resposta da Escola da Exegese às críticas da
Escola Científica de Gény pode ser lida em: BONNECASE, Julien. L’École de l’Exégèse
en Droit Civil: les traits distinctifs de sa doctrine et de ses méthodes d’après la profession
de foi de ses plus illustres représentants. 10. ed. Paris: E. De Boccard, 1924, especialmen-
te p. 244-279. Bonnecase, contudo, já admite a falibilidade do legislador quando reconhe-
ce que há um ideal em relação ao qual a lei pode se apresentar inadequada: “por una par-
te, la persona humana es quien concibe el Derecho y, por otra, únicamente lo concibe ba-
jo la imperiosa presión de la necesidad que a cada instante siente, de asegurar el campo
de acción que corresponda a su actividad innata. Si el legislador se niega a comprender
las aspiraciones ideales del alma humana, la familia zozobrará con el Derecho, encarga-
do de asegurar su existencia, en el materialismo más brutal, en la negación, a la vez, de
los datos de la naturaleza y de la razón” (BONNECASE, Julien. La filosofía del código de
Napoleon aplicada al derecho de familia. Tradução de Lic. Jose M. Cajica Jr. Puebla, Mé-
xico: José M. Cajica Jr, 1945, p. 24). Em uma de suas obras mais maduras, Bonnecase chega
a afirmar, referindo-se ao espírito da lei ou à vontade do legislador na interpretação jurídica,
que “Así lo había determinado la escuela de la exegesis, que durante todo el siglo XIX agru-
pó en su seno y vinculó a sus dogmas la mayor parte de los civilistas franceses, especial-
mente los más ilustres de ellos. Con facilidad se comprende que semejante concepción de la
enseñanza del derecho producía en el espíritu de los oyentes un efecto enteramente destruc-
tor del pasado, frente al cual nada era la célebre imagen del río Leteo que arrastra en sus
aguas el ovido” (BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del derecho. 2. ed. Tradu-
ção de Jorge Guerrero R. Bogotá: Temis Librería, 1982, p. XIV-XV). Assim também De-
molombe, que parecendo prenunciar a insufiência dos métodos da Escola da Exegese, inicia
o prefácio do seu gigantesco Cours de Code Napoléon com a seguinte pergunta: “A quelles
conditions un cours de Code Napoléon doit-il aujourd’hui satisfaire?” (DEMOLOMBE, C.
Cours de Code Napoléon: Traité de la publication des effets et de l’application des lois en
général. 3. ed. Paris: Auguste Durand e L. Hachette Et Cia., 1886. t. I, p. I). xxxWieacker,
Gesetz und richterkunts, 6; e Privatrechtgechichchte der Neuzeit, 399. Savigny, Uber
Gesetzgebung und rechtwissenschaft in unserer Zeit, einf. xxx
38 Rafael Lazzarotto Simioni
Depois de explicitarmos os motivos, as razões teóricas e justifica-
ções práticas da Escola da Exegese, fica fácil compreender as suas recomen-
dações quanto à interpretação, à argumentação e a decisão jurídica.
No que tange à interpretação, a recomendação era: fica proibido in-
terpretar o texto da lei. Difícil seria ter espaço, na época, para uma pergunta
do tipo: como interpretar uma proibição de interpretar? Uma pergunta como
essa já apareceria como uma ingenuidade. Porque já se deveria saber previ-
amente que a interpretação do texto legal significava uma calúnia à própria
pretensão de racionalidade dos fundamentos políticos, jusfilosóficos e cultu-
rais daquela concepção de direito – fundamentos esses que, como acima de-
monstrado, já se encontravam previamente argumentados pela doutrina da
Escola da Exegese.
A estrutura argumentativa desse tipo de construção teórica é circular:
a) é proibido interpretar, porque não é essa a função do judiciário; b) não é
essa a função do judiciário porque o direito tem seu fundamento político no
Estado; c) o Estado tem seu fundamento político na separação dos poderes; d)
a separação dos poderes afirma que o judiciário é responsável somente pela
aplicação da lei; e) a aplicação da lei exige fidelidade ao texto da lei; f) porque
interpretar a lei seria já violar a separação dos poderes; logo 1: g) é proibido
interpretar sob pena de violar a separação dos poderes; h) a separação dos po-
deres tem fundamento no iluminismo jusfilosófico; logo 2: é proibido interpre-
tar sob pena de violar também a própria concepção do iluminismo jusfilosófi-
co. Conclusão geral: interpretar a lei viola tanto o fundamento político quanto
o fundamento filosófico do direito, já previamente argumentados, ambos, no
nível das justificações teóricas da doutrina da Escola da Exegese.
