HERMENÊUTICA:

*Escolas:
1)Escola Histórica:
-Surge no séc. XIX;
-Liderada por Saviny na Alemanha;

-Saviny foi contemporâneo ao surgimento do código civil napoleônico.

Lembrando:

° Rev. Francesa foi inspirada no pensamento racionalista, visando a construção de um mundo novo
com novas instituições, desvinculado do passado e da tradição. Pra isso era necessário “zerar”
(racionalidade e desconstrução).

° Queriam uma racionalidade matemática/demonstrativa que fosse algo que pudesse ser pensado
para o mundo e não só para aquele momento.

° Derrubam as instituições antigas e criam novas. Algumas discordâncias.

° Os ideais da revolução acabam se consolidando na era napoleônica.

° É feito o Código Civil Napoleônico, visto juridicamente como consolidação institucional dos ideais da
revolução, com os preceitos de que todos eram iguais perante a lei, valorizava a dimensão privada
da vida/os ideais liberais.

° Havia uma pressão da França para que todos adotassem o código civil napoleônico. Foi um
movimento de pressão internacional.

° Essas ideias francesas vão chegar na Alemanha por Thibaut, no livro que ele intitulou de “Da
necessidade de um código civil comum para a Alemanha”. A Alemanha e a Itália foram os últimos
países a obterem uma unificação nacional, ficando mais suscetíveis a regimes totalitários. Thibaut
propôs que para a unificação nacional seria necessário um código civil comum. Essas colocações
eram conhecidas como “fetichismo legal”, a ideia de que um código poderia fazer “coisas mágicas” do
dia para a noite.

-Saviny aparece em cena contestando o livro de Thibaut: “Da vocação do nosso século para a
legislação e a para a jurisprudência”, afirmando que não devemos ter um código. Ele dizia que não
temos que admitir que o francês chegou em algum lugar primeiro do que nós, apelando para o
sentimento alemão, no qual não se queria um direito importado da França, mas sim um direito
alemão, sendo uma manifestação do “espírito do povo”, defendendo um direito, portanto, histórico,
que evolui com o passar do tempo. Via o direito como a língua/idioma, cada nação tem a sua e ela se
desenvolve dentro do processo histórico de cada nação. Para ele, o código iria petrificar o direito,
tirá-lo da sua identidade nacional e da sua natural evolução, pois eles tinham a pretensão de que o
código deveria ser eterno. Além disso, ele afirmava que não era a lei a melhor manifestação do
direito, mas sim o costume, pois ele é uma manifestação imediata do “espírito do povo”, já a lei passa
por legisladores que podem se afastar do que vem do “espírito do povo”. Contudo, mesmo afirmando
a superioridade dos costumes em relação às leis, ele não estava se opondo às leis, mas afirmando
que as leis que viessem a existir deveriam manifestar aquilo estabelecido nos costumes, sendo
apenas um instrumento para tornar o costume mais público.

-Mas, na pratica, Saviny confere superioridade à doutrina, escrita por ele mesmo.

-Para Saviny, portanto, o Direito seria histórico, baseado no “espírito do povo”.

2) Jurisprudência dos Conceitos:

-Liderado por Putcha, com ligações com a escola histórica/Saviny

-Incentivavam os alunos a estudarem o direito romano, pois o direito alemão teria ligação ancestral
com o romano.

- Normas Gerais (1) --------------Conceitos Gerais (2) ----- ------Conceitos Específicos (3)
Abstração/Indução Dedução

(método investigativo) (método lógico- formal, é sequencial)

- (1) leis/costumes; (2) esgotamento/a generalidade das normas; (3) diz algo a mais que a
generalidade;

- (1) Normas gerais seriam leis/costumes, onde se ia a elas para delas extrair conceitos gerais.
Método indutivo, onde embora sejam gerais, em relação aos conceitos, elas são particulares. Ex:
Precisaria de mais de uma norma para ter um conceito. O conceito (2) seria um esgotamento de
informações das normas.

- (2) ----- (3) propriedade/urbanidade ------- propriedade urbana, liberdade ---------- liberdade
de crença. Esse processo de dedução, onde de conceitos gerais deduzo conceitos específicos, e
depois desses, outros mais específicos ainda. Até se chegar no que ele chamou de Pirâmide dos
Conceitos.

-O Geral e o Específico não são categorias absolutas, dependendo do ponto de referência.

-A norma é prescritiva, diz oq você deve fazer, já a o conceito é descritivo, descreve algo. Ex: o fato
que ocorreu se conceitua como homicídio, eu vou lá para a norma de homicídio e vejo oq deve ser
feito, qual a pena deve ser aplicada (identifica uma situação e remedia). Ex: na norma de homicídio:
matar alguém, eu tenho o conceito de homicídio? Todo não, pois infanticídio/feminicídio/aborto é
matar alguém. Logo, o conceito não pode ser explicitado só por meio de uma norma, mas, também,
por meio das outras que ela presume (ex: normas de imputação).

- Pirâmide dos Conceitos:

Conceitos Gerais

Conceitos Específicos

-Diferente da pirâmide de Kelsen, pois a dele é normativa. Aqui, os elementos, que são as normas,
não foram construídos pelo cientista do direito. Eles já são dados pela Constituição/Legislador, não
há criação, o cientista do direito vai só organizá-los.

-A pirâmide aqui é não apenas uma criação, mas os seus elementos também são criados,
proveniente do trabalho do jurista.

-Na de Kelsen, não se tem dedução.

-A JDC influenciou o estudo do D. Civil (“qual a natureza jurídica desse instituto? ; essa pergunta
quer dizer qual o conceito mais geral dentro dos conceitos mais específicos se subnutre.

-Críticas da JDC:

° O Putcha organizou a JDC com uma estética de rigor/exatidão interessante, mas isso não
aconteceu de fato. Existem muitos elementos que não são dedutíveis, ele apenas os organizou,
classificando do geral p o específico, criando essa estética de exatidão, pois alguns desses conceitos
gerais e específicos são arbitrários (dependem do legislador).
° Se esses conceitos estão representados na figura da pirâmide, ela afunila na ponta, então tem que
haver um conceito lá que é o mais geral. Para Putcha, o Direito não depende só de algumas normas
gerais, mas de todas. Mas os críticos diziam que esse conceito de direito foi formulado
filosoficamente (de forma antológica). Mas, você saber que as normas são jurídicas, implica saber 1°
o que é o direito para saber o que são as nomas jurídicas. Tal conceito seria, portanto, um conceito a
priori.

