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Filosofia do Direito
Filosofia do Direito
Incidência da Filosofia do Direito na Prova
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n TOMÁS DE AQUINO - Faz uma releitura de Aristóteles sobre a virtude da justiça
= justiça como meio termo, reparação e equilíbrio nas relações humanas
n Justiça consiste em dar a cada um o que é seu, segundo uma igualdade.
n Ética refere-se ao agir de acordo com os padrões divinos.
l Modernidade – Contratualistas:
n MAQUIAVEL
u Descreve o que o governante deveria fazer para chegar ao poder e para
mantê-lo no poder, fazendo assim uma análise empírica e realista.
u Virtude: tudo aquilo que é necessário fazer para atingir o poder ou para
mantê-lo no poder.
n HOBBES
u O Estado da natureza caracteriza-se pelo Estado de liberdade pura, absoluta,
em que cada homem poderia fazer o que quisesse.
u Estado de natureza, contudo, levaria a destruição humana, porque em um
local em que cada um pode fazer tudo, em que a liberdade é absoluta, não
há necessidade de se respeitar o outro;
u A preservação do homem sem o exercício direto da força ocorreria com a fi-
xação de um contrato social que origina o Estado.
u Para ele o Estado é criado por um contrato social em que cada ser humano
entrega a sua liberdade em troca de paz e segurança.
n JONH LOCKE
u O homem não viveria em Estado de natureza, pois se organiza naturalmente.
u O homem, naturalmente, sentiu a necessidade de criar o Estado para dar
conta dos conflitos em sociedade.
u ESTADO FACILITADOR / Direito de resistência para o Estado que queira reti-
rar as liberdades individuais.
u LIBERALISMO = bastião dos direitos individuais.
n ROUSSEAU
u Rousseau afirmava que o homem, antes do contrato social, vivia no Estado
da Natureza com igualdade e liberdade. Segundo o filósofo, sem comandos
políticos, o homem vivia no livre exercício de seus direitos naturais, onde não
havia propriedade privada nem corrupção.
u A desarmonia surge quando parcela da sociedade, por intermédio da força,
impõe seu domínio.
u Surge a necessidade de se formar um contrato social para restaurar o equilí-
brio decorrente do Estado da Natureza.
u NÃO HÁ RENÚNCIA DA LIBERDADE COM O CONTRATO SOCIAL. Há união de
forças destinada à utilidade geral, que não se limita ao somatório das vonta-
des particulares.
n MONTESQUIEU
u Criou a base da Teoria da Separação dos Poderes
n EMMANUEL KANT
u Teoria do Conhecimento
u MODELOS BÁSICOS:
l Empirismo (Descartes) – o conhecimento está no objeto, sendo que todos
os princípios necessários decorrem da experiência sensível.
l Racionalismo (Hume) – o conceito está no sujeito, sendo a experiência con-
trolada pelas regras da razão humana.
u MODELO DE KANT
l O conhecimento surge da relação entre o sujeito e o objeto.
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l Não conhecemos determinado objeto por aquilo que ele é propriamente,
mas que a nossa razão processa a respeito dele.
Para Há um estado de
A pessoa abre mão
da sua liberdade, a
HOBBES
sujeição fim de evitar o
Estado de Natureza
Para Há um Estado de
A pessoa abre mão
de parte de seus
LOCKE
Cooperação
direitos
l Contemporaneidade:
n Justiça para John Raws à caráter plural
u Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de
liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante
de liberdade para todos (Princípio de Liberdade);
u As desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo
que, ao mesmo tempo tragam o maior benefício possível para os menos fa-
vorecidos, obedecendo as restrições do princípio da poupança justa (Princí-
pio da Diferença) e sejam vinculadas a cargos e posições abertos a todos em
condições de igualdade equitativa de oportunidades (Princípio da oportuni-
dade justa).
n Ronald Dworkin
u Argumenta que regras e princípios são normas com características distintas,
mas igualmente vinculantes e, em certos casos, os princípios poderão justifi-
car, de forma mais razoável, a decisão judicial.
REGRAS PRINCÍPIOS
Mandados de determinação Mandados de otimização
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n Estado de direito liberal, não centralizador, mas cooperador e facilitador, com
poder limitado pela lei, garantindo mais direitos individuais;
n Estado de direito social, vem para trazer um estado social > traços do contrato
social; e
n Estado democrático de direito, que aborda os direitos fundamentais, individuais
e coletivos. O Estado Democrático de Direito é aquele em que o poder do Estado
é limitado pelos direitos dos cidadãos > sua finalidade é coibir abusos do aparato
estatal para com os indivíduos.