Tratava-se, assim, de um positivismo exegético, um positivismo
hermenêutico bastante estrito, concentrado apenas na dimensão sintática do
texto da lei. Uma “incondicional fidelidade aos textos legais”20.
1.3.1 Interpretação
A interpretação do direito recomendada pela Escola da Exegese
partia de duas estratégias teóricas distintas: a) a observação do texto legal
como o único objeto da interpretação, na forma de um objetivismo herme-
nêutico que apresentava-se como uma boa solução para o problema do subje-
tivismo histórico-cultural que potencialmente influenciava a interpretação; e
b) a combinação desse objetivismo hermenêutico com uma metodologia de
pura dedução lógica do sentido literal do texto da lei.
20
Cf. NEVES, A. Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico,
da sua Metodologia e Outros. Coimbra: Coimbra, 1995. v. 2, p. 187.
 Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea 39
Naturalmente, a combinação do formalismo da lógica dedutiva
com o igualmente formal conteúdo sintático do texto legal não era suficiente
para guiar a interpretação jurídica de modo infalível em todos os casos. Às
vezes surgiam dúvidas sobre qual a dedução lógica correta do texto da lei. E
apesar da Escola da Exegese ter o texto legal como o único objeto de inter-
pretação jurídica possível (os fatos, por exemplo, não representavam pro-
blemas de interpretação), às vezes ocorriam dúvidas.
Para os casos de dúvida sobre a interpretação correta – e somente
no caso de dúvida – admitia-se a necessidade do recurso a um valor excep-
cionalmente utilizado na interpretação jurídica, que era o recurso à vontade
do legislador21. Essa vontade não poderia ser, contudo, suposta ou argu-
mentada simplesmente como razoável ou justa ou qualquer outro argumen-
to. A vontade do legislador deveria ser comprovada sobretudo através da
pesquisa dos trabalhos preparatórios à edição da lei. Essa vontade do legis-
lador era entendida como uma vontade racional a priori, já justificada no
âmbito da política. De modo que a vontade do legislador figurava como um
elemento de valor decisivo para complementar a técnica da interpretação
dos textos legais nos casos de dúvida. E essa vontade do legislador não po-
deria ser discutida, pois tratava-se de uma razão política contra a qual o
judiciário não poderia questionar.
Importante destacar, contudo, que a pesquisa da vontade do legis-
lador também necessitava de interpretação. A leitura dos trabalhos prepara-
tórios à edição das leis também exigia interpretação. E essa interpretação
da vontade do legislador seguia a mesma metodologia recomendada para a
interpretação dos textos legais: uma analítica puramente formal da vontade
do legislador para determinar, dedutivamente, o sentido do texto da lei por
ele editada. Quer dizer, a vontade do legislador devia ser interpretada atra-
vés da mesma combinação de um objetivismo hermenêutico com uma de-
21
Cf. GÉNY, François. Méthode d’interprétation et sources en droit prive positif: essai
critique. 2. ed. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1919. t. I, p. 32:
“Mais, souvent, la pensée du législateur, qui contient seule la règle impérative pour
l’interprète, n’est pas exactement traduite par la formule employée. Celle-ci reste obscure
ou incomplète, en tout cas, manifestement insuffisante, à elle seule, pour révéler la soluti-
on demandée. Alors, intervient, afin de suppleer à l’impuissance de l’interprétation
grammaticale, l’interprétation improprement appelée logique, dont l’essence, comme l’a
montré R. Von Jhering, consiste, en passant au-dessus des mots, à chercher la pensée de
la oi justqu’en l’âme de son auteur”, ou seja, a vontade do legislador. Assim também
BONNECASE, Julien. L’École de l’Exégèse en Droit Civil: les traits distinctifs de sa
doctrine et de ses méthodes d’après la profession de foi de ses plus illustres représentants.