3) O Pensamento de Jhering:
-Ele não teve tempo de formar uma escola, pois ele muda de pensamento. Influenciou o surgimento
de outras escolas.

- 1ª fase: método histórico-natural;

DIREITO É REALIZAÇÃO PRÁTICA, OU SEJA,
2ª fase: raciocínio pragmático utilitário; TEM EFICÁCIA. (PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA)
3ª fase: método teleológico.

- 1ª fase:

° Jhering, assim , como Putcha, vinha da JDC, e, portanto, da escola histórica. Nessa época, as
ciências da natureza vinham ganhando um prestígio enorme, com o enfoque, sobretudo, na biologia.
E assim, Jhering quis que o Direito pudesse gozar do prestígio que a biologia estava tendo dentro da
sociedade, equiparando o direito à biologia e colocando o Direito entre as ciências da natureza.
Contudo, ele não queria que a sociedade desvinculasse o Direito da escola histórica, pois a escola
histórica era a escola alemã.

° A partir da matéria jurídica da amorfa (MJA) vc vai construir institutos jurídicos (IJ). Ex: família,
propriedade, contrato.

MJA (desorganizadas, não submetidas, ainda, a uma organização sistemática). IJ

~Esse processo de MJA----IJ não é uma mera abstração, mas uma construção. O jurista tem papel
ativo/criador.

~Escolher o termo institutos se refere a realidade extramental , que está presente na realidade e na
sociedade. (perspectiva sociológica). Ou seja, olho para o que a norma diz, mas tambpem olho para a
realidade social. Trabalha com a linguagem da norma e com a sua existência na sociedade. (trabalho
duplo).

~Ele chama os institutos de corpos jurídicos, estudando-os como se fossem organismos.

-2ª fase:
° A relação da 2ª fase com a 1ª é uma relação de demolição, ele não proveita nada. Além disso, rompe
com a escola histórica e com a JDC. Rompe com o passado.

° Direito evolui através da estratégia e da luta, de ações militantes, em geral. Não de uma forma
mansa e imperceptível, mas através de ações.

° A sociedade é como um palco onde vários interesses estão em concorrência. Cada grupo luta para
que seus interessses, inicialmente setoriais, sejam legitimados por toda a sociedade. Obs: diferente
do marxismo, aqui a luta é de múltiplos interesses que podem aglutinar de diversos setores, no
marxismo, é de classes.

° Não pode ser uma luta injusta, é uma luta argumentativa, onde precisa convencer a sociedade que
aqueles interesses são legítimos. Pois quando os interesses são legitimidos, eles obtém proteção
jurídica. O direito subjetivo é um interesse juridicamente protegido.
-A luta pelo direito (toda vez que seu direito subjetivo for violado, reaja) (se vc tem um direito em
que ninguém reage quando ele é ameaçado, ele vai deixar de ter eficácia e de ser protegido; a luta
passa de sociológica para judicial) (“direito sem coação é fogo que não queima e luz que não
ilumina”) deve ocorrer sob 3 fatores: Interesse econômico; Autoconservação moral da
personalidade; Consciência do dever social. O mais medíocre é o primeiro. (se tiver uma lesão
patrimonial pequeno, não vai ser remediada).

-3ª fase:
- A relação da 2ª com a 3ª é de continuidade.

-É a sua teoria hermenêutica: método teleológica, baseado numa interpretação finalista. Se a norma
é um instrumento para proteger o interesse, então não posso interpretá-la como um fim em si
mesmo, ela é um meio, ela existe para proteger um interesse que eu vou resguardar. Eu vou preferir
aquela interpretação da norma que favoreça melhor o interesse que ela pretendeu proteger.

4) Teoria Pura do Direito (Kelsen):

- Um purismo, primeiro, metodológico, Não poderia ser importado e nem dependente de outra
ciência, sendo autônomo e exclusivo.

- Objeto não existe fora do método, ele é construído pelo objeto.

- Propõe a “Purificação do objeto”: estudar a norma abstrída de seu conteúdo fático-valorativo. Não
interessa oq a norma diz (conteúdo), mas como ela diz (a forma).

-Para ele, vai interessar saber se a norma é uma proposição descritiva (ser) ou prescritiva (dever
ser).

Teoria Geral da Norma (normaestática):

-Juízo hipotético sancionador:

° Enuncia-se sempre a luz de um fato

° Qual a hipótese?: o ilícito / sansão: consequência.

°Direito repressivo e não educativo: se vc faz oq deve fazer (norma positiva), o Direito não interfere,
mas se você descumpre, o Direito vem e reprime.

° Se toda norma existe para estabelecer uma sanção ao ilicito, então ela é endereçada ao Estado,
pois quem pune é ele. Estado: centro de imputação de todas as normas. Conclusão: “Direito é o
Estado e o Estado é o Direito”: “norma juridica personificada”. Contudo, essa conclusão é prejudicial,
pois ela acaba com o conceito de “Estado de Direito”.

Teoria do Ordenamento (normadinâmica):

-Estrutura piramidal: pois so tem 1 Constituição e ela está no topo.

NHF

Constituição Vão perdendo

Lei generalidade/abstratividade e vão
Decreto ganhando
Sentença especificidade/concretude

- Critério de que uma norma está em cima da outra: FORMAL (escalonamento)

-Normas não estão meramente justapostas, mas entrelaçadas (fundamentação/derivação:
esclusividade formal; lei veio do órgão competente; seguiu o procedimento; ela é válida,
independente de seu conteúdo.)

-Norma Hipotética Fundamental (NHF):

°Vazia de conteúdo e para qualquer conteúdo;

°Máxima abstração;

°De onde a Constituição vem;

°Não teria existência formal, mas lógico-jurídica, onde se chega nela para o pensamento.

°Obs-críticas: não é norma, nem hipotétitica e nem fundamental, para ela atender aos reclames da
minha teoria, ela tem que existir.