2) Positivismo Jurídico
l Em contraposição à escola anterior, surge o positivismo, gênero do qual são espé-
cies o positivismo filosófico e o positivismo jurídico.
l O primeiro tem como precursor o filósofo Augusto Comte, segundo o qual as orga-
nizações sociais passam por três fases: a teológica, a metafísica e, por fim, a positiva.
Nesta última ocorre a superação dos estágios anteriores, visto que não se fala mais
no império dos deuses ou em princípios abstratos, respectivamente.
l O pensamento humano passa a ser regido pelo conhecimento empírico.
l O positivismo jurídico, por sua vez, consiste num desdobramento do positivismo
filosófico no campo do Direito.
l Restringe a justiça à validade; esta é a corroboração da justiça, uma norma é justa
apenas se for válida. Essa corrente de pensamento entende que a única ordem ju-
rídica existente é a conduzida pelo Estado, restringindo-se aos juízos de constata-
ção em detrimento dos de valor.
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l O ilustre jurista Paulo Nader estabelece uma brilhante crítica ao positivismo jurí-
dico ao propugnar que, apesar de ele favorecer a segurança jurídica, demonstrou-
se falho por ficar circunscrito ao âmbito normativo.
3) Pós-Positivismo
l Inicia-se a partir da escola de direito social.
l O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no
qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos
da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais.
l Em filosofia e nos modelos de pesquisa científica, pós-positivismo (também cha-
mado de pós-empiricismo) é uma instância meta teorética que critica e aperfeiçoa
o positivismo.
l Pós-positivistas acreditam que o conhecimento humano não é baseado no incon-
testável, em bases pétreas, mas em hipóteses.
l O pós-positivismo surgiu como uma nova teoria no tocante à normatividade dos
princípios após o fracasso filosófico do jusnaturalismo e do colapso político do po-
sitivismo jurídico apoiado pela Alemanha Nazista e Itália Fascista. Tal teoria visa dar
aos princípios jurídicos caráter normativo, e estes devem atuar como uma espécie
de norma jurídica vinculante.
l O pós-positivismo tenta restabelecer uma relação entre direito e ética, pois busca
materializar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos funda-
mentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos diversos textos consti-
tucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurí-
dica.
l Resgate entre ética e moral, e direito e política.
Interpretação Jurídica
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1) Quanto a Origem ou Fonte de que emanam
Extraída do conjunto de
Realizada pelo pró- decisões judiciais;
Realizada pelos Realizada pela pró-
prio órgão que ela-
Juristas. pria Instituição.
borou a lei (LINDB). ATIVISMO / PRECEDEN-
TES CPC.
2) Quanto à Natureza
4) Interpretação do Direito
l Lógica Dedutiva – Pressupõe Normas
l Premissa maior é o conjunto de leis > Passam pelo Filtro – Atuação do operador do
direito > Premissa menor é a norma aplicada ao caso concreto
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5) Métodos Contemporâneos e Interpretação
Teoria Tridimensional
Doutrina Objetivista Lógica do Razoável
do Direito
Direito e Moral
Direito e Moral são analisados por ângulos distintos. Em regra, agimos de
forma moral e conforme o direito, mas a razão de cada um é diversa.
1) Moral
l A moral kantiana é uma explicação do imperativo categórico (juízo sintético a priori
da moral) às máximas subjetivas (interior).
l Respeito as normas morais decorrem de fatores internos.
2) Direito
l Está embasado na moral e constitui uma aplicação do princípio universal do direito
(imperativo categórico) aos fatos que ocorrem em sociedade.
l A observância das normas decorre do receio da sanção.
l Há um Poder Institucionalizado para fazer valer a lei.