10. ed. Paris: E. De Boccard, 1924. p. 131, fala em: “La prédominance de l’intention du
législateur dans l’interprétation du texte de loi”.
40 Rafael Lazzarotto Simioni
dução lógica do sentido da sua vontade, para deduzir dela, logicamente, o
sentido do texto legal.
Observam-se duas operações de interpretação ou dois níveis ana-
líticos de interpretação: no primeiro, a interpretação do texto da lei; on se-
gundo, a interpretação da vontade do legislador para, depois, realizar uma
dedução lógica dessa interpretação para interpretar o texto da lei. Para a
primeira operação, a Escola da Exegese atribuiu o nome de interpretação
gramatical. Para a segunda operação, atribuiu o nome de interpretação ló-
gica. A interpretação gramatical também era lógica, mas estava restrita à
análise lógica dos elementos sintáticos do texto legal. O sistema de refe-
rência utilizado para essa operação de subsunção lógica do fato à norma era
apenas o texto da lei. Já a interpretação lógica possuía outro sistema de re-
ferência. A referência comunicativa apontava para fora do texto legal, para
a vontade do legislador, para posteriormente deduzir logicamente dela o
sentido da lei.
Assim, a recomendação da Escola da Exegese a respeito da inter-
pretação jurídica era bastante simples: interpreta-se apenas o sentido grama-
tical do texto da lei, sem considerar todo o restante da realidade que interfere
nesse ato de conhecimento. Sem considerar as tradições históricas, culturais,
sociais, políticas e também ideológicas diante das quais a interpretação sem-
pre está submetida. E essa desconsideração não era apenas uma omissão in-
gênua do método de interpretação jurídica. Pelo contrário, essa desconside-
ração era expressamente recomendada. Os juízes estavam proibidos de sair
dos limites estritamente gramaticais do texto da lei, para buscar em elemen-
tos exteriores ao texto os suplementos necessários para uma interpretação
mais sofisticada. A interpretação gramatical não era apenas o método de in-
terpretação possível na época, era também o método de interpretação reco-
mendado dogmaticamente.
O único suplemento admitido era o recurso à vontade do legislador,
por meio da chamada interpretação lógica. A referência à lógica, aqui, está
no sentido da lógica de dedução da vontade do legislador para suplementar a
insuficiência dos elementos gramaticais do texto legal. Um formalismo bas-
tante seguro em termos de controle dos argumentos e das decisões possíveis,
mas exageradamente reducionista em termos de capacidade intelectiva e de
abrangência normativa do direito. A redução de todo o direito ao texto da lei,
na sombra da vontade do legislador, simplificava bastante a interpretação
jurídica. Hoje nós podemos criticar essa simplificação demonstrando os gra-
ves déficits de compreensão do direito como um importante instrumento de
transformação social. Mas na época, essa simplificação era necessária para
um direito capaz de servir aos motivos do Iluminismo: romper com o passa-
 Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea 41
do, com a multijurisdicionalidade e com a fragmentação dos vários direitos
costumeiros.
Importante sinalizar também que não havia contradição entre os
fundamentos da Escola da Exegese e a utilização excepcional do recurso à
vontade do legislador. Isso porque entre a interpretação gramatical (a refe-
rência somente ao texto da lei) e a interpretação lógica (a referência à vonta-
de do legislador para interpretar o texto da lei), não havia nenhuma mediação
normativa. Quer dizer, tratava-se de pura lógica dedutiva. A fonte do direito
continuava sendo, portanto, o suficiente e exclusivo texto da lei. Somente na
interpretação desse texto é que se tornava possível suplementar o seu sentido
gramatical com a vontade do legislador.
Essa técnica de interpretação não se distancia muito das práticas
contemporâneas de interpretação restritiva, como acontece especialmente no
campo do direito tributário e do direito penal. Entretanto se sabe que toda
essa construção teórica da Escola da Exegese não é apenas inconveniente
para uma pretensão de compreensão mais sofisticada e abrangente do direito,
mas sobretudo impossível de ser realizada. Isso porque simplesmente não há
interpretação que parta de um grau zero de compreensão. Como nos ensinou
a filosofia hermenêutica de Heidegger, toda interpretação pressupõe pré-
-compreensões que são sempre históricas22.