-Setença:
° Ato que resulta da interpretação da norma pelo juíz que vai aplicá-la.

° A setença é um Ato Cognitivo ou um Ato Volitivo?

° Todos os teóricos que o antecederam admitiam a setença como um ato cognitivo, por meio de uma
método hermenêutico, no qual se as pesssoas seguissem esse método, elas iriam conhecer o
sentido correto.

°Nega que a setença seja um ato cogitivo, mas possui uma cognição prévia (cognição gramatical-
texto escrito) com várias possibilidades, o que ele denomina de moldura. Logo, o objetivo da
cognição gramatical é formar a moldura.

°Dentre essas possibilidades, qual vc vai preferir? Kelsen, sem método, sem ato cognitivo, afirma
que vai valer aquela que o juiz adotar (ato decisório- vem dele). A questão da setença não é
hermenêutica, mas política, sobre quem tem competência para dizer o que a norma é.

°Setença: ato volitivo dentro da moldura. Por isso, de certa forma, Kelsen fortalece o Poder
Judiciário.

5) NEOJUSNATURALISMO:
-Até a Segunda Guerra Mundial, o jusnaturalismo havia sido abandonado em prol do positivismo, o qual postula
a recusa à metafísica e à existência de um direito metapositivo, ou seja, à existência de algo baseado na
natureza humana e que não se submete a mudanças ao longo do tempo e da história. Com o Nazismo, ocorre a
instrumentalização das diversas formas de positivismo (legalista, sociológico, historicista, formalista etc), os
quais são dispostos de maneira acrítica, no sentido de legitimar juridicamente o poderio nazista, cujo
embasamento filosófico, por sua vez, decorre da valorização da força e do poder nas teses de Nietzsche e da
relativização da verdade no pensamento de Heidegger. Ainda durante a vigência desse regime autoritário,
teóricos como Gustave Radbruch propõem o jusnaturalismo como a única corrente de pensamento capaz de
fornecer base teórica contra o Nazismo. Vale comentar que nem todos os positivistas compactuaram com o
ideário nazista, pode-se citar, além do já referido Radbruch, o próprio Kelsen. Com o fim da guerra, surge uma
ressensibilização para com os valores humanistas, decorrendo numa ampla adesão de pensadores ao
jusnaturalismo, bem como em retratações de alguns positivistas. O jusnaturalismo do pós-guerra se inspira nas
versões clássica e kantiana do Direito Natural, rejeitando o modelo matemático deste, proposto pelos
racionalistas da Idade Moderna.

A) RUDOLF STLAMMER

-Neokantiano, o autor adota a teoria do conhecimento de Kant para analisar o âmbito jurídico. Para
este, existem estruturas a priori, inerentes à mentalidade humana. Partindo disso, Stammler propõe
que dentro da estrutura da racionalidade humana há sempre a ideia formal de justiça.
-Retoma a ideia de Direito Natural e consegue reaver, para os currículos universitários, a disciplina
de Filosofia do Direito, que havia sido extinguida na época da jurisprudência dos conceitos.

-Defendeu o D. Natural numa versão frágil/tímida, devido ao tabu que existia na sociedade.

-Defendia que existia alguma coisa estrutural, no tocante ao direito, na nossa razão que era inata.
Ele dizia que é inato a todo indivíduo o conceito formal de justiça ( não existe lugar na terra em que o
homem fez moradia em que alguns comportamentos não foram considerados como justos e outros
injustos. Em todo lugar que o homem está, ele classifica comportamentos/condutas, uns como
justos, outros como injustos. Além disso, o homem sempre relaciona a ideia de justiça com a ideia de
igualdade (sempre que o homem se vê injustiçado, ele procura uma pessoa para com ela se
comparar).

-Mas essa igualdade/tratamento igualitário é dado com base em que valores? Os valores não são
inatos, são relativos, nós os temos na cultura (eram histórico-condicionados). Contudo, não defende
um relativismo radical, como o existencialismo, para Stlammer os valores são sociais/comunitários
e não individuais.

B) GEORGES RENARD:

-Renard retoma o pensamento de Tomás de Aquino, para o qual haveriam leis naturais, humanas,
eternas (ordem do universo) e divinas.

-A Lei Natural seria formada por:

→ Princípios: Estão presentes apenas no Direito Natural, decorrem da participação da razão humana
na razão divina, do que resultam valores imutáveis. Em outras palavras, é o que o homem extrai, da
razão divina, para a conduta humana, ou seja, são as aspirações permanentes da humanidade e,
portanto, valores imutáveis e inafastáveis.

→ Conclusões: Estão presentes tanto no Direito Natural quanto no Positivo, são variáveis e versam
acerca de como, na sociedade, seriam concretizados os princípios, sendo, portanto, construídas, não
deduzidas. Podem comportar exceções para fins de maior harmonia, por exemplo, o princípio do
respeito à vida pode ser, em certa medida, relativizado diante da legítima defesa, do estado de
necessidade etc. Das conclusões primeiras, podem surgir outras conclusões, e assim por diante, de
modo que, quanto mais próximo da realidade concreta, maiores as dúvidas acerca da correta forma
de se buscar a concretização dos princípios.

Por sua vez, na Lei Humana, teríamos:

→ Conclusões: São as mesmas da lei natural, mas agora “oficializadas”, materializadas na legislação
positiva e inspiradas na lei natural. Dessa forma, não há descontinuidade entre os Direitos Natural e
Positivo, mas complementariedade.

→ Determinações: São próprias do Direito Positivo, consistindo em questões acerca das quais o
Direito Natural cala, mas devem ser resolvidas, como os tempos de duração das penas e as
convenções estabelecidas nas regras de trânsito. Dessa forma, o Direito Positivo poderia completar
as lacunas do Direito Natural, pacificando pontos demasiado concretos e específicos. Renard
considera também o Direito Natural em sintonia com a história, visto que as conclusões são
adotadas por tentativa e erro, devendo a análise histórica ser utilizada como parâmetro para se
aprender com os erros passados. Dessa forma, haveria a progressão das conclusões na busca por
uma melhor justiça. Assim, a trajetória humana seria uma busca, por parte do direito positivado, em
se adequar melhor a valores fixos, numa evolução.