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preponderância da razão como forma de conhecer a realidade, e o “empirismo”,
que dava primazia à experiência.
n Com Kant surge o “Racionalismo Crítico” ou “Criticismo”: sistema que procura
determinar os limites da razão humana.
n Kant condenava os empiristas (tudo que conhecemos vem dos sentidos) e, não
concordava com os racionalistas (é errado julgar que tudo que pensamos vem
de nós): o conhecimento deve constar de juízos universais, da mesma maneira
que deriva da experiência sensível. Para sustentar essa contradição, Kant explica
que o conhecimento é constituído de matéria e forma.
n O sistema filosófico kantiano é também conhecido como “Idealismo Transcen-
dental”, que significa aquilo que é anterior a toda experiência. Seus pensamen-
tos formaram as bases para a teoria do conhecimento como disciplina filosófica,
criando uma obra sistemática cuja influência marcou a filosofia posterior.
4) Ética Utilitarista
l Criado no século XVIII, defende que a única condição moral deve ser a busca da
felicidade para o maior número de pessoas e que as ações são definidas como cer-
tas ou erradas a depender dos seus efeitos. Embora tenha tido muitos opositores,
essa linha de pensamento causou grande impacto nos trabalhos voltados para o
estudo da moral e nas estruturas política, social e econômica da época.
l O utilitarismo fundamenta-se no princípio de utilidade, que determina que a ética
deve basear-se sempre em contextos práticos, pois o agente moral deve analisar a
situação antes de agir, e sua ação deve ter por finalidade proporcionar a maior
quantidade de prazer (bem-estar) ao maior número de pessoas possível para que
seja moralmente correta. Dessa maneira, o utilitarismo descarta por completo o
imperativo categórico kantiano, tirando toda a correção moral de uma razão uni-
versal e oferecendo-a ao sujeito.
l O utilitarismo é uma doutrina que avalia a moral e, sobretudo, as consequências
dos atos humanos.
l Caracteriza-se pela ideia de que as condutas adotadas devem promover a felici-
dade ou prazer do coletivo, evitando assim as ações que levam ao sofrimento e a
dor.
l O utilitarismo, como o nome próprio nome já sugere, é um teoria ética que acredita
na quantificação do bem como forma de utilidade (felicidade ou prazer).
l A origem dessa corrente filosófica se deu pela formulação de Jeremy Bentham,
chamada de “o maior princípio da felicidade”, e a sua continuidade foi estimulada
por Jonh Stuart Mill, que publicou a obra “Utilitarismo” em 1861.
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momento de dor para que muitas pessoas alcancem o prazer, as ações precisam
buscar caminhos que reduzam os prováveis danos. Ele pensou em uma doutrina
moral consequencialista, ou seja, que visa às consequências das ações morais em
detrimento das próprias ações morais. O que importa, nesse sentido, é o resultado
de certa ação, e não a própria ação. Isso significa que o agente moral deve estar
sempre atento ao que vai acontecer se fizer algo. Também abre brechas para que
o agente moral possa praticar certas ações que foram, muitas vezes, condenadas
pela ética, como a mentira.
l John Stuart Mill (1806-1873): O filósofo e economista britânico, aprimorou o utilita-
rismo, trazendo o argumento em relação a qualidade das ações. Segundo Mill, o
prazer não pode ser observado somente pelos aspectos quantitativos (tempo e in-
tensidade), pois existem distinções entre os seus tipos. A partir de Mill, o utilitarismo
passou a ser visto como uma doutrina que visa ao maior benefício ao maior número
de pessoas possível e, quando necessário, o menor sofrimento possível. Para ele, a
qualidade dos tipos de prazer e dor deve ser levada também em consideração. Isso
opera uma mudança no cálculo utilitário. A teoria utilitarista é uma doutrina ética
que tem aplicações imediatas na economia, mas também pode ser aplicada à po-
lítica. Em suma, é uma corrente que visa mais à intenção do agente moral do que
a própria ação, tendo como medida definitiva para saber se a ação moral foi boa ou
ruim o próprio resultado da referida ação.
Principais Filósofos
1) Hans Kelsen
l Hans Kelsen distinguia o mundo do ser, próprio das ciências naturais, do dever-ser,
no qual o Direito estava situado.
l A Teoria Pura do Direito desenvolvida por Kelsen reduz a expressão do Direito à
norma jurídica. Através de tal teoria, Kelsen pretendeu purificar o Direito, liber-
tando-o de especulações filosóficas e sociológicas.
l Premissa de seu pensamento era de que não existe possibilidade lógica de deduzir
o dever-ser do ser, ou seja, de descobrir as normas jurídicas a partir dos fatos —
natureza.