Esse tipo de interpretação gramatical e lógica recomendado pela
Escola da Exegese só pôde ser sustentado sob a forma exageradamente dog-
mática – no sentido forte da expressão. Nesse tipo de metodologia interpreta-
tiva não tinha lugar para princípios morais, valores éticos, orientações a con-
sequências etc. Mas não se pode perder de vista que, na época, essa dogmati-
cidade era conveniente para assentar os ideais pós-revolucionários do Ilumi-
nismo. O problema, portanto, está na ingênua utilização desse método de
interpretação no contexto da sociedade contemporânea. Pois apesar da sua
sedutora simplicidade e segurança, as questões jurídicas do mundo contem-
porâneo exigem muito mais da interpretação jurídica do que apenas a expli-
citação do sentido gramatical das leis escritas.
1.3.2 Argumentação
Se a interpretação jurídica recomendada pela Escola da Exegese só
admitia a análise dos elementos sintáticos do texto da lei, sob a sombra da
22
Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. 14. ed. Tradução de Márcia Sá Cavalcante
Schuback. Petrópolis: Vozes; São Paulo: Universidade de São Francisco, 2005. especialmen-
te p. 229 e ss.
42 Rafael Lazzarotto Simioni
vontade do legislador, pode-se já ter uma ideia da simplificação drástica que
essa metodologia proporciona sobre a argumentação jurídica. A argumenta-
ção jurídica, nesse contexto, torna-se tão simplificada a ponto de dispensar
qualquer tipo de análise mais sofisticada das questões submetidas à decisão
jurídica.
Toda a complexidade que qualquer acontecimento social sempre
carrega consigo fica filtrada pela suficiência e exclusividade do texto da lei
para a resposta correta do direito. Todos os motivos, que podem ser tanto de
ordem antropo-psico-fisiológica, quanto de ordem econômica, política, reli-
giosa, moral, ética, cultural etc., ficam simplesmente dispensados de compa-
recer à argumentação jurídica da Escola da Exegese, porque a única justifi-
cação necessária já está previamente dada, de modo suficiente e exclusivo,
no texto da lei.
Em termos pragmáticos, uma argumentação jurídica desse estilo de
concepção teórica acontece nestes termos: a solução é x porque o art. x da lei
x diz que a solução é x e não outra. Uma argumentação, portanto, exagera-
damente simples e, ao mesmo tempo, muito potente em termos de conven-
cimento. Isso porque o caráter circular e tautológico do procedimento lógico-
-argumentativo garante que não haverá necessidade de justificar motivos ou
razões superiores à própria circularidade e tautologicidade estabelecida pelo
próprio argumento. Em outras palavras, a força desse estilo de argumentação
está exatamente na circularidade dos fundamentos, cuja relação é estabeleci-
da na forma de uma justificação recíproca, onde a solução é x porque a lei
diz que a solução é x e não outra. A única saída argumentativa seria pergun-
tar pelo fundamento da lei que diz que a solução é x e não outra. Mas essa
saída já está previamente trancada pela própria fundamentação teórica da
Escola da Exegese: o fundamento da lei vem, como antes observado, tanto
da política quanto da filosofia jusnaturalista do iluminismo. Quer dizer, os
argumentos já estão argumentados. E exatamente nessa tautologia está a for-
ça e a simplicidade desse estilo de argumentação.
Entretanto a argumentação sempre pode ser muito criativa, sempre
pode surpreender. E podemos supor, diante da ausência de comprovação his-
tória, que ao mesmo tempo em que se sufocava a argumentação jurídica den-
tro dos limites da prisão sintática do texto legal, também se a oxigenava no
lado da questão da definição dos fatos. Isso porque a diferença entre questões
de fato e questões de direito, sempre presentes em todas as teorias que traba-
lham com lógicas de subsunção, permite um isolamento lógico das questões
de direito, mas não permite esse mesmo isolamento sobre as questões de fa-
to. A definição dos fatos sempre pode ser transbordada pela argumentação
jurídica. Sempre pode ser narrada, argumentativamente, de modo a explicitar
alguns aspectos, silenciando outros. E isso permite supor que a argumenta-
 Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea 43
ção jurídica na Escola da Exegese era uma argumentação que explorava bas-
tante a configuração fática dos acontecimentos, de modo a induzir a subsun-
ção em uma ou noutra norma jurídica.