C) DEL VECCHIO
-A princípio, o autor tinha ideias de viés neokantiano e aparentadas ao pensamento de Stammler,
(tentativa de conciliação entre a forma fixa e imutável de um ideal de justo, e um conteúdo composto
por elementos materiais e condicionadores, advindo da experiência histórica) mas iniciou a propor
princípios imutáveis e insubmissos à variação histórica, migrando para perto do neotomismo.

6) JURISPRUDÊNCIA DAS VALORAÇÕES:

-Ressaltar os valores, valorizando aqueles que estão positivados na constituição, sobretudo na
forma de princípios, como os direitos fundamentais.

-No pós guerra, com a ascenção do jusnaturalismo, acentuam-se os princípios constitucionais como
normas plenas, autoexecutáveis.

-Esses princípios são vetores hermenêuticos, eles nortearam a interpretação das normas-regras
constitucionais. Quando o juiz for interpretar a regra, deve ser à luz dos princípios.

-Por outro lado, se eu tenho uma regra para o caso, mas ela fere os princípios, ela é
inconstitucional, vai ser afastada, e o princípio vai “descer” para ser aplicado diretamete.

-Outra situação: se um princípio está sendo violado e não existe regra para reger tal situação, mais
uma vez o princípio “desce” e é aplicado diretamente naquele caso.

-Resumindo: quando o princípio for compatível com a regra, ele vai nortear a sua interpretação. Já
se a regra é incompatível com o princípio, a regra é afastada como inconstitucional, e o princípio é
autoexecutável. Os princípios ou inspiram o entendimento das regras ou são aplicados diretamente
quando a regra for inconstitucional ou quando não existit regra para proteger o valore contido
naquele princípio.

-Alguns problemas que eles pensam ter resolvido:

°Eles entendem que eles superaram o dilema jusnaturalista e juspositivista. Dizem que o
jusnaturalista enfatizava valores, mas valores com razões metafísicas. E o positivismo clássico
queria saber apenas da norma-regra,portanto não reconhecia a norma principiológica, não dava
importância aos valores e acahava que o cientista tinha que ser neutro em relação aos valores. E
eles acham que superaram esses dilemas, pois na visão deles, os valores são levados em conta,
mas não são por razões metafísicas, mas sim porque estão positivados no texto constitucional. Eles
vão defender um “positivismo de valores/pós positivismo”, algo que o positivismo antiga não
aceitava.

°Fala que o cientista do Direito, de fato, não é neutro, ele tem uma postura ideológica. Mas, isso não
vai se converter na opinião de cada um, pois a ideologia na qual ele tem que considerar a realidade
não é a particular dele, é a ideologia do constituinte. É como se o constituinte tivesse objetivado a
ideologia dele. Assim, o cientista vai assumir uma postura ideológica, mas não vai cair no problema
do esvaziamento da ciência, porque ele não vai adotar a ideologia particular/subjetiva dele, mas a
ideologia objetivada pelo constituinte.

°Pensam também ter resolvido o dilema entre tópica e sistema. O que era incompatível com a tópica
era um sitema fechado, ou seja, um sistema de regras. As regras antecipam os problemas que
poderão existir e prefixam as soluções e assim não tem espaço para a tópica, pois ela seria a
discussão sobre o problema para formular uma solução naquela hora e a regra já traz a solução
pronta para o problema que ela, hipoteticamente, antecipa. Mas eles vão dizem que encontraram
uma forma de conciliar a tópica com o sistema. No âmbito da constituição, na parte dos princípios, vc
tem um sistema não fechado, pois os princípios não dão solução para problema nenhum, eles dão
referenciais argumentativos para vc argumentar e construir a solução do problema. Assim, o
princípio é de natureza tópica-sistemático, é um lugar comum para começar o argumento. Mas não
pode usar o princípio que quiser.

-Afirmavam que interesses são transmutados em valores. A diferença entre essas 2 categorias é de
grau, sobretudo de expansividade. Os interesses seriam de grupos e os valores seriam da sociedade
inteira. Quando um grupo/setor consegue convencer a sociedade inteira de que aqueles interesses,
inicialmente do grupo, se forem protegidos e resguardados pela sociedade, eles se transmutam em
valores. A diferença daqui para Jhering é que esse mantem a palavra interesse no começo e no fim
(interesses de um grupo----interesses da sociedade).

-Valor x Princípio. O valor é sentido e o princípio é pensado. O princípio é a racionalização do valor.

Primeiro uma sociedade reconhece os valores nos seus sentimentos, mas depois quando eles
ganham uma reflexão teórica, sendo apresentados dentro de um quadro teórico,
pensados/racionalizados, aí eles são chamados de princípios. E são chamados assim para agradar a
tópica, um ponto de partida retórico para a solução do problema e oq é um ponto de partida? Os
princípios. Obs: so é princípio quando ele é positivado.

*NOVA HERMNÊUTICA CONSTITUCIONAL (NHC):

- É referida à constituição e, particularmente, à constituição na parte dos princípios.

- A hermenêutica clássica ainda continua hegemônica para a interpretação das normas e é a que
prevalece na parte da Constituição qu tem as normas-regras. Se norma for regra- hermenêutica
jurídica clássica.

-Na nova hermêneutica constitucional, não é uma norma para tudo, mas para a parte da Constituição
relativa aos princípios. A lógica aqui é perceptiva.
-3 fatores contribuiram para o surgumento da N.H.C:

1)POLÍTICO- passagem do velho estado de direito (legalista, reforçava a importância da lei como
limitadora do poder estatal e como instrumento de proteção do indivíduo; otimismo quanto ao
conteúdo da lei; defender a lei seria defender a liberdade) para o novo estado de direito ( pós-guerra;
constitucionalista; não se despreza a lei, mas vai se admitir a possibilidade da lei, às vezes, não
estar ao lado da liberdade, mas ser uma ameaça para ela, ou seja, admitir a possibiidade de a lei ser
inconstitucional).

2)TEÓRICO-JURÍDICO: a mudança no conceito de norma. Norma era sinônimo de norma-regra;

princípio não era considerado norma. Mas agora, tem-se uma reformulação teórica, norma passa a
ser gênero e regras e princípios passam a ser espécie.