l Norma fundamental = hipotética
l Positivista – distinção entre Direito e Moral
l Pirâmide de Kelsen =
Constituição
Normas Gerais
Normas Individuais
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2) Norberto Bobbio
l Defensor da democracia social-liberal e do positivismo jurídico e crítico de Marx, do
fascismo italiano, do Bolchevismo e do primeiro-ministro Silvio Berlusconi.
l A norma jurídica é aquela norma “cuja execução é garantida por uma sanção ex-
terna e institucionalizada”.
l Conforme nos mostra Norberto Bobbio (2000), há uma tipologia moderna das for-
mas de poder, como poder econômico, poder ideológico e poder político, sendo
que este último seria aquele no qual se tem a exclusividade para o uso da força.
l Completude do ordenamento jurídico;
l Antinomias – Lacunas = como preencher as lacunas, dever de solução para um fato.
l Usar a autointegração ou heterointegração.
3) Miguel Reale
l Segundo Miguel Reale, o direito é a ordenação ética coercível, heterônoma e bila-
teral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum. O direito, assim, é
um conjunto de normas éticas (uma “ordenação ética”).
l Dialética da complementaridade
l Fato – Valor – Norma = constante relação = conceitos diferentes, mas exigem um
do outro.
l Teoria Tridimensional do Direito (= fato + valor + norma)
l A teoria tridimensional do direito elaborada por Miguel Reale trata da relação dia-
lética entre fato, valor e norma e constitui em uma grande contribuição do jurista
brasileiro à academia jurídica mundial.
5) Jeremy Bentham
l Teoria Consequencialista = Utilitarismo
l Princípio da utilidade = quantificar o maior número de pessoas beneficiadas.
l Ele pensou em uma doutrina moral consequencialista, ou seja, que visa às conse-
quências das ações morais em detrimento das próprias ações morais. O que im-
porta, nesse sentido, é o resultado de certa ação, e não a própria ação.
l O primeiro utilitarista foi Jeremy Bentham (1748 – 1832). Ele rejeitava expressa-
mente a ideia de direitos naturais. Para ele, a justiça seria alcançada a partir de um
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cálculo utilitarista que considerava o aumento da felicidade do maior número de
pessoas mediante o sacrifício da felicidade do menor número de pessoas.
7) Herbert Hart
l Conceito de Direito - Regra de reconhecimento = base para a existência do orde-
namento jurídico.
l A teoria da textura aberta do direito, de Hart, identifica a existência de casos difíceis
(conflitos reais de normas jurídicas), em que a autoridade competente deve exercer
um poder discricionário para criar o direito, balizado pela proporcionalidade.
l Ainda que defensor do positivismo jurídico, Hart não nega que os sistemas jurídicos
contemporâneos são complexos e que positivaram princípios e valores morais que
têm transcendência no que é o direito válido, uma vez que acrescentam dimen-
sões éticas novas e mais intrincadas aos processos jurídicos de tomada de decisões
8) Hannah Arendt
l Arendt defendia um conceito de “pluralismo” no âmbito político. Ela acreditava
que, devido a esse pluralismo, uma potencial liberdade e igualdade política poderia
ser criada entre as pessoas. Em nome de interesses pessoais, muitos abdicam do
pensamento crítico, engolem abusos e sorriem para quem desprezam.
l O conceito de história em Hannah Arendt é a antinomia do “fazer história” da ma-
neira moderna, em especial das meta-narrativas que foram influenciadas pelas fi-
losofias da história de Hegel e Marx.
l Segundo Hannah Arendt, a banalidade do mal é o fenômeno da recusa do caráter
humano do homem, alicerçado na negativa da reflexão e na tendência em não as-
sumir a iniciativa própria de seus atos.
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2) Carl Schimdt
l Atribui um sentido político, é a decisão política fundamental, ou seja, tudo aquilo
que não é decisão política fundamental não é Constituição, é Lei Constitucional.
l Constituição é ato proveniente de um poder soberano (unidade política) que dita
à ordem social, a política e a jurídica. O direito só se manifesta se provir de uma
deliberação de caráter pessoal
3) Hans Kelsen
l precursor do positivismo jurídico, atribuiu a Constituição um sentido jurídico. De
acordo com sua interpretação, é lei juridicamente superior, norma pura, puro dever
ser, desprendida de qualquer aspiração sociológica, valorativa ou política.
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