Como ilustração, pode-se considerar que um fato pode ser definido
como o conjunto dos elementos “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e “f”, enquanto que os
elementos sintáticos do texto da lei são “b”, “c” e “e”. A argumentação pode
então desenvolver-se na forma de uma fundamentação que procura justificar
a convicção de que aquele fato pode ser entendido como um fato que se sub-
sume ou que não se subsume nos elementos sintáticos do texto legal. Como
acima destacado, trata-se de uma argumentação bastante comum no campo
do direito tributário e no do direito penal dos dias de hoje.
Podemos denominar esse estilo de argumentação de argumentação
de subsunção, quer dizer, uma argumentação que, diante da simplicidade e
força da tautologia no lado da descrição sintática do texto legal, procura
complicar e enfraquecer a linearidade no lado da descrição dos fatos. Se o
direito é inquestionável, a argumentação então questiona os fatos. Quando o
direito já está previamente argumentado com suficiência e exclusividade,
então não resta outro espaço para a argumentação jurídica senão construir e
justificar uma determinada narrativa – e não outra – a respeito dos fatos.
Importante chamar a atenção para o fato de que esse estilo de ar-
gumentação se encontra bastante presente tanto fundamentação das lides na
práxis forense quanto na justificação das respostas às avaliações nos cursos
de direito: de um lado, a simplificação técnica do isso é assim porque o arti-
go tal diz que é assim, e do outro, a complexificação fática do mas e se o
agente que praticou o ato estivesse sob outra motivação. Uma combinação de
simplicidade gramatical-legal e complexidade fática cujo arranjo lógico, que
se chama subsunção, passa a constituir a dinâmica e o sentido da argumenta-
ção jurídica.
Nesse estilo de argumentação jurídica ficam de fora, portanto, ar-
gumentos importantes como a força ou o peso – que sempre precisam ser
argumentados – de princípios morais, valores éticos, coerências e consistên-
cias em relação às exigências sistêmicas de outros contextos normativos co-
mo a religião, a cultura, as tradições históricas e também as finalidades pro-
jetadas para o futuro. Essa ordem de valores argumentativos torna-se supér-
flua no estilo da argumentação jurídica da Escola da Exegese. E novamente
aqui é importante destacar que esse estilo de argumentação era necessário
diante dos ideais do Iluminismo pós-revolucionário. Mas é evidentemente
insuficiente para os dias de hoje.
1.3.3 Decisão
44 Rafael Lazzarotto Simioni
Se a interpretação na Escola da Exegese se restringia ao sentido lógi-
co-sintático do texto legal, na sombra da vontade do legislador, com um estilo
de argumentação jurídica que se desenvolvia apenas na justificação da confi-
guração dos fatos para uma adequada subsunção, logo se pode perceber que a
decisão jurídica, nesse contexto, encontrava-se tão somente sob a alternativa
entre considerar provada uma ou outra narrativa possível da situação fática.
Toda a problematicidade da decisão se restringia, portanto, à questão
da subsunção do fato à norma. E isso significa, em termos pragmáticos, um
problema de decisão sobre apenas duas variáveis reciprocamente lineares: a
variável “narrativa do fato” e a variável “texto legal aplicável”. Em outras pa-
lavras, a decisão jurídica tinha como problema de decisão apenas a escolha – e
a respectiva justificação – entre a narrativa x ou a narrativa y do fato litigioso,
pois a justificação argumentativa da escolha de uma dessas narrativas já justi-
ficava, logicamente, também a escolha do texto legal aplicável.
Por isso que a decisão jurídica, nesse contexto teorético, poderia ser
simplesmente explicada através daquele antigo silogismo aristotélico da pre-
missa maior, premissa menor e conclusão. A premissa maior era a lei, a pre-
missa menor a narrativa do fato e a conclusão logo aparecia como a pura apli-
cação da lei ao caso concreto, pois a justificação da validade ou adequação da
lei (a premissa maior) já estava justificada politicamente e filosoficamente pela
própria fundamentação teórica da Escola da Exegese, diante da qual só sobra-
va uma margem de argumentação para a justificativa da narrativa adequada e
verdadeira a respeito do fato (premissa menor). E esse tipo de explicação pode
ser encontrado até hoje em alguns manuais e cursos de direito processual23.