3)FILOSÓFICO-HERMENÊUTICO: entenderam que o modelo clássico não era suficiente para lidar com
a questão principiológica e assim, viram que o modelo ideal seria o de Gadamer, o qual valoriza o
diálogo, a tradição para promover a estabilidade do sentido de princípio e a ideia de que
compreender é aplicar.

-Norma-regra(1) x Norma Princípio(2):

a) Quanto ao conteúdo de informação:

(1) é mais densificada, mais específica, pois ela se reporta a um fato e atribui a esse fato uma
consequência. De logo estabelece uma conduta como devida ou não devida e sobre qual situação
fática essa conduta é exigida.

(2) é mais abstrato, não reporta-se a fato, não estabelece a conduta como devida ou não devida, ele
enuncia o valor a ser realizado. Seu lugar natural é a Constituição.

*As regras predominam na ordem infraconstitucional e, portanto, estão abaixo dos princípios na
hierarquia. Porém, dentro da Constituição, temos regras e princípios e, logo, não se pode impor uma
hierarquia. Segundo o Princípio da Unidade da Constituição, eu não posso dizer que na Constituição
eu tenho uma hierarquia, regra constitucional e princípio constitucional estão no mesmo nível.
Porém, ainda assim posso estabelecer uma hierarquia, não normativa, mas hermenêutica. Eu
interpreto a regra à luz do princípio, o princípio ainda é o vetor de interpretação da regra
constitucional, contudo, no limite do texto (da moldura).
b) Quanto à técnica de aplicação:

(1) simples, dá-se por subsunção (se eu identificar o fato que ocorreu com a hipótese da norma, é só
pegar a consequência que a norma imputou à sua hipótese ao fato ocorrido).

(2) dá-se pela ponderação axiológica (proporcionalidade). Na verdade, nunca se aplica um princípio,
mas uma ponderação de vários princípios com uma relação de proporção.

*outras diferenciações:

(1) aplica-se o tudo ou nada. Ou você aplica ou não aplica.

(2) ao princípio comporta a realização gradativa.

°quando 2 regras estão em conflito, vc tem uma antinomia. Se n conseguir conciliar as 2 para a
interpretação, vai valer uma ou a outra. No caso do princípio, não se diz que um vale e o outro não,
vc vai atrás da ponderação.

-Características do método (aberto, dialogal, pragmático e normativo) na NHC: {ADPN}

°Diz-se que o método é aberto, pois como vc vai pensar esses princípios sempre no caso concreto,
então não tem como pensar os princípios fora da vida social. Assim, há uma interação entre a
sociedade e a constituição, a NHC abre a constituição para a sociedade, pois as demandas do
principios são diagnosticadas pela vida social. Mas, também é aberto no sentido de que não há
soluções acabáveis, elas estão sempre abertas a novos debates.

° Ele é dialogal porque envolve o confronto de argumentações. Ex: liberdade de expressão x direito à
imagem. O juiz deve ser uma pessoa sobrepartes para conseguir ouvir as distintas partes e fazer a
ponderação adequada.

°Ele é pragmático. O pragmatismo é a ideia de que uma medida/ato/ação não deve ser pensada por
algum método intríseco que se tenha, mas pelos efeitos que produz. O ato pragmático é manifestado,
por exemplo, na figura do juiz que, antes de decidir acerca de uma questão, deve representar, na
mente, os efeitos da decisão que ele for tomar, para ver se esses efeitos estão no projeto de estado
do constituinte.

°Ele é normativo (aspecto positivista) porque só se aceita principios se estiverem positivados.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:
-Considerada uma norma de sobredireito, a qual não incide sobre nenhuma situação particular
concreta, ela incide sobre outra norma. Ex: direito internacional privado (norma de sobredireito).
Esse princípio é uma norma de sobredireito pois trata de outros princípios, ela diz que quando os
outros princípios colidirem, oq vai ser feito é a proporção/ponderação e não a exclusão.

-Se esse princípio é norma, onde esse princípio, dentro da Constituição Brasileira, está? Em outros
lugares, como Portugal e Espanha, ele está positivado no texto constitucional.

-É considerado um princípio normativo de positivação implícita, não estando expresso, mas decorre
daqueles que estão la. Roxin- não derivaria de apenas um princípio, mas da conjunção de vários.

-Conteúdo procedimental- subprincípios ou subaspectos.

-Subprincípios:

°Primeiro é necessário entender que os subprincípios relacionam elementos: meios e fins. Os meios
são as diversas formas de solucionar um problema particular de maneira a atingir os fins. Os fins
são os fins do Estado Democrático de Direio, os quais aparecem, por ex, nos arts. 1º e 5º da
Constituição.

a)Princípio da Adequação (ou da Conformidade):

~Os meios escolhidos devem ser adequados ao fim que se deseja obter, devem ser, portanto,
idôneos, aptos, coerentes com o que se propõem a alcançar. Dessa forma, o fim determinará se tal
meio é válido ou não para atingi-lo.

~Menor exigência.

b) Princípio da Exigibilidade (ou da Necessidade ou do Meio mais Suave):

~Havendo mais de um meio apropriado ao fim, busca-se o menos restritivo, ou seja, aquele que
menos exclui os princípios que foram considerados menos relevantes no caso em análise. Assim,
proíbe-se o excesso de proibição, visto que o meio menos drástico (o mais suave) deve ser
escolhido, em face do respeito aos princípios que não foram prevalentes na decisão.

~Exigibilidadde: sociedade tem o direito de exigir o menos restritivo

c) Princípio da Proporcionalidade em Sentido Estrito:

~Diante de dois meios igualmente adequados e restritivos, analisam-se as vantagens, desvantagens

e os interesses em jogo, bem como em que meio as restrições são compensadas por maiores
benefícios. Deve-se, dessa forma, optar pelo meio que soma mais vantagens e abarca mais
interesses de uma vez só.

~Contabilização de custos e benefícios.

PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAIS:

-Não são principios constitucionais, são hermenêuticos, tratam sobre como devemos entender os
princípios constitucionais.