Entretanto, a decisão jurídica poderia ser surpreendida por casos –
leia-se: argumentações que justificavam determinadas narrativas a respeito
de fatos – que não se subsumiam perfeitamente nos elementos sintáticos
dos textos legais. Com efeito, a argumentação jurídica poderia surpreender
a lógica da subsunção com a apresentação narrativa de uma premissa me-
nor potencialmente comprometedora da operação silogística. Em termos
lógicos, esse problema da decisão jurídica poderia ser denominado, como
hoje, de casos difíceis. Mas na época não havia essa compreensão do direi-
to. E por esse motivo, esse tipo de problema de decisão não era visto pro-
priamente como um problema de decisão, mas sim como um problema de
lacunas no direito.
Eventuais lacunas, contudo, eram consideradas apenas como lacu-
nas aparentes, pois a justificação dogmática da completude, suficiência e
23
Por uma questão de polidez, preferimos não citar os autores que continuam a utilizar esse
método de explicação da decisão jurídica do Século XIX..
 Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea 45
exclusividade da lei escrita para responder a todas as questões jurídicas res-
pondia também ao problema das lacunas: diante de uma aparente lacuna –
ou, em nossa perspectiva, diante de uma dificuldade na lógica de subsunção
da narrativa à sintaxe da lei ou no silogismo entre a premissa maior e a me-
nor – a decisão poderia recorrer a métodos de integração igualmente lógicos
e dogmatizados, como a analogia, em um primeiro momento, e os princípios
gerais, em último caso – ou, em nossa perspectiva, a decisão poderia recorrer
a suplementos lógicos (analogia) ou a suplementos ontológicos (os princípios
gerais), transcendentes ao sistema de referência que era o texto da lei.
A analogia era chamada de analogia legis e sua utilização era reali-
zada através da justificação, por meio da argumentação, da existência de si-
milaridades entre o caso em questão e o caso previsto na lei – entre a narrati-
va provada e narrativa esperada pelos elementos sintáticos do texto legal. Já
a referência a princípios gerais, que era denominada analogia iuris, somente
poderia ser utilizada em último caso, quando não era possível justificar a uti-
lização da analogia legis.
Uma última hipótese possível era a situação da decisão constatar la-
cunas e não conseguir justificar nem o uso da analogia legis, tampouco o recur-
so à analogia iuris. Nessa hipótese, a recomendação da Escola da Exegese era a
de declarar a inexistência de fundamento jurídico para a pretensão. Com efeito,
se o direito era a lei escrita, “um caso que não estivesse directa ou indirecta-
mente regulado nela seria um caso que carecia de tutela jurídica”24. Julgava-se
então improcedente a demanda, justificando essa improcedência na própria fal-
ta de direito, quer dizer, uma falta de pretensão jurídica prevista em lei.
1.4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Hoje nós podemos observar que nesse estilo de decisão jurídica da
Escola da Exegese a incapacidade de justificação argumentativa de uma de-
terminada subsunção era resolvida com a improcedência da ação. Quer dizer,
nós podemos identificar uma certa tendência à simplificação drástica das
formas de interpretação, argumentação e decisão. Qualquer complicação já
poderia ser vista como uma carência de direito. E pode-se supor também
que, por incapacidade de justificar, argumentativamente, uma resposta do
direito, tornava-se mais fácil justificar a falta de direito, para um juízo, então,
de improcedência da demanda.
24
Cf. NEVES, A. Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico,
da sua Metodologia e Outros. Coimbra: Coimbra, 1995. v. 2, p. 189.
46 Rafael Lazzarotto Simioni
Trata-se de um estilo bastante conservador de decisão jurídica25.