-São, dessa forma, os cânones da Nova Hermenêutica Constitucional, análogos às naturezas

interpretativas da Hermenêutica Jurídica Clássica.

1. Princípio da Unidade da Constituição:

-Teorizado por Rudolf Smend

-De certa forma, esse princípio corresponde à interpretação sistemática. Foi elaborado por Smend,
no âmbito dos debates acerca da Constituição de Weimar, entendida como a primeira Constituição de
Compromisso, ou seja, um texto constitucional plural e heterogêneo, onde se entrecruzam diversas
ideologias. A tal modelo se opõem as chamadas Constituições Monolíticas. Nesse contexto surge a
teoria decisionista de Carl Schmitt, segundo a qual a Constituição, na realidade, elenca opções,
ficando ao encargo do Chefe de Estado escolher os princípios e valores a serem defendidos, de
maneira que os valores escolhidos comporiam a unidade da Nação, estando, assim, a Constituição,
situada no plano do ser, enquanto construção política. Em outro sentido, Rudolf Smend propõe uma
teoria integrativista, segundo a qual a Constituição deveria ser vista como síntese espiritual do povo,
refletindo sua diversidade. Portanto, tudo o que no texto constitucional consta deveria ser levado em
conta, de maneira que os princípios constitucionais não deveriam ser antagonizados, mas
garantidos. Em suma, faz-se necessário que a interpretação integre as normas constitucionais,
superando suas contradições internas, no sentido de se garantir uma visão unitária e coerente da
Constituição. Canotilho propõe um caminho procedimental para tal teoria: de acordo com o autor
português, normas com estruturas de regras devem ser interpretadas à luz das normas com
estrutura de princípios, dentro do que for suportado pelo texto (moldura) da regra. Os princípios
específicos, por sua vez, devem ser interpretados a partir dos gerais, (p. ex., interpreta-se “liberdade
de expressão” com base no princípio de “liberdade”) e estes, à luz dos estruturantes, os quais
mudam de acordo com o país. No caso do Brasil, são os assegurados no artigo 1º de nossa
Constituição Federal (Estado Democrático de Direito, soberania, cidadania, dignidade humana,
valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa e pluralismo político).

2. Princípio do Efeito Integrador:

-Teorizado por Rudolf Smend
-Pode-se dizer que é a versão sociológica do princípio da unidade da Constituição, o qual, por sua
vez, é a projeção jurídica do princípio ora em análise. Deve prevalecer a interpretação que mais
satisfatoriamente assistir às demandas sociais, ou seja, que favoreça a integração da sociedade e
evite atritos entre seus membros. Leva-se em conta o fato de que a Constituição é uma integração
dinâmica e espiritual de valores diversos e pertinentes a vários grupos sociais. Sua interpretação,
portanto, deve promover a integração tanto de suas normas (princípio da unidade da Constituição)
quanto da sociedade (efeito integrador).
3. Princípio da Máxima Efetividade:
-Teorizado por Alexy

-Os princípios devem ser interpretados de maneira a se obter a máxima efetividade possível, ou
seja, é preferível a interpretação que maximize o valor contido no princípio, realizando-o em grau
ótimo. Contudo, essa maior efetividade deve ser buscada dentro do que for fático e juridicamente
possível. Do ponto de vista dos fatos, há de se atentar para os limites traçados pela reserva do
possível, ou seja, aquilo a que cada cidadão tem direito, razoavelmente, de exigir de todos; e pelo
mínimo existencial, consistente no que o Estado deve assegurar a todos em prol da manutenção da
dignidade humana. No que concerne ao viés jurídico, é necessário que se atente para que a
maximização de um princípio não interfira negativamente ou chegue a abolir outros.
4. Princípio da Força Normativa da Constituição:
-Teorizado por Konrad Hesse

- parte do pensamento de Lassale e considera que a Constituição real, entendida como a soma de
fatores reais de poder, seria a ordem valorativa da realidade, ou seja, os valores que a sociedade
legitima, compreendendo também o modo como o meio social acolhe os valores constitucionalmente
previstos. Dessa forma, a interpretação dos princípios constitucionais deve ser consonante com a
vivência, a legitimação e o consentimento social. A defesa dos valores com os quais a sociedade
consente traria força normativa ao texto, cujos limites semânticos, evidentemente, devem ser
respeitados nos casos de eventuais atualizações. Pode-se dizer, dessa forma, que a correlação
texto-sociedade traz à Constituição força normativa, no sentido de fazê-la reconhecidamente
normativa e naturalmente aceita pelos cidadãos.

5. Princípio da Conformidade Funcional:

-Trata-se da projeção hermenêutica do princípio da separação de poderes. Considera-se que o
intérprete deve respeitar a estrita separação de funções entre os órgãos do Estado feita pelo
constituinte, no intuito de garantir aestabilidade e a harmonia. Seria, dessa forma, um princípio de
contenção do arbítrio, evitando abusos relativos ao alargamento de competências, por exemplo.

6. Princípio da Interpretação conforme a Constituição:

-Teorizado por Carl Schmitt
-É outro princípio de contenção do arbítrio. Postula que, se uma lei admite, textualmente, mais de um
sentido, sendo, por um destes, inconstitucional, embora em outros seja compatível com a
Constituição, o juiz é obrigado a ficar com o sentido constitucional. Assim, é necessário provar que
leis inconstitucionais o são inteiramente, sem nenhuma hipótese de conciliação. Evita-se a
exacerbação do arbítrio ao dificultar excessivas exclusões de leis e consequente aplicação direta da
Constituição. Percebe-se que deve ser a Constituição compreendida à luz de seus valores básicos, e
as normas infraconstitucionais, a partir da Lei Maior.
7. Princípio da Concordância (ou Harmonização) Prática:
-Consiste na projeção hermenêutica do princípio da proporcionalidade. Havendo, num caso prático,
colisão de princípios ou valores, caberá ao julgador encontrar um caminho de concordância, ou seja,
de harmonização, por meio de uma ponderação axiológica, dentro do possível na situação fática em
questão, não estabelecendo exclusões. Dessa forma, por mais que um princípio prevaleça sobre
outro, é necessário que sejam apontadas as circunstâncias diante das quais foi tal possível,
estabelecendo a demarcação factual em que se deu a prevalência.
MEIOS DE INTEGRAÇÃO:
Introdução: As lacunas
O Ordenamento Jurídico se refere não somente às normas, mas também à organização do aparato
jurídico, sendo caracterizado, portanto, pela unidade (possibilitada pela existência de uma
estruturação hierárquica), coerência (sendo sistêmico e consistente, o ordenamento jurídico, ao se
deparar com antinomias internas, precisa dispor de fórmulas que visem ao solucionamento destas) ,
e completude. A noção de completude enseja aparente contradição: como poderia ser o
Ordenamento Jurídico, a um só tempo, completo e com lacunas? Diversos autores propõem
argumentações no sentido de superar tal controvérsia. Kelsen considera que, do ponto de vista
lógico, não haverá jamais lacunas no Ordenamento Jurídico, visto que tudo o que não está
regulamentado se supõe permitido, não havendo, portanto, conduta alheia ao Direito. Conquanto
afirme não haver lacunas lógicas, o autor admite a existência de lacunas axiológicas, ou seja,
valorativas. Ao analisar a questão, Bobbio, por sua vez, alega que o Ordenamento Jurídico é
lacunoso, mas é também completável, uma vez que disciplina as maneiras de corrigir tais vazios. O
teórico ainda considera que ao jurista só cabe a resolução de lacunas não ideológicas (ou lacunas
técnicas), ou seja, as resultantes do cotejo do ordenamento consigo mesmo. Lacunas ideológicas
seriam as decorrentes do confronto entre a ordem jurídica real e um ordenamento ideal, imaginado
e desejado pelo aplicador. Esse tipo de conflito, por sua vez, deveria ser resolvido pelo legislador.
Para Arnaldo de Vasconcelos, por fim, o Ordenamento Jurídico pode ser considerado estático ou em
movimento. Parado num instante, há lacunas, evidentemente, completáveis. Em movimento,
entretanto, as ações judiciais o tornam dinamicamente completo. Deve-se atentar para o fato de que
doutrina, costume e jurisprudência não são meios de integração do direito, mas fontes supletivas da
lei, às quais só se recorre quando é esta notadamente lacunosa diante dos fatos em análise, e que,
portanto, já fazem parte do Ordenamento Jurídico, entendido, dessa forma, como a soma dos
sistemas normativos legal, doutrinário, consuetudinário e jurisprudencial. Os meios de integração
são instrumentos exteriores ao Direito, a partir dos quais se chega a uma fonte (no caso da analogia,
a norma implícita na lei e, na equidade, o juízo de equidade). Não se confundem, assim, com estas
(fontes formais), que são um tipo de norma e já fazem parte do direito. Os princípios gerais do
Direito, eventualmente, poderiam funcionar como meios de integração, se elaborados e utilizados
pela primeira vez pelo aplicador, em face de um caso concreto. Contudo, o uso de princípios já
trabalhados anteriormente na doutrina, na lei ou na jurisprudência constituem fontes do direito,
seguindo o raciocínio acima exposto.

*ANALOGIA:
A) DEFINIÇÃO:
-A analogia consiste na forma de se chegar à norma implícita na lei, visando à aplicação de tal
determinação a um fato concreto. Carlos Maximiliano a define como uma “indução incompleta”, ou
seja, um procedimento lógico que parte de um particular e a outro chega. Por impreciso, tal conceito
não é aceitável do ponto de vista lógico, sendo mais acertado o posicionamento de Machado Neto,
que considera por analogia o procedimento a partir do qual se procede com uma indução e, em
seguida, com uma dedução, de maneira extremamente rápida e sutil. Isso ocorre da seguinte
maneira: diante de uma norma relativa a um caso previsto (particular), pode-se, por indução, chegar
à razão desta (geral), a partir da qual é possível imaginar sua incidência sobre um caso omisso
(particular). Houve, portanto, uma indução (particular - geral) e uma dedução (geral - particular).
Para facilitar o entendimento, imagine-se que em dado ordenamento jurídico haja uma lei a qual
disponha dever o filho obedecer aos pais, mas haja um vácuo legislativo acerca dos deveres de
obediência dos pupilos para com seus tutores. A partir da lei (caso particular - o filho se submete ao
pai), pode-se chegar à sua razão de ser (noção geral - quem tem dever de proteção sobre outrem
conta com a submissão do protegido), e, por meio desta, é obtida a norma implícita, que pode ser
aplicada ao caso omisso, analogamente (caso particular - há dever de proteção do tutor sobre o
pupilo, portanto, este deve submeter-se àquele, por analogia).
-De maneira sistemática, temos:

Norma Explícita → Razão → Norma implícita

(particular previsto) (indução) (geral) (dedução) (particular omitido)

-Em suma, pode-se dizer, do ponto de vista jurídico, ser a analogia o meio de integração que
possibilita “a aplicação de um princípio jurídico que a lei estabelece, para um certo fato, a um outro
fato não regulado mas juridicamente semelhante ao primeiro”, ou seja, fatos que compartilhem da
“mesma essência jurídica”.

B) REQUISITOS;
-Duas circunstâncias devem ser observadas para que se possa proceder com a analogia:
→ Identidade de razão: Tanto a norma implícita quanto a explícita devem ter a mesma razão, ou seja,
o motivo pelo qual um dos casos é regulamentado deve ser o mesmo pelo qual a outra situação
deveria ser. “A identidade entre os dois casos deve atender ao elemento [ou seja, a razão] em vista
do qual o legislador formulou a regra que disciplina o caso previsto, constituindo-lhe a ratio legis.”
→ Semelhança fundamental entre os casos: Os casos em análise devem ser semelhantes em seus
pontos mais centrais, deve-se tratar de semelhança essencial, não acidental. Não basta, portanto,
que se trate de situações apenas parecidas, elas devem ser análogas.

C) EXCLUSÃO:
-Em determinadas circunstâncias, há limites ao uso da analogia. Ela não é admitida em:

→ Direito Penal: No intuito de preservar a liberdade e para obedecer ao princípio da reserva legal,
não há que se falar em analogia punitiva (in malam partem), ou seja, que crie crimes, penas ou
fatores de agravamento, complicando a situação do réu. É possível, no entanto, a analogia in bonam
partem, em benefício do réu.
→ Direito Tributário: Protegendo a liberdade privada, não é possível analogia para instituir ou
majorar tributos, tampouco para imputar penas ao contribuinte. A analogia só será admitida quando
concernente, aqui, a normas procedimentais.