Apesar de estar no contexto pós-revolucionário francês, a orientação da deci-
são ao texto da lei impede que a argumentação possa produzir justificações
baseadas em exigências teleológicas, finalistas, de orientação àquilo que se
quer para o futuro. A única orientação possível era o passado do texto da lei,
na sombra da vontade do legislador que editou a lei. Argumentos de princí-
pio, como são aqueles necessários de justificação com base na moral, nos
valores éticos, nas tradições culturais e etc., não tinham lugar nesse estilo de
decisão jurídica. Como também não tinham lugar os argumentos de conse-
quências, orientados para um prognóstico jurídico dos possíveis efeitos cola-
terais da decisão.
Entretanto, é importante reconhecer e admirar o esforço de cientifi-
cidade da Escola da Exegese. Especialmente porque a decisão jurídica não
poderia não decidir (non liquet) – art. 4º do Código Civil de Napoleão. Diante
da proibição do diferimento da decisão, as decisões jurídicas às vezes colo-
cam-se diante de situações nas quais é necessário criar o direito. Portanto,
era bem mais fácil para a Escola do Direito Livre – uma corrente crítica à
Escola da Exegese – resolver esse problema, porque para ela se poderia de-
cidir qualquer coisa, segundo a consciência do juiz. Mas a Escola da Exegese
procurou constituir critérios lógicos, fortemente dogmatizados, de modo a
evitar qualquer decisão construtiva do direito. E cumprir assim com um dos
lemas da Revolução, segundo o qual o juiz é tão somente a boca da lei.
Utilizando a distinção aristotélica – a forma é a essência imaterial,
enquanto a matéria é a essência substancial26 – e firmada por Kant entre ra-
zão teórica e razão prática, podemos ver que as decisões da Escola da Exege-
se tinham muito de razão teórica e nada de razão prática. Uma concepção
estritamente formal do direito, diante da qual a materialidade da justiça ou da
correção moral ficavam afastadas. E assim a Escola da Exegese conseguiu
construir um sistema fechado do direito, capaz de garantir graus bastante
altos de segurança formal e simplicidade cognitiva, cujo efeito colateral foi a
produção de graus igualmente altos de insegurança material e de complexi-
dade silenciada.
25
Importante considerar também que essa concepção positivista-legalista do direito produ-
ziu influência tanto nos países capitalistas quanto nos socialistas, inclusive aqueles com
tendências comunistas (Cf. GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 4. ed.
Tradução de A. M. Hespanha e L. M. Macaista Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 2003. p. 417)
26
Embora Aristóteles admita uma matéria inteligível quando se trata da explicação dos entes
matemáticos (cf. ARISTÓTELES. Metafísica. Ensaio introdutório, texto grego com tra-
dução e comentários de Giovanni Reale. Tradução de Marcelo Perine. São Paulo: Loyola,
2002. v. III, p. 29 (A 5/6, 987b 15).
 Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea 47
Quanto mais segurança formal, mais insegurança material se pro-
duz. E quanto mais simplicidade cognitiva, mais complexidade fica silencia-
da, sufocada pela forma estritamente sintática do texto da lei. Com efeito, o
formalismo desse estilo de decisão desempenhava satisfatória segurança e
simplicidade formal do direito, mas exatamente em razão disso, produzia
também muita complexidade e insegurança material. Isso porque, diante da
simples regra do texto legal, qualquer um já poderia planejar estrategicamen-
te seu comportamento de modo a evitar a incidência da lei, fazendo assim
crescer a complexidade na dimensão prática, silenciada pelo formalismo teo-
rético do direito.
Nos dias atuais, pode-se constatar a presença do estilo de interpre-
tação, de argumentação e também de decisão da Escola da Exegese. A justi-
ficação jurídica da segurança e da simplicidade das súmulas vinculantes é
apenas uma das ilustrações possíveis. E exatamente por isso que a súmula
vinculante, como um texto que é, também fica sujeita à interpretação, a pon-
to de logo ser necessária, no lado do silogismo jurídico, uma súmula das sú-
mulas, e no lado dos fatos, recursos à argumentação jurídica necessária para
justificar narrativas que complicam a simplicidade e segurança daquele silo-
gismo.