→ Direito Excepcional: Por uma exigência lógica, as normas que tratam de exceções devem ser
interpretadas de maneira estrita. A exceção não pode ser paradigma da analogia.

D) ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA:

-A analogia não se confunde com a interpretação extensiva. Deve-se levar em conta, primeiramente,
que a analogia (meio de integração) parte da ausência de norma, ou seja, de uma lacuna, e a
interpretação extensiva (espécie interpretativa) se estabelece a partir de uma norma que já existe.
Além disso, ambos os recursos se defrontam com problemas diferentes. A analogia se depara com
um problema de lacuna, ao passo que a interpretação extensiva se vê diante de uma dificuldade
ensejada por insuficiência verbal. “A interpretação extensiva não faz senão reconstruir a vontade
legislativa existente para a relação jurídica que só por inexata formulação parece à primeira vista
excluída, enquanto, ao invés, a analogia se encontra em presença de uma lacuna, de um caso não
previsto, e procura superá-la através de casos afins.” (Obra citada) Dessa forma, “distingue-se a
interpretação extensiva da analogia, no sentido de que a primeira é extensiva do significado textual
da norma e a última é extensiva da intenção do legislador, isto é, da própria disposição.”
*EQUIDADE:
A) PRINCÍPIO E HÁBITO:
-A equidade, trabalhada por Aristóteles como um mecanismo de ajuste entre a legislação e os casos
atípicos, diante dos quais tenta-se seguir a mesma linha de raciocínio do legislador, na busca por
uma justiça corretiva ou adaptativa, pode ser entendida tanto como princípio quanto como hábito.
Como princípio acessório ao de justiça, a equidade diz respeito à atenção para a harmonização entre
as justiças da lei e do caso concreto, visando ao atendimento das singularidades de cada situação.
Também se atenta, aqui, para as desigualdades, a fim de que o tratamento desempenhado possa
igualar as condições dos envolvidos. Em suma, ela é a exigência da realização de justiça nos casos
concretos. Assim, as normas teriam suas determinações flexibilizadas, a fim de que se adaptassem
às necessidades da situação controvertida. Leva-se em conta o fato de que “a vida sociojurídica não
é composta de casos gerais, senão de casos concretos e os mais diversos, de onde a simples justiça
que se supõe existir na lei nem sempre ser suficiente para atender equilibradamente a essa infinita
casuística. Assim é por vezes mister o suprimento do princípio de justiça contido na lei por
intermédio de um outro princípio, àquele semelhante, mas sob outros aspectos mais extensos e
mais altos, a saber, o princípio da equidade.” (Obra citada) Ainda pode ser a equidade analisada
enquanto hábito ou virtude, consistindo, aqui, num traço de caráter do juiz, o qual se torna equitativo
com a reiteração do hábito de aplicar as normas aos fatos atentando para as particularidades
destes. Acostumado a fazer justiça nos casos concretos, o aplicador internaliza a lógica e a ideia de
justiça do ordenamento jurídico com o qual trabalha. “O magistrado, ao medir a igualdade dos casos
concretos, vê-se por vezes na contingência de adaptá-la [a regra] aos pormenores dos casos não
previstos e, não raro, imprevisíveis pela lei, sob pena de perpetrar uma verdadeira injustiça e, assim,
contradizer a própria finalidade intrínseca das normas legais. A virtude de assim proceder é que
corresponde à equidade no segundo sentido [de virtude ou hábito prático informado pelo princípio da
equidade]” .
B) APLICAÇÃO E INTEGRAÇÃO:
-Enquanto princípio, a equidade está relacionada à aplicação do direito, e, enquanto hábito, à sua
integração,visto que diante do caráter equitativo do juiz, em algum momento será confiado a ele o
preenchimento de vazios legislativos, em alguns raros casos. Segundo Carlos Maximiliano,
“desempenha a equidade o duplo papel de suprir as lacunas dos repositórios de normas [enquanto
meio de integração - hábito] e auxiliar a obter o sentido e alcance das disposições legais [na
aplicação do direito - princípio].”

C) USOS:
-Como visto, o legislador não tem como se adiantar a todas as possibilidades que eventualmente
surjam, deixando um vácuo que o juiz, habituado a proceder equitativamente, deverá saber resolver.
Assim, a equidade só poderá ser utilizada como meio de integração, na grande maioria dos casos,
quando a lei assim permitir. Por exemplo:

→ No Direito Civil: O juiz só pode julgar por equidade mediante expressa permissão legal.

→ Na Arbitragem: A arbitragem pode ser de direito (segue o direito positivo) ou de equidade, a

critério das partes. Ressalte-se que a arbitragem envolvendo a administração pública só pode ser de
direito.
→ No Direito Tributário: A equidade é utilizada em questões procedimentais, por exemplo, mas nunca
para eximir a pessoa de pagar um tributo. É, aqui, um meio geral que prescinde de autorização para
ser efetivado, mas ao qual só se deve recorrer em último caso.

→ No Direito do Trabalho: Tendo em vista serem as leis do trabalho articuladas numa Consolidação,
lacunas aqui são relativamente comuns, e a equidade é admitida como meio normal de integração,
sem qualquer inferioridade hierárquica. “Decidir por equidade significa decidir sem as limitações
impostas pela precisa regulamentação legal; é que às vezes o legislador renuncia a traçar desde
logo a exata disciplina de determinados institutos, deixando uma margem de liberdade para a
individualização da norma através dos órgãos judiciários (CC, art 1694, §1o). É nesses casos que o
juiz exerce a jurisdição de equidade, a que se refere a doutrina em contraposição à jurisdição de
direito.”

D) FONTES DA EQUIDADE:
-Carlos Maximiliano aponta quatro fontes da equidade, que levam o julgador a ser equitativo:
→ Consciência moral

→ Razão Natural (o bom senso)

→ Princípios da Ciência Jurídica

→ Necessidades da sociedade