Ao contrário de uma grande parte de importantes juristas, nós não
podemos concluir que a Escola da Exegese teve seu fim com a escola cientí-
fica de Gény e Saleilles em 1899. Claro que ela teve seu declínio (entre 1880
e 1890), especialmente diante das exigências da sociedade industrial – que
exigia um direito modificável para adaptar-se às constantes transformações
sociais – e do início da política daquele modelo de Estado que hoje nós cha-
mamos de Estado de Bem-estar Social27. Esses motivos tornaram obsoleta a
27
Para Saleilles e Gény, contudo, os motivos desse declínio estavam associados ao progres-
so científico e social, que já ultrapassavam os ideais da codificação “qui puisse embrasser
et prévoir tout l’ensemble des rapports juridiques – mais que la jurisprudence, et égale-
ment la doctrine, en interprétant la loi, ne se plaçaient qu’au pont de vue d’une recherche
de volonté, et qu’elles ne faisaient que tirer les solutions logiques qu’eût acceptées le lé-
gislateur; non pas le législateur moderne, mais l’auteur nême de la loi, quel que fût
l’intervalle à jeter en bloc entre le passé et le présent” (SALEILLES, Rymond. Préface.
In: GÉNY, François. Méthode d’interprétation et sources en droit prive positif: essai
critique. 2. ed. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1919. t. I, [p. XIII-
XXV], p. XVI. Saleilles considerou o estudo do direito comparado como a causa dos maio-
res avanços e progressos no Direito. Em um prefácio de 01.10.1889, escreveu: “c’est le
mérite des études de droit comparé de fournir à cette marche du progres juridique les
éléments d’observation qui lui sont indispensables. Il n’est pas une seule des conceptions
scientifiques imaginées en France ou ailleurs, pas un seul des usagens inspirés par la
pratique du monde civilisé, qui ne puisse répondre à une intention possible des individus
qui entrent en rapports d’affaires, et donner satisfaction, aujourd’hui ou plus tard, à un
48 Rafael Lazzarotto Simioni
pretensão de suficiência e exclusividade dos textos legais, tornando não só
conveniente, mas sobretudo necessária, a introdução teórica de uma distinção
entre o direito e o texto da lei, a partir da qual o direito seria muito mais am-
plo do que os restritos elementos sintáticos do texto legal28. Mas ela subsiste
até os nossos dias, naturalmente em menor grau, e ainda produz fortes in-
fluências nas expectativas práticas de segurança e simplicidade nas opera-
ções de interpretação, argumentação e decisão.
Com o declínio da Escola da Exegese, pelos motivos acima salien-
tados, foi assim aberta a porta para a Escola do Direito Livre, na qual o texto
da lei era a fonte principal do direito, mas não mais a fonte exclusiva e sufi-
ciente, pois agora, a interpretação, a argumentação e a decisão jurídica pode-
riam utilizar referências externas em suas operações, que apontavam para os
mais variados elementos possíveis (tradições históricas, princípios morais,
valores éticos, costumes culturais, finalidades etc.), introduzidos argumenta-
tivamente na decisão sob o nome de “consciência”. E essa exagerada liber-
dade decisória só seria corrigida posteriormente, pelas Escolas Histórica e da
Jurisprudência dos Interesses, até chegarmos à teoria pura do direito de Kel-
sen e à atual diversidade de perspectivas contemporâneas que se convencio-
nou chamar de pós-positivismo.
besoin de la vie juridique” (SALEILLES, Rymond. Étude sur la théorie générale de
l’obligation d’après le premier projet de Code Civil pour l’empire allemand. 3. ed.
Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1925, p. VII). Assim também em:
SALEILLES, Raymond. De la déclaration de volonté: contribution a l’étude de l’acte ju-
ridique dans le code civil allemand. Paris: Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence,
1929, p. IX: “il s’agit de savoir aujourd’hui si, en face de certaines diées vers lesquelles
toutes les législations paraissent s’orienter, le droit français saura garder son rôle à la
tête du progrès juridique universel, ou s’il passera l’hégémonie à d’autres”.
28
Cf. SALEILLES, Raymundo. La posesión: elementos que la constituyen y su sistema en
el código civil de imperio alemán. Rad. J. Mª. Navarro de Palencia. Madrid: Librería Ge-
neral de Victoriano Suárez, 1909. p. 397: “todo acto útil y pacíficamente realizado con-
forme en la apariencia con el orden social, es ya un derecho naciente, y no puede ceder
sino ante un derecho anterior, más enérgico y más integralizado”.